05 KG Datum: 13 juli 2006 ARREST

Brein – Internet Service Providers

DomJur 2011-739

Gerechtshof Amsterdam Zaak-/rolnummer: 1457/05 KG Datum: 13 juli 2006

ARREST in de zaak van:

1. de stichting STICHTING BESCHERMING RECHTEN ENTERTAINMENT INDUSTRIE NEDERLAND (BREIN), gevestigd te Hoofddorp, 2. de stichting STICHTING STEMRA, gevestigd te Hoofddorp, 3. de vereniging VERENIGING BUMA, gevestigd te Hoofddorp, de fonogrammenproducenten, tevens leden van de Nederlandse Vereniging van Producenten en Importeurs van beeld en geluids-dragers (NVPI): 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALA BIANCA BENELUX B.V., gevestigd te Baarn, 5. de vennootschap onder firma ARTIST & COMPANY V.O.F., gevestigd te Haarlem, 6. de vennootschap onder firma BALTIC NEDERLAND V.O.F., gevestigd te Utrecht, 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BASIC BEAT RECORDINGS B.V., gevestigd te Rotterdam, 8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BASTA AUDIO/VISUALS B.V., gevestigd te Aalsmeer, 9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BLACK HOLE RECORDINGS B.V., gevestigd te Breda, 10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BMG NEDERLAND B.V., gevestigd te Hilversum, 11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant 11] B.V., gevestigd te Hilversum, 12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CRISIS MUSIC B.V., gevestigd te Hilversum, 13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CHALLENGE RECORDS SERVICES B.V., gevestigd te Hilversum, 14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CHANNEL CLASSICS RECORDS B.V., gevestigd te Herwijnen, 15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CNR MUSIC B.V., gevestigd te Naarden, 16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COAST TO COAST MUSIC GROUP B.V., gevestigd te Capelle a/d IJssel, 17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CORAZONG RECORDS B.V., gevestigd te Koedijk, 18. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COTTON RECORDS B.V., gevestigd te Loosdrecht, 19. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE HASKE SOUND SERVICES B.V., gevestigd te Heerenveen, 20. de stichting STICHTING DONEMUS, gevestigd te Amsterdam, 21. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 21] MUSIC PRODUCTIONS B.V., onder meer h.o.d.n. [handelsnaam], gevestigd te [plaats], 22. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EMI MUSIC NETHERLANDS B.V., gevestigd te Hilversum, 23. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EPITAPH EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam, 24. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 1

ESSENTIAL DANCE MUSIC B.V., gevestigd te Hendrik Ido Ambacht, 25. [eiser 25], h.o.d.n. [handelsnaam] GRAMMOFOONPLATEN, zaakdoende te [plaats], 26. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HARMONIA MUNDI NANDI B.V., gevestigd te Den Haag, 27. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IDOL MEDIA B.V., gevestigd te Amsterdam, 28. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JUPITON B.V., gevestigd te Amsterdam, 29. de vennootschap onder firma LIEDJES V.O.F., gevestigd te Roermond, 30. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MASCOT PROVOQUE B.V., gevestigd te Berkel en Rodenrijs, 31. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEDIA RECORDS & SONGS B.V., gevestigd te Baarn, 32. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MIRASOUND B.V., gevestigd te Amersfoort, 33. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MUSIC & WORDS B.V., gevestigd te Nieuwegein, 34. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NEWS RECORDS NEDERLAND B.V., gevestigd te Hilversum, 35. [eiser 35], h.o.d.n. [handelsnaam], kantoorhoudende te [plaats], 36. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PENTATONE MUSIC B.V., gevestigd te Baarn, 37. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PLAY IT AGAIN SAM B.V., gevestigd te Hilversum, 38. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PURPLE EYE PRODUCTIONS B.V., gevestigd te Bussum, 39. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid QUINTESSENCE RECORDS B.V., gevestigd te Leersum, 40. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RED BULLET PRODUCTIONS B.V., gevestigd te Hilversum, 41. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SONY MUSIC ENTERTAINMENT (HOLLAND) B.V., onder meer h.o.d.n. EPIC, COLUMBIA, SONY, gevestigd te Hilversum, 42. de stichting STICHTING JAZZ IMPULS, gevestigd te Nijbroek, 43. de vennootschap onder firma SYNCOOP PRODUKTIES V.O.F., gevestigd te Schiedam, 44. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TELSTAR MUSIC PUBLISHING HOLLAND B.V., gevestigd te Weert, 45. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TIMELESS RECORDS B.V., gevestigd te Wageningen, 46. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UNIVERSAL MUSIC B.V., gevestigd te Hilversum, 47. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid V2 RECORDS (NEDERLAND) B.V., gevestigd te Hilversum, 48. [eiser 48], h.o.d.n. [handelsnaam], kantoor houdende te ’s-Gravenhage, 49. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EMI VIRGIN MUSIC PUBLISHING HOLLAND B.V., gevestigd te Hilversum, 50. de vennootschap onder firma [appellant 50] MUSIC V.O.F., gevestigd te [plaats], 51. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WARNER MUSIC BENELUX B.V., gevestigd te Hilversum, 52. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZOMBA MUSIC HOLDINGS B.V., gevestigd te Hilversum, 53. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 2

