126 Bouwrecht | Jurispudentie | Koop- en aannemingscontracten Raad van Arbitrage voor de Bouw 16 mei 2012, nr. 33.216 (Arbiter H.M.M. Raedts) m.nt. M.S. Houweling (art. 6:248 BW) VERVALTERMIJNEN. Particuliere opdrachtgevers hebben een koop/aannemingsovereenkomst gesloten met aanneemster voor de bouw van een woonhuis op een perceel grond. Enige tijd na de oplevering blijkt dat aanneemster is tekortgeschoten in de aanleg van een ontstoppingsput op het riool. De hoofdregel is dat aanneemster na de oplevering niet meer aansprakelijk is voor het werk. Dit leidt onder meer uitzonderingingeval van een verborgen gebrek. Een rechtsvordering uit dien hoofde moet echter wel tijdig worden ingesteld, ter voorkoming van een niet- ontvankelijkheidsoordeel. Is na herstel van het gebrek een nieuwe vervaltermijn gaan lopen? Het scheidsgerecht 1. De ondergetekende, H.M.M. Raedts, lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot enig scheidsman in dit geschil. De ondergetekende heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 26 oktober 2011 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. C. van der Niet, secretaris van de Raad. Het verloop van de procedure 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: -
de memorie van eis d.d. 16 mei 2011, binnengekomen op 17 mei 2011, met producties 1-4;
-
het scheidsrechterlijk incidenteel vonnis van de Raad d.d. 6 september 2011 waarbij de door aanneemster bij wijze van incident opgeworpen vordering tot nietontvankelijkheid is afgewezen;
-
de memorie van antwoord, met producties 1-16;
-
de brief van mr. Parker d.d. 20 mei 2011 met als bijlagen de kleurenexemplaren van de overgelegde zwart/wit kopieën van foto's alsmede een leesbaar exemplaar van bijlage 4 bij productie 3 behorende bij de memorie van eis;
-
de pleitnotities van mr. Parker;
-
de pleitnotities van mr. Nauta.
3. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 16 februari 2011. In het kader van de mondelinge behandeling heeft een bezichtiging van het werk plaatsgevonden. De gronden van de beslissing De bevoegdheid 4. De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige geschil 1/10
bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op artikel 13 van de tussen partijen tot stand gekomen koop-/aannemingsovereenkomst waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten. De feiten 5. Tussen partijen staat het volgende vast: a. tussen partijen is een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten voor de koop van een perceel grond te X en de bouw van een woning daarop zoals neergelegd in een op 28 oktober 2004 en 9 november 2004 door partijen ondertekende akte. Op de overeenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden voor de koop-/aan- nemingsovereenkomst, vastgesteld door de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw in augustus 2003 (hierna: de Algemene Voorwaarden); b. in de koop-faannemingsovereenkomst is onder meer bepaald: II
De verkrijger geeft opdracht en de ondernemer neemt aan (...) op
bovenomschreven grond de daarop geprojecteerde/in aanbouw zijnde opstal(len) af te bouwen naar de eis van goed en deugdelijk werk, met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven."; c.
Artikel 16 van de Algemene Voorwaarden luidt als volgt:
"Artikel 16 1. Onverminderd zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 15 lid 1 garandeert de ondernemer rechtstreeks ingevolge deze Algemene Voowaarden de woning gedurende zes maanden na de datum van oplevering tegen daarin aan de dag getreden tekortkomingen. (...) 2. Na de in het eerste lid van dit artikel genoemde periode is de ondernemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan de woning, (...) b. tenzij de woning of enig onderdeel daarvan een emstig gebrek heeft; c.
tenzij de woning of enig onderdeel daarvan een verborgen gebrek bevat en aan de ondernemer van zodanig verborgen gebrek binnen redelijke periode na de ontdekking mededeling is gedaan; (...)
