Č. j. VZ/S177/05-151/5094/05-SH
V Brně dne 18. listopadu 2005
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 14. 9. 2005 podle § 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb. a zákona č. 253/2005 Sb., na základě návrhu ze dne 14. 9. 2005 uchazeče – právnických osob D.I.S., spol. s r. o., Křižíkova 2960/72, 612 00 Brno, za niž jedná Ing. Richard Lang, jednatel, a Zakládání staveb, a. s., Dobronická 1371, 142 00 Praha 4, za niž jednají Ing. Milan Král, předseda představenstva, a Ing. František Peč, místopředseda představenstva, ve správním řízení zastoupených JUDr. Petrem Cembisem, advokátem, Ponávka 2, 602 00 Brno – účastníků „Sdružení Žichlínek“ založeného smlouvou o sdružení ze dne 27. 6. 2005, na přezkoumání rozhodnutí zadavatele Povodí Moravy, s. p., Dřevařská 11, 601 75 Brno, zastoupeného Ing. Milanem Pospíšilem, generálním ředitelem, ze dne 9. 9. 2005 o námitkách proti jeho rozhodnutí ze dne 24. 8. 2005 o vyloučení jmenovaného uchazeče z účasti na veřejné zakázce „Moravská Sázava, poldr Žichlínek, č. z. 270 344“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 20. 5. 2005 pod ev. č. 50004499, rozhodl takto: Zadavatel – Povodí Moravy – nesplnil: – povinnost stanovenou v ustanovení § 61 odst. 5 zákona posledně cit. zákona tím, že vyloučil uchazeče – právnické osoby D.I.S., spol. s r. o., Brno, a Zakládání staveb, a. s., Praha, a uchazeče – právnické osoby Metrostav a. s., Praha 8 a Subterra a. s., Praha 4, ze zadávacího řízení, aniž by v rozhodnutí o vyloučení ze dne 24. 8. 2005 uvedl, z jakých důvodů považuje jejich nabídkové ceny za mimořádně nízké, – povinnost stanovenou v ust. § 88 odst. 3 posledně citovaného zákona, neboť stěžovateli – právnickým osobám D.I.S., spol. s r. o., Brno, a Zakládání staveb, a. s., Praha, nesdělil, zda jeho námitkám vyhovuje či nikoliv, a nezdůvodnil způsob jejich vyřízení, přestože byly splněny podmínky stanovené v ust. § 88 odst. 1 téhož zákona. Z důvodu nesplnění výše uvedených povinností se zadavateli – Povodí Moravy – podle § 101 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb. a zákona č. 377/2005 Sb., ukládá opětovně posoudit nabídku uchazeče – právnických osob D.I.S., spol. s r. o., Brno, a Zakládání staveb, a. s., Praha, a
VZ/S177/05-151/5094/05-SH
nabídku uchazeče – právnických osob Metrostav a. s., Praha 8 a Subterra a. s., Praha 4, a to ve lhůtě do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Odůvodnění Povodí Moravy, s. p., Dřevařská 11, 601 75 Brno, zastoupený Ing. Milanem Pospíšilem, generálním ředitelem (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), na centrální adrese dne 20. 5. 2005 pod ev. č. 50004499 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Moravská Sázava, poldr Žichlínek, č. z. 270 344“. V oznámení zadávacího řízení stanovil zadavatel následující kritéria pro zadání veřejné zakázky: 1. celková nabídková cena 50 % 2. opatření ke zmírnění dopadů výstavby na životní prostředí 30 %
a okolní infrastrukturu
3. poskytnutá doba trvání záruky za jakost díla a způsob jejího 20 %
zajištění
Ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel deset nabídek, přičemž čtyři z nich vyřadil z další účasti v zadávacím řízení. Nabídku uchazeče – právnických osob D.I.S., spol. s r. o., Křižíkova 2960/72, 612 00 Brno, za niž jedná Ing. Richard Lang, jednatel, a Zakládání staveb, a. s., Dobronická 1371, 142 00 Praha 4, za niž jednají Ing. Milan Král, předseda představenstva, a Ing. František Peč, místopředseda představenstva, ve správním řízení zastoupených JUDr. Petrem Cembisem, advokátem, Ponávka 2, 602 00 Brno – účastníků „Sdružení Žichlínek“ založeného smlouvou o sdružení ze dne 27. 6. 2005 (dále jen „Sdružení Žichlínek“), zadavatel vyřadil při posuzování nabídek a jmenovaného uchazeče svým rozhodnutím ze dne 24. 8. 2005 vyloučil ze zadávacího řízení, jelikož opodstatněně nezdůvodnil svou mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Rozhodnutí o vyloučení uchazeče Sdružení Žichlínek zaslal zadavatel jmenovanému uchazeči dopisem ze dne 24. 8. 2005, který uchazeč Sdružení Žichlínek obdržel dne 29. 8. 2005. Zadavatel dne 9. 9. 2005 rozhodl o přidělení veřejné zakázky uchazeči HOCHTIEF VSB a. s., Praha. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení ze zadávacího řízení podal uchazeč „Sdružení Žichlínek“ dopisem ze dne 1. 9. 2005 námitky, které zadavatel obdržel dne 2. 9. 2005 a které nevyřídil podle § 88 odst. 3 zákona. Rozhodnutí zadavatele ze dne 9. 9. 2005 o námitkách uchazeč „Sdružení Žichlínek“ obdržel dne 13. 9. 2005. Vzhledem k tomu, že uchazeč „Sdružení Žichlínek“ nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 14. 9. 2005 návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“). Orgán dohledu obdržel návrh dne 14. 9. 2005 a tímto dnem bylo podle § 96 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Uchazeč „Sdružení Žichlínek“ ve svém návrhu ze dne 14. 9. 2005 uvádí, že v reakci na žádost zadavatele zpracoval zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, ve kterém se podle svého názoru plně vypořádal s dotazy a zjištěními zadavatele a objektivitu nabídkové ceny prokázal. Součástí jeho zdůvodnění byl i znalecký posudek Znaleckého ústavu STAVEXIS s. r. o., Brno, který shledal nabídkovou cenu jako cenu obvyklou, reálně
2
VZ/S177/05-151/5094/05-SH
kalkulovatelnou, za niž lze dílo v požadovaném standardu provést. Předmětem znaleckého posudku bylo jak ekonomické posouzení nabídkového rozpočtu, tak i posouzení celkového technického řešení. Hodnotící komise neshledala předložené zdůvodnění jako opodstatněné a zadavatel proto uchazeče Sdružení Žichlínek vyloučil ze zadávacího řízení. Námitky proti vyloučení uchazeče Sdružení Žichlínek odmítl zadavatel posoudit podle § 88 zákona, neboť uchazeči Sdružení Žichlínek nevznikla domnělým porušením zákona zadavatelem škoda. Uchazeč Sdružení Žichlínek je přesvědčen, že zadavatel opakovaně porušil zákon, když hodnotící komise posoudila zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny jmenovaného uchazeče jako neopodstatněné, když zadavatel námitku uchazeče Sdružení Žichlínek účelově neposoudil podle § 88 zákona a nevypořádal se s ní a když zadavatel porušil zásadu transparentnosti a zákazu diskriminace podle § 25 zákona. Porušení § 61 zákona uchazeč Sdružení Žichlínek spatřuje již v samotném posouzení nabídkové ceny jmenovaného uchazeče jako mimořádně nízké a dále ve vadném postupu hodnotící komise a zadavatele při posuzování zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Uchazeč Sdružení Žichlínek má za to, že jeho reálná cena byla záměrně zadavatelem označena bez hlubšího zkoumání jako mimořádně nízká, přestože se pohybovala ve výši 75 % cenového očekávání zadavatele (předpokládaná cena 345 mil. Kč) a na úrovni 85 % ceny vypočtené z průměru nabídkových cen ostatních uchazečů. Uchazeč Sdružení Žichlínek je přesvědčen, že při způsobu výpočtu, jak byl proveden již v minulosti v rozhodnutích orgánu dohledu, se nabídková cena uchazeče Sdružení Žichlínek liší od aritmetického průměru o 16 %. Tento rozdíl nepovažuje uchazeč Sdružení Žichlínek s ohledem na charakter předmětné veřejné zakázky, kdy velká část zakázky připadá na zemní práce a kde je tudíž prostor pro snížení nákladů efektivním řízením stavby, za nijak významný a jeho cenu lze proto zcela určitě považovat za reálnou, což bylo potvrzeno i znaleckým posudkem. Uchazeč Sdružení Žichlínek rovněž argumentuje postupem zadavatele při posuzování nabídkových cen v předchozích zadávacích řízeních, kdy zadavatel přidělil zakázku uchazeči, jehož nabídková cena byla ve vztahu k předpokládané ceně podstatně nižší než nabídková cena uchazeče Sdružení Žichlínek. Co se týká posouzení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, uchazeč Sdružení Žichlínek nepovažuje za dostatečnou pouhou citaci zákonného ustanovení (§ 61 odst. 1 zákona) v rozhodnutí o jeho vyloučení, aniž by se zadavatel věcně zabýval obsahem znaleckého posudku. Uchazeč Sdružení Žichlínek dále uvádí, že se vzhledem k podrobně zpracované projektové dokumentaci a vyloučení variantního řešení ani nemohl pokusit o výjimečnou hospodárnost, nebo použití výjimečné výrobní metody či originálního technického řešení. Nabídkovou cenu však uchazeč Sdružení Žichlínek konstruoval na základě ekonomické rozvahy případných podmínek stavby. Uchazeč Sdružení Žichlínek spatřuje výrazné zkrácení svých práv rovněž ve skutečnosti, že rozhodnutí o vyloučení neobsahovalo poučení o možnosti podat námitky a informaci o lhůtě a místu jejich podání. Uchazeč Sdružení Žichlínek dále prezentuje názor, že zadavatel úmyslně a ve snaze obejít ust. § 88 odst. 4 zákona (ochranná 60-ti denní lhůta pro případ nevyhovění námitce) odmítl posoudit námitku podle § 88 zákona. Takový postup zadavatele považuje uchazeč Sdružení Žichlínek za mimořádně závadný a u státního podniku, kterým zadavatel je, za společensky nebezpečný. Proces zadávání předmětné veřejné zakázky tak zadavatel v rozporu s § 25 zákona učinil nepřezkoumatelným a netransparentním. V závěru svého podání se uchazeč „Sdružení Žichlínek“ domáhá zrušení rozhodnutí o jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení, případně zrušení zadávacího řízení. Současně s podáním návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele zaslal uchazeč Sdružení Žichlínek orgánu dohledu návrh na vydání předběžného opatření ze dne 14. 9. 2005, ve kterém na základě skutečností konstatovaných v návrhu požádal orgán dohledu o vydání předběžného opatření, kterým by byl vysloven zákaz uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem do okamžiku pravomocného rozhodnutí orgánu dohledu ve věci.