ZYX MUSIC B.V., gevestigd te Oosterhout (NB), APPELLANTEN in het principaal appel, GEÏNTIMEERDEN in het voorwaardelijk incidenteel appel, procureur: mr. W.A. Roos,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UPC NEDERLAND B.V., h.o.d.n. CHELLO, gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESSENT KABELCOM B.V., h.o.d.n. @HOME, gevestigd te Groningen, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TISCALI B.V., h.o.d.n. TISCALI BREEDBAND INTERNET/TISCALI ADSL, gevestigd te Utrecht, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WANADOO NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN TELECOM B.V., onder meer h.o.d.n. PLANET INTERNET/KPN INTERNET, gevestigd te ’s-Gravenhage, GEÏNTIMEERDEN in het principaal appel, APPELLANTEN in het voorwaardelijk incidenteel appel, procureur: mr. Chr.A. Alberdingk Thijm.

1. Het geding in hoger beroep Appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel worden hierna tezamen, in enkelvoud, aangeduid als Brein en geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel, als de ISP’s. Bij exploot van 3 augustus 2005 is Brein in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Utrecht van 12 juli 2005, in kort geding onder KG-nr. 194741/KG ZA 05-462 gewezen tussen Brein als eiseres en de ISPs als gedaagden. Bij memorie van grieven, met producties, heeft Brein tegen het vonnis waarvan beroep grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, op-nieuw rechtdoende, haar vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de ISPs in de kosten van het geding in beide instanties. Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel hebben de ISPs de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof Brein niet ontvankelijk zal verkla-ren in haar hoger beroep, althans het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Brein in de kosten van, naar het hof be-grijpt, het principaal appel. Voorts hebben de ISPs in inci-denteel appel drie grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof Brein zal veroordelen in de kosten van de ingeschakelde deskundigen en voor het overige het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Brein in de kosten van het incidenteel appel. Bij memorie van antwoord in incidenteel heeft Brein de grieven in het incidenteel appel bestreden en geconcludeerd dat het hof de ISPs zal veroordelen in de kosten van het incidenteel appel. Vervolgens hebben de ISPs bij akte een aantal producties in het geding gebracht. Partijen hebben ter terechtzitting van 9 juni 2006 hun stand-punten nader doen toelichten aan de hand van aan het hof over-gelegde pleitnotities, Brein door mr. J.M. van den Berg, advo3

caat te Amsterdam, en de ISPs door hun procureur. Bij die ge-legenheid hebben de ISPs de derde grief in incidenteel appel ingetrokken en verklaard dat het incidenteel appel als voorwaardelijk moet worden aangemerkt. Partijen hebben tevens ant-woord gegeven op door het hof gestelde vragen. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van het geding in beide instanties.

2. Feiten De voorzieningenrechter heeft in overweging 2 van het vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 een opsomming gegeven van de feiten waarvan in dit geding moet worden uitgegaan. Brein merkt op dat in 2.12 deels ten onrechte wordt vermeld dat Brein in het e-mailbericht van 11 maart 2005 onjuiste tijdstippen heeft vermeld, terwijl voorts in 2.14 ten onrechte wordt vermeld dat 41 abonnees niet hebben gereageerd, dit moet haars inziens 42 zijn. Het hof komt hierop zo nodig later terug. Voor het ove-rige zijn de opgesomde feiten niet in geschil zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt.

