*uohsx0017g5x* UOHSX0017G5X Č. j. ÚOHS-S346/2008/VZ-4354/2009/540/KKo
V Brně dne 14. dubna 2009
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 29.12.2008 na návrh ze dne 22.12.2008, jehož účastníky jsou •
•
•
zadavatel - Spalovna a komunální odpady Brno, akciová společnost, IČ 60713470, se sídlem Jedovnická 2, 628 00 Brno, za niž jedná Ing. Jana Drápalová, předsedkyně představenstva, navrhovatel - AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., IČ 49356089, se sídlem Pražská 1321/38a, 102 00 Praha 10, za niž jednají Dr. Peter Hodecek a Mgr. Roman Mužík, jednatelé, vybraný uchazeč – van Gansewinkel, a.s., IČ 63483360, se sídlem U vlečky 592, 664 42 Modřice, za niž jedná Pavel Iványi, předseda představenstva,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Zajištění činností spojených se svozem skla“ zadávané v otevřeném zadávacím řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 29.8.2008 pod evidenčním číslem 60021854 dne 30.8.2008 v Úředním věstníku Evropské unie pod evidenčním číslem 2008/S 168-225881, rozhodl takto: I. Zadavatel - Spalovna a komunální odpady Brno, akciová společnost, IČ 60713470, se sídlem Jedovnická 2, 628 00 Brno - nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Zajištění činností spojených se svozem skla“ postup stanovený v ustanovení a) § 78 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že stanovil dílčí hodnotící kritérium ekonomické výhodnosti nabídky „Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky“ tak, že se nevztahuje k předmětu veřejné zakázky,
Č. j. ÚOHS-S346/2008/VZ-4354/2009/540/KKo
b) § 78 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že stanovil dílčí hodnotící kritérium ekonomické výhodnosti nabídky „Výše bankovní záruky“ způsobem, který nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž tyto postupy mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. II. Jako opatření k nápravě postupu zadavatele uvedeného pod bodem I. výroku Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 citovaného zákona o veřejných zakázkách ruší zadání veřejné zakázky „Zajištění činností spojených se svozem skla“. III. Správní řízení ve věci návrhu navrhovatele v částech, které se týkají stanovení dílčích hodnotících kritérií, se podle § 114 odst. 3 citovaného zákona zastavuje, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou. IV. Podle ust. § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle ust. § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli Spalovně a komunálním odpadům Brno, akciové společnosti, IČ 60713470, se sídlem Jedovnická 2, 628 00 Brno, ukládá: uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 3460850001.
Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 29.12.2008 návrh uchazeče AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., IČ 49356089, se sídlem Pražská 1321/38a, 102 00 Praha 10, za niž jednají Dr. Peter Hodecek a Mgr. Roman Mužík, jednatelé (dále jen „navrhovatel“), na přezkoumání úkonů učiněných zadavatelem Spalovna a komunální odpady Brno, akciová společnost, IČ 60713470, se sídlem Jedovnická 2, 628 00 Brno, za niž jedná Ing. Jana Drápalová, předsedkyně představenstva (dále jen „zadavatel“), ve veřejné zakázce „Zajištění činností spojených se svozem skla“ zadávané v otevřeném zadávacím řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 29.8.2008 pod evidenčním číslem 60021854 a dne 30.8.2008 v Úředním věstníku Evropské unie pod evidenčním číslem 2008/S 168-225881 (dále jen „veřejná zakázka“).