3
VZ/S177/05-151/5094/05-SH
Orgán dohledu po předběžném dokumentů přiložených k návrhu uchazečem Sdružení Žichlínek získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, zejména, zda zadavatel při posouzení námitek uchazeče Sdružení Žichlínek postupoval v souladu s § 88 zákona. Z důvodu odvrácení bezprostředního ohrožení zájmů jmenovaného uchazeče vydal orgán dohledu předběžné opatření č. j. VZ/S177/05-15/4376/05-SH ze dne 20. 9. 2005, v jehož výroku byl vysloven zákaz uzavřít smlouvu až do doby nabytí právní moci rozhodnutí ve věci. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 27. 9. 2005 k návrhu uvedl, že nabídková cena uvedená v nabídce uchazeče „Sdružení Žichlínek“ byla posouzena jako mimořádně nízká, a to ve vztahu k předpokládané ceně předmětu veřejné zakázky i s přihlédnutím k nabídkovým cenám ostatních uchazečů. Zadavatel přihlédl zejména k faktu, že nabídková cena uchazeče Sdružení Žichlínek činila 75 % hodnoty 345 mil. Kč bez DPH, tj. předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky. Zadavatel se ve svém vyjádření rovněž věcně vyjádřil ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče Sdružení Žichlínek. Podle názoru zadavatele uchazeč své zdůvodnění opírá pouze o své subjektivní hodnocení a klasifikaci ceny bez vazby na: 1. katalog ÚRS, 2. předpokládanou cenu předmětu zakázky, 3. zajištění časové reálnosti plnění, 4. posuny ostatních navazujících cen vzhledem k možnému negativnímu vývoji hospodářství ČR a EU, 5. nepředvídatelné požadavky při plnění předmětu zakázky ve vazbě na nasazení strojní mechanizace uchazeče, cizí subdodavatele apod., 6. prokázání dodržení nízkých cen po celou dobu realizace předmětu zakázky, 7. objektivní hodnocení a kalkulace, neboť uchazeč vychází pouze ze svých vnitropodnikových ceníkových položek v době podání nabídky bez přihlédnutí k časovým posunům a možným nepříznivým změnám v podniku, apod. Při stanovení nabídkové ceny vycházel uchazeč, jak uvádí ve svém zdůvodnění, z: 1. prohlídky místa, 2. vlastní zkušenosti v podobných oborech a činnostech, 3. zajištění stavebního materiálu a skládek v dané lokalitě. Tyto skutečnosti však také zohledňovali ostatní uchazeči ve svých nabídkách a nelze v nich proto podle názoru zadavatele spatřovat takovou výjimečnost, která by zakládala zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Uchazeč Sdružení Žichlínek se dále odvolává na minimální náklady a výrobní režii, aniž by svá tvrzení blíže doložil. Co se týká znaleckého posudku doloženého ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazečem Sdružení Žichlínek, zadavatel uvádí, že podle něj je posudek obecný, založený pouze na dokladech předložených znaleckému ústavu uchazečem Sdružení Žichlínek, bez znalosti a prokazatelného vysvětlení kalkulace rizik spojených s prováděním díla. Nejedná se o posudek soudní, jak uvádí uchazeč Sdružení Žichlínek, nýbrž o posudek zadaný a hrazený uchazečem, nikoliv třetí nezávislou stranou, tj. soudem. Jak se v posudku uvádí, stanovil uchazeč Sdružení Žichlínek svou cenu jako individuální nákladovou kalkulaci sestávající z jednotlivých dílčích nákladových položek s připočtením výrobní, provozní a správní režie a stanovené míry zisku. Konkrétní zdůvodnění a objektivní doložení mimořádně nízké nabídkové ceny chybí. Posudek se zabývá pouze zhodnocením cen a nepřihlíží ke kvalitě prováděných prací, dodržení technických parametrů apod. Svá tvrzení zadavatel podpírá odborným vyjádřením Doc. Ing. Jana Mičína, CSc., vedoucího Ústavu vodního hospodářství obcí na Fakultě
4
VZ/S177/05-151/5094/05-SH
stavební VUT Brno, podle kterého není možné plánovaný předmět veřejné zakázky zhotovit bez negativních dopadů pod hranicí 300 mil. Kč bez DPH. Odborné vyjádření nepracuje s již předloženými kalkulacemi za materiál atd., ale s katalogovými cenami dle ÚRS (katalogová cena činí cca 480 mil. Kč) a cenami tržními. Zadavatel je proto na základě uvedeného přesvědčen o podcenění nabídkové ceny uchazeče Sdružení Žichlínek, který nedoložil zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ani objektivními příčinami, ani výjimečnou hospodárností při realizaci nebo použitím originálních hospodárných výrobních metod, ani např. objevností technického, výrobního nebo režijního řešení, ani použitím jiných příznivých finančně kalkulovatelných podmínek, pouze jediným stále se opakujícím tvrzením, že má zajištěny nízké ceny subdodávek a materiálu, přičemž ani nedoložil, že tyto ceny trvají po celou dobu realizace předmětu zakázky. K údajnému chybnému posouzení nabídkové ceny uchazeče Sdružení Žichlínek hodnotící komisí zadavatel konstatuje, že hodnotící komise postupovala v mezích zákona, když si vyžádala zdůvodnění nabídkové ceny, která představovala oproti předpokládané ceně snížení o ¼. Argumentace uchazeče Sdružení Žichlínek v tom smyslu, že zadavatel již v minulosti přidělil veřejné zakázky uchazeči, jehož nabídka se výrazněji lišila od předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky, nelze podle zadavatele považovat za směrodatnou, neboť se jednalo o případy, kdy se tato cena nelišila výrazně od ostatních nabídkových cen. V takovém případě se zadavatel domnívá, že lze přidělit zakázku uchazeči, jehož nabídková cena se pohybuje v rozmezí objektivně stanoveném ostatními nabídkovými cenami a není tudíž nutné kalkulovat s předpokládanou cenou. V daném případě, kdy se nabídková cena uchazeče Sdružení Žichlínek výrazněji odchylovala od nabídkových cen ostatních uchazečů i předpokládané ceny je nezbytné, aby jeho nabídková cena nebyla účelově posuzována ve vztahu k průměrné hodnotě cen ostatních nabídek, ale jak výslovně stanoví zákon v ust. § 61 odst. 1 ve vztahu k předpokládané ceně předmětu veřejné zakázky. Zadavatel dále zdůrazňuje význam předmětné veřejné zakázky spočívající v tom, že poldr takového rozsahu a charakteru nebyl dosud v ČR realizován a že se jedná o náročnou a jedinečnou stavbu, sestávající z výstavby záchytných a ochranných hrází s technicky mimořádně náročnými objekty vázanými na železniční koridor, včetně výstavby železničního inundačního mostu. S ohledem na časovou a finanční náročnost veřejné zakázky a veřejný zájem na její realizaci se zadavatel s nízkou nabídkovou cenou nemohl vypořádat jiným než uvedeným způsobem. Zadavatel kategoricky nesouhlasí s tvrzením, že se po věcné stránce nezabýval zdůvodněním mimořádně nízké nabídkové ceny předložené uchazečem sdružení Žichlínek. Zadavatel odkazuje na ust. § 61 odst. 1 zákona, podle kterého hodnotící komise může vzít v úvahu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Hodnotící komise tedy není podle zadavatele povinna vyvracet zdůvodnění uchazeče a může ve svém rozhodnutí pouze citovat zákon tak, jak to bylo učiněno v daném případě. K posouzení podání uchazeče Sdružení Žichlínek ze dne 1. 9. 2005 podle § 88 zákona zadavatel konstatuje, že jmenovaný uchazeče ve svém podání ani následně po obdržení rozhodnutí zadavatele neprokázal, zda-li mu vznikla škoda či mu vznik škody hrozí, čímž nesplnil zákonem stanovenou podmínku a nelze jej proto považovat za stěžovatele podle § 88 odst. 1 zákona. Zadavatel sám připouští, že posouzení splnění podmínek podle § 88 odst. 1 zákona náleží zadavateli, který jejich splnění v daném případě neshledal. Postup zadavatele nebyl v daném případě účelový s cílem obejít zákon, neboť sám zákonodárce vymezil ve vztahu k podání námitek podmínky s cílem zabránit zneužívání jejich podání neoprávněnými osobami. Zadavatel neměl v úmyslu obejít zákonem stanovenou šedesátidenní ochrannou lhůtu (§ 88 odst. 4 zákona). Ke vzniku přímé škody (náklady na znalecký posudek a právní konzultace) a škody další v podobě následné ztráty na ušlém zisku, na kterou odkazuje uchazeč Sdružení Žichlínek ve svém návrhu, má zadavatel za to, že škoda přímá uvedená jmenovaným uchazečem není škodou způsobenou v důsledku domnělého porušení povinnosti zadavatele, neboť jde o přiměřené výdaje spojené s obchodním podnikáním.Obchodním
5
VZ/S177/05-151/5094/05-SH
