JOR 2013/315 Rechtbank Zwolle, 19-10-2012, KG ZA 12-177, ECLI:NL:RBZLY:2012:BY0525 Faillissement Eurocommerce, Toepasselijkheid van art. 37 Fw op wederkerige duurovereenkomst (huur), Partiële gestanddoening door curatoren, Zolang curatoren huurgenot verschaffen, is wederpartij gehouden huur te betalen
JOR 2013 afl. 11 Publicatie Publicatiedatum 11 februari 2014 Rechtbank Zwolle College Uitspraakdatum 19 oktober 2012 KG ZA 12-177 Rolnummer LJN BY0525 ECLI:NL:RBZLY:2012:BY0525 mr. Rikaart-Gerard Rechter(s) European Merchant Services BV te Amsterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. P.C. Veerman, tegen 1. mr. A.A.M. Spliet, 2. mr. P.F. Schepel, Partijen 3. mr. P. Miedema, in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Eurocommerce Projectontwikkeling BV, gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat: mr. A. Eksen. mr. T.T. van Zanten Noot Faillissement Eurocommerce, Toepasselijkheid van art. 37 Fw op wederkerige duurovereenkomst (huur), Partiële gestanddoening door Trefwoorden curatoren, Zolang curatoren huurgenot verschaffen, is wederpartij gehouden huur te betalen, Regelgeving Fw - 37 » Samenvatting
Het antwoord op de vraag of art. 37 Fw toepasselijk is op de onderhavige huurovereenkomst, wordt in het midden gelaten. Immers, ook als er veronderstellenderwijs van uitgegaan wordt dat art. 37 Fw inderdaad van toepassing is, leidt dit er niet toe dat het standpunt van eiseres (in conventie) moet worden gevolgd en haar vordering toewijsbaar is. Daarvoor is het volgende redengevend. De vraag die moet worden beantwoord, is of het bepaalde in art. 37 Fw meebrengt dat de curatoren (ook) over de maanden waarin zij nog wel in staat zijn het huurgenot te verschaffen (oktober en november 2012) het recht verliezen nakoming van de overeenkomst (lees: betaling van de overeengekomen huurprijs) te vorderen. Als uitgangspunt kan worden genomen dat de curatoren het huurgenot zullen verschaffen tot het moment waarop zij daartoe niet meer in staat zijn, te weten 1 december 2012. Voorts zal eiseres de kantoorruimte in die periode blijven gebruiken. Een redelijke wetsuitleg van art. 37 Fw brengt in een situatie als deze – waarin sprake is van een reeks van opeenvolgende tegenover elkaar staande verbintenissen – met zich dat zolang de curatoren de op hen rustende verplichting nog wel als voorheen nakomen, de wederpartij gehouden is op haar beurt de daartegenoverstaande betaling te verrichten. Doel van art. 37 Fw is immers een einde te maken aan een voor, in dit
geval, eiseres onzekere situatie. Daarvan is echter over de maanden oktober en november 2012 geen sprake. Eisers wordt niet in haar betoog gevolgd dat het te billijken zou zijn dat zij niet voor het huurgenot van oktober en november 2012 betaalt vanwege de investeringen die zij heeft gedaan, die door een voortijdig vertrek uit het pand verloren gaan. Als eiseres daarvoor in het onderhavige geval al te vrezen zou hebben, dan is dat geen reden om haar van haar verplichting tot huurbetaling te ontslaan. Dergelijke verliezen vloeien onvermijdelijk voort uit een faillietverklaring van een wederpartij. Er bestaat echter geen wettelijke grondslag om deze (beweerdelijke) verliezen te compenseren met de door eiseres verschuldigde huur over oktober en november 2012. Dat betekent voor het onderhavige geval dat eiseres gehouden is de huur over de maanden oktober en november 2012 te voldoen. » Uitspraak
(...; red.) 2. De feiten
2.1. EMS houdt kantoor aan het adres Wisselwerking 58 te Diemen. Eigenaar van de kantoorruimte is de vennootschap naar Duits recht, Diemen IV GmbH (hierna: Diemen IV). Diemen IV verhuurt de kantoorruimte aan Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. (hierna: Eurocommerce). 2.2. Eurocommerce verhuurt genoemde kantoorruimte sinds 1 mei 2008 aan EMS. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar, met een mogelijkheid van verlenging met telkens vijf jaar. 2.3. Artikel 2 van deze huurovereenkomst luidt: “Voorwaarden 2.1. Van deze overeenkomst maken deel uit de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag op 11 juli 2003 en aldaar ingeschreven onder nummer 72/2003, hierna te noemen ‘algemene bepalingen’. De inhoud van deze algemene bepalingen is partijen bekend. Huurder en verhuurder hebben een exemplaar van de algemene bepalingen ontvangen. 2.2. De in artikel 2.1 bedoelde bepalingen zijn van toepassing behoudens voor zover daarvan in deze overeenkomst uitdrukkelijk is afgeweken of toepassing daarvan ten aanzien van het gehuurde niet mogelijk is.” In artikel 4.10 van de huurovereenkomst staat: “4.10. De uit hoofde van deze huurovereenkomst door huurder aan verhuurder te verrichten periodieke betalingen [...] moeten vóór of op de eerste dag van de periode waarop de betalingen betrekking hebben volledig zijn voldaan.” Uit het bepaalde in artikel 4.8 volgt dat partijen periodieke betalingen per kalendermaand zijn overeengekomen. In artikel 6 van de huurovereenkomst is bepaald:
“Bankgarantie 6. Het in 12.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bij deze tussen partijen vastgesteld op € 90.114,-- (zegge: negentigduizendhonderdveertien euro).” Artikel 12.1 van de algemene bepalingen luidt – voor zover van belang – als volgt: “Bankgarantie 12.1. Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. Deze bankgarantie dient mede te gelden voor de verlengingen van de huurovereenkomst inclusief wijzigingen daarvan en dient geldig te blijven tot tenminste zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd. Bovendien dient deze bankgarantie te gelden voor de rechtsopvolger(s) van verhuurder.” 2.4. EMS heeft de bedoelde bankgarantie ad € 90.114,00 afgegeven. De bankgarantie is bij ABN AMRO bekend onder garantienummer NLFGG005897. 2.5. Op 12 juli 2012 is Eurocommerce in staat van faillissement verklaard. De curatoren hebben de met Diemen IV gesloten huurovereenkomst op grond van artikel 39 Fw opgezegd tegen 30 november 2012. 2.6. Bij brief van 11 september 2012 heeft EMS, onder verwijzing naar artikel 37 Fw, de curatoren verzocht mee te delen: “Hoe u denkt de verplichtingen uit de lopende huurovereenkomst met EMS na te komen, daar waar u de hoofdhuurovereenkomst kennelijk hebt opgezegd. Per definitie lijkt dat niet te kunnen, zodat EMS zich verder bevrijd acht van haar verplichting, aan Eurocommerce of de boedel huur te betalen.” 2.7. In een e-mail van 11 september 2012 hebben de curatoren meegedeeld dat zij na 30 november 2012 niet langer in staat zijn de huurovereenkomst gestand te doen en dat EMS zich met de eigenaar zal moeten verstaan over het eventueel sluiten van een nieuwe huurovereenkomst. De curatoren wijzen er in hun e-mail op dat EMS tot en met 30 november 2012 gehouden is de overeengekomen huur te voldoen. 2.8. EMS heeft de huur over de maand oktober 2012 niet voldaan en te kennen gegeven dat zij de huur over de maand november 2012 evenmin zal voldoen. 3. Het geschil in conventie
3.1. EMS vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. de curatoren zal verbieden aanspraak te maken op enige betaling op grond van de door een bankinstelling voor EMS tegenover Eurocommerce als schuldeiser gestelde bankgarantie;
2. de curatoren zal gebieden, de originele door ABN AMRO Bank N.V. ten behoeve van EMS als schuldenaar tegenover Eurocommerce als schuldeiser verstrekte bankgarantie met nummer NLFGG005897 binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis per aangetekend schrijven aan EMS retour te zenden, onder gelijktijdige verzending per fax van een kopie van de hierop ziende brief aan EMS; 3. de curatoren zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan het gevorderde onder “2” voldoen; 4. de curatoren zal veroordelen in de kosten van de procedure. 3.2. De curatoren voeren verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. Het geschil in reconventie
4.1. De curatoren vorderen – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. EMS zal veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis te betalen een bedrag van € 35.975,10, zijnde de huur over oktober 2012, te vermeerderen met de direct opeisbare boete van € 719,50 per kalendermaand; II. EMS zal veroordelen de huur over november 2012, zijnde een bedrag van € 35.975,10 vóór 1 november 2012 te voldoen; III. EMS zal veroordelen in de proceskosten, het salaris van de advocaat van de curatoren daaronder begrepen, vermeerderd met de in artikel 6:119 BW bedoelde rente daarover vanaf 14 dagen na de (de voorzieningenrechter leest:) uitspraak indien en voor zover deze kosten niet binnen deze termijn zijn betaald. 4.2. EMS voert verweer. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5. De beoordeling in conventie
5.1. Van een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening is in voldoende mate gebleken. 5.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat tot de datum van faillissement zowel Eurocommerce als EMS de verbintenissen die tot dan toe uit de huurovereenkomst voortvloeiden zijn nagekomen. Desgevraagd hebben de curatoren EMS op 11 september 2012 meegedeeld dat zij vanwege de huuropzegging met de hoofdhuurder vanaf 1 december 2012 niet in staat zijn het huurgenot te verschaffen. 5.3. In de literatuur heerst verdeeldheid over de vraag of artikel 37 Fw van toepassing is op duurovereenkomsten zoals een huurovereenkomst (zie onder meer prof.mr. B. Wessels, Insolventierecht, derde druk, blz. 310-328).