3. Een gebrek is slechts als emstig gebrek als bedoeld in lid 2 van dit artikel onder b. aan te merken, indien het de hechtheid van de constructie of een wezenlijk onderdeel daarvan aantast of in gevaar brengt, hetzij de woning ongeschikt maakt voor zijn bestemming. 4. Een gebrek als bedoeld in lid 2 van dit artikel ondercis slechts dan als een verborgen gebrek aan te merken, indien het door de verkrijger redelijkerwijs niet eerder dan het tijdstip van de ontdekking onderkend had kunnen worden. 5. De rechtsvordering uit hoofde van een ernstig gebrek is niet ontvankelijk, indien zij wordt in- gesteld na verloop van twintig jaren na de in het eerste lid van dit artikel genoemde periode. 6. De rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek is niet ontvankelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van vijf jaren na de in het eerste lid van dit artikel
genoemde periode, onverminderd het bepaalde in lid 5 van dit artikel." d. de oplevering van de woning heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2005; e. naar aanleiding van klachten over de riolering heeft aanneemster op 14 oktober 2009 een onderaannemer naar de woning van opdrachtgevers gestuurd. Door deze onderaannemer is de ontstoppingsput - ook aan geduid als ontluchtingsput - van de riolering opgegraven. De ontstoppingsput bleek verstopt en kapot te zijn. Op 15 oktober 2009 is de ontstoppingsput in opdracht van aanneemster vervangen; f.
in opdracht van opdrachtgevers is op 10 september 2010 door Lengkeek Expertises te Rotterdam (hierna: Lengkeek) onderzoek gedaan met betrekking tot de locatie van de outstoppingsput en de gevolgschade in de woning. Lengkeek heeft hierover een rapport d.d. 22 december 2010, nummer 170276 uitgebracht. De in dit rapport opgenomen conclusie luidt als volgt:
"Conclusie: Wij zijn van mening dat de ontstoppingsput nimmer boven een nutsleiding geplaatst had mogen worden. Wederpartij had kunnen voorzien dat een ontstoppingsput ten gevolge van de bovenliggende grond- en trottoirbelasting, op enig moment onderhevig zou kunnen geraken aan verzakking. Indien de ontstoppingsput op het eigen erf van cliënt geplaatst zou zijn, zou de ontstoppingsput vrij hebben kunnen verzakken zonder dat deze in aanraking zou komen met (nuts)leidingen en dus niet kapot gedrukt had kunnen worden. Wij hebben geconstateerd dat het erf van cliënt, voor de aan de woning gebouwde garage, voldoende ruimte biedt om een ontstoppingsput te plaatsen. Hiervoor had tijdens de bouw echter het leidingwerk verlegd en verlengd moeten worden. Hier heeft de wederpartij echtervan afgezien. (...)"; g. punt 6 van de Algemene bepalingen rioolaansluitingen van de gemeente X luidt als volgt: "6. Op het eigen terrein van de aanvrager/eigenaar dient op 1 meter uit de erfscheiding in het vuil- waterriool een inspectieput met stroomprofiel en in het regenwater- en drainageriool een ont- stoppingsstuk te worden aangebracht een en ander conform bijgaande technische omschrijving."; h. door aanneemster is als productie 1 een afschrift van een aan haar gerichte brief van de gemeente X d.d. 7 juni 2011 in het geding gebracht. De inhoud van deze brief luidt als volgt: "(...) De gemeente X hanteert volgens de 'Algemene Bepalingen Rioolaansluitingen' dat de aanvrager/eigenaar voor een Rioolhuisaansluiting een ontstoppingsputje plaatst op 1m binnen de erfgrens. Echter niet in alle gevallen is er ruimte om een ontstoppingsputje binnen 1m van de erfgrens te plaatsen. Dit geldt met name voor percelen waarbij de woning direct met de gevel aan openbaar gebied grenst. In deze situatie kan het niet anders dan dat het ontstoppingsputje in openbare grond komt te staan. Het putje dient dan zo dicht mogelijk bij de gevel te worden geplaatst. Indien er hierbij een verstopping in de rioolaansluiting optreedt, dient de eigenaar de gemeente te bellen met het verzoek het ontstoppingsputje op 3/10
te graven. De eigenaar mag niet zelf in openbare grond gaan graven. De ontstane kosten van opgraven en herstellen zullen in deze gevallen door de gemeente worden gedragen. Als blijkt dat het ontstoppingsputje leeg is, komen de kosten van doorspuiten/ontstoppen voor rekening van de eigenaar daar de verstopping zich dan op eigen terrein bevindt. Uit bovenstaande gegevens en punt 6 van 'Algemene Bepalingen Rioolhuisaansluiting' kan men dus concluderen dat de positie van het ontstoppingsputje geen dwingend, maar een regelend recht is. (...)". De vordering in conventie 6. Opdrachtgevers stellen dat aanneemster de ontstoppingsput niet heeft uitgevoerd naar de eisen van deugdelijk werk en in strijd met de voorschriften van de gemeente X heeft aangelegd buiten de erfgrens van hun perceel. Zij vorderen onder meer verplaatsing van de ontstoppingsput en vergoeding van de kosten van herstel van de gevolgschade. 7. Opdrachtgevers concluderen als volgt: "Conclusie Op grond van het voorgaande verzoeken [opdrachtgevers] dat uw Raad bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I.