rizikem každého uchazeče je, že mu v rámci podání nabídky vznikají související náklady, bez kterých není možné se zadávacího řízení účastnit. Rovněž ušlý zisk nepovažuje zadavatel za škodu ve smyslu § 88 odst. 1 zákona, neboť by pak v podstatě jakýkoliv uchazeč, kterému nebyla přidělena veřejná zakázka, mohl požadovat po zadavateli náhradu škody. Zadavatel je proto přesvědčen, že uchazeč Sdružení Žichlínek neprokázal v daném případě přímý vznik škody, ani hrozbu vzniku škody a především neprokázal, že jím namítaná škoda vznikla na základě porušení zákona úkonem zadavatele (chybným posouzením mimořádně nízké nabídkové ceny). K údajnému porušení zásady nediskriminace a transparentnosti zadávacího procesu zadavatel uvádí, že nemohl diskriminovat nabídku uchazeče, který podal návrh, pokud v případě šetřené veřejné zakázky vyloučil z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny ještě další dva uchazeče, přičemž jeden z nich zdůvodnění nedoložil, druhý ano, avšak nebylo taktéž shledáno hodnotící komisí jako opodstatněné. Posledně zmíněný uchazeč námitky nepodal. Zadavatel je toho názoru, že pokud by měl záměr postupovat ve vztahu k uchazeči Sdružení Žichlínek diskriminačně, mohl jej vyloučit ze zadávacího řízení již ve fázi otevírání obálek, neboť nabídka jmenovaného uchazeče nebyla podepsána oprávněnou osobou. Na základě plné moci ze dne 13. 9. 2004 je Ing. Ivo Seidel oprávněn jednat a vystupovat za společnost D.I.S., spol. s r. o., nikoliv za společnost ZAKLÁDÁNÍ STAVEB, a. s. Speciální plná moc k podání společné nabídky udělená posledně jmenovanou společností společnosti D.I.S., spol. s r. o. ve Smlouvě o sdružení ze dne 27. 6. 2005 je plnou mocí, která se vztahuje na společnost D.I.S., spol. s r. o. jako právnickou osobu, tj. zmocněnce jednajícího prostřednictvím svého statutárního zástupce Ing. Richarda Langa. Z těchto důvodů podle názoru zadavatele vystupuje Ing. Ivo Seidel pouze za společnost D.I.S., spol. s r. o. a za tuto společnost podal také samostatnou nabídku. Nabídka podaná do předmětného zadávacího řízení tedy měla být považována pouze za nabídku společnosti D.I.S., spol. s r. o. a jako taková s ohledem na absenci splnění požadavků stanovených zadavatelem (některé požadavky splňoval jen vedlejší účastník sdružení ZAKLÁDÁNÍ STAVEB, a. s.) a nepodepsání nabídky oprávněnou osobou měla být ze zadávacího řízení vyřazena. Vyjma uvedených skutečností navíc Formulář – krycí list nabídky obsahuje chybné údaje, když uchazečem není Sdružení Žichlínek, neboť sdružení podle § 829 a násl. občanského zákoníku nemá právní subjektivitu a nemůže být nositelem práv a povinností. Rovněž právní forma je podle zadavatele uvedena chybně, neboť za uchazeče nelze považovat sdružení, ale společnost s ručením omezeným a akciovou společnost. Zadavatel v závěru svého vyjádření navrhuje, aby orgán dohledu správní řízení zastavil. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu účastníkům správního řízení dopisem č. j. VZ/S177/05-151/4559/05-SH ze dne 5. 10. 2005, ve kterém účastníkům řízení poskytl lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí, popř. navrhnout doplnění šetření. Orgán dohledu si s odkazem na § 57 odst. 3 zákona vyžádal od zadavatele doklady prokazující odbornost členů hodnotící komise v předmětném zadávacím řízení, neboť z předložených dokumentů tato skutečnost nevyplývala. Účastníky řízení podle § 99 zákona jsou: • zadavatel, • právnické osoby D.I.S., spol. s r. o., Křižíkova 2960/72, 612 00 Brno, za niž jedná Ing. Richard Lang, jednatel, a Zakládání staveb, a. s., Dobronická 1371, 142 00 Praha 4, za niž jednají Ing. Milan Král, předseda představenstva, a Ing. František Peč, místopředseda představenstva, • HOCHTIEF VSB a. s., Primátorská 36/323, 180 00 Praha 8, za niž jednají Ing. Aleš Ullmann a Ing. Miloš Brejcha, členové představenstva, jíž byla veřejná zakázka přidělena.
6
VZ/S177/05-151/5094/05-SH
Dne 10. 10. 2005 byly orgánu dohledu doručeny kopie dokladů prokazujících odbornou způsobilost podle zvláštních předpisů u čtyř členů hodnotící komise, které byly dne 24. 10. 2005 doplněny úředně ověřenými kopiemi. Uchazeč HOCHTIEF VSB a. s., Praha, jemuž byla veřejná zakázka přidělena, se vyjádřil dopisem, který byl orgánu dohledu doručen dne 17. 10. 2005 a ve kterém jmenovaný uchazeč sděluje, že bere na vědomí zahájení správního řízení, avšak je toho názoru, že mu nepřísluší hodnocení skutkových okolností uvedených v návrhu, neboť nezná nabídku navrhovatele a nemůže hodnotit ani postup zadavatele při jejím posouzení. Uchazeč „Sdružení Žichlínek“ doplnil svůj návrh dopisem ze dne 17. 10. 2005. V prvé řadě se domnívá, že orgánu dohledu nebyly předloženy všechny příslušné dokumenty požadované zákonem, když zadavatel orgánu dohledu doručil pouze archivní dokumentaci v podobě neúplného souhrnu dokumentů, avšak z obsahu označeného seznamu, s nímž měl navrhovatel možnost se seznámit, lze usoudit, že nebyla orgánu dohledu doložena kompletní dokumentace o zadání veřejné zakázky v podobě zadávací dokumentace, kterou vydala společnost RTS, a. s., Lazaretní 13, 615 00 Brno, jako firma zadavatelem pověřená ke zpracování zadávací dokumentace a organizování zadávacího řízení a dalších dokladů, jež se zadávacím řízením souvisí. Dále totiž obsahuje dokumentace doručená orgánu dohledu kromě zdůvodnění mimořádně nízké ceny uchazeče Sdružení Žichlínek nabídky 10 uchazečů, přičemž jmenovaný uchazeč upozorňuje, že někteří uchazeči jsou v předmětném seznamu označeni nesprávně nebo neúplně (zejména v případě sdružení několika právních subjektů). V návaznosti na to se uchazeč Sdružení Žichlínek rovněž domnívá, že by měl být zadavatel vyzván k předložení dokumentů týkajících se jeho vzájemného vztahu v rámci předmětného zadávacího řízení s již uváděnou společností RTS, a.s., Brno, aby bylo možno vyhodnotit jednotlivé kroky, jakož i celkový postup v zadávacím řízení, neboť uchazeči Sdružení Žichlínek je známo, že tato firma v zastoupení zadavatele konala za zadavatele veškeré úkony až do okamžiku, kdy uchazeč Sdružení Žichlínek vznesl námitku proti rozhodnutí o jeho vyloučení. O této námitce oproti předchozím úkonům v zadávacím řízení již rozhodoval svým rozhodnutím ze dne 9. 9. 2005 přímo zadavatel sám, stejně jakož i prováděl další úkony ve věci, aniž by tak dělal prostřednictvím pověřené společnosti. V tomto směru by měl tedy zadavatel předložit orgánu dohledu minimálně mandátní smlouvu s RTS, a. s., Brno, jejíž existence se pro potřeby tohoto zadávacího řízení dá očekávat, případně zmocnění a další dokumenty náležející k vzájemné spolupráci těchto dvou subjektů, neboť jejich předložení je dle uchazeče Sdružení Žichlínek nejen důvodné za účelem precizního posouzení regulérnosti či vadnosti rozhodnutí zadavatele, které jmenovaný uchazeč svým návrhem u orgánu dohledu napadl, ale umožní orgánu dohledu získat potřebné informace o skutečném postupu zadavatele v zadávacím řízení, který předcházel následnému rozhodnutí. Tím má navrhovatel na mysli zejména časový harmonogram průběhu zadávání veřejné zakázky. Současně se uchazeč Sdružení Žichlínek domnívá, že je pro účely řízení naprosto nedostatečné doložení dokladů o odbornosti členů hodnotící komise v podobě prostých fotokopií, které nemohou skýtat orgánu dohledu svůj potřebný relevantní charakter, a z tohoto důvodu je zapotřebí vyžádat po zadavateli předložení těchto dokladů buď v originálech, nebo aspoň ve formě kopií ověřených. Dále uchazeč Sdružení Žichlínek poukazuje na nedostatky týkající se doručení oznámení zadavatele o ustavení některých členů hodnotící komise předmětné veřejné zakázky. Konkrétně se jedná o doporučené zásilky adresované Ing. Petru Pařízkovi, u níž není na doručence vykázáno datum doručení, a Ing. Petru Vrbkovi, u níž je na doručence evidentně přepisované datum doručení, zjevně nikoli osobou, která zásilku doručovala ani přebírala. Uchazeč Sdružení Žichlínek má taktéž za to, že je nevyhnutelné pro spolehlivý základ pro rozhodnutí ve věci samé doplnit šetření tohoto správního řízení o výslech všech
7
VZ/S177/05-151/5094/05-SH