De tegenstanders betogen dat in de situatie dat de verhuurder het huurgenot heeft verschaft en de huurder de huurpenningen heeft voldaan ten tijde van de faillietverklaring de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zijn voldaan en artikel 37 Fw buiten toepassing blijft. Als de voorzieningenrechter deze visie zou volgen, heeft als hoofdregel te gelden dat het faillissement geen gevolgen heeft voor de tijdens de faillietverklaring bestaande (wederkerige) huurovereenkomst. Aangezien de curatoren het huurgenot zullen verschaffen tot 1 december 2012 is EMS alsdan gehouden aan de daartegenover staande verplichting tot betaling van de huurtermijnen te voldoen. Voorstanders van de toepasselijkheid van artikel 37 Fw op duurovereenkomsten betogen dat deze een bron zijn van voortdurende verbintenissen, welke ononderbroken tot opeenvolgende of voortdurende prestaties verplichten. De duurverbintenis kan voor afloop van de overeenkomst nooit als voltooid (ofwel: nagekomen) worden beschouwd, zodat artikel 37 Fw geldt. In dit geval leidt dat volgens EMS ertoe dat de curatoren het recht verliezen nakoming van de overeenkomst, dus betaling van de huurpenningen, te vorderen. Beide partijen lijken er in onderhavig geval vanuit te gaan dat artikel 37 Fw toepasselijk is, zij het dat de curatoren zich op het standpunt stellen dat, nu EMS nog tot 1 december 2012 het gebruik van het gehuurde heeft, de huurpenningen tot 1 december 2012 dienen te worden betaald. De voorzieningenrechter zal het antwoord op de vraag of artikel 37 Fw toepasselijk is op de onderhavige huurovereenkomst in het midden laten. Immers, ook als er veronderstellenderwijs vanuit gegaan wordt dat artikel 37 Fw inderdaad van toepassing is leidt dit er niet toe dat het standpunt van EMS moet worden gevolgd en haar vordering toewijsbaar is. Daarvoor is het volgende redengevend. 5.4. De vraag die in dat verband moet worden beantwoord is of het bepaalde in artikel 37 Fw volzin meebrengt dat de curatoren (ook) over de maanden waarin zij nog wel in staat zijn het huurgenot te verschaffen (oktober en november 2012) het recht verliezen nakoming van de overeenkomst (lees: betaling van de overeengekomen huurprijs) te vorderen. 5.5. Als uitgangspunt kan worden genomen dat de curatoren het huurgenot zullen verschaffen tot het moment waarop zij daartoe niet meer in staat zijn, te weten 1 december 2012. Voorts zal EMS de kantoorruimte in die periode blijven gebruiken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een redelijke wetsuitleg van artikel 37 Fw in een situatie als deze – waarin sprake is van een reeks van opeenvolgende tegenover elkaar staande verbintenissen – met zich brengt dat zolang de curatoren de op hun rustende verplichting nog wel als voorheen nakomen, de wederpartij gehouden is op haar beurt de daar tegenoverstaande betaling te verrichten. Doel van artikel 37 Fw is immers een einde te maken aan een voor, in dit geval, EMS onzekere situatie. Daarvan is echter over de maanden oktober en november 2012 geen sprake. De voorzieningenrechter volgt EMS niet in haar betoog dat het te billijken zou zijn dat zij niet voor het huurgenot van oktober en november 2012 betaalt vanwege de investeringen die zij heeft gedaan, die door een voortijdig vertrek uit het pand verloren gaan. Als EMS daarvoor in het onderhavige geval al te vrezen zou hebben, dan is dat geen reden om haar van haar verplichting tot huurbetaling te ontslaan. Dergelijke verliezen vloeien onvermijdelijk voort uit een faillietverklaring van een wederpartij. Er bestaat echter geen wettelijke grondslag om deze (beweerdelijke) verliezen te compenseren met de door EMS verschuldigde huur over oktober en november 2012.
