S 141/04-7198/04-ORP
V Brně dne 3. prosince 2004
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení č.j. S 141/04 zahájeném dne 15. září 2004 z vlastního podnětu dle § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, ve znění pozdějších předpisů (správní řád), ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, s účastníky řízení, jimiž jsou: 1. JIZERSKÉ PEKÁRNY spol. s r.o., se sídlem Liberec 13, Generála Svobody čp. 312, PSČ 460 14, IČ 48267201 a 2. Ing. Lubomír Škrabák – LS-ZETIS, se sídlem Praha 9, Jablonecká 412, PSČ 190 00, IČ 40793834, vydává toto r o z h o d n u t í: I. Účastníci řízení, a to • JIZERSKÉ PEKÁRNY spol. s r.o., se sídlem Liberec 13, Generála Svobody čp. 312, PSČ 460 14, IČ 48267201 a • Ing. Lubomír Škrabák – LS-ZETIS, se sídlem Praha 9, Jablonecká 412, PSČ 190 00, IČ 40793834, tím, že dne 30.12.2003 uzavřeli dohodu o určení cen pro další prodej bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků při velkoobchodním prodeji, obsaženou v bodě 3.1 Smlouvy o výhradním obchodním zastoupení, porušili zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, uzavřením zakázané a neplatné dohody o přímém určení cen kupujícímu
pro další velkoobchodní prodej zboží, která vedla k narušení hospodářské soutěže na trzích pekařských bezlepkových směsí, čerstvého bezlepkového pečiva a chleba, čerstvého bezlepkového cukrářského a sladkého pečiva, trvanlivého bezlepkového sladkého pečiva a ostatních trvanlivých bezlepkových pekařských výrobků, a to v období od 1.1.2004 až dosud. II. Podle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, se do budoucna zakazuje účastníkům řízení vyjmenovaným v bodě I. výroku tohoto rozhodnutí plnění dohody o přímém určení cen kupujícímu pro další velkoobchodní prodej zboží. III. Dle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, se účastníkům řízení vyjmenovaným v bodě I. výroku tohoto rozhodnutí za porušení zákazu uvedeného v § 3 odst. 1 téhož zákona ukládá pokuta, a to účastníku řízení: • JIZERSKÉ PEKÁRNY spol. s r.o., se sídlem Liberec 13, Generála Svobody čp. 312, PSČ 460 14, IČ 48267201, pokuta ve výši 300 000,- Kč (slovy: tři sta tisíc korun českých), • Ing. Lubomír Škrabák – LS-ZETIS, se sídlem Praha 9, Jablonecká 412, PSČ 190 00, IČ 40793834, pokuta ve výši 50 000,- Kč (slovy: padesát tisíc korun českých). Uložené pokuty jsou splatné do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže u České národní banky v Brně, číslo účtu 3754 24825-621/0710, konstantní symbol 1148, jako variabilní symbol se uvede kmenová část daňového identifikačního čísla účastníka řízení. IV. Dle § 23 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, se účastníkům řízení vyjmenovaným v bodě I. výroku tohoto rozhodnutí ukládá opatření k nápravě, a to: a) vypustit ze Smlouvy o výhradním obchodním zastoupení ustanovení bodu 3.1 obsahující zakázanou a neplatnou dohodu o přímém určení cen kupujícímu pro další velkoobchodní prodej zboží, a to včetně související Přílohy č. 1 této smlouvy obsahující ceník zboží pro další velkoobchodní prodej účastníka řízení Ing. Lubomír Škrabák – LS-ZETIS, b) prokázat Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ve lhůtě 30 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí splnění povinnosti uložené v bodě IV. písm. a) výroku tohoto rozhodnutí.
O d ů v o d n ě n í: V rámci šetření Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též jen „Úřad“) týkajícího se příjmu dotací od Ministerstva zemědělství na nákup potravin určených pro zvláštní výživu pacientů trpících celiakií, fenylketonurií a Duhringovou dermatitidou Úřad 2
vyžádal od společnosti JIZERSKÉ PEKÁRNY spol. s r.o. Smlouvu o výhradním obchodím zastoupení, uzavřenou s firmou Ing. Lubomír Škrabák – LS-ZETIS týkající se distribuce bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků. V této smlouvě je mj. uvedeno, cit.: „Při velkoobchodním prodeji výrobků zastoupeného dle této smlouvy se obchodní zástupce zavazuje dodržovat ceny u výrobků zastoupeného uvedených v příloze č. 1, jež je nedílnou součástí této smlouvy.“ Dne 30.8.2004 se v sídle firmy Ing. Lubomír Škrabák – LS-ZETIS uskutečnilo jednání za účelem poskytnutí informací ve smyslu § 20 a § 21 odst. 5 a odst. 9 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále též jen „zákon“). Bylo zjištěno, že Smlouva o výhradním obchodním zastoupení je tzv. „nepravou dohodou o obchodním zastoupení“1, na jejímž základě nakupuje tato firma od společnosti JIZERSKÉ PEKÁRNY spol. s r.o. bezlepkové pekařské a cukrářské výrobky do svého vlastnictví, nese náklady a rizika spojená s dopravou zboží z místa, kam je dodá společnost JIZERSKÉ PEKÁRNY spol. s r.o., a dále náklady spojené s odpovědností za zboží (není-li vada způsobena prokazatelně výrobcem), jeho skladováním a dopravou, resp. distribucí dalším velkoobchodním (ale i maloobchodním) zákazníkům. Následně Úřad zahájil se společností JIZERSKÉ PEKÁRNY spol. s r.o. a firmou Ing. Lubomír Škrabák – LS-ZETIS správní řízení vedené pod č.j. S 141/04 ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona, které Úřad spatřoval v dohodě účastníků řízení o určení cen pro další prodej bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků (viz str. 1 až 2 a 4 až 5 spisu č.j. S 141/04). V souladu s § 33 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, ve znění pozdějších předpisů (správní řád), bylo účastníkům řízení umožněno seznámit se s podklady pro rozhodnutí (spis č.j. P 338/04 – šetření před zahájením správního řízení a spis č.j. S 141/04 – dále jen „spis“) dne 10.11.20042. Této možnosti využil účastník řízení Ing. Lubomír Škrabák – LS-ZETIS (viz protokol str. 210 až 211 spisu). Písemné vyjádření obdržel Úřad dne 15.11.2004, obsahuje vyčíslení měsíčních nákladů na provoz prodejny tohoto účastníka řízení v Brně. Účastníci řízení doplnění dokazování nenavrhli.
Charakteristika účastníků řízení Společnost JIZERSKÉ PEKÁRNY spol. s r.o. (dále též jen „JP“) vznikla zápisem do obchodního rejstříku vedeného Krajským soudem v Ústí nad Labem, oddílu C., vložky 4304, dne 1.3.1993. Předmětem podnikání společnosti je, dle výpisu z obchodního rejstříku, pekárenská výroba, koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej, hostinská činnost, zprostředkovatelská činnost v oblasti obchodu, silniční motorová doprava atd. Společnost JP je vlastněna rovným dílem 5 fyzickými osobami. Společnost JP má kapitálovou účast v několika společnostech působících v oblasti výroby a distribuce pekařských a cukrářských výrobků, avšak tyto majetkové podíly společnosti JP neumožňují vykonávat v těchto společnostech kontrolu ze soutěžního hlediska (tj. určovat soutěžní chování těchto subjektů, viz protokol z jednání str. 153a spisu). Fyzická osoba podnikající na základě živnostenského oprávnění pod obchodní firmou Ing. Lubomír Škrabák – LS-ZETIS (dále též jen „ZETIS“) byla zapsána do obchodního Viz např. ust. čl. 13 a násl. Oznámení Komise ES Pravidla pro vertikální omezení (Commission Notice, Guidelines on vertical restraints, 2000/C 291/01) – dále jen „Pravidla pro vertikální omezení“. 2 Účastníku řízení JIZERSKÉ PEKÁRNY spol. s r.o. byla dána možnost seznámit se s podklady pro rozhodnutí v náhradním termínu, a to dne 15.11.2004, této možnosti však nevyužil a do dne vydání rozhodnutí ve věci nezaslal Úřadu své vyjádření. 1
3
rejstříku vedeného Městským soudem v Praze, oddílu A., vložky 46729, dne 19.3.2002. Předmětem podnikání je, dle výpisu z obchodního rejstříku, koupě zboží za účelem dalšího prodeje a prodej, zprostředkování nákupu a prodeje zboží, skladování zboží, silniční motorová doprava nákladní atd. ZETIS není personálně ani kapitálově propojen s jinou společností působící v oblasti výroby či distribuce pekařských a cukrářských výrobků.