členů hodnotící komise, a to především z těchto důvodů. Jak vyplývá ze zadavatelem předložené dokumentace, řadu úkonů za ustavenou hodnotící komisi činil Ing. Petr Vrbka, když k tomu měl být oprávněn na základě zmocnění této hodnotící komise. Vzhledem k tomu, že spisový materiál žádné takové zmocnění neobsahuje, považuje uchazeč Sdružení Žichlínek za účelné zjistit formou výslechu jejích členů, zda, kdy, jakou formou a v jakém rozsahu byl jmenovaný ostatními členy komise skutečně zmocněn, neboť tato okolnost je pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele rovněž významná. Současně by tímto důkazním prostředkem měly být objasněny okolnosti, zda všichni členové hodnotící komise skutečně vyplnili hlasovací lístky o hlasování o tom, zda zdůvodnění nízké nabídkové ceny uchazečem Sdružení Žichlínek umožňuje jeho další setrvání v zadávacím řízení či nikoliv, jelikož ani tato skutečnost není z přiložených hlasovacích lístků ve spisovém materiálu dostatečně zjistitelná. K vlastnímu obsahu vyjádření zadavatele ze dne 27. 9. 2005 uvádí uchazeč Sdružení Žichlínek následující. K vyloučení jmenovaného uchazeče z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny lze konstatovat, že institut mimořádně nízké ceny je obranou zadavatele v případech, kdy uchazeč s cílem zvítězit v zadávacím řízení předloží cenu, za kterou není možno zakázku realizovat. Na druhé straně však není možná libovůle zadavatele vyřazovat nabídky jemu nevhodných uchazečů a bezdůvodně tak omezovat soutěžní prvek v zadávacích řízeních. Vzhledem k výjimečné povaze tohoto institutu je třeba toto ustanovení interpretovat ve vztahu k uchazeči restriktivním způsobem a při zachování zásady transparentnosti výběrového řízení dle ustanovení § 25 zákona, tzn. že zadavatel by se měl velmi pečlivě zabývat zdůvodněním nabídkové ceny uchazeče, zda jím předložená cena je opodstatněná a reálná. Jestliže hodnotící komise v souladu se zákonem dospěje k názoru, že uchazeč předložil mimořádně nízkou nabídkovou cenu, je povinna vyzvat uchazeče k jejímu zdůvodnění. Toto zdůvodnění uchazeče musí být objektivní, důkazní břemeno o tom, že cena je odůvodněná, nese uchazeč. Hodnotící komise přezkoumává důvody uvedené uchazečem a zjišťuje jejich objektivitu. V této fázi by měl být postup transparentní, především by měl uchazeč uvést důvody, proč případně zdůvodnění uchazeče neakceptoval. Nestačí pouze tvrzení v obecné rovině, že hodnotící komise neshledala zdůvodnění jako objektivní. Při posuzování objektivity mimořádně nízké nabídkové ceny musí být brány v úvahu veškeré faktory, které se promítají do nabídkové ceny. Důvody svého rozhodnutí o akceptaci nebo odmítnutí zdůvodnění uchazeče musí zadavatel uvést v rozhodnutí o vyloučení. V posuzované věci navrhovatel jako uchazeč na podporu svých tvrzení v odůvodnění nízké nabídkové ceny mimo jiné předložil znalecký posudek vypracovaný znaleckým ústavem STAVEXIS s.r.o., Brno, ze kterého vyplývá, že nabídková cena navrhovatele je cenou obvyklou a reálně kalkulovanou. Zadavatel své zdůvodnění opírá jen o subjektivní hodnocení bez vazby na řadu vyjmenovaných faktorů, na které se soustřeďuje zmíněný znalecký posudek, geotechnické posouzení nabídky a dosavadní působení uchazeče Sdružení Žichlínek. Z povahy věci je tedy zřejmé, že pokud zadavatel hodlal verifikovat závěry znaleckého posudku, obzvláště měl-li o nich, jak sám uvádí, pochybnosti, potom bylo zcela jistě na místě učinit tak především pouze prostřednictvím revizního znaleckého posudku. V kontextu s tím nelze ani akceptovat námitku zadavatele, že revizní znalecký posudek nebyl zadán z důvodu rozhodnutí hodnotící komise, neboť odpovědnost za činnost hodnotící komise nese v plném rozsahu jedině zadavatel, který ji jmenuje. Namísto toho však zadavatel postupoval tak, že ex post způsobem, který není uchazeči Sdružení Žichlínek znám, obstaral odborné vyjádření, na něž nyní ve svém vyjádření k návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele poukazuje a které nebylo vypracováno soudním znalcem. Toto odborné vyjádření bylo vypracováno až po vyloučení uchazeče Sdružení Žichlínek z výběrového řízení. K odmítnutí námitky uchazeče Sdružení Žichlínek zadavatelem jmenovaný uchazeč uvádí, že zákon výslovně nestanoví jako součást podaných námitek uvedení a prokázání zájmu na získání zakázky a vzniku škody, dokonce ani pouhé hrozby vzniku škody. Již ze skutečnosti, že byl uchazeč Sdružení
8
VZ/S177/05-151/5094/05-SH
Žichlínek vyloučen ze zadávacího řízení bez další možnosti v něm zvítězit, lze odvodit vznik nebo možný vznik škody. Škoda totiž může mít podobu jak zmenšení majetkového stavu tak i ušlého zisku, tj. že k rozmnožení majetkových hodnot nedojde, ač se to dalo s ohledem na pravidelný běh věcí očekávat. Argumentům zadavatele uvedeným v jeho vyjádření nelze přisvědčit, neboť při tomto výkladu zákona by byl zcela popřen institut námitkového řízení, kdy si nelze reálně představit situaci, při které lze oprávněně podat námitky. Uchazeč Sdružení Žichlínek je přesvědčen, že zadavatel bez dostatečného odůvodnění a tedy v rozporu se zákonem, vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení a následně opět v rozporu se zákonem odmítl zahájit námitkové řízení. Námitku zadavatele o právní neúčinnosti nabídky podané uchazečem Sdružení Žichlínek nelze přijmout jako oprávněnou, neboť podle dokumentů citovaných zadavatelem, které byly součástí nabídky, je Ing. Ivo Seidel oprávněn činit jménem společnosti D.I.S., spol. s r. o. veškeré právní úkony v souvislosti s veřejnými zakázkami. Podat nabídku jménem sdružení dle ust. § 829 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, je oprávněna právě společnost D.I.S., spol. s r. o., která jednala prostřednictvím výše uvedené osoby, která je zmocněna na základě plné moci. Ing. Ivo Seidel tak nejednal nezákonně jménem společnosti ZAKLÁDÁNÍ STAVEB, a. s., jak namítá zadavatel, nýbrž pouze jménem společnosti D.I.S., spol. s r. o., která je potažmo oprávněna jménem sdružení podat nabídku. Jestliže je dle smlouvy o sdružení oprávněn jednat jeden z členů sdružení jménem ostatních členů tohoto sdružení, jedná se nepochybně o jednání v zastoupení, ze kterého vznikají práva a povinnosti přímo zastoupenému. K doplnění návrhu se zadavatel vyjádřil ve svém podání ze dne 24. 10. 2005, ve kterém považuje argumentaci uchazeče Sdružení Žichlínek týkající se nekompletnosti předložené dokumentace o zadání veřejné zakázky za irelevantní, neboť požadované dokumenty předložil. K namítanému nesprávnému označení některých uchazečů v seznamu dokumentace předložené orgánu dohledu zadavatel uvádí, že uchazeč Sdružení Žichlínek poukazuje na něco, co sám nedodržel (viz vyjádření zadavatele ze dne 27. 9. 2005), čímž přiznal své pochybení spočívající v nesprávném označení sebe sama jako uchazeče. K argumentaci uchazeče vztahující se k mandátní smlouvě uzavřené zadavatelem s osobou pověřenou výkonem zadavatelských činností zadavatel uvádí, že je nepodstatné, zdali v předmětné věci vystupuje zmocněnec či zmocnitel, neboť přenesení práv a povinností na jinou osobu nezbavuje delegující osobu práva činit úkony ve věci samé. Uvedená argumentace má podle zadavatele odvést pozornost od merita věci. Rovněž požadavek uchazeče Sdružení Žichlínek na doložení odbornosti členů hodnotící komise úředně ověřenými doklady namísto předložených kopií považuje zadavatel za snahu o diskreditaci své osoby. Požadavek uchazeče Sdružení Žichlínek na výslech členů hodnotící komise s cílem objasnit okolnosti, za kterých bylo hlasováno členy hodnotící komise, je podle zadavatele bezpředmětný, pokud jmenovaný uchazeč vyslovuje podezření, že členové hodnotící komise o předmětné věci nehlasovali. Hodnotící komise byla v daném případě jmenována vládou ČR, což zadavatel považuje za základní prvek objektivity. Za výsledek a práci hodnotící komise tedy nesou odpovědnost její jednotliví členové, nikoliv zadavatel, zvláště v daném případě, kdy je jmenována vládou ČR. Nelze tedy dovozovat jakoukoliv závislost rozhodování hodnotící komise na zadavateli. Co se týče posouzení nabídkové ceny uchazeče Sdružení Žichlínek jako mimořádně nízké, zadavatel konstatuje, že v průběhu zadávacího řízení dospěl k závěru, že za uvedenou cenu nelze zakázku bez rizika realizovat. Zadavatel zásadně nesouhlasí s tvrzením uchazeče, podle kterého musí hodnotící komise uvést důvody, které ji vedly k nepřijetí zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, neboť zákon v žádném ustanovení takovou povinnost zadavateli ani hodnotící komisi nestanoví. Hodnotící komise může (ale nemusí) podle § 61 odst. 1 zákona ke zdůvodnění přihlédnout. Stejně tak nemají zadavatel ani hodnotící komise povinnost zpracovávat revizní posudek k posudku