2
Č. j. ÚOHS-S346/2008/VZ-4354/2009/540/KKo
Předmětem veřejné zakázky bylo zajištění činností spojených se svozem skla, a to zejména provádění pravidelného svozu ve stanovených intervalech, objemech a množství, zajištění vytřídění skla, rozmístění sběrných nádob na určená svozová místa, zajištění kontroly a údržby sběrných nádob. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zvolil zadavatel ekonomickou výhodnost nabídky a stanovil následující dílčí hodnotící kritéria: 1. Celková nabídková cena v Kč bez DPH (váha 20 %) 2. Výše bankovní záruky pro zajištění závazku dle čl. III. odst. 9 obchodních podmínek (váha 20 %) 3. Splatnost daňového dokladu dle čl. VI. odst. 4 obchodních podmínek (váha 20 %) 4. Výše smluvní pokuty dle čl. VII. odst. 2 obchodních podmínek (váha 20 %) 5. Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky (váha 20 %) Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 17.10.2008 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel dvě nabídky, které vyhověly kontrole úplnosti dle § 71 odst. 8 zákona. Dne 20.11.2008 bylo provedeno posouzení a hodnocení nabídek. Po provedení hodnocení vybrala komise jako nejvýhodnější nabídku uchazeče van Gansewinkel, a.s., IČ 63483360, se sídlem U vlečky 592, 664 42 Modřice, za niž jedná Pavel Iványi, předseda představenstva (dále jen „vybraný uchazeč“). Na základě doporučení hodnotící komise zadavatel dne 21.11.2008 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky. Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal námitky uchazeč AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., IČ 49356089, se sídlem Pražská 1321/38a, 102 00 Praha 10 (dále jen „navrhovatel“). Zadavatel námitky obdržel dne 10.12.2008 a po přezkoumání jejich oprávněnosti jim nevyhověl. Své rozhodnutí zadavatel oznámil navrhovateli dopisem ze dne 12.12.2008, který jmenovaný uchazeč obdržel dne 16.12.2008. Vzhledem k tomu, že jmenovaný uchazeč nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 22.12.2008 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Navrhovatel podává návrh proti způsobu stanovení dílčích hodnotících kritérií, proti provedenému hodnocení nabídek a proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 21.11.2008. Navrhovatel v návrhu požaduje uložení nápravného opatření zadavateli spočívajícího ve zrušení zadání veřejné zakázky a zároveň navrhuje, aby Úřad vydal předběžné opatření, kterým by zadavateli zakázal uzavřít smlouvu na základě provedeného zadávacího řízení. Obsah návrhu je uveden v příslušné části odůvodnění. Úřad obdržel návrh dne 29.12.2008 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou: •
zadavatel,
•
navrhovatel,
•
vybraný uchazeč.
3
Č. j. ÚOHS-S346/2008/VZ-4354/2009/540/KKo
Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. S346/2008161/2009/540/KKo ze dne 8.1.2009. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. S346/2008162/2009/540/KKo ze dne 8.1.2009 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Po předběžném přezkoumání obsahu podaného návrhu získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání předmětné veřejné zakázky. Na základě těchto pochybností rozhodl Úřad v rozsahu nezbytném pro zajištění účelu řízení předběžným opatřením č. j. S346/2008-170/2009/540/KKo ze dne 8.1.2009 o uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno. Dne 12.1.2009 obdržel Úřad stanovisko zadavatele k návrhu. Zadavatel ve stanovisku navrhuje, aby Úřad po prošetření postupu zadavatele návrh stěžovatele zamítl jako nedůvodný. Obsah stanoviska zadavatele je uveden v příslušné části odůvodnění. Dne 21.1.2009 obdržel Úřad vyjádření vybraného uchazeče k podanému návrhu, ve kterém uvádí, že zadávací řízení proběhlo zcela v souladu se zákonem a Úřad by měl návrh navrhovatele shledat nedůvodným. Obsah stanoviska vybraného uchazeče je uveden v příslušné části odůvodnění. Vzhledem k tomu, že předmětem šetření byla i otázka počtu ekologicky šetrných vozidel nabízených v dílčím hodnotícím kritériu „Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky“, vydal Úřad dne 15.1.2009 usnesení č. j. S346/2008-691/2009/540/KKo, kterým stanovil účastníkům lhůtu pro uvedení reálného počtu vozidel fakticky potřebných k realizaci předmětu veřejné zakázky. Dne 29.1.2009 obdržel Úřad k vydanému usnesení sdělení navrhovatele, ve kterém uvádí, že na plnění předmětu veřejné zakázky budou potřeba 3 vozidla. Dne 30.1.2009 obdržel Úřad k vydanému usnesení vyjádření vybraného uchazeče, v němž uvádí, že zadavatel nabídl k plnění veřejné zakázky 5 vozidel. Avšak podotýká, že tento počet je pouze orientační. Vybraný uchazeč uvádí, že by byl pravděpodobně schopen plnit předmět veřejné zakázky i se čtyřmi vozidly, je však nutné počítat s případnou rezervou. Proto vybraný uchazeč ve své nabídce uvedl počet pěti vozidel potřebných k plnění předmětu veřejné zakázky. Dne 2.2.2009 obdržel Úřad k vydanému usnesení sdělení zadavatele, ve kterém uvádí, že přesný počet vozidel potřebných pro plnění předmětu veřejné zakázky nelze stanovit. Zadavatelem stanovený minimální počet vozidel potřebných k plnění předmětu veřejné zakázky vycházel z počtu vozidel, která se podílela ne plnění předchozí veřejné zakázky. Zadavatel podotýká, že uvedený počet je minimální a nejsou v něm zahrnuta záložní vozidla pro případ poruchy. Na základě předchozí žádosti ze dne 12.2.2009 umožnil Úřad zadavateli dne 16.2.2009 nahlédnout do příslušného správního spisu a související dokumentace o veřejné zakázce.