Smlouva o výhradním obchodním zastoupení Smlouva o výhradním obchodním zastoupení (dále též jen „Smlouva“) byla uzavřena mezi společnosti JP a firmou ZETIS dne 30.12.2003. V článku 1. Smlouvy – „Předmět smlouvy“ se obchodní zástupce (ZETIS) zavazuje, že bude pro zastoupeného (JP) vyvíjet činnost spočívající v prodeji bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků, a to na celém území ČR, s výjimkou prodejen zastoupeného a pekárenských subjektů (akcionářů) společnosti MILLBY CZECH a.s. (pro maloobchodní prodej těchto subjektů), které jsou zásobovány přímo JP a nepodléhají ustanovením Smlouvy. Smlouva je uzavřena na dobu určitou, nabývá účinnosti a platnosti po podpisu obou smluvních stran dnem 1.1.2004 a její platnost končí 31.12.2004 (viz článek 2. Smlouvy – „Čas plnění“). V článku 3. Smlouvy – „Obchodní podmínky“ je v bodě 3.1 uvedeno, (cit.): „Při velkoobchodním prodeji výrobků zastoupeného dle této smlouvy se obchodní zástupce zavazuje dodržovat ceny u výrobků zastoupeného uvedených v příloze č. 1, jež je nedílnou součástí této smlouvy.“ Zastoupený dodá výrobky obchodnímu zástupci na určenou adresu a ten se zavazuje k uspokojení poptávky po výrobcích zastoupeného v rozsahu celého území České republiky (viz bod 3.2). V bodě 3.3 Smlouvy se zavazuje obchodní zástupce zajistit ve smluveném období (viz část Smlouvy – „Čas plnění“) obrat ve výrobcích dodaných od zastoupeného ve výši minimálně 5.500.000,- Kč. Zastoupený poskytne obchodnímu zástupci slevu ve výši 15% z dosaženého obratu za fakturační období, promítnutého jako sleva na faktuře a z cen uvedených v příloze č. 1. Dále v této části Smlouvy je upravena splatnost faktur, úrok z prodlení, účast zastoupeného na propagaci svých výrobků dodávaných obchodnímu zástupci (ve výši 0,5% z čtvrtletního obratu za dodané výrobky). V článku 6. Smlouvy – „Výhradní zastoupení“ je sjednáno výhradní zastoupení při prodeji na celém území ČR. V bodě 6.2 se obchodní zástupce zavazuje v předmětu činnosti a na daném území nevykonávat obchodní zastoupení u výrobků totožných s dodávanými zastoupeného - JP. V bodě 6.3 se zastoupený zavazuje v předmětu činnosti a na daném území nepoužívat jiného obchodního zástupce (mimo specifický prodej uvedený v části 1. Smlouvy). Porušení dohodnutých podmínek ve Smlouvě má za následek právo druhé smluvní strany od této Smlouvy odstoupit s okamžitou platností (viz článek 7. Smlouvy). Příloha č. 1 Smlouvy obsahuje seznam výrobků učených pro bezlepkovou dietu s uvedením hmotnosti, ceny bez DPH, ceny s DPH, údaje o trvanlivosti a kódu EAN (str. 54 spisu).
Zjištěné skutečnosti Dne 30.8.2004 se v sídle firmy ZETIS uskutečnilo jednání za účelem poskytnutí informací ve smyslu § 20 a § 21 odst. 5 a odst. 9 zákona. Při jednání ing. Škrabák zástupce 4
firmy ZETIS ke kontrole plnění bodu 3.1 Smlouvy ze strany JP (viz výše) uvedl, že kontrolu dodržování cen pro další velkoobchodní prodej provádí JP tak, že ZETISu vystaví fakturu, ZETIS pak vystavuje fakturu prodejnám, kterou si mají JP možnost kdykoliv zkontrolovat. ZETIS dodává jednak do třech vlastních prodejen, a jednak do dalších prodejen (písemné smlouvy s maloobchodními prodejnami nemá uzavřené). Dále ZETIS dodává zboží dle Smlouvy velkoobchodníkům – tj. odběratelům, kteří toto zboží nedodávají konečným spotřebitelům. Zástupce ZETISu na předmětném jednání rovněž uvedl, že smluvní zboží nakoupené od JP na základě Smlouvy je v jeho vlastnictví (po jeho obdržení od JP za ně zaplatí na základě vystavené faktury). K případnému příspěvku JP na náklady vyplývající z dodávky/nákupu smluvního zboží vč. nákladů na dopravu zboží, zástupce ZETISu Úřadu sdělil, že JP pouze dovezou výrobky na své náklady na určené místo (sklad ZETISu), odkud je ZETIS rozváží do prodejen na své náklady (příp. zasílá zásilkovou službou). Dále zástupce ZETISu Úřadu sdělil, že je povinen investovat do podpory prodeje ve výši 0,5% čtvrtletního obratu, dále musí na vlastní náklady a riziko pečovat o skladované smluvní zboží. K dotazu Úřadu, zda poskytuje či zajišťuje servis po prodání výrobku, zástupce ZETISu uvedl, že zajišťuje servis, který spočívá v tom, že přesně určí, zda pacient může tento výrobek (od JP) využít ke své výživě (ZETIS má školené pracovníky, kteří mohou poskytovat odborné dietologické rady). Zástupce ZETISu rovněž sdělil Úřadu, že je jeho povinností investovat na daném trhu do zařízení, prostor a školení zaměstnanců (tuto povinnost měl dle podmínek dřívější státní dotace a dodržuje ji i nadále). Firma ZETIS nese vůči třetím stranám odpovědnost za škodu způsobenou prodaným výrobkem. Na závěr jednání ing. Škrabák uvedl, že ZETIS musí dodržet ze Smlouvy cenu bezlepkových výrobků (která je cenou výrobní) na úrovni velkoobchodu, poté co dodá výrobky do maloobchodních prodejen cenu již neovlivní (tu si určují prodejci sami). Ve vlastních prodejnách dodržuje ZETIS marži max. 15%. Výrobky JP jsou velmi kvalitní, jsou vyráběny dle předpisů EU a jsou schvalovány Ministerstvem zdravotnictví (oproti ostatním pekárnám je tedy záruka, že se jedná o kvalitní výrobek). Cílem stanovení závazné velkoobchodní ceny ze strany JP je, dle vyjádření zástupce ZETISU, aby výrobky na trhu nebyly předražovány (viz str. 1 až 5 spisu P 338/04). V řízení bylo dále zjištěno, že mezi jeho účastníky není žádné personální ani kapitálové propojení. Dne 12.10.2004 se v sídle Úřadu uskutečnilo ústní jednání za účelem poskytnutí informací se zástupcem společnosti JP, ing. Romanem Kozákem, ředitelem pekárny v České Lípě (protokol viz str. 152 až 155 spisu, verze bez obchodního tajemství pro druhého účastníka řízení, str. 152a až 155a spisu). Ing. Kozák mj. uvedl, že bezlepková výroba představuje zanedbatelné procento z celkové výroby společnosti JP, jejíž obrat je z majoritní části tvořen běžnými „konvenčními lepkovými“ pekařskými výrobky. JP spolupracuje s firmou ZETIS od roku 1996 – na základě kupní smlouvy uzavřené na dobu neurčitou. Tato kupní smlouva byla nahrazena Smlouvu o výhradním obchodním zastoupení od 1.1.2004. Jinou smlouvu JP v současnosti s firmou ZETIS uzavřenu nemá. Tato smlouva platí do 31.12.2004 a její přílohou je ceník zboží (viz výše). Dále uvedl, že poté, co ZETIS za zboží odebrané od JP zaplatí, stává se jeho vlastnictvím. Odpovědnost i náklady za skladované zboží nakoupené od JP nese firma ZETIS, pokud se nejedná o odpovědnost za závady způsobené prokazatelně JP (tj. kvalitativní parametry výrobků). Zástupce účastníka řízení JP dále sdělil, že dopravu zboží odebraného od JP konečným spotřebitelům zajišťuje na své náklady firma ZETIS, což bylo jedním z rozhodujících parametrů, proč se společnost JP rozhodla s firmou ZETIS uzavřít Smlouvu o výhradním
5