3. Ontvankelijkheid 3.1. De ISPs stellen zich op het standpunt dat Brein niet ont-vankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep nu zij heeft nagelaten daartegen duidelijke grieven te formuleren waardoor het voor de ISPs niet kenbaar is waartegen zij zich hebben te verweren. 3.2. Dit verweer wordt verworpen. In redelijkheid kan niet worden gezegd dat Brein niet voldoende duidelijk naar voren heeft gebracht wat haar bezwaren tegen het vonnis zijn. Ook uit hetgeen de ISPs vervolgens in “bespreking van de grieven” aanvoeren blijkt dat zij hebben begrepen op welke gronden Brein bezwaar maakt tegen het vonnis, zodat zij niet in hun verdediging zijn geschaad. 3.3. De ISPs betogen voorts dat de onderhavige zaak gecompli-ceerd is en zich niet leent voor behandeling in kort geding. Zij hebben daarom bij de rechtbank Haarlem een bodemprocedure aangespannen waarin zij vorderen, voor zover thans van belang, dat voor recht zal worden verklaard dat de ISPs niet onrecht-matig handelen jegens Brein door geen NAW gegevens ter be-schikking te stellen en dat de ISPs hiertoe op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) ook niet zijn gehouden. Tijdens de pleidooien in hoger beroep heeft de procureur van de ISPs naar voren gebracht dat bij wege van vermeerdering van eis in de bodemprocedure voorts is gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat het bestreden kortgedingvonnis juist is gewezen en heeft hij desgevraagd verklaard dat in de bodem-procedure inmiddels de conclusie van dupliek in reconventie is genomen. 3.4. Het hof verenigt zich met hetgeen de voorzieningenrechter dienaangaande in het eerste gedeelte van rov. 4.1 heeft over-wogen en neemt dit over. Voor het overige komt het hof op het gevolg van het aanhangig zijn van een bodemprocedure hierna terug.

4. Beoordeling 4.1. Het gaat in dit geding om de vraag of de ISPs gehouden zijn om aan de raadsman van Brein schriftelijk opgave te doen van de namen en adressen (hierna: de NAW gegevens) van de abonnees aan wie ieder van hen de IP-adressen heeft toegekend op data en tijden als vermeld in de door Brein verstrekte, aan de inleidende dagvaarding gehechte lijst. De voorzieningen-rechter heeft de daartoe strekkende vordering van Brein afge-wezen. Brein komt op tegen hetgeen de voorzieningenrechter in rov. 4.22 tot en met 4.33 heeft overwogen, terwijl de ISPs rov. 4.9 tot en met 4.10 en 4.12 tot en met 4.15 en rov. 4.33 bestrijden. 4.2. Brein betwist allereerst rov. 4.30 van het vonnis, waarin de voorzieningenrechter overweegt dat voor toewijzing van een vordering als de onderhavige eerst plaats is indien 4