te verklaren dat de ontluchtingsput nooit op een nutsleiding geplaatst had mogen worden omdat daarmee voorzienbaar was dat deze door verzakking van het trottoir kapot gedrukt kon worden;
II.
[aanneemster] veroordeelt tot het verplaatsen van de ontluchtingsput zodat deze binnen de erfgrens van [opdrachtgevers] komt te liggen binnen vier weken na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan [opdrachtgevers] gemachtigd zijn de verplaatsing door een derde partij te laten geschieden waarbij de kosten op [aanneemster] verhaald kunnen worden;
III.
op grond van hetgeen gesteld in I en/of II [aanneemster] veroordeelt tot betaling van de door [opdrachtgevers] geleden herstelkosten, te weten EUR 5.582,50 inclusief BTW te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoel in artikel 6:119 BW vanaf 19 november 2009." Het verweer en de vordering in reconventie
8. Aanneemster betwist de vordering op de hierna te bespreken gronden. 9. Aanneemster concludeert als volgt: "MET CONCLUSIE: dat het Uw Raad behage verzoekers in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hen deze te ontzeggen, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van verzoekers in de kosten van deze procedure, gemachtigde-salaris daaronder begrepen." De beoordeling van het geschil Het gebrek 10. Opdrachtgevers stellen dat zich ernstige lekkages en overstromingen vanuit het riool hebben voorgedaan. De oorzaak hiervan is dat de ontstoppingsput verstopt en kapot
was. De ontstoppingsput is buiten de perceelgrens aangebracht. Bovendien was de ontstoppingsput op een nutsleiding geplaatst. Het trottoir is gaan verzakken. Doordat de outstoppingsput niet vrij kon zakken is deze op de nutsleiding kapot gedrukt, aldus opdrachtgevers. Door aanneemster is inmiddels - wederom buiten de erfgrens een nieuwe ontstoppingsput geplaatst waarna de riolering weer naar behoren functioneert. 11. Zoals aanneemster ter zitting heeft toegelicht stelt zij zich op het standpunt dat de ontstoppingsput niet op maar boven een nutsleiding is geplaatst. Zij betwist dat de ontstoppingsput kapot is gegaan door druk die is ontstaan door verzakking van het trottoir. De woning staat nabij de hoek waar twee straten en de daarin gelegen hoofdrioleringen bij elkaar komen. Aanneemster acht het aannemelijk dat het hoofdriool in de straat voor de woning is verzakt op de plaats waar deze door een Taansluiting is aangesloten op het hoofdriool in de andere straat. Door de verzakking van het hoofdriool is de ontstoppingsput naar beneden getrokken waardoor deze op de nutsleiding terecht is gekomen. Dit was volgens aanneemster niet te voorzien. Het verzakken van het hoofdriool en het kapot gaan van de ontstoppingsput als gevolg daarvan komen daarom voor risico en rekening van opdrachtgevers, aldus aanneemster. 12. Tussen partijen staat vast dat de beschadiging van de ontstoppingsput en de verstopping als gevolg daarvan is veroorzaakt doordat de put is verzakt. Over de oorzaak van de verzakking verschillen partijen van mening. Arbiter overweegt dat, wat hier verder ook van zij, blijkens hetgeen ter zitting is besproken aanneemster ermee bekend was dat ter plaatse in de grond verzakkingen kunnen optreden. Naar zijn oordeel had aanneemster daarom afdoende voorzieningen moeten treffen om te voorkomen dat als gevolg hiervan schade zou ontstaan aan de rioolaansluiting, waaronder de ontstoppingsput. Nu aanneemster dit heeft nagelaten is sprake van een toerekenbare tekortkoming van aanneemster op dit punt. De ontvankelijkheid: ernstig gebrek; nieuwe vervaltermijn 13. Aanneemster stelt zich op het standpunt dat opdrachtgevers in hun vorderingen nietontvankelijk dienen te worden verklaard nu het verzoek om arbitrage eerst aanhangig is gemaakt na het verstrijken van de vervaltermijn voor het instellen van een rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek. 14. Opdrachtgevers stellen zich op het standpunt dat sprake is van een emstig gebrek omdat de woning door de overstroming van de riolering onbewoonbaar wordt en daarom ongeschikt is voor zijn bestemming. De vervalter mijn voor het instellen van een rechtsvordering bedraagt daarom 20 jaar. Subsidiair stellen zij zich op het standpunt dat sprake is van een verborgen gebrek en dat, nu aanneemster herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, voor het instellen van een rechtsvordering een nieuwe vervaltermijn is gaan lopen. 