4
Č. j. ÚOHS-S346/2008/VZ-4354/2009/540/KKo
Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž s odkazem na zásadu procesní ekonomie upravenou v § 6 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podle níž správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a aby dotčené osoby zatěžoval co nejméně, posoudil Úřad z moci úřední rovněž skutečnosti, které v podaném návrhu nebylo možno uplatnit. Po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění dospěl Úřad k závěru, že zadavatel při vymezení hodnotících kritérií nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. Stanovení dílčího hodnotícího kritéria „Ekologické aspekty veřejné zakázky“ Argumentace navrhovatele Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel porušil § 78 odst. 4 zákona tím, že nesprávně stanovil hodnotící kritérium „Ekologické aspekty veřejné zakázky“. Uvedené kritérium je naprosto nedůvodné a nemá žádný vztah k předmětu veřejné zakázky. Předmětem hodnocení v rámci tohoto dílčího hodnotícího kritéria byl pouze celkový počet vozidel použitých na plnění veřejné zakázky bez jakékoliv souvislosti s dopadem na životní prostředí. Navrhovatel dále namítá, že i kdyby uvedené dílčí hodnotící kritérium mělo vztah k předmětu veřejné zakázky, pak by počet pěti vozidel, která nabídl vybraný uchazeč, musela hodnotící komise označit jako nepřiměřený (vzhledem k minimálnímu požadovanému počtu dvou vozidel) a přiřadit mu při hodnocení nabídek 0 bodů. Navrhovatel se domnívá, že dílčí hodnotící kritérium „Ekologické aspekty veřejné zakázky“ bylo zadavatelem nastaveno nevhodně a nemá přesnou vypovídající hodnotu o ekonomické výhodnosti nabídek, ani o ekologické šetrnosti nabízeného plnění. Podle navrhovatele se zadavatel tímto postupem dopustil porušení ustanovení § 78 odst. 4 zákona. Argumentace zadavatele K neurčitému popisu a obsahu dílčího hodnotícího kritéria „Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky“ zadavatel uvádí, že jeho vazba na nabízené plnění je zcela jednoznačná. Podle názoru zadavatele je jedno, kolik vozidel bude na plnění nasazeno, protože svozové trasy a ujetá vzdálenost budou shodné. Námitka, že k plnění veřejné zakázky postačí dvě vozidla, je nedůvodná, protože je pouze věcí uchazeče, s jakou intenzitou a s kolika vozidly bude předmětnou veřejnou zakázku plnit. Závěry Úřadu ke stanovení dílčího hodnotícího kritéria„Ekologické aspekty veřejné zakázky“ Ustanovení § 78 odst. 1 zákona stanoví, že základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky je a) ekonomická výhodnost nabídky, nebo b) nejnižší nabídková cena. Podle ustanovení § 78 odst. 4 zákona rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria. Dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění
5
Č. j. ÚOHS-S346/2008/VZ-4354/2009/540/KKo
veřejné zakázky a mohou jimi být vedle nabídkové ceny zejména kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zvolil zadavatel ekonomickou výhodnost nabídky a stanovil následující dílčí hodnotící kritéria: 1. Celková nabídková cena v Kč bez DPH (váha 20 %) 2. Výše bankovní záruky pro zajištění závazku dle čl. III. odst. 9 obchodních podmínek (váha 20 %) 3. Splatnost daňového dokladu dle čl. VI. odst. 4 obchodních podmínek (váha 20 %) 4. Výše smluvní pokuty dle čl. VII. odst. 2 obchodních podmínek (váha 20 %) 5. Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky (váha 20 %) Zadavatel v čl. 18.5 zadávací dokumentace uvedl, že hodnota dílčího hodnotícího kritéria „Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky“ bude zjištěna součtem počtu vozidel, která se budou podílet na plnění veřejné zakázky používající jako palivo naftu a splňující normu EURO 5, a dvojnásobku počtu vozidel, která se budou podílet na plnění veřejné zakázky a používají jako palivo LPG nebo CNG. Zadavatel stanovil v čl. 15.1.2.1 zadávací dokumentace v rámci kvalifikačních předpokladů, že pro splnění kvalifikace musí uchazeč prokázat vlastnictví nejméně 2 ks vozidel pro svoz skla a minimálně 1 ks vozidla vybaveného certifikovaným vážícím zařízením umožňujícím zvážit každou jednotlivou nakládku z nádob o objemu větším než 240 litrů. V návaznosti na výše uvedený požadavek zadavatele uvedl navrhovatel celkový počet 3 vozidel a vybraný uchazeč celkový počet 5 vozidel. Jako nejvhodnější nabídka v tomto kritériu byla hodnotící komisí vyhodnocena nabídka vybraného uchazeče. Úřad si usnesením dne 15.1.2009, vyžádal od účastníků správního řízení vyjádření ohledně reálného počtu vozidel fakticky potřebných k realizaci předmětu veřejné zakázky. Zadavatel ve svém vyjádření odkazuje na stejný počet vozidel, jaký uvedl v zadávací dokumentaci (tj. celkem 3 vozidla), avšak podotýká, že tento počet nezahrnuje žádná rezervní vozidla. Navrhovatel uvádí, že na plnění zakázky by bylo potřeba celkem 3 vozidla. Vybraný uchazeč uvádí celkový počet 5 vozidel (4 + 1 rezervní). Při zkoumání přípustnosti dílčího hodnotícího kritéria „Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky“ vycházel Úřad mimo jiné z rozsudku ESD C-513/99, ze dne 17.9.2002 Concordia Bus Finland Oy Ab proti Helsingin kaupunki et HKL-Bussiliikenne, ve kterém ESD konstatoval, že zadavatel může při zadání veřejné zakázky stanovit dílčí hodnotící kritéria, která se týkají ochrany životního prostředí, a to pokud jsou stanovena v rozsahu, v němž souvisí s předmětem veřejné zakázky, neposkytují zadavateli neomezenou svobodu výběru, jsou výslovně uvedena v zadávací dokumentaci nebo ve vyhlášení zakázky a jsou v souladu se všemi základními zásadami práva Evropských společenství. V návaznosti na citované rozhodnutí ESD Úřad konstatuje, že zadavatel má podle § 78 odst. 4 zákona možnost v rámci dílčích hodnotících kritérií, která vyjadřují ekonomickou výhodnost nabídky, stanovit kritérium zohledňující vliv způsobu plnění předmětu veřejné
6
Č. j. ÚOHS-S346/2008/VZ-4354/2009/540/KKo
zakázky na životní prostředí. Takové dílčí hodnotící kritérium je obecně přípustné, avšak zadavatel je povinen při stanovení takového kritéria postupovat způsobem, aby dané hodnotící kritérium mělo vztah k předmětu veřejné zakázky a prokazatelně vyjadřovalo skutečný vliv plnění předmětu veřejné zakázky (v šetřeném případě tedy svoz zbytkového komunálního odpadu) na životní prostředí. Při stanovení dílčích hodnotících kritérií je zadavatel zároveň povinen respektovat zásady transparentnosti, nediskriminace a rovného přístupu. Zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil dílčí hodnotící kritérium „Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky“, které mělo vypovídat o šetrnosti nabízeného plnění k životnímu prostředí. Hodnota dílčího hodnotícího kritéria byla zjištěna součtem počtu vozů používající jako palivo naftu a splňující normu EURO 5 a dvojnásobku počtu vozidel používajících jako palivo LPG nebo CNG. U tohoto kritéria byla nejlépe hodnocena maximální hodnota. Počty vozidel jednotlivých uchazečů a celkové hodnoty jsou uvedeny v tabulce. AVE CZ s.r.o.
Van Gansewinkel, a.s.