9
VZ/S177/05-151/5094/05-SH
předloženému uchazečem v rámci zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, což by dokládalo zpochybňování odbornosti členů hodnotící komise, zvláště pokud byla jejich odbornost příslušnými doklady prokázána. Důkazní břemeno prokázání objektivity mimořádně nízké nabídkové ceny je na uchazeči, nikoliv na hodnotící komisi nebo zadavateli. Skutečnost, že zadavatel následně zadal v rámci svého vlastního rozhodnutí zpracování odborného vyjádření za účelem posouzení reálného ocenění předmětu veřejné zakázky, nikoliv za účelem oponentury ve vztahu k posudku předloženému uchazečem Sdružení Žichlínek, svědčí o důkladnosti a objektivitě zadavatele v rámci zadávacího procesu. Zadavatel zdůrazňuje, že tak učinit nemusel. Jak již bylo naznačeno, posudek předložený uchazečem Sdružení Žichlínek byl posudkem ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, nikoliv posudkem k ocenění předmětu veřejné zakázky, v čemž spatřuje zadavatel zásadní rozdíl. Zadavatel pro dokreslení svých tvrzení uvádí chronologii zadávacího procesu. Dne 2. 9. 2005 obdržel námitky a v rámci dalšího rozhodovacího procesu o námitkách došlo ke zpracování odborného vyjádření k ocenění předmětu veřejné zakázky za účelem zhodnocení, zda zadavatelem přijaté rozhodnutí o vyloučení uchazeče Sdružení Žichlínek je oprávněné. Odborné vyjádření sloužilo zadavateli jako jeden z podkladů pro jeho rozhodování, když opakovaně dospěl ke stejnému názoru jako hodnotící komise a znovu potvrdil, že cena uchazeče je mimořádně nízká. Zadavatel poukazuje na praktiky uchazeče Sdružení Žichlínek, který se snaží všemi dostupnými prostředky dosáhnout revize rozhodnutí jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení. Zadavatel je navíc přesvědčen, že uchazeči Sdružení Žichlínek jeho vyloučením z další účasti v zadávacím řízení škoda nevznikla, tudíž ji nemohl ani prokázat. Vyjádření jmenovaného uchazeče v tom smyslu, že náklady vynaložené na podání nabídky do zadávacího řízení nejsou podnikatelským rizikem, ale lze je zahrnout pod vzniklou škodu, je podle zadavatele mylné. Škoda je v občanském právu jasně definována a k jejímu vzniku je nutné protiprávní jednání druhé strany a příčinná souvislost mezi vznikem škody a protiprávním jednáním. Protiprávnost jednání zadavatele uchazeč Sdružení Žichlínek v žádném svém podání neprokázal. K údajnému nedostatečnému odůvodnění rozhodnutí o vyloučení uchazeče Sdužení Žichlínek zadavatel uvádí, že mu zákon neukládá povinnost podrobně odůvodnit vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Zároveň poukazuje na skutečnost, že v návrhu se uchazeč Sdružení Žichlínek domáhal revokace rozhodnutí o svém vyloučení ze zadávacího řízení, neboť nebyl důvod pro jeho vyloučení (nabídková cena nebyla cenou mimořádně nízkou). V doplnění návrhu však již poukazuje na jinou skutečnost, a to nedostatečné zdůvodnění rozhodnutí o jeho vyloučení, čímž podle zadavatele mění své podání. Zadavatel má rovněž za to, že nemá povinnost poučit uchazeče o možnosti podat námitky proti rozhodnutí o vyloučení. Zadavatel trvá na tom, že nabídková cena uchazeče Sdružení Žichlínek je mimořádně nízká, když za tuto cenu nelze předmět veřejné zakázky realizovat, a proto byla nabídka jmenovaného uchazeče vyřazena. Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. § 96 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, návrhu uchazeče „Sdružení Žichlínek“ a jeho doplnění, stanovisek předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nesplnil povinnosti stanovené zákonem, když v rozhodnutí o vyloučení ze dne 24. 8. 2005 neuvedl, z jakých důvodů považuje nabídkové ceny uchazeče Sdružení Žichlínek a uchazeče – právnické osoby Metrostav a. s., Praha 8 a Subterra a. s., Praha 4, za mimořádně nízké, a když nesdělil, zda námitkám stěžovatele Sdružení Žichlínek vyhovuje či nikoliv, a nezdůvodnil způsob jejich vyřízení.
10
VZ/S177/05-151/5094/05-SH
K posouzení námitek ze dne 1. 9. 2005 Podle § 88 odst. 1 zákona „V případě nadlimitních veřejných zakázek může zadavateli podat zdůvodněné námitky kterýkoliv dodavatel a v případě podlimitních veřejných zakázek kterýkoliv uchazeč nebo zájemce, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele vznikla nebo hrozí vznik škody (dále jen „stěžovatel“). Podání námitek je podmínkou pro případné podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele.“ Podle § 88 odst. 3 zákona je zadavatel povinen do 10 dnů od obdržení námitek odeslat stěžovateli písemné sdělení, zda námitkám vyhovuje či nikoliv a zdůvodnit způsob jejich vyřízení. Podle § 96 odst. 3 zákona pokud zadavatel námitky nevyřídil podle § 88 odst. 3 zákona, lze návrh doručit orgánu dohledu nejpozději do 25 kalendářních dnů ode dne odeslání námitek stěžovatelem. V šetřeném případě uchazeč Sdružení Žichlínek (dále jen „stěžovatel“) využil svého práva a dopisem ze dne 1. 9. 2005 podal zadavateli zdůvodněné námitky. Zadavatel po obdržení námitek přezkoumal jejich náležitosti a dopisem ze dne 9. 9. 2005 oznámil stěžovateli, že podání nepovažuje za námitky, neboť neobsahuje prokázání vzniku škody či hrozby vzniku škody důsledkem domnělého porušení zákona. Věcně se zadavatel námitkami nezabýval. Sdělení zadavatele obdržel stěžovatel dne 13. 9. 2005 a reagoval podáním návrhu ze dne 14. 9. 2005 na přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu, v němž upozornil na protiprávní postup zadavatele, jehož povinností je v zákonem stanovené lhůtě odeslat stěžovateli sdělení, zda námitkám vyhovuje či nikoliv. S odkazem na výše popisované skutečnosti orgán dohledu konstatuje, že postup zadavatele při vyřizování námitek neodpovídal zákonné dikci ustanovení § 88 a je v rozporu se zásadou transparentnosti zadávacího řízení. Citované ustanovení zákona neklade žádné požadavky na formální náležitosti námitek. Ustanovení § 88 odst. 1 zákona ve vztahu k námitkám pouze stanovuje, že námitky musí být zdůvodněné a že jejich podání je podmínkou pro případné podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. Ustanovení § 88 odst. 2 zákona obsahuje úpravu lhůt pro podání námitek. Lze souhlasit se závěrem, že ust. § 88 odst. 1 zákona předpokládá, že námitku podává uchazeč nebo zájemce, který má nebo měl zájem na získání veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona vznikla nebo hrozí vznik škody. Osobou oprávněnou k podání námitek je tedy v případě nadlimitní veřejné zakázky kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele vznikla nebo hrozí vznik škody. Pojem dodavatele je definován v ust. § 11 zákona. V zásadě se jedná o zájemce (§ 12 zákona) nebo uchazeče (§ 13 zákona), ale může se jednat i o jakýkoliv další subjekt, který je schopen poskytnout plnění veřejné zakázky. Současně je však nutno zdůraznit, že podmínky pro podání námitek se vztahují k osobě stěžovatele, oprávněné k podání námitek, nikoliv k náležitostem podaných námitek. Ustanovení § 88 odst. 1 zákona výslovně nestanoví, že nezbytnou náležitostí podaných námitek musí být uvedení a zároveň prokázání zájmu na získání zakázky a vzniku nebo hrozby vzniku škody. Jedná-li se o zájemce o veřejnou zakázku nebo v šetřeném případě o uchazeče
11
VZ/S177/05-151/5094/05-SH
