Č.j.: VZ/S 117/02-151/3953/02-Jak
V Brně dne 16. srpna 2002
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 3.7.2002 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb. a zákona č. 278/2002 Sb., v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele – města Brandýs nad Labem − Stará Boleslav, Masarykovo nám. 2, 250 01 Brandýs nad Labem − Stará Boleslav, zastoupeného Ing. Danielem Procházkou, starostou – učiněných při zadávání veřejné zakázky na „Zabezpečení odpadového hospodářství a komunálních služeb na území města Brandýs nad Labem − Stará Boleslav“ zadávané formou obchodní veřejné soutěže podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., v Obchodním věstníku č. 27/2000 dne 4.7.2000 pod zn. č. 099716 − 27/00., rozhodl takto: Zadavatel město Brandýs nad Labem − Stará Boleslav závažně porušil ustanovení § 40 odst. 2 v návaznosti na ustanovení § 5 odst. l písm. l) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., když uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky v rozporu s podmínkami soutěže. Za zjištěné závažné porušení zákona se městu Brandýs nad Labem − Stará Boleslav podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši 40 000,- Kč (čtyřicet tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízeného u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 – 24825621/0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol 1170215001. Odůvodnění Město Brandýs nad Labem − Stará Boleslav, Masarykovo nám. 2, 250 01 Brandýs nad Labem − Stará Boleslav, zastoupené Ing. Danielem Procházkou, starostou (dále jen „zadavatel“), vyhlásilo podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění
zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb. (dále jen „zákon“), v Obchodním věstníku č. 27/2000 dne 4.7.2000 pod zn. 099716 − 27/00 obchodní veřejnou soutěž na „Zabezpečení odpadového hospodářství a komunálních služeb na území města Brandýs nad Labem − Stará Boleslav“. Pozn.: Pokud dále orgán dohledu uvádí odkaz na zákon č. 199/1994 Sb., o za-dávání veřejných zakázek, jedná se vždy o znění zákona platného v době provedení úkonu orgánu dohledu (zahájení správního řízení, rozhodnutí) nebo v době provedení jednotlivých úkonů zadavatele (vyhlášení obchodní veřejné soutěže).
1. 2. 3.
4.
V podmínkách soutěže byla stanovena tato kritéria pro hodnocení nabídek: Způsobilost uchazeče k plnění veřejné zakázky, hodnocená na základě dalších předpokladů dle bodů a), b), c) soutěžní podmínky č. 5. Výše nabídkové ceny, stanovená a doložená dle soutěžní podmínky č. 8. Předpokládaná úroveň plnění veřejné zakázky, hodnocená na základě dalších předpokladů dle bodů h), i) soutěžní podmínky č. 5 a na základě návrhu využití vhodných metod řízení a organizace dle bodu c) soutěžní podmínky č. 15. Rizika (ekonomická, kvalitativní, časová), hodnocená na základě dalších předpokladů dle bodů d), e), f), g), h) soutěžní podmínky č. 5 a na základě konceptu návrhu smluvních podmínek dle bodu b) soutěžní podmínky č. 15.