buiten re-delijke twijfel is dat de IP-adressen betrekking hebben op ge-bruikers die daadwerkelijk illegaal muziek- of andere bestan-den aanbieden op hun computer. Brein wijst in dit verband op de minder zware toets die dit hof in de Lycos-Pessers zaak heeft aangelegd (arrest hof 24 juni 2004, rolnummer 1689/03 KG). Het hof overwoog in dat arrest (rov. 4.10) dat indien voldoende aannemelijk is dat de gepubliceerde informatie je-gens de derde wel onrechtmatig zou kunnen zijn en dat deze daardoor schade kan lijden, het maatschappelijk bezien onge-wenst zou zijn indien die derde geen enkele reële mogelijkheid heeft de websitehouder daarop – zonodig in rechte – aan te spreken. In het onderhavige geval gaat het evenwel niet om de onrechtmatigheid van de gepubliceerde informatie, maar om de vraag of de door Brein verzamelde IP-adressen betrekking heb-ben op abonnees die daadwerkelijk inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten van de bij Brein aangesloten, respectievelijk de door haar vertegenwoordigde, organisaties en personen, als-mede om de vraag of, indien dat het geval is, de IP-adressen van de desbetreffende abonnees rechtmatig zijn verkregen. Dit zijn andere vragen en de voorzieningenrechter heeft voor be-antwoording hiervan terecht een zwaarder criterium aangelegd. Noodzakelijk is allereerst dat niet in redelijkheid kan worden betwijfeld dat de IP-adressen betrekking hebben op abonnees die illegaal muziekbestanden aanbieden in ‘shared folders’ vanaf hun computer. 4.3. Met betrekking tot de nauwkeurigheid van de door Brein gevolgde zoekmethode naar de gebruikers van de desbetreffende IP-adressen verwijst Brein naar de door haar in hoger beroep overgelegde verklaring van E. Schmersel, Internet Anti-Piracy Manager bij Brein. De ISPs merken ter zake hiervan op dat deze verklaring niet objectief en onafhankelijk is, dit in tegen-stelling tot de door de ISPs overgelegde verklaringen, dat al-le bijlagen waarnaar Schmersel verwijst (A tot en met G) ont-breken, terwijl voorts de overwegingen van Schmersel over IP-adressen grotendeels onjuist zijn. De ISPs verwijzen in dit verband naar de door hen overgelegde verklaring van ir. H. Rood (productie III b eerste aanleg), waarin staat dat aan consumenten doorgaans dynamische IP-adressen worden toegekend, waardoor de gebruiker per internetsessie een ander IP-adres toegewezen kan krijgen. Indien door Brein niet ten minste drie combinaties van IP-adres met data en tijdstippen worden verstrekt, loopt men de kans de verkeerde persoon te identifice-ren, aldus bedoelde verklaring (blz 4 eerste en een na laatste alinea). 4.4. Gelet op deze tegenstrijdige verklaringen kan voorshands niet goed worden beoordeeld of het onderzoek van Brein met voldoende nauwkeurigheid en zorgvuldigheid is uitgevoerd om te kunnen dienen als basis voor toewijzing van de gevorderde voorzieningen. Hier komt bij dat door de ISPs niet bestreden is gesteld dat de muziekindustrie naast juridische middelen ook technische middelen gebruikt om het ongeautoriseerde aan-bieden van muziekbestanden te bestrijden, te weten het gebruik van zogenoemde ‘decoy-files’ en ‘spoofed content’, bestanden die op muziekbestanden lijken maar het in werkelijkheid niet zijn. Op dit moment zou 50% van het gehele Kazaa netwerk uit spoofed content bestaan, terwijl van sommige files 90% is ver-vuild. Deze cijfers zijn kennelijk ontleend aan de verklaring van prof.dr.ir. H.J. Sips en dr.ir. J.A. Pouwelse (productie II d van de ISPs in eerste aanleg, blz 2, 4e alinea en blz 3, 4e alinea). Laatstgenoemde is een expert op het gebied van P2P file sharing en is in die hoedanigheid verschenen voor de Ame-rican Federal Trade Commission. 4.5. Een en ander komt ook naar voren in de door de ISPs over-gelegde uitspraak van 31 maart 2004 van het Federal Court of Canada (productie XII f van de ISPs in eerste aanleg) in een procedure van “members of Canada’s recording industry (…) to seek disclosure from five Canadian internet service providers, (…), of the identity of certain customers who, it is alleged, have infringed copyright laws by illegally trading in music downloaded from the internet”. Net als door Brein (vergelijk vonnis rov. 4.25) was door de muziekindustrie in Canada bij het verzamelen van IP-adressen gebruik gemaakt van de diensten van MediaSentry Inc. In de Ca-nadese procedure was als getuige de President van MediaSentry, Gary Millin, gehoord. Aan de uitspraak van het Federal Court kan het volgende worden ontleend: [19] Mr. Millin also testified that his company provided a service called MediaDecoy which distributes bogus or inoperative files over the internet. People downloading these files think incorrectly that they are music files. The files are made to look like real music files, but they 5