Počet vozidel podílejících se na plnění - celkem
3
5
Z toho vozidla s EURO 5
3
5
Z toho vozidla na LPG, CNG
0
0
3+2x0=3
5+2x0=5
Dosažené hodnoty
V rámci odpovědi ze dne 1.10.2008 na dodatečný dotaz, který se týkal způsobu stanovení uvedeného dílčího hodnotícího kritéria, zadavatel uvádí, že záměrem zadavatele je snížení množství emisí vyprodukovaných vozy používanými k plnění předmětu veřejné zakázky. Z tohoto pohledu je optimalizace počtu vozů věcí dodavatele. Zadavatel neurčuje, zda dodavatel využije větší počet vozů s tím, že každý z nich ujede menší vzdálenost nebo naopak. Dodavatel však musí disponovat dostatečnou kapacitou pro zajištění požadovaných služeb. Nelze předpokládat, že by některý z dodavatelů mohl pro plnění veřejné zakázky výrazně zkrátit svozové trasy nebo použít extrémně odlišný počet svozových vozidel. Na základě výše uvedených skutečností a s přihlédnutím k rozsudku ESD Úřad konstatuje, že zadavatel nemohl uvedeným způsobem hodnocení dílčího hodnotícího kritéria „Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky“ dosáhnout výsledku, který by zohledňoval vliv plnění veřejné zakázky na životní prostředí, protože zadavatel v rámci uvedeného kritéria hodnotil pouze součet počtu vozidel, byť s lepšími ekologickými vlastnostmi, přičemž nejvyšší počet bodů obdržel uchazeč, který nabídl nevyšší počet vozidel, ačkoliv je zřejmé, že na plnění veřejné zakázky bude ve skutečnosti potřeba výrazně menší počet vozidel. Zadavatel přitom v odpovědi na dotaz ze dne 1.10.2008 sám uvádí, že je jedno, kolik vozidel bude na plnění předmětu veřejné zakázky využito vzhledem k tomu, že nelze přepokládat výrazné zkrácení svozových tras. K uvedenému Úřad dále podotýká, že zadavatel mohl v uvedeném kritériu hodnotit např. poměr celkem využitých vozidel na plnění veřejné zakázky k vozidlům splňujícím přísnější ekologické normy. Potom by zadavatel obdržel výsledek adekvátní účelu stanoveného dílčího hodnotícího kritéria.
7
Č. j. ÚOHS-S346/2008/VZ-4354/2009/540/KKo
Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nepostupoval v souladu s § 78 odst. 4 zákona vzhledem k tomu, že stanovil dílčí hodnotící kritérium ekonomické výhodnosti nabídky „Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky“ tak, že se nevztahuje k předmětu veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Stanovení dílčího hodnotícího kritéria „Výše bankovní záruky“ Argumentace navrhovatele Navrhovatel se domnívá, že zadavatel nesprávně stanovil dílčí hodnotící kritérium „Výše bankovní záruky“. Uvedené hodnotící kritérium považuje navrhovatel za nestandardní vzhledem k tomu, že uchazeči byli nuceni nabízet velmi vysoké hodnoty, které několikanásobně převyšovaly minimální hodnotu požadované bankovní záruky (2 000 000,- Kč). Navrhovatel dále uvádí, že výše škody, která by zadavateli mohla vzniknout, pokud by nedošlo k řádnému zahájení plnění předmětu veřejné zakázky, je alespoň přibližně vyčíslitelná. Z tohoto důvodu by bylo vhodnější stanovit výši bankovní záruky odpovídající takto vyčíslené škodě jako podmínku plnění předmětu veřejné zakázky. Argumentace zadavatele Při stanovení dílčího hodnotícího kritéria „Bankovní záruka“ zvažoval zadavatel negativní ekonomické a společenské dopady na občany města v případě, kdy by plnění, tedy svoz odpadu, nebylo zahájeno ve stanoveném termínu. Z tohoto důvodu přikládá zadavatel zajištění závazku vysoký stupeň významu. Ve stanovení výše uvedeného kritéria nespatřuje zadavatel porušení ustanovení § 6 zákona. Pokud se týká nepřiměřenosti uchazeči nabízených hodnot, zadavatel konstatuje, že oba uchazeči nabídli zajištění v hodnotě přesahující minimum požadované zadavatelem. Je tedy zřejmé, že oba uchazeči pochopili význam tohoto kritéria pro zadavatele. Závěry Úřadu ke stanovení dílčího hodnotícího kritéria „Výše bankovní záruky“ Ustanovení § 78 odst. 4 zákona uvádí, že rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria. Dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky a mohou jimi být vedle nabídkové ceny zejména kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení. Zadavatel v čl. 10.2.1 zadávací dokumentace stanovil, že vybraný uchazeč je povinen nejpozději v den podpisu smlouvy poskytnout zadavateli bankovní záruku v minimální výši 2 000 000,- Kč jako zajištění zahájení včasného a řádného plnění dle smlouvy. Zadavatel je oprávněn čerpat finanční prostředky až do sjednané výše v případě, že vybraný uchazeč řádně a v plném rozsahu nezahájí svoji činnost ke dni 1.1.2009 . Výše smluvní pokuty podle čl. VII odst. 3 obchodních podmínek, která měla být zajištěna požadovanou bankovní zárukou, činí 15 000 000,- Kč a následně 300,- Kč za každou nesvezenou, popř. nedodanou sběrnou nádobu a den prodlení až do řádného splnění.