Zadavatel do konce soutěžní lhůty obdržel 3 nabídky a všechny nabídky byly přijaty k dalšímu posouzení a hodnocení. Ze „zprávy o posouzení a vyhodnocení nabídek“ ze dne 13.10.2000 vyplývá, že „komise pro posouzení a hodnocení nabídek“ stanovila pořadí uchazečů, které zadavatel akceptoval a jako nejvhodnější vybral nabídku společnosti Teslan, a. s., Brandýs nad Labem − Stará Boleslav (nabídková cena 10 631 703,08 Kč vč. DPH). Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podala společnost RUMPOLD s. r. o., Praha, námitky, kterým zadavatel po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl. Vzhledem k tomu, že společnost RUMPOLD s. r. o. nepovažovala rozhodnutí zadavatele o námitkách za správné, podala dopisem ze dne 22.11.2000 návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“). Po přezkoumání dokumentace o zadání veřejné zakázky orgán dohledu zjistil, že zadavatel návrh společnosti RUMPOLD s. r. o. neobdržel v zákonem stanovené lhůtě. Orgán dohledu svým rozhodnutím č.j. S 203/2000-152/189/01-Vs ze dne 12.1.2001 podle ustanovení § 57 odst. 2 zákona návrh jmenovaného uchazeče zamítl. Proti uvedenému rozhodnutí podala společnost RUMPOLD s. r. o. v zákonem stanovené lhůtě rozklad, ve kterém navrhovala změnu rozhodnutí ze dne 12.1.2001, a to zrušení obchodní veřejné soutěže. Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže svým rozhodnutím ze dne 30.4.2001 č.j. 2R 8/01-Ju potvrdil rozhodnutí orgánu dohledu ze dne 12.1.2001 a podaný rozklad zamítl. Uvedená obě rozhodnutí nabyla právní moci dne 4.5.2001. Společnost RUMPOLD s. r. o. podala dne 13.6.2001 u Vrchního soudu v Olomouci žalobu, ve které se domáhala zrušení výše uvedeného rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Vrchní soud svým rozsudkem ze dne 15.1.2002 č.j. 2 A 7/2001-38 zru šil rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30.4.2001 a rovněž i
2
rozhodnutí orgánu dohledu ze dne 12.1.2001 a věc vrátil k dalšímu zřízení zpět. V odůvodnění rozsudku bylo mimo jiné uvedeno, že soud sdílí názor orgánu dohledu, že náležitostí návrhu je dle § 57 odst. 2 zákona i povinnost jedno vyhotovení návrhu na zahájení správního řízení zaslat zadavateli s tím, že materiální převod tohoto pokynu představuje doklad o splnění této povinnosti. Orgán dohledu nemá ze zákona žádnou povinnost návrh zasílat zadavateli. Zadavateli je přitom ze zákona uložena povinnost, jež působí nezávisle od procesních postupů orgánu dohledu, totiž do 7 dnů od obdržení zaslat orgánu dohledu dokumentaci o zadání veřejné zakázky. Právo zadavatele obdržet jedno vyhotovení návrhu od uchazeče se promítá do oprávnění navázat na dosavadní průběh veřejné zakázky a činit úkony směřující k jejímu ukončení. Dle názoru soudu orgán dohledu pochybil, když nedal společnosti RUMPOLD s. r. o. jako účastníku řízení prostor – nestanovil přiměřenou lhůtu – k doložení chybějící náležitosti návrhu. Orgán dohledu po obdržení předmětného rozsudku v souladu s jeho závěry oznámil všem účastníkům pokračování správního řízení zahájeného na návrh společnosti RUMPOLD s. r. o. ze dne 23.11.2000 a současně vyzval uvedeného uchazeče, aby ve lhůtě ve stanovené lhůtě doložil doklad o doručení návrhu v zákonné desetidenní lhůtě zadavateli ve smyslu § 57 odst. 2 věta první zákona. Orgán dohledu svým rozhodnutím č.j. S 203/2000-151/1388/02-Jak ze dne 18.3.2002 podle § 57 odst. 2 zákona návrh uchazeče zamítl, neboť uchazeč požadovaný doklad nepředložil. Proti uvedenému rozhodnutí podala společnost RUMPOLD s. r. o. rozklad, který byl rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. 2R 14/02 – Hr ze dne 31.5.2002 zamítnut. Obě uvedená rozhodnutí nabyla právní moci dne 20.6.2002. Na základě skutečností zjištěných v průběhu správního řízení, které orgán dohledu považoval za podnět k přezkoumání postupu zadavatele, orgán dohledu zahájil podle § 57 odst. 1 zákona v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., správní řízení z vlastního podnětu, jehož jediným účastníkem je zadavatel. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem č. j. VZ/S 117/02-151/3165/02-Jak ze dne 1.7.2002, v němž zadavatele rovněž seznámil s předběžnými výsledky šetření a poskytl mu možnost se k těmto výsledkům vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Zadavatel obdržel uvedené oznámení dne 3.7.2002 a tímto dnem bylo ve smyslu § 18 správního řádu zahájeno správní řízení. Zadavatel své stanovisko k podnětu sdělil dopisem ze dne 22.3. 2002, ve kterém mimo jiné uvedl, že smlouva byla uzavřena v souladu s podmínkami předmětné veřejné zakázky. Přílohou byla kopie předmětné smlouvy o dílo ze dne 31.5.2001 s tím, že nebyly uzavřeny do dne odeslání žádné dodatky a smlouva ani nebyla jinak upravována. K oznámení o zahájení správního řízení se zadavatel ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřil. Po přezkoumání a zhodnocení všech podkladů uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti a dospěl k níže uvedeným závěrům: Zadavatel vyhlásil obchodní veřejnou soutěž na „Zabezpečení odpadového hospodářství a komunálních služeb na území města Brandýs nad Labem − Stará Boleslav“ s tím, že smlouva měla být uzavřena na dobu určitou, a to od 1.1.2001 do 31.12.2005.