15. Arbiter is van oordeel dat het gebrek aan de ontstoppingsput bij het uitblijven van herstelwerkzaamheden weliswaar uiteindelijk tot onbewoonbaarheid van de woning zou kunnen leiden, doch dat dit door relatief eenvoudige maatregelen kon worden voorkomen. Van een emstig gebrek in de zin van artikel 16 lid 2 onder b van de Algemene Voorwaarden is dan ook geen sprake. 16. Nu het onderhavige gebrek redelijkerwijs niet eerder had kunnen worden onderkend 5/10
dient het te worden aangemerkt als een verborgen gebrek. Zoals hiervoor is besproken was aanneemster voor het gebrek aansprakelijk en heeft zij herstelwerkzaamheden uitgevoerd. 17. Volgens het bepaalde in artikel 16 lid 6 van de Algemene Voorwaarden is een rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek niet-ontvankelijk indien zij wordt ingesteld na verloop van 5 jaar na afloop van de onderhoudstermijn van 6 maanden na oplevering van de woning. De woning is opgeleverd op 1 oktober 2005 zodat de hier bedoelde vervaltermijn voor het instellen van een rechtsvordering is verstreken op 1 april 2011. Het verzoek om arbitrage is na deze datum, te weten op 17 mei 2011 ingediend. 18. Overeenkomstig de vaste jurisprudentie van de Raad op dit punt begint ten aanzien van het herstelde werk een nieuwe vervaltermijn te lopen indien sprake is van structureel herstel en aanneemster voor dit herstel ook aansprakelijk was. De nieuwe vervaltermijn heeft evenwel uitsluitend betrekking op gebreken aan het her telde werk. De nieuwe termijn geldt daarom niet voor rechtsvorderingen ter zake van gebreken welke reeds voor de uitvoering van herstelwerkzaamheden zijn geconstateerd en ter zake van schade welke reeds voor de uitvoering van de herstelwerkzaamheden is veroorzaakt. 19. Arbiter begrijpt de vordering tot verplaatsing van de ontstoppingsput aldus dat opdrachtgevers zich op het standpunt stellen dat de ontstoppingsput na de uitgevoerde herstelwerkzaamheden niet voldoet aan de te stellen eisen omdat deze niet op hun perceel is geplaatst. Nu deze vordering ziet op gebreken aan het herstelde werk zijn opdrachtgevers in deze vordering ontvankelijk. 20. De gevorderde verklaring voor recht ziet op het gebrek dat voor de uitvoering van herstelwerkzaamheden was geconstateerd terwijl de gevorderde vergoeding ad € 5.582,50 c.a. voor herstel van gevolgschade ziet op schade, welke door het gebrek aan de ontstoppingsput zou zijn veroorzaakt reeds voordat de herstelwerkzaamheden waren uitgevoerd. Nu de nieuwe vervaltermijn hierop niet van toepassing is verklaart arbiter opdrachtgevers in deze vorderingen (de vorderingen sub I en III) nietontvankelijk. Verplaatsing van de ontstoppingsput 21. De ontstoppingsput is volgens opdrachtgevers in afwijking van de gemeentelijke voorschriften en derhalve in strijd met de koop-/aannemingsovereenkomst buiten hun perceel onder het trottoir aangebracht. Zij vorderen verplaatsing van de ontstoppingsput zodanig, dat deze binnen hun perceel komt te liggen. 22. Arbiter is met aanneemster van oordeel dat de plek waar de ontstoppingsput is geplaatst niet in strijd is met de gemeentelijke voorschriften. Uit de als productie 1 bij Antwoord in het geding gebrachte brief d.d. 7 juni 2011 van de gemeente X blijkt dat de eis, dat de ontstoppingsput 1 meter binnen de erfgrens dient te worden geplaatst, niet geldt in situaties waarin, zoals in dit geval, de gevel van de woning aan het openbaar gebied grenst. Dat in dit geval naast de woning, voor de aangebouwde garage nog een strook eigen grond ter diepte van ca. 50 cm aanwezig is doet hieraan niet af. Bovendien kan op deze plek evenmin worden voldaan aan de eis dat de put 1 meter binnen de erfgrens moet worden geplaatst en is de plaats van de ontstoppingsput onder het trottoir, gelet op het leidingenverloop en de afstand tot het hoofdriool, ook de meest logische. Arbiter wijst de vordering af.