8
Č. j. ÚOHS-S346/2008/VZ-4354/2009/540/KKo
Nabízené hodnoty výše bankovní záruky činily u vybraného uchazeče 20 000 000,- Kč a u navrhovatele 13 500 000,- Kč. K dílčímu hodnotícímu kritériu „Výše bankovní záruky“ Úřad uvádí, že stanovení výše bankovní záruky, která zajišťuje plnění z případné smluvní pokuty, jako dílčího hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti, je bezpochyby možné. Zadavatel je však povinen uvedené kritérium stanovit takovým způsobem, aby se vztahovalo k nabízenému plnění veřejné zakázky a aby vyjadřovalo skutečnou ekonomickou výhodnost podaných nabídek. V rámci uvedeného hodnotícího kritéria zadavatel stanovil pouze minimální výši bankovní záruky (2 000 000,- Kč). Tím, že zároveň neomezil maximální možnou výši bankovní záruky, došlo k tomu, že vybraný uchazeč nabídl bankovní záruku ve výši 20 000 000,- Kč. Vzhledem k částce, kterou by byl zadavatel oprávněn z titulu plnění smluvní pokuty požadovat (tj. 15 000 000,- Kč + 300,- Kč za nesvezenou, popř. nedodanou sběrnou nádobu a den prodlení), je nabízená hodnota bankovní záruky neúměrně nadsazená, a to z důvodu, že banka uspokojí pohledávku zadavatele pouze do výše nesplněného závazku uchazeče (tj. do výše nezaplacené smluvní pokuty), jak vyplývá z právní úpravy institutu bankovní záruky uvedené v § 313 a násl. zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů. Dílčí hodnotící kritérium „Výše bankovní záruky“ tak nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, když umožňuje uchazečům nabízet hodnoty, které neodpovídají výši zajišťovaného závazku, a nemohou tak být reálně využity. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nepostupoval v souladu s § 78 odst. 4 zákona, když v podmínkách zadání stanovil dílčí hodnotící kritérium „Výše bankovní záruky“ způsobem, který nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídek, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ostatní skutečnosti namítané v návrhu a) Hodnocení nabídek Navrhovatel se domnívá, že hodnotící komise měla při hodnocení jednotlivých nabídek využít možnosti, kterou jí dává čl. 18.6. zadávací dokumentace a přidělit za hodnotu nepřiměřenou povaze kritéria 0 bodů. Tím, že komise nevyužila výše uvedeného oprávnění, došlo k situaci, že nejlepších výsledků dosáhla nabídka, kterou nebylo možno považovat za přiměřenou povaze závazku. Zadavatel tak podle názoru navrhovatele porušil svou povinnost hodnotit nabídku v souladu s kritérii stanovenými v zadávací dokumentaci, a tím se dopustil i porušení zásady rovného zacházení stanovené v § 6 zákona. Úřad v šetřeném případě již nepřezkoumával, zda zadavatel postupoval při hodnocení nabídek v souladu se zákonem vzhledem k tomu, že Úřad zrušil celé zadávací řízení na veřejnou zakázku, jak je uvedeno ve výroku II. rozhodnutí, a to z důvodu, že zadavatel pochybil již při stanovení dílčích hodnotících kritérií. b) K návrhu navrhovatele Zadavatel ve vyjádření k návrhu odkazuje na rozhodnutí o námitkách ze dne 12.12.2008, z nějž vyplývá, že námitky vztahující se k dílčím hodnotícím kritériím byly podány po uplynutí zákonem stanovené lhůty (podle ustanovení § 110 odst. 3 zákona)
9
Č. j. ÚOHS-S346/2008/VZ-4354/2009/540/KKo