o veřejnou zakázku, lze zájem na získání veřejné zakázky logicky předpokládat, neboť bez existujícího zájmu by stěžovatel nepředložil zadavateli nabídku. V případě vyloučeného uchazeče, který přichází o možnost dále se účastnit zadávacího řízení, lze vznik škody zcela jednoznačně spojovat s ušlým ziskem vyplývajícím z nemožnosti realizovat veřejnou zakázku. Situace, kdy by zadavatel neposoudil takového uchazeče jako stěžovatele podle § 88 odst. 1 zákona, zvláště pokud by se jednalo o neoprávněně vyloučeného uchazeče, a odepřel by mu tak právo podat námitky, by znamenala zkrácení práv stěžovatele na provedení nápravy samotným zadavatelem. V této situaci se požadavek zadavatele na prokázání možného vzniku škody v podaných námitkách jeví formálním a nadbytečným, který snižuje právní jistotu stěžovatele a narušuje princip transparentnosti. Konstrukce odpovědnostního vztahu mezi zadavatelem jako škůdcem a uchazečem (zájemcem či dodavatelem) jako poškozeným je nastíněna v ust. § 89 zákona, podle kterého „Za škodu způsobenou porušením tohoto zákona odpovídá zadavatel podle příslušných ustanovení obchodního zákoníku.“ Lze tedy shrnout, že důkazním břemenem nelze zatěžovat stěžovatele již ve fázi podání námitek, neboť samotné dokazování vzniku škody, příp. hrozby jejího vzniku, se může rozvinout až před soudní instancí a tudíž k posouzení relevantnosti prováděných důkazů není a ani nemůže být kompetentní zadavatel (a posléze ani orgán dohledu). V okamžiku, kdy jsou podány námitky a kdy je nutné posoudit, zda byly podány oprávněnou osobou, je rozhodující, zda hrozba vzniku škody objektivně existuje, což je v případě vyloučeného uchazeče nepopiratelné (viz výše). Ustanovení § 88 odst. 3 zákona upravuje postup zadavatele při vyřizování námitek jednoznačně a srozumitelně, když zadavateli stanoví povinnost námitky vyřídit do 10 dnů od jejich obdržení, resp. odeslat stěžovateli písemné a odůvodněné sdělení o způsobu jejich vyřízení, z něhož musí být zřejmé, zda zadavatel námitkám vyhovuje či nevyhovuje. Žádný jiný způsob vyřízení námitek zákon nepřipouští. V daném případě se zadavatel dopisem ze dne 9. 9. 2005 věcně nevyjádřil k jednotlivým bodům námitek stěžovatele ze dne 1. 9. 2005, neboť po formální stránce odmítl podání označit za námitky. Zadavatel nesdělil stěžovateli, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, a nezdůvodnil způsob vyřízení námitek. Uvedeným postupem zadavatel nedodržel způsob vyřízení námitek stanovený v ust. § 88 odst. 3 zákona. Orgán dohledu dospěl k závěru, že zadavatel nesplnil povinnost stanovenou zákonem v ust. § 88 odst. 3, když nesdělil stěžovateli, zda námitkám ze dne 1. 9. 2005 vyhovuje, či nikoliv, a když nezdůvodnil způsob jejich vyřízení, přestože byly splněny podmínky stanovené v ust. § 88 odst. 1 zákona a podání uchazeče Sdružení Žichlínek ze dne 1. 9. 2005 mělo být zadavatelem posouzeno jako námitky a jmenovaný uchazeč měl být považován za stěžovatele podle posledně cit. ustanovení zákona. K vyloučení uchazeče Sdružení Žichlínek z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny Podle ustanovení § 61 odst. 1 zákona si musí hodnotící komise v případě, že předložená nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předpokládané ceně předmětu veřejné zakázky, vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění ve lhůtě sedmi dnů ode dne doručení žádosti (§ 61 odst. 4 zákona). Hodnotící komise může vzít zdůvodnění
12
VZ/S177/05-151/5094/05-SH
mimořádně nízké nabídkové ceny v úvahu tehdy, jestliže je zdůvodněna objektivními příčinami, zejména z důvodu výjimečné hospodárnosti realizace nebo výrobní metody, originality, případně objevnosti technického řešení nebo příznivých podmínek u uchazeče. Neodůvodnil-li uchazeč mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve stanovené lhůtě nebo posoudila-li hodnotící komise jeho zdůvodnění jako neopodstatněné, nabídku vyřadí. Zadavatel pak musí bezodkladně vyloučit tohoto uchazeče z další účasti v zadávacím řízení a vyloučení včetně důvodů mu bezodkladně písmeně oznámit (§ 61 odst. 5 zákona). Jestliže hodnotící komise při posouzení nabídek shledá určitou nabídkovou cenu mimořádně nízkou, musí být z dokumentace o zadání veřejné zakázky patrné, proč byla tato nabídková cena zadavatelem posouzena jako mimořádně nízká. Posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny hodnotící komisí, tj. proč se domnívá, že se v určitém případě jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, musí předcházet vlastnímu vyžádání písemného stanoviska od příslušného uchazeče. V žádosti hodnotící komise o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 28. 7. 2005 jsou konstatovány důvody pro označení nabídkové ceny uchazeče Sdružení Žichlínek jako ceny mimořádně nízké, zejména nízká nabídková cena u některých druhů stavebních prací (položky u stavebních prací HSV, kde jsou jednotkové ceny pod hladinou cen obvyklých), nízká nabídková cena u objektů SO 01.1.1. Čelní hráz – základová výpust a Čelní hráz – bezpečnostní přeliv (nízké ceny železobetonových konstrukcí), nízká nabídková cena za objekt SO 09.6 Železniční inundační most (otázka zahrnutí rizik spojených s možným zvýšením nákladů na výluku železniční dopravy) a nízká nabídková cena za uložení záhozového kamene s proštěrkováním z terénu do 500 kg, aniž by však byl uveden rozbor odůvodňující závěr o mimořádně nízké nabídkové ceně. Odborné vyjádření ke stanovení minimální hranice ceny za provedené stavební práce č. j. 1263/12420/2005 ze dne 7. 9. 2005 vyhotovené na Fakultě stavební VUT v Brně, podle kterého je doporučeno investorovi „přijmout za vítěznou cenovou nabídku uchazeče na dodavatele stavby takovou, která nabídla realizační cenu minimálně nad 300 mil. Kč bez DPH“, si nechal zadavatel zpracovat až následně po rozhodnutí o vyloučení uchazečů z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny. Uchazeč Sdružení Žichlínek převzal žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny dle doručenky dne 2. 8. 2005. Dne 8. 8. 2005 jmenovaný uchazeče zpracoval zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny k jednotlivým bodům jeho cenové nabídky dotazovaným ze strany zadavatele (viz předchozí odstavec), přičemž pro zdůvodnění nabídkové ceny jednotlivých položek u požadovaných objektů a pro vyjasnění kalkulace nákladů prací spojených s uložením záhozového kamene doložil v příloze podrobné rozpisy jednotlivých druhů nákladů. Uchazeč Sdružení Žichlínek v příloze svého zdůvodnění rovněž zadavateli předložil znalecký posudek č. 2466-163/05 ze dne 8. 8. 2005 zpracovaný Znaleckým ústavem STAVEXIS s. r. .o, Brno, podle kterého „je nabídková cena jmenovaného uchazeče cenou obvyklou, reálně kalkulovanou, za kterou lze dílo v požadovaném standardu provést“. Pro úplnost uvádí orgán dohledu výši nabídkových cen ostatních uchazečů, kteří podali nabídky: Nabídka č. 1 SKANSKA DS a. s., Brno a IMOS group s. r. o., 380 519 899,- Kč vč. DPH Zlín Nabídka č. 2 M-SILNICE a. s., Pardubice 398 052 290,- Kč vč. DPH Nabídka č. 3 Metrostav a. s., Praha 8 a Subterra a. s., Praha 4 343 604 171,19 vč. DPH Kč
13
VZ/S177/05-151/5094/05-SH
Nabídka č. 4 STRABAG a. s., Praha 5
395 428 865,80 Kč Nabídka č.5 SMP CONSTRUCTION, a. s., Praha 6 315 825 994,- Kč Nabídka č.6 TOMI – REMONT a. s., Prostějov a ŽS Brno, 390 979 286,18 a. s., Brno Kč Nabídka č.7 D.I.S., spol. s r. o., Brno a ZAKLÁDÁNÍ 308 186 947,- Kč STAVEB, a. s., Praha 4 Nabídka č. 8 HOCHTIEF VSB a. s., Praha 8 368 705 315,- Kč Nabídka č. 9 IMOS Brno, a. s., Brno 389 192 504,- Kč Nabídka č. 10 Ekostavby Brno, a. s., Brno a FIRESTA – Fišer, 342 663 014,90 rekonstrukce, stavby a. s., Brno Kč
vč. DPH vč. DPH vč. DPH vč. DPH vč. DPH vč. DPH vč. DPH
Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 10. 8. 