De proceskosten en overige vorderingen 23. Nu opdrachtgevers in het ongelijk zijn gesteld, acht arbiter het billijk dat opdrachtgevers de proceskosten dragen. 24. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam bij moderatie € 4.024,65 (waarvan € 624,39 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door opdrachtgevers gedane stortingen. Arbiter bepaalt de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster in billijkheid op € 1.400,00. 25. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door opdrachtgevers aan aanneemster te worden voldaan € 1.400,00. 26. Arbiter zal het vonnis, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
27. Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen. De beslissing Arbiter, rechtdoende als goede man naar billijkheid: VERKLAART opdrachtgevers NIET-ONTVANKELIJK in hun vorderingen sub I en sub II; VEROORDEELT opdrachtgevers ter verrekening van de proceskosten aan aanneemster te betalen € 1.400,00 (veertienhonderd euro); VERKLAART dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; WIJST AF hetgeen meer of anders is gevorderd. Noot 1. Zoals uit de annotatie bij het scheidsrechterlijke vonnis van het AIBk van 7 juni 2011 nr. 1200-0581 (gepubliceerd in BR 2011/141) blijkt, is het leerstuk van vervaltermijnen weerbarstig. De hiervoor afgedrukte uitspraak is daar wederom een voorbeeld van. 2. Aanneemster stelt in deze procedure dat opdrachtgevers niet kunnen worden ontvangen in hun vorderingen, omdat het verzoek om arbitrage aanhangig is gemaakt na het verstrijken van de (contractuele) vervaltermijn voor het instellen van een rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek. Zij doet een beroep op art. 16 lid 6 uit de Algemene Voorwaarden vastgesteld door de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw in augustus 2003 (hierna: 'AV'), behorend bij de tussen partijen gesloten koop/aannemingsovereenkomst.1 3. Opdrachtgevers stellen daarentegen (subsidiair; het primaire verweer dat sprake is van een emstig gebrek faalt) dat, nu aanneemster herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, voor het instellen van een rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek, een nieuwe vervaltermijn is gaan lopen.