obchodním zastoupení. Důvodem byla skutečnost, že společnost JP nebyla schopna zajistit logistiku těchto bezlepkových výrobků dle požadavků zákazníka (pokud se nejednalo o region rozvozu konvenčních lepkových pekárenských výrobků – tj. region severních Čech). Firma ZETIS zajišťuje rozvoz a rozesílání bezlepkových výrobků potenciálním konečným zákazníkům do ostatních regionů ČR. Společnost JP investuje do propagace svých výrobků dodávaných firmě ZETIS dle článku 3.7 Smlouvy 0,5 % z čtvrtletního obratu za dodané výrobky (s tím, že ZETIS má pravděpodobně další náklady spojené se zajištěním propagace tohoto zboží). Nad rámec smluvního vztahu s firmou ZETIS společnost JP zadává reklamu na své bezlepkové výrobky, která obsahuje kontakt na společnost JP a případně na firmu ZETIS. K dotazu Úřadu, zda se závazek dodržovaní cen (bod 3.1 Smlouvy) vztahuje na veškerý prodej výrobků nakoupených ZETISEM od JP (včetně prodeje těchto výrobků konečným spotřebitelům), ing. Kozák uvedl, (cit.): „Toto ustanovení Smlouvy bylo myšleno tak, aby odběratelům bezlepkových výrobků, kteří toto zboží dále distribuují nebo prodávají konečným spotřebitelům, firma ZETIS účtovala ceny obsažené v ceníku – příloha č. 1 Smlouvy o výhradním obchodním zastoupení. Lze říci, že by se neměl vyskytnout žádný velkoodběratel ZETISU, který by za ceny uvedené v příloze č. 1 neodebíral. ... Tento ceník neplatí pro firmu ZETIS v případě prodeje bezlepkových výrobků ve svých vlastních maloobchodních prodejnách.“ JP předpokládá, že ze strany ZETISu je toto ustanovení Smlouvy dodržováno – kontrolu provádí JP nahodile. Dále bylo Úřadu ze strany JP sděleno, že závazek minimálního odběru stanovený v bodě 3.3 Smlouvy byl vypočten na základě obratu dosaženého za rok 2003 – kdy byla poskytována znatelná dotace na bezlepkové výrobky ze strany státu. ZETIS v roce 2004 tento obrat pravděpodobně nezajistí, neboť ceny pro spotřebitele uvedeného zboží se reálně zvýšily – zvýhodnění spotřebitelů bezlepkových výrobků bylo přesunuto do sociálních dávek. V řízení bylo Úřadem dále zjištěno (str. 172 spisu), že závazek minimálního odběru byl do Smlouvy zakotven na žádost JP. Úřad dále v řízení zjišťoval, zda dohody uzavřené mezi účastníky řízení obsažené ve Smlouvě, a sice: i)
dohoda obsažená v čl. 6 ve spojení s čl. 1 Smlouvy, kterou se sjednává výhradní zastoupení při prodeji na celém území ČR s tím, že v bodě 6.2 Smlouvy se obchodní zástupce (ZETIS) zavazuje v předmětu činnosti a na daném území (ČR) nevykonávat obchodní zastoupení u výrobků totožných s dodávanými zastoupeného (JP) a v bodě 6.3 Smlouvy se zastoupený zavazuje v předmětu činnosti a na daném území nepoužívat jiného obchodního zástupce (mimo specifický prodej uvedený v čl. 1. Smlouvy),
ii)
dohoda obsažená v bodě 3.1 Smlouvy, kterou se obchodní zástupce (ZETIS) zavazuje při velkoobchodním prodeji výrobků zastoupeného (JP) dodržovat ceny u výrobků zastoupeného uvedených v příloze č. 1, jež je nedílnou součástí této Smlouvy a
iii)
dohoda obsažená v bodě 3.3 Smlouvy, na základě které se zavazuje obchodní zástupce (ZETIS) zajistit ve smluveném období (období roku 2004) obrat ve výrobcích dodaných od zastoupeného (JP) ve výši minimálně 5.500.000,- Kč,
splňují podmínky § 3 odst. 4 zákona (viz dále). Za tím účelem si vyžádal informace i od účastníků řízení (str. 167 a násl. spisu). Účastník řízení JP sdělil Úřadu dopisem ze dne 22.10.2004 k dohodě uvedené výše pod písm. i), že Smlouva byla sjednána za účelem dosažení maximálního uspokojení 6
poptávky jakéhokoli zákazníka na území ČR. Sklad ZETISu je umístěn vhodněji z hlediska logistického (Praha) a JP nemá možnost uspokojovat poptávku, resp. dodávat na celém území ČR (kvůli vysokým dopravním nákladům). ZETIS je specializován na obchodování s bezlepkovými produkty. Dále sdělil k dohodě uvedené pod písm. ii), že přílohou č. 1 ke Smlouvě (ceník) řeší smluvní strany objektivnost výše ceny bezlepkových produktů vyráběných JP pro velkoobchodní prodej pro každého zákazníka na trhu ČR. Konečně k dohodě uvedené pod písm. iii) JP Úřadu sdělily, že při stanovení minimálního odběru, resp. obratu pro rok 2004 (bod 3.3 Smlouvy) se vycházelo z dosaženého obratu mezi účastníky řízení v roce 2003 (s vědomím, že poptávka po bezlepkových produktech bude v roce 2004 nižší z důvodu neexistence přímé dotace ze strany státu - v porovnání s rokem 2003). Závěrem JP uvedly, že všechna ustanovení Smlouvy o výhradním obchodním zastoupení byla ze strany JP uzavírána s úmyslem maximálního a vůči všem zákazníkům objektivního uspokojení poptávky po bezlepkových produktech vyráběných společností JP. Účastník řízení ZETIS sdělil Úřadu dopisem ze dne 26.10.2004 mj., že JP jsou jedinou společností, která pokračuje ve výzkumu v oblasti bezlepkové výživy. ZETIS spolupracuje s odborníky z oblasti lékařství a dietologie a snaží se zajistit informovanost a lepší součinnost mezi výrobcem a pacientem. Sortiment bezlepkového zboží JP se i díky této činnosti ZETISu značně rozšířil. Do konce roku 2003 byl ZETIS na základě výběrového řízení pro distribuci bezlepkových a fenylketonurických potravin vypsaného Ministerstvem zemědělství ČR distributorem uvedeného zboží pro celé území ČR (tzn. že měl a má dostatečnou distribuční síť k pokrytí celé ČR). Na základě vzájemné spolupráce se zvýšil také obrat JP v oblasti bezlepkového pečiva. ZETIS dále uvedl, že díky této dlouhodobé spolupráci došlo po ukončení poskytování dotace způsobem platným do konce roku 2003 mezi ZETISem a společností JP k dohodě o zajištění distribuce potravin vyráběných JP na celém území ČR – a to především z toho důvodu, že JP nebyly schopny zajistit tuto distribuci samy. Pokles odběru distribuovaného zboží ze strany pacientů pak vysvětluje hledáním jiných zdrojů, využíváním polotovarů (mouky apod.) a zejm. zvýšením ceny bezlepkového pečiva distribuovaného firmou ZETIS v roce 2004 (způsobeným změnou dotační politiky3). Účastník řízení ZETIS dále ve svém podání sdělil, že Smlouva byla uzavřena proto, aby se (cit.): „nenarušila kontinuita lékař-pacient-výrobce“. Cílem smluvních stran bylo zajistit nadále plynulý nákup čerstvých bezlepkových potravin na celém území ČR. To bylo možné proto, že ZETIS měl díky smluvním i vlastním prodejnám a zásilkové službě pokryto téměř celé území ČR a dodávky ke spotřebitelům mohly pokračovat i po změně způsobu dotace bezlepkových potravin. Velkoobchodní prodej je zajišťován formou objednávek a ZETIS zabezpečuje na svoje náklady nejen distribuci, ale i rozvoz, propagaci a informovanost o bezlepkových výrobcích. Při jednání o Smlouvě byla stanovena částka 5.500.000,- Kč s přihlédnutím k obratu dosaženému mezi oběma subjekty v roce 2003. Výhody pro spotřebitele – pacienty – vidí firma ZETIS zejm. v dlouhodobém zajišťování distribuce bezlepkových výrobků (dotovaných po dobu 6 let) a také v navázání na tento systém distribuce v roce 2004. V řízení bylo dále zjištěno, že jeho účastníci plnění výše popsaných dohod obsažených ve Smlouvě ke dni vydání rozhodnutí ve věci neukončili.