vzhledem k tomu, že se o nich navrhovatel dozvěděl již v oznámení o zakázce a následně v zadávací dokumentaci, kterou si navrhovatel vyzvedl dne 4.9.2008. Nejpozději se o nastavení dílčích hodnotících kriterií musel navrhovatel dozvědět v době, kdy podal svoji nabídku, protože v ní hodnoty vztahující se k těmto kritériím uvedl a respektoval všechny požadavky zadavatele. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu dále uvádí, že podaný návrh je svým obsahem totožný s námitkami podanými navrhovatelem. Veškeré námitky, které se vztahují k zadávacím podmínkám, proto pokládá zadavatel za podané po zákonné lhůtě, vzhledem k tomu, že měly být podány do 15 dnů ode dne, kdy se navrhovatel se zadávacími podmínkami seznámil. Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítl jako nedůvodný. Vybraný uchazeč ve svém stanovisku uvádí, že námitky, které se týkají stanovení dílčích hodnotících kritérií, nebyly navrhovatelem podány včas, vzhledem k tmu, že námitky měl podat do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona navrhovatel dozvěděl. Navrhovatel se musel o stanovení dílčích hodnotících kritérií dozvědět nejpozději poté, co si vyzvedl zadávací dokumentaci. Vybraný uchazeč se domnívá, že návrh je účelový a měl by být Úřadem zamítnut jako nedůvodný. Podle ustanovení § 110 odst. 3 zákona musí stěžovatel doručit námitky zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy. Do doby doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách nesmí zadavatel uzavřít smlouvu či zrušit zadávací řízení. Podle ustanovení § 110 odst. 5 zákona se námitky podávají písemně. Podání řádných námitek je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ve stejné věci. Ustanovení § 114 odst. 1 stanoví, že návrh lze podat proti všem úkonům zadavatele, které vylučují nebo by mohly vyloučit zásady stanovené v § 6 zákona a v jejichž důsledku hrozí nebo vznikla újma na právech navrhovatele, a to zejména proti a) zadávacím podmínkám, b) obsahu oznámení nebo výzvy o zahájení zadávacího řízení, c) vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení, d) rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, e) použití druhu zadávacího řízení. Podle ustanovení § 114 odst. 3 zákona jestliže návrh nemá předepsané náležitosti podle § 114 odst. 2 zákona a navrhovatel jej ve lhůtě stanovené Úřadem nedoplní nebo nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle § 113 odst. 2 nebo 3 zákona nebo nebyl podán oprávněnou osobou nebo není-li Úřad věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu, Úřad zahájené řízení zastaví; pokud má důvodné podezření, že došlo k porušení tohoto zákona, zahájí správní řízení z moci úřední. Úřad z předložené dokumentace zjistil, že námitky byly zadavateli doručeny dne 19.11.2008. Podle § 110 odst. 3 zákona je navrhovatel povinen podat námitky do 15 dní ode dne, kdy se dozví o domnělém porušení zákona ze strany zadavatele. Oznámení o zakázce bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 29.8.2008. Oznámení o prodloužení lhůty pro podávání nabídek bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 22.9.2008 a navrhovateli bylo doručeno dne 23.9.2008.