Dat betekent voor het onderhavige geval dat de EMS gehouden is de huur over de maanden oktober en november 2012 alsmede de boete over de huurprijs van oktober 2012 te voldoen. Het betekent voorts dat de curatoren de bankgarantie op juiste gronden onder zich houden en gerechtigd zijn de bankgarantie aan te spreken in het geval EMS niet aan haar verplichtingen voldoet. Dit leidt ertoe dat de vorderingen van EMS niet toewijsbaar zijn. 5.6. EMS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.) 6. De beoordeling in reconventie
6.1. Uit het overwogene in conventie volgt dat EMS gehouden is de huur over de maanden oktober en november 2012 te voldoen. De voorzieningenrechter zal de vordering in reconventie toewijzen. Nu uit artikel 4.8, gelezen in samenhang met artikel 4.10, van de huurovereenkomst volgt dat de huur vóór of op de eerste dag van de kalendermaand dient te worden voldaan zal ten aanzien van de huur over november 2012 worden bepaald dat EMS deze uiterlijk 1 november 2012 dient te betalen. 6.2. EMS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.) 6.3. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis. 7. De beslissing
De voorzieningenrechter in conventie 7.1. wijst de vorderingen af, 7.2. veroordeelt EMS in de proceskosten (...; red.), in reconventie 7.3. veroordeelt EMS om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan de curatoren te betalen een bedrag van € 35.975,10, zijnde de huur over oktober 2012, te vermeerderen met een bedrag van € 719,50 alsmede te vermeerderen met een bedrag van € 719,50 per kalendermaand zolang de huurprijs over oktober 2012 niet uiterlijk op de eerste dag van de betreffende kalendermaand is voldaan, 7.4. veroordeelt EMS om uiterlijk 1 november 2012 aan de curatoren te betalen een bedrag van € 35.975,10, zijnde de huur over november 2012, 7.5. veroordeelt EMS in de proceskosten (...; red.), 7.6. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
» Noot
1. Deze zaak betreft een geschil omtrent de toepassing van art. 37 Fw, de centrale bepaling in onze Faillissementswet die betrekking heeft op de afwikkeling van door de schuldenaar vóór faillissement gesloten overeenkomsten. De regeling van art. 37 Fw is bijzonder gebrekkig en is daardoor voer voor debat. De onderhavige zaak vormt daarvan een fraaie illustratie. 2. Eurocommerce huurde kantoorruimte van Diemen IV, die zij op haar beurt weer onderverhuurde aan EMS. Eurocommerce ging failliet. Enige tijd daarna zegden de curatoren de huur met Diemen IV op de voet van art. 39 Fw op tegen 30 november 2012. Bij brief van 11 september 2012 berichtte EMS de curatoren onder verwijzing naar art. 37 Fw dat zij zich van haar verplichting tot huurbetaling bevrijd achtte, omdat de curatoren de hoofdhuur kennelijk hadden opgezegd en als gevolg daarvan de huurovereenkomst met EMS niet meer konden nakomen. De curatoren reageerden met de mededeling dat zij na 30 november 2012 niet langer in staat waren de huurovereenkomst gestand te doen, maar dat EMS tot die datum gewoon de overeengekomen huur diende te voldoen. Hierop betrok EMS de curatoren in kort geding, waarin zij onder meer vorderde dat het de curatoren werd verboden om te trekken onder de huurgarantie die zij aan Eurocommerce had afgegeven. 3. Op grond van art. 37 Fw heeft de wederpartij van de gefailleerde bij een over en weer nog niet geheel nagekomen overeenkomst de bevoegdheid de curator schriftelijk een redelijke termijn te stellen waarbinnen hij kenbaar dient te maken of hij het contract gestand doet of niet. Kiest hij voor gestanddoening, dan krijgen de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen van de schuldenaar de status van boedelschuld en dient de curator ingevolge lid 2 zekerheid voor nakoming te stellen. Opteert hij voor niet-gestanddoening, dan verliest de curator op grond van lid 1 het recht om nakoming te vorderen. EMS had de curatoren van Eurocommerce geen termijn ex art. 37 Fw gesteld, noch hadden de curatoren uitdrukkelijk verklaard het contract met EMS niet gestand te doen, maar EMS beriep zich in haar brief van 11 september 2012 niettemin op de consequenties die art. 37 lid 1 Fw althans in haar visie aan een niet-gestanddoening verbindt. Kan de regeling van art. 37 Fw in een dergelijke situatie inderdaad een rol spelen? 