1
Uit de uitspraak blijkt niet dat opdrachtgevers aanspraak hebben gemaakt op de GIW garantie. Indien opdrachtgevers dat wel zouden hebben gedaan, dan had aanneemsters zich op de voet van art. 2.5 uit bijlage A behorend bij de GIW Garantie- en waarborgregeling kunnen verweren met de stelling dat alle voorzieningen buiten het huis, waaronder de betreffende ontstoppingsput, buiten de garantie vallen. Subsidiair zou aanneemster een beroep hebben kunnen doen op de verkorte garantietermijn voor de buitenriolering (art. 1.3 onder 5 uit bijlage A behorend bij de GIW Garantie- en waarborgregeling). Dat opdrachtgevers geen aanspraak hebben gemaakt op de GIW garantie doet overigens niet af aan hun recht zich te beroepen op een verborgen gebrek (vgl. RvA 26 maart 1996, nr. 18.32, te vinden op www.raadvanarbitrage.info). 7/10
4. De regeling van aansprakelijkheid na de onderhoudstermijn, opgenomen in art. 16 AV, is ontleend aan de UAV 1989. Het uitgangspunt van die regeling is dat aanneemster na de oplevering niet meer aansprakelijk is.2 Er is hierop een drietal uitzonderingen, namelijk ingeval van: 1. afwijkingen van technische omschrijvingen en/of tekeningen en/of eventuele staten van wijziging (art. 16 lid 2 onder a AV); 2. ernstige gebreken (art. 16 lid 2 onder b AV); en 3. verborgen gebreken (art. 16 lid 2 onder c AV). 5. Blijkens art. 16 lid 2 onder c AV heeft een verbogen gebrek betrekking op 'de woning of enig onderdeel daarvan'. In de definities behorend bij de AV is 'woning' omschreven als 'de in de koop-/aannemingsovereenkomst genoemde opstal(len), waarvan de bouw of afbouw door de verkrijger aan de ondernemer is opgedragen'. 6. Tegen deze achtergrond had de vraag kunnen worden gesteld of het gebrek aan de ontstoppingsput onder de werking van de AV valt. Gesteld zou immers kunnen worden dat de ontstoppingsput niet kwalificeert als een opstal noch daarvan onderdeel uitmaakt.3 Of dat verweer zou slagen houdt verband met het te hanteren opstalbegrip.4 Ik acht het goed verdedigbaar dat in situaties als de onderhavige wordt uitgegaan van een ruime definitie van het begrip opstal, zoals bijvoorbeeld volgt uit art. 6:174 lid 4 BW. Uitgaande van die ruime definitie zouden ondergrondse leidingen en andere constructies die dienstbaar zijn aan de opstal, zoals de ontstoppingsput in deze casus, binnen de werkingssfeer van art. 16 AV en de in lid 6 van dat artikel opgenomen vervaltermijn vallen. Dit lijkt mij de meest juiste benadering, temeer nu de aanleg van de ontstoppingsput door opdrachtgevers aan aanneemster is opgedragen en daarmee onderdeel uitmaakt van het werk. 7. Ook had een debat kunnen worden gevoerd over de vraag of door opdrachtgevers tijdig is geklaagd over het gebrek. Dit had voor de hand gelegen, temeer nu art. 16 lid 2 onder c AV - nagenoeg op gelijke wijze als in art. 6:89 BW- vereist dat een verborgen gebrek binnen een redelijke periode na de ontdekking wordt medegedeeld. Het lijkt er echter op dat aanneemster op dit punt geen verweer heeft gevoerd. 8. Aanneemster lijkt haar verweer te hebben beperkt tot de vervaltermijn uit art. 16 lid 6 AV. Dit artikel bepaalt dat een vordering uit hoofde van een verborgen gebrek niet-ontvankelijk is indien die wordt ingesteld na verloop van vijf jaren na afloop van de onderhoudstermijn van zes maanden na oplevering van de woning. 9. Aanneemster heeft de woning op 1 oktober 2005 aan opdrachtgevers opgeleverd, zodat de termijn voor het instellen van een rechtsvordering is verstreken op 1 april 2011. Het verzoek om arbitrage is nadien, namelijk op 2