2005 vyplývá, že ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny byli vyzváni čtyři uchazeči (viz výše zvýrazněné ceny v tabulce), přičemž zdůvodnění ve stanovené lhůtě doručili pouze tři uchazeči (vyjma uchazeče SMP CONSTRUCTION, a. s., Praha 6, jehož nabídka byla tudíž vyřazena). Uchazeč – právnické osoby Ekostavby Brno, a. s., Brno a FIRESTA – Fišer, rekonstrukce, stavby a. s., Brno, sice doložil zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, avšak byl zadavatelem vyloučen z důvodu nesplnění požadavku na prokázání finanční a ekonomické způsobilosti (výše obratu za předchozí tři účetní období). Zbylí dva uchazeči – právnické osoby Metrostav a. s., Praha 8 a Subterra a. s., Praha 4 a Sdružení Žichlínek sice doložili zdůvodnění mimořádně nabídkové ceny, avšak tato zdůvodnění nebyla hodnotící komisí shledána jako opodstatněná a podle zadavatele tudíž nebyla objektivně prokázána. Objektivnost zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen byla předmětem hlasování členů hodnotící komise, přičemž z nedatovaných hlasovacích lístků, které byly jednotlivými členy podepsány a jsou obsahem předložené dokumentace, vyplývá, že zdůvodnění uchazeče Sdružení Žichlínek považovali za objektivní čtyři členové devítičlenné komise a zdůvodnění uchazeče – právnických osob Metrostav a. s., Praha 8 a Subterra a. s., Praha 4, bylo považováno za objektivní třemi z devíti členů. Jak již bylo uvedeno na str. 6, orgán dohledu si v oznámení o zahájení správního řízení vyžádal od zadavatele s odkazem na § 57 odst. 3 zákona doložení odbornosti členů hodnotící komise v předmětném zadávacím řízení. Zadavatel orgánu dohledu zaslal úředně ověřené doklady prokazující odbornou způsobilost podle zvláštních právních předpisů u čtyř členů hodnotící komise ustavené vládou, konkrétně se jedná o úředně ověřené osvědčení o autorizaci v oboru vodohospodářské stavby vydané podle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, třem členům hodnotící komise a úředně ověřené osvědčení o zvláštní odborné způsobilosti pro výkon činnosti na úseku územního řízení a stavebního řádu vydané podle vyhlášky Ministerstva vnitra České republiky č. 260/1991 Sb., o zvláštní odborné způsobilosti pracovníků okresních úřadů a jejím ověřování, ve znění pozdějších předpisů, jednomu členu hodnotící komise. Na základě předložených dokladů orgán dohledu dospěl k závěru, že hodnotící komise zasedala v zákonem stanoveném složení a její odbornost byla prokázána. Zákon sice hodnotící komisi výslovně neukládá povinnost zdůvodnit, proč považuje konkrétní cenovou nabídku za mimořádně nízkou, ale má povinnost rozhodnout tak, aby její rozhodnutí bylo přezkoumatelné, přičemž musí být dostatečně průhledné, aby vylučovalo možnou diskriminaci uchazeče o veřejnou zakázku. Při interpretaci ustanovení § 61 odst. 1
14
VZ/S177/05-151/5094/05-SH
zákona a posuzování obsahu zde upravených povinností uchazeče a zadavatele (resp. hodnotící komise) je nutné vycházet především ze zásady transparentnosti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. V § 61 odst. 5 zákona je uvedeno, že zadavatel uchazeči vyloučení včetně důvodů oznámí, přičemž citované ustanovení je nutno vykládat tak, že nejde o pouhé oznámení, zda hodnotící komise shledala či neshledala zdůvodnění uchazeče jako objektivní, nýbrž je nutné specifikovat i důvody, které ji k tomu vedly, což se v daném případě nestalo. Z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uchazeče Sdružení Žichlínek dopisem ze dne 24. 8. 2005, které bylo jmenovanému uchazeči oznámeno dne 29. 8. 2005, uvedl, že důvodem k vyloučení jmenovaného uchazeče je skutečnost, že se jeho nabídková cena výrazným způsobem odchyluje od předpokládané ceny veřejné zakázky a představuje pro zadavatele riziko pro zdárnou realizaci stavby. Na základě zdůvodnění předloženého uchazečem Sdružení Žichlínek hodnotící komise konstatovala, že zdůvodnění není opodstatněné, neboť neobsahuje objektivní příčiny, zejména pak specifikaci výjimečné hospodárnosti nebo výrobní metody, originality technického řešení ani ekonomickou rozvahu případných příznivých podmínek. Smyslem ustanovení § 61 odst. 1 zákona je chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede cenu, za niž není možné z objektivních důvodů realizovat plnění veřejné zakázky a která by během realizace předmětu plnění veřejné zakázky vedla k navyšování původní nabídkové ceny uchazeče. V případě, kdy uchazeč uvede ve své nabídce skutečnosti, které se odrazí v kalkulaci mimořádně nízké nabídkové ceny, jež nebude z objektivních důvodů realizovatelná, je nezbytné, aby zadavatel uvedl v rozhodnutí o vyloučení uchazeče z další účasti v zadávacím řízení, kde se uchazeč dopustil nereálné kalkulace. Jen z takto zpracovaného rozhodnutí zadavatele pak bude zřejmé, že se zadavatel (resp. hodnotící komise) věcně zabýval zdůvodněním mimořádně nízké nabídkové ceny předloženým uchazečem. Pouhé konstatování, že „se nabídková cena uchazeče výrazným způsobem odchyluje od předpokládané ceny veřejné zakázky a představuje pro zadavatele riziko pro zdárnou realizaci stavby“ a citace zákona, že její zdůvodnění není opodstatněné, neboť „neobsahuje objektivní příčiny, zejména pak specifikaci výjimečné hospodárnosti nebo výrobní metody, originality technického řešení ani ekonomickou rozvahu případných příznivých podmínek“, nelze považovat za dostatečně transparentní. Pro úplnost orgán dohledu konstatuje, že transparentnost postupu zadavatele (resp. hodnotící komise) při posouzení nabídek nelze dovodit ani ze zpracované zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 23. 8. 2005, jejímž obsahem má být seznam nabídek, které byly hodnotící komisí ze zadávacího řízení vyřazeny spolu s uvedením důvodu (§ 63 odst. 1 zákona), který v případě šetřené veřejné zakázky obsahuje pouhé konstatování, že „hodnotící komise posoudila zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče Sdružení Žichlínek jako neopodstatněné“. Na netransparentnost postupu zadavatele při posouzení mimořádně nízkých nabídkových cen upozorňuje ve svém dopisu, který zadavatel převzal dne 6. 9. 2005, i společnost RTS, a. s., Lazaretní 13, 615 00 Brno, jako společnost pověřená výkonem zadavatelských činností. Začátek citace: „…pro vyloučení uchazeče z tohoto důvodu je třeba poměrně podrobně vymezit, v čem je jeho zdůvodnění neopodstatněné a jaké důvody vedly hodnotící komisi k vyřazení nabídky. Protože zpráva o posouzení a hodnocení tyto konkrétní údaje postrádá, dovoluji si navrhnout, aby byla opětovně svolána hodnotící komise, která by
15
VZ/S177/05-151/5094/05-SH
svůj závěr formulovala nepoměrně podrobněji, popř. by volila jiné stanovisko, pokud by to podle názoru hodnotící komise odpovídalo těmto změněným podmínkám.“ (konec citace) S ohledem na výše uvedená zjištění orgán dohledu dospěl k závěru, že zadavatel postupoval při vyloučení uchazeče Sdružení Žichlínek v rozporu se zákonem. Ke shodnému závěru dospěl orgán dohledu i v případě vyloučení uchazeče – právnických osob Metrostav a. s., Praha 8 a Subterra a. s., Praha 4 a uložil proto zadavateli v rámci opatření k nápravě opětovné posouzení nabídek obou jmenovaných uchazečů. Z obdobných závěrů, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny musí vycházet z posouzení zdůvodnění nabídkové ceny uchazečem provedeným komisí pro posouzení a hodnocení nabídek jasným a přezkoumatelným způsobem (což se v šetřeném případě nestalo), vychází např. i pravomocné rozhodnutí orgánu dohledu č. j. 59/03-Gar ze dne 7. 7. 2003 (viz www.compet.cz). Podle konstantní judikatury soudů nespadá do pravomoci orgánu dohledu přezkoumávat myšlenkové pochody jednotlivých hodnotitelů nabídek, ale pouze dodržení zákonného rámce postupu při zadávání veřejné zakázky. Lze uvést např. rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A 1/99-32 ze dne 17. 6. 1999. Z obdobných závěrů vychází i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. A 9/2002-62 ze dne 16. 3. 2004 vydaný za účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, jehož závěry jsou podle orgánu dohledu relevantní pro šetřený případ. Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí konstatoval, že „Přezkumná činnost orgánu dohledu spočívá v kontrole, zda byly řádně dodrženy předepsané postupy a úkony zajišťující rámec pro vlastní posouzení a hodnocení nabídek. Žalobkyně však v podané žalobě zpochybňuje zákonnost vlastního posouzení nabídky. Přitom právě zde je hranice, kterou žalovaný“ (tj. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže) „nesmí překročit, neboť potom by se stal hodnotitelem jednotlivých nabídek. Jeho pravomoci sahají do úrovně těch činností zadavatele, které vytvářejí prostor pro fair podmínky pro účast uchazečů v soutěži, ale končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Nelze přezkoumávat úvahy členů hodnotící komise, neboť tím by se žalovaný ve svých důsledcích sám stylizoval do role zadavatele a určoval by, která zakázka má vyhovět zadaným kritériím a také v soutěži zvítězit. Orgán dohledu nemůže přebírat zodpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky, neboť k tomu nemá ani odborné předpoklady, totéž nelze požadovat ani po soudu. Úkolem obou je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. V opačném případě by se totiž výběr nejvhodnější nabídky mohl stát záležitostí znaleckých posudků a pak by existence zákona postrádala smysl.“ Rovněž Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 31 Ca 69/2004-62 ze dne 30. 6. 2005 ve věci žaloby proti rozhodnutí správního orgánu konstatoval, že „Úřad pro ochranu hospodářské soutěže posuzuje postup výběrové komise podle zákonnosti, ale neposuzuje již konkrétní parametry, na základě kterých výběrová komise dospěje k závěru, že ta či ona nabídka je nejvýhodnější“. Orgán dohledu vycházel ve svém rozhodnutí z úvah analogických k výše uvedeným závěrům soudů, neboť zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, stejně jako zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, jehož se rozsudky týkaly, vychází z principu odborného posouzení nabídek komisí jmenovanou zadavatelem (u síťových zadavatelů provádí odborné posouzení