are inoperative. When he was asked whether he could tell whether any of the files allegedly copied from the alleged infringers were MediaDecoy files, Mr. Millin stated that he had not listened to any of the files copied from the alleged in-fringers and that listening to the files was not work that his firm was contracted to do (…). There is, thus, no evidence before the Court as to whether or not the files offered for uploading are infringed files of the plaintiffs. [20] As discussed above, the plaintiffs would like the ISPs to furnish the names of the account holders of certain IP addresses at certain times. How-ever, neither the affidavits nor the cross-examination of Mr. Millin pro-vide clear and comprehensive evidence as to how the pseudonyms of the KaZaA or iMesh users were linked to the IP addresses identified by MediaSentry. (…) [26] No evidence was presented that the alleged infringers either distrib-uted or authorized the reproduction of sound recordings. They merely placed personal copies into their shared directories which were accessible by other computer users via a P2P service. De beslissing van het Federal Court was: “this motion is de-nied”. Het Federal Court of Appeal overwoog in het tegen deze beslissing ingestelde hoger beroep in zijn uitspraak van 19 mei 2005: “the appeal will be dismissed without prejudice to the plaintiffs’ right to commence a further application for disclosure of the identity of the “users” (…).” De verklaring van Millin werd in hoger beroep niet bestreden, onderscheiden-lijk ter discussie gesteld. 4.6. Zelfs indien derhalve de gebruiker van het IP-adres op het door MediaSentry vastgestelde moment bezig was bestanden vanaf zijn computer op het internet aan te bieden, staat daar-mee nog niet vast dat daardoor inbreuk werd gemaakt op enig aan betrokkenen toekomend auteursrecht of naburig recht. 4.7. Voor zover Brein er bij wijze van grief over klaagt dat de voorzieningenrechter de afwijzing van haar vordering mede heeft doen steunen op verweren van de ISPs waarop Brein niet behoorlijk heeft kunnen reageren, heeft Brein bij deze grief thans geen belang meer. 4.8. Na bij memorie van grieven anders te hebben gesteld heeft Brein ter zitting in hoger beroep erkend dat IP-adressen ‘in beginsel’ kunnen worden aangemerkt als persoonsgegevens. Tus-sen partijen is voorts niet langer in geschil dat de civiele rechter bevoegd is de ISPs op te dragen de gevraagde NAW gege-vens te verstrekken. Ingevolge art. 8 aanhef en sub f Wbp mo-gen de ISPs persoonsgegevens verstrekken aan Brein indien zulks noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaar-digde belang van Brein, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de desbetreffende abonnees, in het bijzonder het recht op bescherming van hun persoonlijke le-venssfeer, prevaleert. 4.9. Het hof stelt voorop dat een inbreuk op het recht op eer-biediging van de persoonlijke levenssfeer in beginsel een on-rechtmatige daad oplevert. De aanwezigheid van een rechtvaar-digingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Die rechtvaardigingsgrond is volgens Brein te vinden in de omstandigheid dat vaststaat dat de personen om wie het gaat onrechtmatig handelen door ongeautoriseerd muziekbestan-den aan te bieden op het internet en dat Brein gerechtigd is tegen zulk onrechtmatig handelen op te treden, terwijl vast-staat dat Brein hiertoe niet in staat is zonder medewerking van de ISPs. Deze sleutelpositie brengt volgens Brein mede dat op de ISPs de rechtsplicht rust om Brein behulpzaam te zijn bij het beschermen van haar belangen en rechten. Door dit na te laten handelen de ISPs onrechtmatig. 4.10. De voorzieningenrechter heeft, heel kort samengevat, ge-oordeeld (rov. 4.24 e.v.) dat het verwerken van persoonsgege-vens op grond van de Wbp aan stringente voorwaarden is verbon-den, dat van belang is dat het College Bescherming Persoonsge-gevens (CBP) heeft geoordeeld dat het verzamelen van IP-adressen door Brein rechtmatig is indien zij de door het CBP gegeven aanwijzingen volgt, dat echter vaststaat dat Brein bij het verzamelen van IP-adressen gebruik heeft gemaakt van de diensten van MediaSentry, een professionele derde, zodat Brein daarmee niet voldoet aan de voorwaarden waaronder volgens het CBP het verzamelen van IP-adressen rechtmatig is. De voorzie-ningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat MediaSentry een Amerikaans bedrijf is en dat de Verenigde Staten van 6