3
Do roku 2003 byla dotována výrobní cena bezlepkových produktů JP, takže výsledná cena pro spotřebitele byla nízká – cca třetinová, jak vyplývá z podkladů zajištěných Úřadem v průběhu správního řízení. V současné době je určitá dotace na bezlepkové výrobky poskytována občanům v rámci dávek sociálního zabezpečení (v závislosti na celkové výši příjmů dané osoby).
7
Vymezení relevantních trhů Trh je obecně místem, kde se střetává nabídka s poptávkou. Dle ustanovení § 2 odst. 2 zákona je pak relevantním trhem trh zboží, které je z hlediska své charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Při vymezení relevantního trhu z hlediska věcného je třeba vycházet zejména z pohledu spotřebitele. Předmětem tohoto správního řízení je posouzení dohod týkajících se prodeje bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků (pečiva včetně pekařských směsí). Společnost JP působí na tuzemském trhu jako producent těchto výrobků a firma ZETIS jako distributor. Úřad se tedy v rámci vymezení trhu, resp. trhů relevantních danému případu, zabýval charakteristikou bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků. Bezlepkové pekařské a cukrářské výrobky jsou výrobky, které neobsahují lepek (glutén), což je bílkovinný komplex obsažený ve svrchní části obilných zrn, a jsou určeny ke konzumaci při tzv. bezlepkové výživě/dietě. Bezlepková výživa je nutná např. při onemocnění celiakální sprue (celiakie).Jde o hereditární autoimunní onemocnění vyvolané nesnášenlivostí lepku, neboť štěpné produkty lepku vyvolávají u geneticky vnímavých osob nepřiměřenou reakci imunitního systému s trvalou tvorbou autoprotilátek. Pokud u osob trpících touto nemocí není z potravy trvale a úplně vyloučen lepek, dochází v průběhu doby k vyčerpání imunitního systému, onemocnění postihuje další orgány se vznikem přidružených autoimunitních chorob a četných komplikací, z nichž většina ohrožuje život. Bezlepkovou výživu je nutné dále dodržovat i v případě nemoci Dermatitis herpetiformis, kdy se jedná o kožní projev nesnášenlivosti lepku. Z hlediska účelu použití (viz výše) a charakteristice je zřejmé, že bezlepkové výrobky (včetně bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků) nejsou zastupitelné s výrobky obsahujícími lepek. Ceny bezlepkových výrobků jsou navíc mnohem vyšší (což je způsobeno mj. i nároky na technologii výroby, suroviny a jejich úpravu apod.). Úřad se následně zabýval zastupitelností jednotlivých bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků. Bezlepkové pekařské směsi jsou směsi surovin (bezlepková mouka a další suroviny v určitém množství) určené pro výrobu pekařských a cukrářských výrobků. Z hlediska svého složení, ceny a způsobu užití nejsou plně zastupitelné s bezlepkovou moukou, příp. již hotovými bezlepkovými pekařských a cukrářských výrobky. Bezlepkové pekařské směsi tvoří tedy samostatný relevantní trh. Hotové bezlepkové pekařské a cukrářské výrobky (pečivo) jsou obecně výrobky z moučného těsta vyráběné v různých druzích a tvarech, určené k přímé lidské spotřebě. Hlavní rozlišující charakteristikou těchto výrobků je doba jejich trvanlivosti. Producenti bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků vedle čerstvých výrobků nebo produktů s trvanlivostí do několika dnů vyrábějí i pečivo, jehož trvanlivost je často delší než 1 nebo 2 měsíce – jsou to výrobky nejen sladké (perníky, sušenky apod.), ale i různé křupavé chleby apod. Z pohledu spotřebitele nejsou pekařské a cukrářské výrobky čerstvé (příp. s dobou trvanlivosti několika dnů) a trvanlivé - zejména vzhledem k této své charakteristice vzájemně zastupitelné. Bezlepkové pekařské a cukrářské/sladké výrobky čerstvé, příp. s dobou trvanlivosti několik dnů, jsou určeny k běžné každodenní spotřebě. Typickými druhy čerstvého bezlepkového pečiva jsou rohlíky, housky, žemle, vánočky, koláče a samozřejmě chléb, dále pak i různé druhy zákusků. Výše uvedené výrobky se dají obecně rozdělit na dvě skupiny, a to
8
na bezlepkové běžné pečivo (vč. chleba) a bezlepkové pečivo cukrářské (sladké), přičemž vzhledem ke své odlišné charakteristice (složení včetně náplní, polev apod.) a ceně nejsou plně vzájemně zastupitelné. Pro účely tohoto správního řízení tedy Úřad vymezil dva samostatné relevantní trhy, a to trh čerstvého bezlepkového pečiva a chleba a trh čerstvého bezlepkového cukrářského pečiva. Trvanlivé bezlepkové pečivo sladké – perníky, sladké sušenky apod., a ostatní trvanlivé bezlepkové pekařské výrobky nejsou z hlediska spotřebitele plně vzájemně zastupitelné, a to zejména s ohledem složení a chuť, dále i cenu. Na základě výše uvedeného vymezil Úřad z hlediska věcného v tomto správním řízení následující relevantní trhy.
trh pekařských bezlepkových směsí
trh čerstvého bezlepkového pečiva a chleba
trh čerstvého bezlepkového cukrářského a sladkého pečiva
trh trvanlivého bezlepkového sladkého pečiva
trh ostatních trvanlivých bezlepkových pekařských výrobků
Relevantní trh z hlediska geografického zahrnuje území, na kterém se realizuje vztah nabídky a poptávky po výrobcích nebo službách za dostatečně homogenních podmínek, jimiž se odlišuje od ostatních uzemí, na kterých nabídka a poptávka probíhá za podmínek zřetelně odlišných. Ve Smlouvě je upraven závazek obchodního zástupce (ZETISu) vyvíjet činnost spočívající v prodeji bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků na celém území České republiky. ZETIS zajišťuje na území České republiky dodávky bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků prostřednictvím vlastních prodejen, smluvních prodejen a prostřednictvím zásilkové služby, je tedy schopen dodávat pekárenské výrobky na celém území České republiky. Nebylo zjištěno, že by v podmínkách pro prodej bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků existovaly na některé části území České republiky zásadní odlišnosti. Z hlediska geografického je relevantním trhem území celé České republiky, neboť prodej popsaného pekárenského zboží probíhá na celém tomto území za homogenních podmínek. Po stránce časové jde o trh trvalý, charakterizovaný pravidelně se opakujícími dodávkami v průběhu celého roku.