3
V podmínkách soutěže zadavatel v bodě 9 nazvaném „Podmínky, při jejichž splnění je možno překročit výši nabídkové ceny“ uvedl (citace): „Celkovou výši nabídkové ceny možno překročit podle ustanovení § 40 odst. 2 zákona pouze v souladu s ustanovením § 50 odst. c) a d), a to pouze při: a) zvětšení předmětu plnění o další práce a služby, b) zvětšení kvantitativních parametrů (rozsahu) veřejné zakázky více než o 7% oproti výchozímu stavu dle zadávací dokumentace (počet obyvatel, počet sběrných nádob, celkové tuny odpadu, m2 komunikací, počet tržišť a trhových dnů apod.), c) zvýšení ceny pohonných hmot o 10 % oproti stavu ke dni podání nabídky. Celkovou výši nabídkové ceny nelze překročit při změně používaného místa likvidace odpadu (skládek) v průběhu plnění“ (konec citace). V nabídce – v návrhu smlouvy – uchazeč Teslan, a. s., uvedl (citace): „Roční jednotkové ceny jsou cenami nejvýše přípustnými a lze je měnit jen při a) rozšíření předmětu plnění o další práce a služby b) zvětšení kvantitativních parametrů (rozsah) prací a služeb dle této smlouvy více než o 7 % oproti výchozímu stavu v den podpisu této smlouvy. Zvýšení ceny pohonných hmot více než 10 % oproti stavu v den podpisu smlouvy je možno pouze na základě písemného dodatku ke smlouvě“ (konec citace). V čl. VI bodu 2 uzavřené smlouvy je uvedeno, že sjednané ceny jsou cenami maximálními a cenu lze překročit pouze v níže uvedených případech (citace): a) rozšíření předmětu plnění podle této smlouvy o další práce a služby, b) zvětšení kvantitativních parametrů (rozsah) veřejné zakázky dle jednotlivých plnění specifikovaných v č. III této smlouvy o více než 7 % oproti výchozímu stavu dle zadávací dokumentace, která je přílohou č. l této smlouvy (počet obyvatel, počet sběrných nádob, celkové tuny odpadu, m běžné komunikace, počet tržišť a trhových dnů apod.) c) zvýšení ceny pohonných hmot o 9 % oproti stavu ke dni podpisu smlouvy, stav ke dni podpisu smlouvy činil 26,90 Kč/l nafty včetně DPH v souladu s vyhl. MPaSV č. 448/2000 Sb. d) zvýšení ceny vždy k 1.1. daného kalendářního roku o míru inflace vyhlášenou Českým statistickým úřadem za předchozí kalendářní rok e) zvýšení odpisů svozové techniky sloužící zhotoviteli k plnění předmětu smlouvy“ (konec citace). Podle ustanovení podle § 2 písm. g) zákona je „nabídkou návrh na uzavření smlouvy…“ a tudíž smlouva o plnění veřejné zakázky musí být uzavřena ve znění, které bude shodné s předloženou nabídkou. Ve smyslu ustanovení § 2 písm. h) zákona je nabídkovou cenou cena, kterou uchazeč navrhuje zadavateli za splnění veřejné zakázky. Podle ustanovení § 5 odst. l písm. e) zákona musí podmínky soutěže obsahovat požadavky na jednotný způsob zpracování nabídkové ceny včetně platebních podmínek a dále musí podle § 5 odst. 1 písm. l) zákona obsahovat podmínky, při jejichž splnění je možno překročit výši nabídkové ceny. U veřejné zakázky zadané formou obchodní veřejné soutěže podle části druhé zákona je v § 40 odst. 2 zákona uvedeno, že uzavřená smlouva musí obsahovat ustanovení, kterým je nabídková cena uchazeče stanovena jako cena nejvýše přípustná, kterou je možné překročit jen za podmínek stanovených zadavatelem při vyhlášení soutěže. V případě, že zadavatel v podmínkách soutěže stanovil dle vlastního uvážení důvody pro zvýšení ceny a nabídka uchazeče obsahovala návrh smlouvy s uvedením těchto podmínek, které se výrazně neodlišovaly od soutěžních podmínek, měla uzavřená smlouva z návrhů