Vgl. RvA 9 november 1998, nr. 20.062 (te vinden op www.raadvanarbitrage.info ). In deze casus zouden opdrachtgevers waarschijnlijk het meest gebaat zijn geweest bij een dergelijk verweer. Was arbiter hierin immers meegegaan, dan zouden de vorderingen buiten de werkingssfeer van de AV en de daarin opgenomen vervaltermijn vallen. Vraag blijft dan nog wel of opdrachtgevers hun vorderingen op de voet van het BW (art. 7:759 e.v. BW) zouden hebben drooggehouden. 4 Aanneemster zou een beperkt opstalbegrip hebben kunnen bepleit, verwijzend naar de aard en strekking van art. 2.5 uit bijlage A behorend bij de GIW Garantie- en waarborgregeling (zie noot 2), Art. 17 AV had aanneemster op dat punt echter de pas afgesneden. Het artikel geeft aan dat de regelingen als opgenomen in art. 15 en 16 AV niet kunnen worden ingeperkt door het inroepen van bepalingen van de GIW Garantie- en waarborgregeling (vgl. RvA 22 februari 1995, nr. 16.938, te vinden op www.raadvanarbitrage.info ). 3
17 mei 2011, door opdrachtgevers ingediend. In beginsel kunnen opdrachtgevers dan ook niet worden ontvangen in hun vorderingen. Door opdrachtgevers is echter betoogd dat een nieuwe vervaltermijn van vijf jaar is gaan lopen omdat aanneemster herstelwerkzaamheden aan de ontstoppingsput heeft verricht.5 10. Er is een behoorlijke hoeveelheid jurisprudentie over dit onderwerp voorhanden, veelal betrekking hebbend op de vervaltermijn uit par. 12 lid 4 UAV 1989. De algemene lijn in die rechtspraak is dat een vervaltermijn opnieuw gaat lopen6 mits het na de oplevering verrichte herstel is uitgevoerd omdat de herstellende partij daarvoor aansprakelijk was7 en het betreffende herstel substantieel was (lapwerk is onvoldoende).8 Daarbij geldt dat het opnieuw gaan lopen van de vervaltermijn uitsluitend betrekking heeft op gebreken aan het herstelde werk.9 De jurisprudentie betreffende de AV bij het model koop-/aannemingsovereenkomst laat eenzelfde beeld zien, met dien verstande dat ook daaruit blijkt dat vanaf het moment van herstel een nieuwe termijn ingaat voor het herstelde onderdeel.10 11. Tussen partijen is niet in geschil dat naar aanleiding van klachten van opdrachtgevers over de riolering door of in opdracht van aanneemster op 15 oktober 2009 de ontstoppingsput is vervangen, zodat in redelijkheid moet worden aangenomen dat hiervoor een nieuwe termijn is gaan lopen van vijf jaar na oplevering van het herstelwerk. Daarmee loopt de (nieuwe) vervaltermijn niet eerder af dan op 15 oktober 2014. Aangezien opdrachtgevers op 17 mei 2011 de procedure zijn begonnen bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw, hebben zij hun vorderingen in beginsel tijdig ingediend.11 12. De nieuwe vervaltermijn geldt evenwel niet voor alle vorderingen van opdrachtgevers. Uitsluitend voor zover de respectieve vordering betrekking heeft op het herstelde onderdeel kunnen opdrachtgevers daarin worden ontvangen. 13. Arbiter oordeelt dat de nieuwe vervaltermijn slechts geldt voor de vordering tot verplaatsing van de ontstoppingsput (vordering sub II). Opdrachtgevers worden niet-ontvankelijk verklaard in de gevorderde verklaring voor recht (vordering sub I) en hun schadevordering (vordering sub III), omdat de voor die betreffende vorderingen geldende vervaltermijn al op 1 april 2011 zou zijn 5
Omdat verlenging van vervaltermijnen niet contractueel geregeld is, rijst de vraag wat de grondslag van de vordering is. Die zal gezocht moeten worden in art. 6:248 lid 1 BW, vgl. randnummer 6 in de annotatie van M.A.B. Chao-Duivis bij RvA 18 februari 2005, nr. 25.697, BR 2005/182. 6 RvA 29 maart 1995, nr. 17.710, BR 1995, p. 614: RvA 27 juli 1998, nr. 19.212 (te vinden op www.raadvanarbitrage.info): RvA 19 juni 2000, nr. 70.340, BR 2001/211. 7 RvA 28 september 1987, nr. 12.734, BR 1987, p. 66; RvA 4 januari 1999, nr. 19.712 (te vinden op www.raadvanarbitrage.info). 8 RvA 6 februari 1989, nr. 13.004; RvA 8 september 1993, nr. 15.219 (beide te vinden op www.raadvanarbitrage.info). 