Postavení účastníků řízení na relevantních trzích Pro potřeby správního řízení byly podíly účastníků řízení na vymezených relevantních trzích zjišťovány za kalendářní rok 2003. Za účelem zjištění celkového objemu dodávek bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků na jednotlivé relevantní trhy v roce 2003 oslovil Úřad, na základě informací od účastníků řízení a dalších oslovených subjektů (distributorů) soutěžitele – výrobce/dovozce bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků (odpovědi – viz příloha spisu č.j. S 141/04). Údaje o celkovém objemu jednotlivých relevantních trhů byly zjišťovány v objemovém vyjádření (v kg) a ve finančním vyjádření (v Kč). Na základě informací poskytnutých jednotlivými Úřadem oslovenými soutěžiteli bylo zjištěno následující:
9
Celkový objem dodávek na trh bezlepkových pekárenských směsí v roce 2003 dosáhl v objemovém vyjádření minimálně4 135.482 kg, ve finančním vyjádření minimálně 5.707.298 Kč. Souhrnný podíl účastníků řízení na tomto trhu pak byl cca 3-4%. V roce 2003 činil celkový objem dodávek na trh čerstvého bezlepkového pečiva a chleba v objemovém vyjádření minimálně 75.052 kg, ve finančním vyjádření přinejmenším 6.806.525 Kč. Tržní podíl účastníků řízení představoval maximálně cca 96%. Celkový objem dodávek na trh čerstvého bezlepkového cukrářského a sladkého pečiva byl v roce 2003 v objemovém vyjádření minimálně 14.901 kg, ve finančním vyjádření přinejmenším 2.006.254 Kč. Souhrnný tržní podíl účastníků řízení činil maximálně cca 56 61%. Na trh trvanlivého bezlepkového sladkého pečiva bylo v roce 2003 celkem dodáno minimálně 8.777 kg pečiva, ve finančním vyjádření za min. 1.708.687 Kč. Souhrnný podíl účastníků řízení na daném relevantním trhu představoval v roce 2003 maximálně cca 22-33%. Celkové dodávky na trh ostatních trvanlivých bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků činily v roce 2003 v objemovém vyjádření cca 583.093 kg, ve finančním vyjádření 62.531.8977 Kč. Podíl účastníků řízení na tomto trhu byl v roce 2003 menší než 1%. Dále je nutné k výše uvedenému uvést, že všechny trhy bezlepkových pekařských výrobků jsou velmi dynamické. Počet a struktura soutěžitelů působících na jednotlivých relevantních trzích (včetně objemu jejich dodávek na tyto trhy) se každý rok mění. Do října roku 2003 byla Ministerstvem zemědělství poskytována na bezlepkové potraviny dotace vztažená k výrobní ceně, proto spotřebitelé hradili sníženou část prodejní ceny bezlepkové potraviny právě o tuto dotaci. Částky za bezlepkové potraviny, které platí spotřebitelé v současné době jsou proto reálně vyšší, což samozřejmě ovlivňuje jejich chování (tj. zvýšený nákup bezlepkových pekařských směsí a domácí výrobu bezlepkových pekařských výrobků).
Dopad jednání účastníků řízení na relevantní trhy Jak je již výše uvedeno, v řízení bylo prokázáno, že jeho účastníci uzavřeli zakázanou dohodu o určení cen pro další prodej bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků, a to při velkoobchodním prodeji. Při vyčíslování dopadu jednání účastníků řízení na vymezené relevantní trhy vyšel Úřad z údaje o objemu dodávek JP firmě ZETIS v roce 2004 (od 1.1.2004 do doby vydání tohoto rozhodnutí), které následně byly firmou ZETIS prodány v rámci velkoobchodního prodeje za určené ceny (viz Příloha č. 1 Smlouvy)5. Dle údajů poskytnutých firmou ZETIS byly v roce 2004 (viz výše) této firmě dodány společností JP bezlepkové pekařské a cukrářské výrobky v hodnotě 1.315.570,- Kč, z toho bylo za určené ceny dále prodáno v rámci velkoobchodního prodeje zboží v hodnotě
Údaj o celkovém objemu jednotlivých relevantních trhů bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků v ČR není sledován ani ze strany státu (nap. Český statistický úřad), ani soukromými subjekty (např. sdružení soutěžitelů či spotřebitelů). Z tohoto důvodu přikročil Úřad v daném správním řízení k oslovení jednotlivých výrobců, příp. distributorů dovážených výrobků. Ne všechny takové subjekty byly schopny v průběhu řízení sdělit Úřadu relevantní informace o objemu a tržbách za předmětné zboží v roce 2003. Řada soutěžitelů rovněž ukončila svoji výrobu, jiní přistoupili ke změně vyráběného sortimentu či na trh nově vstoupili až v roce 2004. Vývoj soutěžního prostředí na všech relevantních trzích je výrazně dynamický. 5 Podíl účastníků řízení na jednotlivých relevantních trzích je objemově i finančně vyšší než je objem, resp. obrat dodávek mezi nimi. 4
10
705.184,- Kč, tj. cca 54% z celkového obratu realizovaného mezi účastníky řízení v období od 1.1.2004 do vydání rozhodnutí ve věci (v objemovém vyjádření to pak činí cca 29%). Z výše uvedeného vyplývá, že zakázaná dohoda účastníků řízení ovlivnila pouze cca polovinu dodávek předmětného zboží (tj. objem výrobků dodávaný od JP do ZETISu, který byl dále prodán za stanovené ceny).
Právní posouzení Podle § 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže tento zákon upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb (dále jen „zboží“) proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále jen „narušení“) dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení soutěžitelů, nebo spojením soutěžitelů. Dle § 2 odst. 1 zákona se soutěžiteli podle tohoto zákona rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli. Dle § 3 odst. 1 zákona dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále jen „dohody“), které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku. Dle § 3 odst. 2 zákona jsou zakázány ve smyslu § 3 odst. 1 zákona zejména dohody, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže proto, že obsahují ujednání o přímém nebo nepřímém určení cen, popřípadě o jiných obchodních podmínkách (viz § 3 odst. 2 písm. a/ zákona). Ustanovení § 3 odst. 1 zákona dopadá jak na horizontální, tak i na vertikální dohody soutěžitelů. Vertikální dohody jsou dohody soutěžitelů, kteří působí na různých úrovních trhu zboží (§ 5 odst. 2 zákona). V souladu s § 3 odst. 4 zákona se zákaz dohod podle odst. 1 nevztahuje na dohody, které: a) přispějí ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazují spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích, b) neuloží soutěžitelům omezení, která nejsou nezbytná k dosažení cílů podle písmene a), c) neumožní soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup je předmětem dohody. V § 6 odst. 1 zákon stanoví, že zákaz dohod podle § 3 odst. 1 se nevztahuje na vertikální dohodu, pokud společný podíl účastníků dohody na relevantním trhu nepřesahuje 15%. U vertikálních dohod, u nichž podíl účastníků dohody na relevantním trhu nepřevyšuje tuto hranici, není jejich dopad na hospodářskou soutěž významný, a proto jsou ze zákazu dohod narušujících soutěž vyňaty (tzv. dohody de minimis). Vynětí však nelze uplatnit v případech stanovených v § 6 odst. 2 zákona (dohody o přímém nebo nepřímém určení cen kupujícímu pro další prodej apod.). Zjistí-li Úřad v řízení podle § 3 až § 6 zákona, že byla uzavřena zakázaná dohoda, tuto skutečnost uvede ve svém rozhodnutí a tímto rozhodnutím plnění dohody do budoucna zakáže (§ 7 dost. 1 zákona). V souladu s § 7 odst. 2 zákona, může Úřad v řízení podle § 7 dost. 1 uložit, aby účastníci řízení splnili opatření, která společně navrhli, jsou-li dostatečná pro
11