4
vycházet, tj. měla obsahovat údaje obsahově shodné se zadáním veřejné zakázky a rovněž i s nabídkou uchazeče. Všechna ujednání ve smlouvě nesmí přímo či nepřímo ovlivnit podstatné skutečnosti uvedené v nabídce vybraného uchazeče, a to zejména skutečnosti, které byly předmětem hodnocení nabídek, tj. v daném případě celkovou cenu nabídky. V případě možnosti zvýšení nabídkové ceny uvedené ve smlouvě v čl. VI bod 2 písm. c) orgán dohledu konstatuje, že uvedenou změnu akceptoval, neboť se nejedná o změnu, která by ve svém důsledku vedla ke zvýšení výdajů zadavatele. Jako základ pro stanovení ceny nafty byly vzaty hodnoty průměrné ceny 26,90 Kč stanovené vyhláškou Ministerstva práce a sociálních věci České republiky č. 448/2000 Sb., kterou se pro účely poskytování cestovních náhrad stanoví výše sazeb stravného, výše sazeb základních náhrad za používání silničních motorových vozidel a výše průměrných cen pohonných hmot. Podle vyhlášky Ministerstva práce a sociálních věci České republiky č. 333/1999 Sb., která byla účinná v době podání nabídek a která byla s účinností od l.l.2001 nahrazena vyhláškou č. 448/2000 Sb., činila průměrná cena nafty částku 24,20 Kč/l. Podmínky překročení nabídkové ceny stanovené ve smlouvě tedy umožňují navýšení nabídkové ceny při zvýšení cen nafty nad 29,32 Kč (tj. 26,90 Kč/l a 9 %), zatímco při použití hodnot platných v době podání nabídky by se nabídková cena zvyšovala již od 26,62 Kč (tj. 24,20 Kč/l a 10 %). Uzavřením smlouvy s vymezením navýšení ceny uvedeným v čl. VI bod 2 písm. d) došlo ke zkreslení nabídkové – hodnocené ceny vítězného uchazeče, neboť případné zvýšení ceny v návaznosti na míru inflace za každý předchozí kalendářní rok mělo být již zahrnuto v nabídkové ceně nebo mělo být stanoveno již v podmínkách soutěže jako důvod pro zvýšení ceny (což v šetřeném případě nebylo). Jejím nezapočtením byla nabídková cena uchazeče Tesla, a. s., nižší a tím i lépe hodnocena, než nabídková cena uchazeče, který si případnou inflaci do ceny zakalkuloval. Vymezení navýšení ceny uvedené ve smlouvě v čl. VI bod 2 písm. e) došlo ke zkreslení nabídkové – hodnocené ceny vítězného uchazeče, neboť odpisy měly být rovněž již zahrnuty v nabídkové ceně. Jejich nezapočtením byla nabídková cena rovněž nižší a tím i lépe hodnocena. Zároveň při hodnocení nabídky zadavatel měl brát v úvahu riziko možného zvýšení nabízené ceny, ale v nabídce tento důvod, stejně tak jako důvod navýšení uvedený v bodě d), uveden nebyl. Nabídnutá cena při započítání i těchto důvodů by byla hodnocena hůře, než ve skutečnosti uvedená nabídková cena. Tím, že uchazeč tyto důvody v nabídce neuvedl, měla být jeho nabídková cena stanovena jako neměnná a riziko případné ztráty tak měl na sebe převít uchazeč. Uzavřením smlouvy při změně důvodů možného navýšení ceny, došlo k přenesení rizika za tuto skutečnost a ke zvýšení ceny za provádění odpisů a dopadu inflace na zadavatele, což je v rozporu s vyhlášenými podmínkami soutěže. Zadavatel svým postupem