4. Dat de curator die een beslissing omtrent gestanddoening wil nemen, niet lijdzaam een termijnstelling door de wederpartij behoeft af te wachten, maar ook uit eigen beweging kan verklaren of hij de overeenkomst al dan niet gestand doet, ligt voor de hand en wordt dan ook algemeen aangenomen. Het ligt mijns inziens tevens voor de hand om aan te nemen dat aan de verklaring van de curator in een dergelijk geval dezelfde consequenties verbonden zijn als aan een verklaring die naar aanleiding van een termijnstelling is afgegeven. Bedacht moet worden dat art. 37 Fw primair is bedoeld als een instrument voor de wederpartij om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de intenties van de curator. Verschaft de curator die duidelijkheid uit eigen beweging, dan zou het voor de wederpartij niet nodig moeten zijn om alsnog art. 37 Fw in stelling te brengen, alleen om de daaraan verbonden rechtsgevolgen in het leven te roepen. 5. Over de vraag of steeds een expliciete verklaring van de curator noodzakelijk is, wordt verschillend gedacht (zie T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, par. 4.6.4 en 4.7.3, met verwijzingen). Ik meen dat voor een (niet-)gestanddoening niet steeds een expliciete verklaring vereist is, maar dat zij onder omstandigheden ook stilzwijgend kan plaatsvinden doordat zij in een verklaring of gedraging besloten ligt. Het bestaan van die mogelijkheid kan mijns inziens tevens worden afgeleid uit
HR 22 oktober 2010, «JOR» 2011/29 (Mulder q.q. c.s./TenneT) en ook in de lagere rechtspraak treft men hiervan diverse voorbeelden aan. Zie Rb. Utrecht 21 december 2012, RI 2013, 32 (gestanddoening) en Vzngr. Rb. Almelo 20 januari 2009, ECLI:NL:RBALM:2009:BH1798 (niet-gestanddoening). Anders: Rb. Overijssel 3 april 2013, RI 2013, 72. Gezien de consequenties voor de boedel spreekt het evenwel voor zich dat niet te snel een stilzwijgende gestanddoening of niet-gestanddoening wordt aangenomen. Of EMS er op het moment dat zij haar mail aan de curatoren van Eurocommerce verzond van uit mocht gaan dat het contract door de curatoren niet gestand was gedaan, is onzeker. Het vonnis vermeldt niet hoe het bericht over de opzegging van de hoofdhuur door de curatoren EMS had bereikt. Het aannemen van een stilzwijgende niet-gestanddoening lijkt mij hier alleen dan op zijn plaats indien dat bericht van de curatoren zelf afkomstig was, of van een derde wiens verklaringen of gedragingen aan de curatoren konden worden toegerekend (vgl. art. 3:61 lid 2 BW). Het punt kon evenwel in het midden blijven, omdat uiteindelijk een expliciete verklaring van de curatoren volgde: het contract werd vanaf 30 november 2012 niet gestand gedaan. Tot dat moment zouden zij gewoon nakomen, waartegenover zij ook nakoming verlangden van EMS. 6. De vraag die aldus ter tafel lag, is of binnen het systeem van art. 37 Fw ruimte bestaat voor een dergelijke partiële gestanddoening. Alvorens die vraag te beantwoorden, werpt de voorzieningenrechter echter eerst een preliminaire vraag op: is de regeling van art. 37 Fw in het onderhavige geval wel van toepassing, gelet op het feit dat haar toepassingsgebied beperkt is tot situaties waarin de overeenkomst over en weer nog niet geheel is nagekomen en zowel Eurocommerce als EMS tot aan de faillissementsdatum geheel had gepresteerd? Het betreft hier een oude strijdvraag. Door sommige auteurs is betoogd dat art. 37 Fw toepassing mist bij duurovereenkomsten die tot aan de faillissementsdatum door één of beide partijen geheel zijn nageleefd. Zie bijv. S.C.J.J. Kortmann, noot onder Hof Arnhem 8 april 1997, «JOR» 1997/61 (Edon/Van der Hel q.q.). In die opvatting ligt besloten dat indien er op de faillissementsdatum over en weer achterstanden zijn, de toepassing van de regeling van art. 37 Fw wél kan worden geactiveerd. Dat zou betekenen dat waar bij contracten die tot eenmalige of voorbijgaande prestaties verplichten, het criterium is dat over en weer nog moet worden gepresteerd, bij duurovereenkomsten zou hebben te gelden dat steeds over en weer sprake moet zijn van een tekortkoming. Voor dat onderscheid bestaat geen goede