ochranu hospodářské soutěže a odstraní-li se jejich splněním závadný stav. Tato opatření mohou účastníci řízení písemně navrhnout Úřadu nejpozději do 15 dnů ode dne, kdy jim Úřad doručil výhrady k jejich dohodě s tím, že k pozdějšímu podání Úřad přihlédne jen v případech hodných zvláštního zřetele. Úřad nemůže vydat rozhodnutí podle § 7 dost. 2, jestliže zakázaná dohoda již byla plněna a měla nebo mohla mít za následek podstatné narušení hospodářské soutěže na relevantním trhu, popř. trzích. Na základě § 26 odst. 1 zákona vydal Úřad vyhlášku č. 198/2001 Sb., o povolení obecné výjimky ze zákazu dohod narušujících soutěž podle § 3 odst. 1 zákona pro určité druhy vertikálních dohod (tzv. bloková výjimka). Zákaz podle § 3 odst. 1 zákona se nevztahuje na vertikální dohody splňující podmínky stanovené v této vyhlášce. Takové dohody požívají výhody obecné výjimky ze zákazu dohod narušujících soutěž. Základní podmínkou pro aplikaci obecné (blokové) výjimky je, že podíl dodavatele na trhu daného zboží nepřesahuje 30% (resp. za určitých podmínek hranici 35%, viz § 4 odst. 1 a citované vyhlášky). V ustanovení § 2 písm. b) definuje uvedená vyhláška tzv. závazek nekonkurovat. Jde o jakýkoli přímý nebo nepřímý závazek zakazující vyrábět, nakupovat nebo prodávat zboží, které konkuruje zboží tvořícímu předmět dohody, nebo jakýkoli závazek ukládající odebírat od dodavatele nebo od jiného soutěžitele určeného dodavatelem více než 80% odběrů zboží tvořícího předmět dohody, vypočtených v předchozím kalendářním roce. Zákaz dohod dle § 3 zákona se vztahuje na vertikální dohody (i když splňují procentní hodnoty popsané v předchozím odstavci), pokud obsahují závazek nekonkurovat přesahující dobu 5 let (§ 5 dost. 1 písm. f/ vyhlášky). Vynětí ze zákazu dohod na základě vyhlášky nelze použít pro dohody, které omezují odběratele v určování cen pro jeho další prodej (s výjimkou doporučených a nejvyšších prodejních cen za podmínek stanovených vyhláškou - § 5 dost. 1 písm. a/ vyhlášky). V řízení bylo zjištěno, že Smlouva o výhradním obchodním zastoupení, kterou mezi sebou účastníci řízení uzavřeli dne 30.12.2003 obsahuje několik ustanovení, která naplňují formální znaky zakázaných dohod. Jedná se konkrétně o dohodu obsaženou v čl. 6 ve spojení s čl. 1 Smlouvy, kterou se sjednává výhradní zastoupení při prodeji na celém území ČR s tím, že v bodě 6.2 Smlouvy se ZETIS zavazuje v předmětu činnosti a na území ČR nevykonávat obchodní zastoupení u výrobků totožných s dodávanými JP a v bodě 6.3 Smlouvy se JP zavazují v předmětu činnosti a na daném území nepoužívat jiného obchodního zástupce6. Toto ustanovení Smlouvy tak naplňuje znaky jak dohody o výhradním odběru smluvního zboží, tak dohody o výhradní dodávce tohoto zboží (proto dále též jen „dohoda o výhradním odběru“ a „dohoda o výhradní dodávce“). Dále zkoumal Úřad dohodu obsaženou v bodě 3.1 Smlouvy, kterou se ZETIS zavazuje při velkoobchodním prodeji výrobků JP dodržovat ceny u výrobků JP uvedené v Příloze č. 1, jež je nedílnou součástí Smlouvy (ceník pro další velkoobchodní prodej). Toto smluvní ustanovení je typickou dohodou o určení ceny kupujícímu pro další prodej zboží – v daném případě je okruh dalších odběratelů ZETISu omezen na subjekty, které jsou velkoobchodníky, tj. nedodávají zboží konečným spotřebitelům (jak vyplynulo i z jednání s účastníky řízení, viz výše). Úřad se rovněž zabýval dohodou obsaženou v bodě 3.3 Smlouvy, na základě které se ZETIS zavazuje zajistit ve smluvním období (rok 2004) obrat ve výrobcích dodaných od JP ve výši minimálně 5.500.000,- Kč. V této souvislosti Úřad konstatuje, že závazek 6
S výjimkou specifického prodeje uvedeného v čl. 1. Smlouvy.
12
minimálního obratu za rok 2004 pro účastníka řízení ZETIS bylo třeba porovnat s celkovým obratem ZETISu za prodej bezlepkového pekařského a cukrářského zboží v roce 2003, neboť Smlouva nerozlišuje konkrétní druh bezlepkových produktů (dle jednotlivých relevantních trhů vzájemně zastupitelného zboží), v nichž má být obrat dosažen. Vzhledem k tomu, že celkový roční obrat firmy ZETIS v této oblasti dosáhl v roce 2003 cca 8,1 mil Kč, Úřad toto smluvní ustanovení nehodnotil jako závazek nekonkurovat vyjádřený minimálním ročním odběrem zboží (podíl minimálního smluvního obratu k celkovému obratu ZETISu za uvedené komodity zdaleka nedosahuje 80 %, viz výše)7. Úřad se dále v řízení zabýval naplněním materiálních znaků výše popsaných dohod uzavřených mezi účastníky řízení, a sice dohod o výhradním odběru a výhradní dodávce a dohody o určení ceny kupujícímu pro další prodej zboží. Bylo zjištěno, že účastníci řízení uzavřeli Smlouvu za účelem zajištění distribuce výrobků JP mimo region severních Čech, tj. na zbytku území České republiky. Cílem účastníka řízení JP bylo zajistit distribuci svého zboží na území, které přesahuje svojí rozlohou distribuční možnosti této společnosti. Potřebnou distribuční sítí disponoval ZETIS vzhledem ke svému působení v uplynulých letech jako distributor předmětného zboží (na základě výběrového řízení vypsaného Ministerstvem zemědělství ČR, viz výše). Bylo zjištěno, že JP má další odběratele bezlepkových pekařských výrobků – zejm. v severočeském regionu a těmto subjektům dodává své zboží přímo. Rovněž ZETIS má i další dodavatele bezlepkových výrobků, což znamená, že v praxi účastníci řízení neaplikují podmínky výhradnosti obsažené ve Smlouvě ve vztahu k vzájemným odběrům a dodávkám. Za podstatné považuje Úřad v této souvislosti i to, že Smlouva byla uzavřena pouze na dobu 1 roku. Postavení účastníků řízení na trzích bezlepkových pekařských směsí, trvanlivého bezlepkového sladkého pečiva a ostatních trvanlivých bezlepkových pekařských výrobků umožňuje pro hodnocení dohody o výhradní dodávce, resp. dohody o výhradním odběru zboží na těchto trzích využít blokovou výjimku (vyhláška Úřadu č. 198/2001 Sb., o povolení obecné výjimky ze zákazu dohod narušujících soutěž podle § 3 odst. 1 zákona pro určité druhy vertikálních dohod). S ohledem na postavení účastníků řízení na trhu čerstvého bezlepkového pečiva a chleba a na trhu čerstvého cukrářského a sladkého pečiva8 zkoumal Úřad dále, zda dohoda o výhradní dodávce, resp. dohoda o výhradním odběru uzavřená účastníky řízení pro tyto druhy bezlepkového pečiva naplňuje materiální znaky skutkové podstaty zakázané dohody, resp. dohod, dle ust. § 3 odst. 1 zákona (neboť pro tyto dohody nemohou účastníci řízení požívat ani vynětí na základě § 6 odst. 1 zákona, ani vynětí na základě tzv. blokové výjimky dané vyhláškou č. 198/2001 Sb.). V tomto případě byl Úřad povinen zkoumat uvedené dohody individuálně, s přihlédnutím k podmínkám na relevantních trzích a veškerým souvisejícím skutečnostem. Úřad přihlédl zejména k tomu, že v řízení bylo prokázáno, že jeho účastníci nevyloučili na základě uvedených dohod ostatní odběratele JP (distributory a maloobchodní prodejce), ani další dodavatele ZETISu (výrobce a dovozce čerstvého 7
Dle zjištění Úřadu tento smluvní závazek nebude s vysokou pravděpodobností ve smluvním období (rok 2004) splněn, neboť vzhledem k dynamičnosti vývoje relevantních trhů (zejm. trhu čerstvého bezlepkového pečiva a chleba) a změně v poskytování státní dotace (která již není poskytována k výrobní ceně) se objem zboží realizovaný mezi účastníky řízení výrazně snížil. Dále Úřad přihlédl i k tomu, že ve Smlouvě není sjednána žádná sankce za případné nedodržení závazku minimálního ročního odběru zboží. 8 Viz i čl. 62 Pravidel pro vertikální omezení – pokud není dohoda např. vzhledem k podílu jejích stran zahrnuta do nařízení o blokových výjimkách, není automaticky považována za dohodu spadající do rámce č. 81 dost. 1 Smlouvy o ES. Je třeba ji posuzovat individuálně.