16
VZ/S177/05-151/5094/05-SH
přímo zadavatel – viz § 57 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách), přičemž nedošlo ani ke změně pravomocí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže jako orgánu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek. Závěry vyslovené v citovaných rozsudcích týkající se hodnocení nabídek je dle názoru orgánu dohledu nutné vztáhnout i na problematiku upravenou v § 61 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neboť se jedná o součást hodnocení nabídek a posouzení otázky, zda jde v případě konkrétní nabídkové ceny uvedené v nabídce některého z uchazečů o cenu mimořádně nízkou, závisí na odborné úvaze členů hodnotící komise, kterou nelze podrobit objektivnímu přezkumu. Podle ust. § 101 odst. 1 zákona shledá-li orgán dohledu před uzavřením smlouvy, že zadavatel úkonem učiněným při zadávání veřejné zakázky nesplnil povinnost nebo porušil zákaz stanovený tímto zákonem, uvede tuto skutečnost písemně v rozhodnutí. Současně zadavateli uloží opatření k nápravě, jestliže takový úkon podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. V šetřeném případě orgán dohledu shledal, že zadavatel vyloučil uchazeče Sdružení Žichlínek a uchazeče – právnické osoby Metrostav a. s., Praha 8 a Subterra a. s., Praha 4, ze zadávacího řízení, aniž by v rozhodnutí o vyloučení ze dne 24. 8. 2005 uvedl, z jakých důvodů považuje jejich nabídkové ceny za mimořádně nízké, příp. aniž by tyto důvody byly zřejmé z jiných dokladů obsažených v dokumentaci o zadání veřejné zakázky (např. zpráva o posouzení a hodnocení nabídek či jiné doklady vyhotovené hodnotící komisí). Zjištěné porušení zákonné povinnosti stanovené v ust. § 61 odst. 5 zákona mohlo ovlivnit v konkrétním šetřeném případě stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, zejména pokud by zadavatel vyloučil jmenované uchazeče v rozporu se zákonem stanoveným postupem, což nelze vyloučit z důvodu nedostatečné transparentnosti posouzení nabídek jmenovaných uchazečů z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny. Pokud by zadavatel v rámci opětovného posouzení nabídek obou výše jmenovaných uchazečů zrušil rozhodnutí o vyloučení z další účasti v zadávacím řízení byť jednoho z nich, je nezbytné, aby zrušil i rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky ze dne 9. 9. 2005 a znovu (na základě nového hodnocení všech nabídek) rozhodl o přidělení veřejné zakázky. Pochybení zadavatele, které spočívalo ve skutečnosti, že zadavatel nesdělil stěžovateli Sdružení Žichlínek, zda námitkám ze dne 1. 9. 2005 vyhovuje, či nikoliv, přestože byly splněny podmínky stanovené v ust. § 88 odst. 1 zákona, není nutné v případě šetřené veřejné zakázky zhojit uložením opatření k nápravě v podobě nového rozhodnutí o námitkách, neboť zadavatel je povinen opětovně posoudit nabídku uchazeče Sdružení Žichlínek a veškeré úkony následující po posouzení nabídky budou učiněny znovu. K dalším podstatným skutečnostem uvedeným v podáních zadavatele a uchazeče Sdružení Žichlínek K absenci poučení o možnosti podat proti rozhodnutí o vyloučení námitky, namítané v bodu 5. návrhu uchazeče Sdružení Žichlínek ze dne 14. 9. 2005, orgán dohledu konstatuje, že zákon v ust. § 61 odst. 5 zákona nestanoví vyjma uvedení důvodů vyloučení žádné další náležitosti rozhodnutí o vyloučení. Právo podat proti jednotlivým úkonům zadavatele námitky je dáno zákonným ustanovením § 88. Podáním námitek má být zadavateli ještě před zahájením správního řízení dána možnost provést nápravu. Skutečnost, že zadavatel v daném případě nepoučil uchazeče Sdružení Žichlínek o možnosti podání námitek, nemohla v daném případě ovlivnit průběh zadávacího řízení navíc proto, že jmenovaný uchazeč Sdružení
17
VZ/S177/05-151/5094/05-SH
Žichlínek námitky podal a lze tudíž vyloučit možnost, že námitky nebyly podány z důvodu absence poučení. K návrhům na provedení důkazů, uvedeným uchazečem Sdružení Žichlínek v návrhu na doplnění šetření ze dne 17. 10. 2005, orgán dohledu uvádí, že nepřistoupil k výslechu členů hodnotící komise, neboť důvody, na základě nichž měl být předmětný výslech proveden, nepovažoval za podstatné. Orgán dohledu nepovažoval za účelné zjistit formou výslechu členů hodnotící komise, v jakém rozsahu byl Ing. Petr Vrbka zmocněn k provedení některých úkonů za ustavenou hodnotící komisi, pokud byla podle předložené mandátní smlouvy č. 995/2005 ze dne 21. 4. 2005 zastupováním mandanta (zadavatele) a organizačním zajištěním celého průběhu zadávacího řízení (včetně připravení podkladů pro hodnotící komisi, čestného prohlášení členů hodnotící komise, zpracování protokolů z jednání hodnotící komise a zpracování zprávy o posouzení a hodnocení nabídek) pověřena společnost RTS, a. s., Lazaretní 13, 615 00 Brno, za niž jedná Ing. Petr Vrbka. Orgán dohledu není rovněž kompetentní přezkoumat na základě výslechu členů hodnotící komise skutečnost, zda hlasovací lístky členů hodnotící komise byly skutečně vyplněny členy komise či nikoliv. Důvodné podezření týkající se originality dokladů pořízených hodnotící komisí lze uplatnit v rámci řízení před orgány činnými v trestním řízení. Orgán dohledu nepřistoupil ani k provedení důkazu formou dotazu na subjekt, který provedl doručení zásilek obsahujících oznámení zadavatele o pozvání členů komise Ing. Petra Pařízka a Ing. Petra Vrbky na jednání hodnotící komise, a to v souvislosti a namítaným nedodržením sedmidenní lhůty pro pozvání jmenovaných členů na jednání hodnotící komise (§ 58 odst. 2 zákona), neboť eventuální nedodržení předmětné lhůty nelze považovat za nesplnění povinnosti stanovené zákonem zadavateli, které by podstatně ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek a ve vztahu ke kterému by bylo nutné ukládat opatření k nápravě. Zadavatel je navíc povinen opětovně posoudit nabídku uchazeče Sdružení Žichlínek a veškeré úkony související s posouzením nabídky (tj. i pozvání členů na jednání hodnotící komise) tudíž budou učiněny znovu. Na základě předložených dokumentů nedospěl orgán dohledu k závěru, že nemá k dispozici všechny relevantní materiály související se zadáváním předmětné veřejné zakázky, resp. dokumentaci o zadání veřejné zakázky podle § 17 písm. g) zákona. Zadávací dokumentace, jejíž absenci namítá uchazeč Sdružení Žichlínek v návrhu na doplnění šetření ze dne 17. 10. 2005, je součástí 1. části archivní dokumentace předložené zadavatelem orgánu dohledu. S námitkou zadavatele uvedenou v jeho vyjádření ze dne 27. 9. 2005 a vztahující se k podepsání nabídky uchazeče Sdružení Žichlínek Ing. Ivo Seidelem jako oprávněnou osobou se nelze vypořádat v tomto rozhodnutí, neboť vzhledem k uloženému opatření k nápravě v podobě opětovného posouzení nabídky jmenovaného uchazeče není možné předjímat rozhodnutí zadavatele. Orgán dohledu posoudil postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky a na základě zhodnocení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak i v jejich vzájemné souvislosti, rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.
18
VZ/S177/05-151/5094/05-SH
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
Mgr. Jindřiška Koblihová
náměstek předsedy ÚOHS pověřený řízením
sekce veřejných zakázek
Obdrží: Povodí Moravy, s. p., Dřevařská 11, 601 75 Brno JUDr. Petr Cembis, Ponávka 2, 602 00 Brno HOCHTIEF VSB a. s., Primátorská 36/323, 180 00 Praha 8 Na vědomí: D.I.S., spol. s r. o., Křižíkova 2960/72, 612 00 Brno Zakládání staveb, a. s., Dobronická 1371, 142 00 Praha 4
19