10
Č. j. ÚOHS-S346/2008/VZ-4354/2009/540/KKo
Navrhovatel si zadávací dokumentaci vyžádal dne 2.9.2009, poskytnuta mu byla dne 23.9.2008. Nabídku navrhovatel osobně doručil zadavateli dne 17.10.2008. Úřad uvádí, že navrhovatel se mohl o způsobu stanovení dílčích hodnotících kritérií dozvědět nejpozději při podání nabídky, tj. nejpozději do 17.10.2008. O prodloužení lhůty pro podání nabídek musel být navrhovatel informován již dne 24.9.2008, tj. v den, kdy mu bylo oznámení o prodloužení doručeno. Posledním dnem patnáctidenní lhůty pro podání námitek vůči výše uvedeným bodům by byl nejpozději den 3.11.2008. Navrhovatel ale do tohoto data žádné námitky zadavateli nepodal. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že námitky, které se týkaly způsobu stanovení dílčích hodnotících kritérií byly podány, opožděně. Navrhovatel tedy není oprávněnou osobou pro podání návrhu, kterou je pouze osoba, jež by podala námitky proti výše uvedeným skutečnostem řádně a včas, jak stanoví § 114 odst. 3 zákona v návaznosti na § 110 odst. 5 zákona. Z tohoto důvodu Úřad považuje návrh v uvedených bodech za podaný neoprávněnou osobou, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Jak již bylo uvedeno výše s odkazem na zásadu procesní ekonomie posoudil Úřad z moci úřední rovněž skutečnosti, které v podaném návrhu nebylo možno uplatnit. Úřad rozhodoval o těchto skutečnostech vzhledem k tomu, že na jejich existenci a vhodném stanovení závisí další postup zadavatele v předmětné veřejné zakázce. Jedná se zejména o otázku stanovení dílčích hodnotících kritérií, která je pro posouzení postupu zadavatele při výběru nejvhodnější nabídky nezbytná. Uložení nápravného opatření Dle ustanovení § 118 zákona uloží Úřad nápravné opatření tím, že zruší zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, jinak řízení zastaví. Úřad v průběhu správního řízení zjistil, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 78 odst. 4 zákona tím, že stanovil dílčí hodnotící kritérium „Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky“ tak, že se nevztahuje k předmětu veřejné zakázky, a dílčí hodnotící kritérium „Výše bankovní záruky“ způsobem, který nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, ale naopak umožňuje uchazečům nabízet výrazně nadsazené hodnoty, které několikanásobně převyšují skutečnou reálně potřebnou hodnotu. Nedodržení zákonem stanoveného postupu ze strany zadavatele mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož nelze vyloučit skutečnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a řádně vymezil podmínky zadání, tj. zejména dílčí hodnotící kritéria ekonomické výhodnosti nabídek, mohl obdržet jiný počet nabídek, popř. nabídky s jiným obsahem, a jejich výsledné pořadí mohlo být jiné. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem a nezákonný postup uvedený pod bodem I. výroku rozhodnutí mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, rozhodl Úřad o zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno pod bodem II. výroku tohoto rozhodnutí.
11
Č. j. ÚOHS-S346/2008/VZ-4354/2009/540/KKo
Úřad dále uvádí, že při rozhodování podle § 118 zákona ve znění pozdějších předpisů je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel pochybil již při stanovení dílčích hodnotících kritérií, pak pro zajištění transparentnosti musel Úřad zrušit celé zadání veřejné zakázky. Nyní je tedy nutné, aby se zadavatel při přípravě nového zadávacího řízení vypořádal se stanovením dílčích hodnotících kritérií tak, aby se vztahovala k předmětu veřejné zakázky a vyjadřovala ekonomickou výhodnost nabídek. V případě dílčího hodnotícího kritéria, které se týká ochrany životního prostředí, je navíc nutné vymezit jej takovým způsobem, aby hodnotící kritérium vyjadřovalo skutečný vliv plnění předmětu veřejné zakázky na životní prostředí. Pro úplnost Úřad uvádí, že podle § 84 odst. 7 zákona zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění v informačním systému podle § 157 do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí; tato povinnost neplatí pro jednací řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy. Dále je zadavatel podle § 84 odst. 8 zákona povinen doručit písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 5 dnů ode dne přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím došlo ke zrušení celého zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
12
Č. j. ÚOHS-S346/2008/VZ-4354/2009/540/KKo
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
Mgr. Pavel Herman ředitel sekce veřejných zakázek
Obdrží: Spalovna a komunální odpady Brno, akciová společnost, se sídlem Jedovnická 2, 628 00 Brno AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., se sídlem Pražská 1321/38a, 102 00 Praha 10 van Gansewinkel, a.s., se sídlem U vlečky 592, 664 42 Modřice
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce
13