13
bezlepkového pečiva) ze svých odběratelsko-dodavatelských vztahů, neboť podmínky úplné výhradnosti v praxi nedodržují. Úřad dále přihlédl i k tomu, že vývoj soutěžního prostředí na obou relevantních trzích je velice dynamický a Smlouva účastníků řízení byla uzavřena na poměrně krátkou dobu – období jednoho roku. Dále Úřad hodnotil v souladu s vlastní rozhodovací praxí i praxí Evropské komise9 a Evropského soudního dvora, zda omezení nákupu, resp. omezení distribuce má v daném případě negativní účinky na soutěž na relevantních trzích čerstvého bezlepkového pečiva a chleba a čerstvého cukrářského a sladkého pečiva – zejm. ve vztahu k vyloučení soutěže v rámci jedné značky (tzv. intra-brand competition), popř. i ve vztahu k soutěži mezi jednotlivými značkami (tzv. inter-brand competition). Bylo zjištěno, že ostatní dodavatelé mají možnost dodávat konkurenční zboží společnosti ZETIS a rovněž že díky dynamičnosti vývoje soutěžního prostředí na obou relevantních trzích a krátkodobosti smluvního vztahu účastníků řízení nedochází k dlouhodobějšímu zafixování jejich tržních podílů. Maloobchodní prodejci na celém území ČR mají možnost odebírat bezlepkové pekařské a cukrářské výrobky od řady dodavatelů – lokáních i významnějších výrobců a dovozců. Nebylo zjištěno, že by na základě uvedených dohod byli tito maloobchodní prodejci, resp. jejich zákazníci – spotřebitelé, nuceni odebírat pouze zboží jediné značky – tj. výrobky od JP. Rovněž nebyly zjištěny tzv. vázané obchody, které by existovaly v rámci smluvního vztahu stran předmětných dohod. Úřad dále zkoumal, zda je na základě těchto dohod výrobce (JP) omezen v případné možnosti dodávat své zboží jiným odběratelům – distributorům. Jak je výše uvedeno, bylo v řízení zjištěno, že JP využily při uzavírání Smlouvy toho, že firma ZETIS disponuje dostatečnou distribuční sítí, která umožní rozvoz zboží JP po celém území ČR (což jiný distributor v dané době nebyl schopen zajistit). V této souvislosti byl Úřad povinen v souladu s ust. § 3 odst. 4 zákona zohlednit i pozitivní přínos dohod pro spotřebitele, neboť tímto způsobem byla zaručena distribuce zboží nejen v regionu severních Čech, ale i ve všech ostatních oblastech ČR. Dále bylo zjištěno, že v daném případě má výrobce (JP) i další odbytiště pro své zboží a rovněž druhý účastník řízení poptává konkurenční výrobky i z jiných zdrojů. Po zhodnocení výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že dohody obsažené v čl. 6 ve spojení s čl. 1 Smlouvy, tj. dohoda o výhradní dodávce a dohoda o
výhradním odběru zboží, nejsou dohodami zakázanými ve smyslu § 3 odst. 1 zákona. Dále Úřad zkoumal smluvní ustanovení bodu 3.1 Smlouvy – dohodu o určení ceny kupujícímu pro další (velkoobchodní) prodej zboží, kterou se ZETIS zavazuje při velkoobchodním prodeji výrobků JP dodržovat ceny u výrobků JP uvedené v Příloze č. 1 (jež je součástí Smlouvy). Úřad se primárně zabýval tím, zda v daném případě jde o tzv. pravou dohodu o obchodním zastoupení10 - to znamená, že obchodní zástupce nenese rizika spojená se zbožím, nenakupuje ho do svého vlastnictví, resp. nenese náklady a podnikatelské riziko v souvislosti s jeho propagací, podporou prodeje a prodejem dalším subjektům (včetně odpovědnosti za škodu způsobenou prodaným výrobkem)11. V řízení však zjištěno, že ZETIS předmětné bezlepkové pekařské a cukrářské výrobky nakupuje do svého vlastnictví a nese rizika spojená s jeho dalším prodejem (včetně skladování, propagace, dopravy a odpovědnosti za škodu). Úřad konstatuje, že účastníci řízení Viz např. čl. 106 a násl. Pravidel pro vertikální omezení. Viz čl. 12 a násl Pravidel pro vertikální omezení. 11 Jde o obecné rysy dohody o obchodním zastoupení. 9
10
14
mezi sebou uzavřeli tzv. nepravou dohodu o obchodním zastoupení. Z podkladů shromážděných Úřadem v rámci správního řízení vyplynulo, že zkoumaná dohoda je součástí odběratelsko-dodavatelského vztahu mezi účastníky řízení, kde ZETIS funguje jako samostatný obchodník, což znamená, že nezajišťuje pro JP služby obchodního zástupce (viz např. ust. § 652 obchodního zákoníku), ale nachází se v postavení kupujícího – distributora výrobků JP. Může a musí proto určovat svoji vlastní obchodní politiku a marketingovou strategii v rámci soutěže s konkurenty, neboť nese veškerá rizika vyplývající pro něj z daného smluvního vztahu a potřeby hájit své postavení na trhu. Smluvní ujednání o určení ceny pro prodej zboží obchodním zástupcem v rámci tzv. pravých dohod o obchodním zastoupení jsou ze soutěžněprávního hlediska považována za nezávadná. Naproti tomu v případě tzv. nepravých dohod o obchodním zastoupení jsou dohody tohoto typu posuzovány jako vertikální dohody o přímém určení cen kupujícímu pro další prodej zboží. Jedná se o dohody považované za výrazně narušující soutěž na trhu – tzv. hard-core cartels. Tyto dohody směřují ke stanovení ceny zboží pro jeho další prodej v rámci dodavatelsko-odběratelského vztahu a eliminují tím svobodné stanovení ceny na konkurenčním principu na navazujícím stupni distribuce. Odběratelé, kterým je cena pro další navazující distribuci stanovena, nemohou zboží při jeho další distribuci dodávat za ceny, které by odpovídaly aktuální situaci na trhu, a tím konkurovat dalším dodavatelům na stejném stupni distribučního řetězce. V řízení bylo prokázáno, že na základě Smlouvy je ZETIS povinen dodržovat při prodeji zboží odebíraného od JP ceny stanovené ve Smlouvě (resp. její příloze, která je její součástí). Účastníci řízení tak uzavřeli dohodu o určení cen pro další prodej zboží, konkrétně pro další prodej bezlepkových pekařských výrobků odběratelům ZETISu, kteří jsou tzv. velkoobchodníky, tj. prodejci předmětného zboží subjektům odlišným od konečných spotřebitelů uvedených produktů (konzumentů bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků). Úřad konstatuje, že pro tuto dohodu nemohou účastníci řízení využít vynětí ze zákazu dohod daného blokovou výjimkou (viz výše), ani vynětí na základě dohod de minimis (§ 6 odst. 1 zákona), neboť jde o tzv. hard-core ustanovení, které je považováno za zvlášť závažné narušení soutěže. Z tohoto důvodu zkoumal Úřad v souladu s ust. § 3 odst. 4 zákona, zda dohoda o určení ceny pro další velkoobchodní prodej zboží dle Smlouvy uzavřené mezi účastníky řízení splňuje podmínky pro vynětí ze zákazu na základě zákona. Účastník řízení JP odůvodnil existenci tohoto smluvního závazku tím, že řeší objektivnost výše ceny bezlepkových produktů vyráběných JP pro velkoobchodní prodej pro každého zákazníka na trhu ČR. Druhý účastník řízení ve svém vyjádření mj. uvedl, že cílem smluvních stran bylo zajistit nadále plynulý nákup čerstvých bezlepkových potravin na celém území ČR a dále, aby výrobky JP nebyly při dalším prodeji předražovány (celé vyjádření ZETISu viz výše). Vzhledem k tomu, že toto zdůvodnění obsahu bodu 3.1 Smlouvy (vzhledem k ust. § 3 odst. 4 zákona) účastníky řízení nepovažuje Úřad za dostatečné12, zkoumal Úřad v řízení nad rámec sdělení jeho účastníků, zda jejich dohoda splňuje kriteria § 3 odst. 4 zákona. Bylo zjištěno, že tato dohoda sice může přispívat ke zlepšení distribuce zboží JP, ale nevyhrazuje spotřebitelům předmětného zboží žádný podíl na výhodách plynoucích z ní pro JP. Přitom omezení soutěže spočívající ve vyloučení možnosti odběratele (ZETIS) určovat svoji cenovou politiku není naprosto nezbytné pro dosažení zjištěného cíle účastníků řízení, a sice umožnění plynulé distribuce zboží JP na celém území ČR. Zejména s ohledem na postavení účastníků 12
Úřad doplňuje, že výše ceny pro další prodej nemůže být regulována na základě dohody soutěžitelů, její objektivnost zajistí až střet nabídky a poptávky na trhu (příp. může být regulována - usměrňována či stanovena státem).