závažně porušil ustanovení § 40 odst. 2 zákona v návaznosti na ustanovení § 5 odst. l písm. l) zákona. Závažnost porušení zákona spočívá v tom, že rozšíření podmínek, při nichž je možno překročit nabídkovou cenu, ovlivňuje výši vynakládaných veřejných finančních prostředků. Orgán dohledu podle § 62 odst. 1 zákona může uložit zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel již uzavřel smlouvy na plnění šetřené veřejné zakázky a že nelze dosáhnout nápravy fakticky, orgán dohledu přistoupil k uložení pokuty, neboť porušení zákona, kterých se zadavatel při zadávání šetřených veřejných zakázek dopustil, jsou porušení závažná.
5
Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil závažného porušení zákona činí 10 631 703,- Kč (tj. nabídková cena uchazeče Teslan, a. s., hodnocená komisí pro posouzení a hodnocení nabídek dne 13.10.2000). Horní hranice možné pokuty (1 % z uvedené ceny veřejné zakázky) tak činí 106 317,03 Kč. Orgán dohledu uložil zadavateli pokutu ve výši blízké polovině její možné výše, neboť porušení zákona nebylo u zadavatele zjištěno poprvé. Zadavateli již byla uložena pokuta za závažné porušení zákona ve výši 10 000,-Kč v rámci správního řízení S 07/99-1728/140/Hs. Před uložením pokuty orgán dohledu zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let, kdy došlo k tomuto porušení. O porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl z podnětu – obdržení smlouvy o dílo, který obdržel dne 22.3.2002. K porušením zákona došlo dne 31.5.2001, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu. Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že k zahájení procesu zadávání šetřených veřejných zakázek došlo podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů. Orgán dohledu posuzoval postup zadavatele veřejné zakázky směřující k uzavření smlouvy k jejímu provedení podle znění zákona účinného v době zadávání veřejné zakázky, avšak řízení před orgánem dohledu musí být vedeno vždy podle předpisů účinných v době rozhodování, neboť hlavy III a IV části čtvrté zákona o zadávání veřejných zakázek mají charakter zvláštního procesního předpisu, na nějž přechodná ustanovení novelizací nedopadají. V souladu s těmito závěry vydal orgán dohledu rozhodnutí podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb. a zákona č. 278/2002 Sb., (k tomu viz rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A 5/99). Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona a po posouzení a zhodnocení všech výše uvedených důkazů a skutečností uložil orgán dohledu zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Smlouva o plnění veřejné zakázky musí být uzavřena ve znění odpovídajícímu podmínkám soutěže, což je důležité z hlediska § 70 zákona, podle kterého „smlouva na veřejnou zakázku uzavřená v rozporu s tímto zákonem je neplatná. Změny ve smlouvě v rozporu s podmínkami obchodní veřejné soutěže jsou neplatné.“ Zadavatel musí uvést své smluvní vztahy s uchazečem do stavu, který nebude v rozporu se zákonem. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Petr Hanák ředitel odboru
6
Obdrží: Město Brandýs nad Labem − Stará Boleslav, Masarykovo nám. 2, 250 01 Brandýs nad Labem − Stará Boleslav, zast. Ing. Danielem Procházkou
7