grond. Belangrijker nog is dat bij duurovereenkomsten het duuraspect een wezenlijk onderdeel vormt van de door partijen bedongen prestaties. Zolang de looptijd nog niet is verstreken, geldt bij dit type overeenkomst juist per definitie dat over en weer nog moet worden gepresteerd, zodat ook de wederpartij bij een dergelijke overeenkomst in onzekerheid kan verkeren en daarmee belang kan hebben bij de door art. 37 Fw geboden bescherming. In HR 19 april 2013, «JOR» 2013/224, m.nt. Boekraad (Koot Beheer/Tideman q.q.), r.o. 3.6.1, heeft de Hoge Raad dan ook terecht overwogen dat ten tijde van de faillietverklaring lopende duurovereenkomsten steeds kwalificeren als wederkerige overeenkomsten die over en weer nog niet geheel zijn nagekomen in de zin van art. 37 Fw. Een en ander neemt echter niet weg dat de regeling van art. 37 Fw niet goed op duurovereenkomsten is toegesneden, zoals ook moge blijken uit de onderhavige zaak. De voorzieningenrechter laat het antwoord op de vraag naar de toepasselijkheid van art. 37 Fw bij duurovereenkomsten uiteindelijk in het midden, omdat de vorderingen van EMS naar zijn oordeel zonder meer dienden te worden afgewezen, ook indien veronderstellenderwijs van die toepasselijkheid zou worden uitgegaan. 7. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de vraag die moet worden beantwoord, is of het bepaalde in art. 37 lid 1 Fw meebrengt dat de curatoren die verklaard hebben de huurovereenkomst niet gestand te doen, ook over de maanden waarin zij nog wel “in staat zijn
huurgenot te verschaffen” het recht verliezen nakoming te vorderen. Naar ik meen, dient het antwoord op deze vraag zonder meer bevestigend te luiden. De tekst van art. 37 Fw biedt geen ruimte voor een partiële gestanddoening van de overeenkomst: het is alles of niets (zie Wessels Insolventierecht II 2012, par. 2483 en mijn dissertatie, par. 4.5.1). Ook de Hoge Raad wil van een gedeeltelijke nakoming door de curator in beginsel niets weten (zie HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640, m.nt. CJHB (Veluwse Nutsbedrijven/Blokland q.q.) en HR 16 oktober 1998, «JOR» 1999/17, m.nt. SCJJK (Van der Hel q.q./Edon)), hetgeen de aanleiding vormde voor de invoering van art. 37b Fw. Op grond van deze bepaling kan de curator nutsleveranciers verplichten te blijven presteren tegen voldoening van uitsluitend die prestaties, dat wil zeggen zonder dat hij de boedel verdergaand behoeft te verbinden, niet voor het verleden en evenmin voor de toekomst. Hoewel er vanuit de insolventiepraktijk al geruime tijd op wordt aangedrongen om andere leveranciers van essentiële goederen of diensten een vergelijkbare doorleveringsplicht op te leggen en de minister recent nog in het kader van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementswet het voornemen heeft geuit dit binnen afzienbare termijn te realiseren (zie Kamerstukken II, 2012/13, 33 695, nr. 1, p. 56), is daarvan vooralsnog geen sprake, nog daargelaten dat dit de curatoren in het onderhavige geval ook niet zou hebben geholpen, nu EMS immers niet als leverancier, maar veeleer als “afnemer” kan worden beschouwd. Het wettelijk systeem is ook overigens niet op het fenomeen partiële gestanddoening ingericht, omdat het uitgaat van de toepasselijkheid van het gemene recht. Met de verklaring van de curator dat de overeenkomst vanaf een bepaalde datum niet meer zal worden nagekomen, geraakt de schuldenaar van rechtswege in verzuim (zie art. 6:83 sub c BW en art. 6:80 lid 1 sub b BW in samenhang met HR 9 juli 2010, NJ 2010, 417, r.o. 3.4.2) en kan de wederpartij het contract op de voet van art. 6:265 BW ontbinden. Dat strookt niet met een gestanddoening door de curator, waarvan nu juist de consequentie is dat ook de wederpartij het contract zal moeten nakomen, indien zij althans niet reeds over een beëindigingsmogelijkheid beschikt. EMS had de huur dus gewoon kunnen ontbinden, als gevolg waarvan de curatoren niet langer tot nakoming in staat zouden zijn geweest. 