Amerika niet kunnen worden beschouwd als een land met een passend be-schermingsniveau voor persoonsgegevens, terwijl voorts Media-Sentry met behulp van de software die zij gebruikt de inhoud van de ‘shared folders’ van de desbetreffende IP-adressen on-derzoekt, in welke ‘shared folders’ zich ook bestanden kunnen bevinden die geen inbreuk maken op de rechten van een ander of die een persoonlijk karakter kunnen hebben. Dit leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de wijze waarop Brein de IP-adressen heeft laten verzamelen en verwerken geen rechtma-tige grondslag heeft, zodat de ISPs het verzoek tot bekendma-king van de NAW gegevens behoren te weigeren. Hierop stuit toewijzing van de vordering van Brein af, aldus de voorzienin-genrechter. 4.11. Brein voert aan dat de ‘shared folder’ dat gedeelte van de privé bestanden van een abonnee is dat deze abonnee in de ‘publiek ruimte’ van het internet voor een ieder bereikbaar en beschikbaar heeft neergezet, zodat het de abonnee is die be-slist of hij zijn ‘shared folder’ openstelt voor andere ge-bruikers van P2P-programma’s zoals KaZaa en er derhalve geen inbreuk wordt gemaakt op zijn recht op privacy. Brein spreekt in dit verband van een public place of snuffelmarkt. 4.12. Het hof acht deze redenering niet concludent. Een ge-bruiker van een IP-adres stelt zijn computer open voor een specifiek doel, het uitwisselen van bestanden met andere P2P gebruikers van het netwerk, waarbij hij er niet op bedacht be-hoeft te zijn dat een organisatie als het door Brein ingescha-kelde MediaSentry zijn ‘shared folder’ bekijkt op mogelijke inbreuken op auteursrecht. Hierbij komt dat deze gegevensver-werking voor de betrokkene onopgemerkt blijft. Het CBP schrijft in zijn brief van 16 april 2004 (blz 2 slot): “Als compenserende waarborg voor het niet-informeren geldt hier dus dat het CBP op grond van artikel 31 (Wbp, hof) de gelegenheid heeft een voorafgaand onderzoek in te stellen.” Met betrekking tot dit onderzoek meldt het CBP vervolgens aan Brein bij brief van 5 december 2005 dat het CBP, gelet op het feit dat dit hof zich “ten volle over de standpunten van partijen terzake (de rechtmatigheid van de wijze waarop Brein IP-adressen verzamelt en verwerkt, hof) zal kunnen buigen”, het onderzoek schorst totdat het hof in deze kwestie uitspraak heeft gedaan. 4.13. Het CBP miskent bij deze opstelling evenwel dat het hier gaat om een kort geding, waarbij het hof niet zelfstandig een (deskundigen)onderzoek kan doen instellen. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan een ingrijpende beslissing als hier gevraagd (zie rov. 4.1), met grote maatschappelijke implica-ties, niet afhankelijk worden gesteld van de uitkomst van het processueel debat tussen partijen over de vraag naar de recht-matigheid van de wijze waarop Brein IP-adressen verzamelt en verwerkt. Mede gelet op hetgeen hiervoor in rov. 4.6 is over-wogen, acht het hof nader deskundig oordeel gewenst. 4.14. Het hof neemt hierbij voorts in aanmerking dat het on-derhavige geschil thans voorligt bij de bodemrechter en dat in deze procedure inmiddels is geconcludeerd voor dupliek in reconventie. Brein heeft tijdens de terechtzitting in hoger be-roep op de vraag naar het spoedeisend belang van haar vorde-ring weliswaar verklaard dat zij liever vandaag dan morgen een uitspraak heeft, doch daarmee is niet gezegd, laat staan aan-getoond, dat haar belang zodanig is dat niet kan worden ge-wacht op de – naar valt aan te nemen – binnen redelijke ter-mijn te verwachten uitspraak in de bodemprocedure. 4.15. De slotsom is dat de grieven in het principaal appel, die verder geen afzonderlijke behandeling behoeven, moeten worden verworpen. Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld – het slagen van (een van) de grieven in het principaal appel – niet is vervuld behoeven die grieven geen verdere behandeling. Het vonnis waarvan beroep moet der-halve worden bekrachtigd. Brein zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het princi-paal appel. In het voorwaardelijk incidenteel appel volgt geen kostenveroordeling.

5. Beslissing Het hof:

7

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Brein in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van de ISPs begroot op € 291,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Coeterier, N. van Lingen en R.J.F. Thiessen en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 13 juli 2006. Met bronvermelding is overname toegestaan. Aansprakelijkheid wordt niet aanvaard.

8