15
řízení na trzích čerstvého bezlepkového pečiva a chleba a čerstvého cukrářského a sladkého pečiva konstatuje Úřad, že tato dohoda vedla k vyloučení hospodářské soutěže na podstatné části trhu zboží, jehož nákup je předmětem dohody (§ 3 odst. 4 písm. c/ zákona). Úřad konstatuje, že splnění podmínek obsažených v ust. § 3 odst. 4 zákona je třeba posuzovat kumulativně, v daném případě však není splněna ani jedna z těchto podmínek. Vynětí ze zákazu na základě tohoto ustanovení zákona tedy předmětná dohoda účastníků řízení nepožívá. Úřad proto uzavírá, že dohoda o určení ceny pro další velkoobchodní prodej zboží uzavřená mezi JP a ZETIS je zakázanou a neplatnou dohodou ve smyslu § 3 odst. 1 zákona. Úřad v této souvislosti konstatuje, že v případě tohoto typu dohod není rozhodující podíl účastníků řízení na relevantním trhu. Jde o dohody, které mají již ze své podstaty negativní dopad na soutěž na trhu. Úřad doplňuje, že účastníci řízení až do vydání rozhodnutí ve věci nenavrhli žádné opatření ve smyslu § 7 odst. 2 a násl. zákona. Úřad postupoval v řízení v souladu s vlastní rozhodovací praxí i s rozhodovací praxí Evropské komise a Evropského soudního dvora. Tzv. resale price maintenance (RPM) je považováno i soutěžními orgány Evropských společenství za jednu z nejzávažnějších forem narušení soutěže, mající přímý vliv na omezení, případně úplné vyloučení soutěže v rámci značky (intra-brand competition). Nepřímo ovlivňuje RPM i soutěž mezi jednotlivými značkami (inter-brand competition), neboť vede k omezení tlaku na cenu konkrétních výrobků13. Nápravné opatření uložené účastníkům řízení má vzhledem k výše popsaným zjištěním Úřadu zajistit nápravu narušeného stavu a vést k obnově fair soutěže na dotčených relevantních trzích. Při hodnocení subjektivní stránky popsaného správního deliktu přihlédl Úřad zejm. k tomu, že účastníci řízení hodlali svojí dohodou zajistit distribuci bezlepkového zboží vyráběného JP na celém území ČR a k tomuto účelu využili existující funkční distribuční síť ZETISu. Nebylo prokázáno, že by dané subjekty uzavíraly dohodu o určení cen pro další velkoobchodní prodej zboží s úmyslem narušit soutěž na relevantních trzích. Úřad konstatuje, že se jedná o nedbalostní porušení zákona, a to ve formě nedbalosti nevědomé, neboť účastníci řízení, jakožto soutěžitelé působící na daných relevantních trzích, si měli být vědomi možnosti porušení zákona, toto však při svém působení v soutěži opomněli a porušili tak zákonem chráněný zájem vyjádřený v ust. § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže.
Závěr Úřad dospěl na základě zhodnocení všech důkazů (jednotlivě i v jejich vzájemné souvislosti) k tomu, že účastníci řízení mezi sebou uzavřeli zakázanou a neplatnou dohodu o určení ceny pro další velkoobchodní prodej zboží – bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků, která vedla k narušení hospodářské soutěže na trzích pekařských bezlepkových směsí, čerstvého bezlepkového pečiva a chleba, čerstvého bezlepkového cukrářského a sladkého pečiva, trvanlivého bezlepkového sladkého pečiva a ostatních trvanlivých bezlepkových pekařských výrobků, v období od 1.1.2004 až dosud. Tímto jednáním porušili účastníci řízení společnost JP a firma ZETIS zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů.
13
Viz např. rozhodnutí Evropské komise Hennessy-Henkel, OJ 1980 L 383/11 nebo GERO-fabriek, OJ 1977 L 016/8 a další.
16
Odůvodnění výše pokuty Podle § 22 odst. 2 zákona může Úřad soutěžitelům uložit pokutu do výše 10.000.000,Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončený kalendářní rok, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1, § 11 odst. 1 a § 18 odst. 1 zákona nebo neplní závazky uznané podle § 7 odst. 2 nebo § 11 odst. 3 zákona. Při rozhodování o výši pokuty Úřad přihlédne zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování zákona. Výše pokuty v mezích stanovených zákonem je věcí správního uvážení Úřadu a je v konkrétním případě individualizována skutkovými okolnostmi daného případu, stavem soutěžního prostředí a v neposlední řadě zaměřením a cíly soutěžní politiky. Obdobně postupuje při ukládání sankcí i Evropská Komise a Evropský soudní dvůr (např. rozsudek ESD ze dne 12.7.2001 ve věci Tate & Lyle plc, British Sugar plc and Napier Brown & Co. Ltd v Commission of the EC). Nejprve je třeba uvést, že v daném správním řízení jsou splněny podmínky předvídané zákonem pro uložení pokuty. Úřad konstatuje, že účastníci řízení svým jednáním porušili zákonem chráněný veřejný zájem a narušili hospodářskou soutěž na příslušných relevantních trzích (viz dopad jednání účastníků řízení na relevantní trhy). Při rozhodování o výši pokuty vzal Úřad v úvahu skutečnost, že dohoda o přímém určení cen zboží pro další velkoobchodní prodej zboží, která byla uzavřena mezi společností JP a firmou ZETIS, je závažným porušení zákona. Úřad dále přihlédl k tomu, že k porušení zákona došlo ze strany účastníků řízení z nedbalosti (ve formě nedbalosti nevědomé), a že porušení zákona se žádný z účastníků řízení nedopustil opakovaně. Rovněž Úřad zohlednil skutečnost, že JP byly iniciátorem uzavření zakázané dohody. Při rozhodování o konkrétní výši pokut vyšel Úřad z údaje o objemu zboží – bezlepkových pekařských a cukrářských výrobků, které byly v roce 2004 prodány za stanovené ceny (viz podklady od firmy ZETIS) a výše případného zisku účastníků řízení z tohoto prodeje. Úřad dále zohlednil délku porušování zákona – téměř jeden rok, podíly účastníků řízení na jednotlivých vymezených relevantních trzích. Při diferenciaci konkrétní výše pokut pro jednotlivé účastníky řízení vyčíslil Úřad sankci s ohledem na výši čistého obratu účastníků řízení dosaženého za poslední ukončený kalendářní rok. Ze všech uvedených důvodů Úřad rozhodl, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení o opravném prostředku Proti tomuto rozhodnutí mohou účastníci řízení podle § 61 odst. 1 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, v platném znění (správní řád), podat rozklad předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení tohoto rozhodnutí; včas podaný rozklad má odkladný účinek.
Ing. Vladimír Stankov, CSc. vrchní ředitel
17
Rozhodnutí obdrží: JIZERSKÉ PEKÁRNY spol. s r.o.
Generála Svobody 312
460 14 Liberec
Ing. Lubomír Škrabák – LS-ZETIS
Jablonecká 412
190 00 Praha 9
18