8. EMS had het echter op de spits gedreven door te stellen dat zij wel kon blijven zitten en dus ten laste van de boedel huurgenot kon genieten, maar de curator vanwege de werking van art. 37 lid 1 Fw niet langer betaling van de huurpenningen kon afdwingen en als gevolg daarvan evenmin de huurgarantie kon aanspreken. De voorzieningenrechter wilde daar niet van weten. Hij oordeelde dat een redelijke uitleg van art. 37 Fw in een geval als het onderhavige met zich brengt dat “zolang curatoren nakomen” ook de wederpartij op haar beurt gehouden is de daartegenover staande betalingen te verrichten. Dit oordeel strookt met de opvatting van diverse auteurs, die het recht van de curator op nakoming in een geval als het onderhavige laten herleven; zie mijn dissertatie, par. 4.7.1.3, met verwijzingen. Het spreekt ook niet aan dat de wederpartij in staat zou zijn de door de schuldenaar verschuldigde prestaties ten laste van de boedel te genieten, zonder dat zij zou kunnen worden verplicht de tegenprestatie te voldoen. Bedacht moet worden dat zich diverse situaties laten denken waarin de curator die de overeenkomst niet gestand wenst te doen, niet eens kan voorkomen dat de wederpartij desondanks nakoming krijgt, zoals het geval dat zij de met de schuldenaar gesloten koop op de voet van art. 7:3 BW heeft ingeschreven in de openbare registers of over zekerheid voor nakoming beschikt. Of ook de huurder in staat moet worden geacht zijn recht op huurgenot te genieten ondanks een verklaring van niet-gestanddoening van de curator is nog geen uitgemaakte zaak. De heersende leer is dat de huurder van woon- of bedrijfsruimte inderdaad niet door de curator kan worden ontruimd, waarbij ik aanteken dat de curator mijns inziens in geval van een niet-marktconforme huurprijs onder omstandigheden art. 35b Fw jo art. 7:186 lid 2 BW in stelling kan brengen. Naar ik meen, geldt bovendien iets anders in geval van
onderhuur (zie ook Rb. Haarlem 9 april 2009, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC9832), omdat daarop de regel “koop breekt geen huur” (art. 7:226 BW) niet van toepassing is en de bescherming van de huurder van woon- en bedrijfsruimte tegenover de curator in het bijzonder op die regel kan worden gegrond; zie nader mijn noot onder Hof Arnhem 6 november 2012, WR 2013, 42. De curatoren van Eurocommerce hadden er mijns inziens dus in beginsel ook voor kunnen kiezen om reeds tijdens de voor de hoofdhuur geldende opzegtermijn geen huurgenot meer aan EMS te verschaffen. Daarmee zouden zij echter in ieder geval geen huurpenningen hebben ontvangen, terwijl zij wel aan Diemen IV de hoofdhuur bij wege van boedelschuld dienden te voldoen (zie art. 39 lid 1 Fw). 9. Het laten herleven van de nakomingsvordering van de curator is echter natuurlijk niet meer dan een kunstgreep om de curator te redden uit een benarde positie waarin de wet hem onnodig brengt. Een probleem met die opvatting is bovendien dat zij nogal ongelukkig uitwerkt indien de wederpartij aanspraak heeft op de betaling van een geldsom en een derde zich voor die betaling borg heeft gesteld. Stel dat de curator zich in een dergelijk geval niet tot gestanddoening bereid verklaart en de wederpartij zich aansluitend verhaalt via de borg, dient zij dan alsnog te presteren jegens de curator, omdat diens recht op nakoming in ere is hersteld? Het einde van het liedje zou dan zijn dat zowel de curator als de wederpartij ondanks het faillissement nakoming krijgt en de borg het gelag betaalt doordat hij met een in de regel waardeloze regresvordering achterblijft. Die consequentie spreekt niet aan. Misschien moet men om die reden wel concluderen dat de nakomingsvordering van de curator alleen herleeft indien de wederpartij nakoming ten laste van de boedel geniet. Maar dan nog is de herleving van de nakomingsvordering van de curator voor zover ook de wederpartij nakoming krijgt niet zonder bezwaren. Hoewel de wet op dit punt zwijgt, lijkt de bedoeling van de wetgever te zijn geweest dat de curator niet alleen diens nakomingsvordering verliest ingeval hij zich niet (tijdig) tot gestanddoening bereid verklaart, maar tevens indien hij in geval van gestanddoening niet tijdig adequate zekerheid stelt (zie de MvT, Kamerstukken II, 1980/81, 16 593, nr. 3, p. 143). De wetgever lijkt daarbij bovendien voor ogen te hebben gehad dat de zekerheid door de curator terstond wordt gesteld, maar een redelijke uitleg van art. 37 lid 2 Fw noopt er