9 RvA 14 mei 2003, nr. 23.973 (te vinden op www.raadvanarbitrage.info) alsmede RvA 18 februari 2005, nr. 25.697, BR 2005/182, m.nt. M.A.B. Chao-Duivis en RvA 25 februari 2005, nr. 25.533, BR 2005/183. 10 RvA 25 oktober 2005, nr. 27.790; RvA 17 augustus 2006, nr. 27;297; RvA 2 november 2006, nr. 27.888; RvA 16 april2009, nr. 30.292; RvA 30 juni 2010, nr. 31.277 (allen te vinden op www.raadvanarbitrage.info). 11 Ingevolge art. 7:761 lid 1 BW gaat een verjaringstermijn van 2 jaar lopen indien zich na de oplevering een gebrek in het werk openbaart en de opdrachtgever ter zake van dat gebrek bij de aannemer protesteert. Nu opdrachtgevers in de voorliggende casus medio oktober 2009 hebben geklaagd, zal op dat moment de verjaringstermijn van 2 jaar zijn gaan lopen. Door het instellen van de rechtsvordering bij de RvA op 17 mei 2011 is deze verjaring ex art. 3:316 lid 1 BW gestuit. 9/10
verstreken.12 14. Ik acht het oordeel van arbiter juist, voor zover dat is gestoeld op de gedachte dat de vervaltermijn van art. 16 lid 6 AV na het herstel op 15 oktober 2009 alléén opnieuw is gaan lopen voor gebreken aan het herstelde werk. Ik meen evenwel, anders dan arbiter, dat van alle vorderingen (sub I t/m III) kan worden gesteld dat zij zien op gebreken en schade welke reeds voor de uitvoering van de herstelwerkzaamheden zijn geconstateerd. Geen enkele vordering van opdrachtgevers ziet immers op een (nieuw) gebrek dat ná het herstel aan de ontstoppingsput aan het daglicht is gekomen. 15. De verlengde vervaltermijn geldt naar mijn oordeel dus ook niet voor de gevorderde verplaatsing van de ontstoppingsput (vordering sub II), nu (ook) die vordering, naar de letter, niet ziet op het op 15 oktober 2009 uitgevoerde herstel.13 Opdrachtgevers waren reeds vóór de herstelwerkzaamheden met de locatie van de ontstoppingsput bekend (uit de uitspraak volgt niet dat de put tijdens de herstelwerkzaamheden is verplaatst). Niet valt aldus in te zien waarom op dit punt sprake zou van een vordering aangaande een gebrek in het herstelde werk, waarvoor een nieuwe vervaltermijn is gaan lopen. Dit geldt temeer nu de verrichte herstelwerkzaamheden in oktober 2009, blijkens de uitspraak, ertoe hebben geleid dat de ontstoppingsput en daarmee de riolering weer naar behoren functioneert. Het beroep van aanneemster op het vervallen zijn van de rechtsvordering had mijns inziens kortom ook ten aanzien van vordering sub II van opdrachtgevers dienen te slagen. 16. Een vernietigingsactie ex art. 6:233 BW van de AV zou opdrachtgevers waarschijnlijk (ook) niet hebben kunnen baten. Omdat de AV behorend bij het model koop-/aannemingsovereenkomst breed gedragen algemene voorwaarden zijn die tot stand zijn gekomen via overleg tussen producentenen consumentenorganisaties, is immers de communis opinio dat de vervaltermijn uit art. 16 lid 6 AV niet als onredelijk bezwarend wordt beschouwd.14 De casus geeft er voorts geen blijk van dat de algemene voorwaarden niet aan opdrachtgevers ter hand zijn gesteld. 17. Gelet op het voorgaande leidt het leerstuk van vervaltermijnen in de dagelijkse praktijk nogal eens tot verwarring. Geconcludeerd kan worden dat rechtsvorderingen, ter voorkoming van een niet-ontvankelijkheidsoordeel in verband met (een) verlopen vervaltermijn(en), tijdig moeten worden ingesteld.
M.S. Houweling
12
Indien opdrachtgevers wel zouden zijn ontvangen in hun vordering sub I, dan zou de vraag kunnen worden gesteld of zij daarbij, gelet op de aard en strekking van vordering sub II en het feit dat het gebrek na de herstelwerkzaamheden is verholpen, voldoende belang in de zin van artt. 3:302 en 303 BW hebben. 13 RvA 16 maart 2009, nr. 29.924 (te vinden op www.raadvanarbitrage.info). 14 RvA 19 juni 1997, nr. 17.754, BR 1998, p. 778; RvA 22 september 2006, nr. 27.868 (te vinden op www.raadvanarbitrage.info).