mijns inziens toe dat de curator steeds een redelijke termijn wordt gegund om de vereiste zekerheid te stellen en daarover met de wederpartij in overleg te treden (zie mijn dissertatie, par. 4.6.2.6). Hoe dat echter ook zij, het laten herleven van de nakomingsvordering van de curator in gevallen waarin de wederpartij nakoming krijgt, lijkt voor de curator die wél bereid is de overeenkomst gestand te doen de weg te openen om de door art. 37 lid 2 Fw vereiste zekerheidstelling achterwege te laten, nu hij dan immers alleen maar hoeft na te komen om de afdwingbaarheid van zijn eigen recht op nakoming veilig te stellen. Die consequentie spreekt evenmin tot de verbeelding. 10. Een en ander neemt overigens niet weg dat er alle aanleiding is om de regeling van art. 37 lid 2 Fw ruimhartig te interpreteren omdat een letterlijke toepassing van die bepaling bij duurovereenkomsten uiterst problematisch is. Uit de in art. 37 lid 2 Fw gebruikte bewoordingen – die de curator verplichten voor nakoming van de overeenkomst zekerheid te stellen – lijkt te volgen dat bij duurovereenkomsten alle verplichtingen van de schuldenaar die tot het einde van de looptijd uit het contract voortvloeien, door de zekerheid moeten zijn gedekt. Bij duurovereenkomsten waarbij op het moment van gestanddoening nog een lange looptijd resteert, is dat echter vrijwel steeds geen reële optie en mijns inziens bestaat daarvoor ook geen rechtvaardiging. Partijen bij een duurovereenkomst hebben ook buiten faillissement in de regel niet de zekerheid dat de overeenkomst de gehele looptijd zal worden nageleefd. Waarom zou dat binnen faillissement ineens anders moeten zijn? De enige functie die ik voor de regeling van art. 37 lid 2 Fw zie, is dat zij dient te waarborgen dat de wederpartij voor ná
faillissement te verrichten prestaties betaald krijgt en dus niet als gevolg van de bereidverklaring van de curator (dieper) in het rood wordt gedrukt. In mijn dissertatie heb ik verdedigd dat in toekomstige wetgeving zou moeten worden bepaald dat de curator in geval van gestanddoening slechts zekerheid behoeft te stellen indien de wederpartij het risico loopt om niet betaald te krijgen voor prestaties die zij ten behoeve van de boedel verricht, waarbij de omvang van de te stellen zekerheid steeds tot dat risico beperkt dient te blijven (zie mijn dissertatie par. 4.6.2.9). Zolang dat niet het geval is, lijkt mij evenwel dat hetzelfde resultaat kan worden bereikt middels een redelijke uitleg van art. 37 lid 2 Fw. Bedacht moet worden dat men er ook bij duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd niet aan zal ontkomen te bepalen wat in een voorkomend geval een redelijke zekerheid is. Een en ander impliceert bijvoorbeeld dat in beginsel geen zekerheid behoeft te worden gesteld indien sprake is van een overeenkomst op basis waarvan de schuldenaar als eerste dient te presteren of gelijktijdig dient te worden gepresteerd. Evenmin behoeft de curator zekerheid te stellen voor vorderingen die de wederpartij op het moment van gestanddoening al heeft. 11. EMS had zich nog op het standpunt gesteld dat het ook niet onbillijk was dat zij niet voor het huurgenot over de maanden oktober en november 2012 hoefde te betalen vanwege de investeringen die zij had gedaan en die als gevolg van een voortijdig vertrek uit het pand verloren zouden gaan. De voorzieningenrechter volgde EMS daarin niet, omdat dergelijke verliezen onvermijdelijk uit de faillietverklaring van een contractuele wederpartij zouden voortvloeien en er geen wettelijke grondslag zou bestaan om deze verliezen te compenseren met de door EMS verschuldigde huur. Dit oordeel lijkt mij niet juist. Een eventuele vordering tot vergoeding van schade die als gevolg van een niet-gestanddoening door de curator wordt geleden kan niet alleen ter verificatie worden ingediend (zie art. 37a Fw en HR 19 april 2013, «JOR» 2013/224, m.nt. Boekraad (Koot Beheer/Tideman q.q.), r.o. 3.7.2), maar tevens steeds op de voet van het bepaalde in art. 53 lid 1 Fw met een schuld aan de gefailleerde c.q. diens curator worden verrekend (zie o.a. Hof Den Haag 22 november 2011, «JOR» 2012/269). mr. T.T. van Zanten, advocaat Wijn & Stael Advocaten te Utrecht
