Úřad pro ochranu hospodářské soutěže třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno
*uohsx0014i87* UOHSX0014I87 Toto usnesení nabylo právní moci dne 26.3.2009
Usnesení Č. j. S347/2008/VZ-1847/2009/510/KČe
V Brně dne 6. března 2009
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, zahájeném dne 23.12.2008, na návrh ze dne 22.12.2008, jehož účastníky jsou • zadavatel, kterým je Všeobecná fakultní nemocnice v Praze, IČ 00064165, se sídlem U Nemocnice 2/499, 128 08 Praha, zastoupená JUDr. Janem Břízou, CSc., MBA, ředitelem nemocnice, • navrhovatel kterým je TRIOS, spol. s r. o. IČ 44269471, se sídlem Zakouřilova 142, 140 00 Praha, za niž jedná Milan Tomášek, jednatel, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 12.1.2009 Mgr. Markem Gocmanem, advokátem, se sídlem Advokátní kancelář Jünger, Gocman a Kopřiva, 28. října 219/438, 709 00 Ostrava, Mariánské Hory, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele v nadlimitní veřejné zakázce „Hotová kultivační média“ zadávané v otevřeném řízení – oznámení zadávacího řízení bylo v ISVZ uveřejněno dne 3.3.2008 pod ev.č. VZ 60015516 a v Úředním věstníku EU pod zn. 2008/S 44-060863 dne 4.3.2008 a oznámení o jeho zrušení bylo v ISVZ uveřejněno dne 24.11.2008 a v Úředním věstníku EU dne 25.11.2008 – vydává toto usnesení: Správní řízení se podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, pozdějších předpisů, zastavuje, neboť se žádost stala zjevně bezpředmětnou. Odůvodnění Zadavatel, kterým je Všeobecná fakultní nemocnice v Praze, IČ 00064165, se sídlem U Nemocnice 2/499, 128 08 Praha, zastoupená JUDr. Janem Břízou, CSc., MBA, ředitelem (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v ISVZ dne 3.3.2008 pod ev.č. VZ 60015516 a v Úředním věstníku EU pod značkou 2008/S 44-060863 dne 4.3.2008 oznámení zadávacího řízení „Hotová kultivační média“. Zjištění vyplývající z dokumentace Zadavatel jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky stanovil ekonomickou výhodnost nabídky. Jako dílčí hodnotící kritéria zvolil nabídkovou cenu (váha 60 %) a kvalitu dodaných vzorků (váha 40 %). Zadavatel v oznámení o zakázce stanovil zadávací lhůtu, po kterou je uchazeč svou nabídkou vázán, do 31.8.2008. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 28.4.2008 vyplývá, že zadavatel obdržel ve stanovené lhůtě 2 nabídky, a to od uchazečů TRIOS, spol. s r. o. IČ 44269471,
č.j. S347/2008/VZ-1847/2009/510/KČe
Zakouřilova 142, 140 00 Praha, za niž jedná Milan Tomášek, jednatel (dále jen „TRIOS“ nebo „navrhovatel“) a BIO-RAD spol. s r. o., IČ 49243764, Nad ostrovem 1119/7, 147 00 Praha, za niž jedná RNDr. Milan Šrot, jednatel (dále jen „BIO-RAD“). Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 15.5.2008 vyplývá, že komise nabídky obou uchazečů posoudila jako úplné a vyzvala je k předložení vzorků ve smyslu zadávací dokumentace. V dokumentaci o veřejné zakázce (dále jen „dokumentace“) je v této souvislosti doložena písemná žádost o předložení vzorků ze dne 7.5.2008, spolu s kopiemi podacích lístků pošty ze dne 12.5.2008. Zadavatel v žádosti jako termín pro doručení vzorků stanovil den 16.5.2008. V dokumentaci je doloženo potvrzení uchazeče BIO-RAD ze dne 14.5.2008, že žádost obdržel elektronickou formou, a dopis ze dne 13.5.2008, ve kterém uchazeč TRIOS uvádí, že žádost o předložení vzorků obdržel elektronickou formou dne 12.5.2008. Oba uchazeči obdrželi žádost současně i faxem dne 14.5.2008. Písemně je podle dodejek převzal uchazeč TRIOS dne 16.5.2009 a uchazeč BIO-RAD dne 13.5.2008. Uchazeč TRIOS dopisem ze dne 13.5.2008 zadavatele požádal o prodloužení termínu pro doručení vzorků z důvodu, že je pro přípravu vzorků příliš krátký (příprava vzorku dle typu médií trvá podle uchazeče 2 až 14 dnů). Zadavatel dopisem ze dne 15.5.2008 této žádosti nevyhověl. V dokumentaci je dále doložen dopis uchazeče TRIOS ze dne 15.5.2008, ve kterém uchazeč trvá na svém požadavku prodloužit lhůtu pro předložení vzorků z důvodů jejich přípravy tak, aby o termínu věděl alespoň 7 dní předem. V dokumentaci jsou dále doloženy protokoly o převzetí vzorků ze dne 16.5.2008, ze kterých vyplývá, že vzorky ve stanovené lhůtě předal zadavateli pouze uchazeč BIO-RAD. Uchazeč TRIOS vzorky ve stanovené lhůtě ani později nepředložil. Protokol o převzetí vzorků od uchazeče BIO-RAD obsahuje poznámku, že vzorek Columbia krevní agar neobsahuje požadovaných 7 %, ale 5 % krve. Zástupce předávajícího do protokolu uvedl, že vzorek v požadovaném složení dodá dne 19.5.2008, toto doplnění je doloženo protokolem o převzetí z téhož dne. V dokumentaci jsou dále doloženy protokoly o provedení testů vzorků předaných uchazečem BIO-RAD a o jejich hodnocení ve smyslu zadávací dokumentace, ukončenému k 21.5.2008. Z protokolu je zřejmé, že se všech těchto úkonů zúčastnili zástupci obou uchazečů. V dokumentaci je dále doložena písemná výzva zadavatele ze dne 23.5.2008 k opakovanému předložení a hodnocení vzorků. Zadavatel v ní jako nový termín pro doručení vzorků stanovil den 2.6.2008. Oba uchazeči výzvu převzali dne 27.5.2008. Uchazeč BIORAD proti tomuto postupu zadavatele podal dopisem ze dne 28.5.2008 námitky, neboť v něm spatřuje zvýhodnění uchazeče TRIOS (zejména akceptace nedodržení původní lhůty pro předložení vzorků a získání informací o materiálu konkurenta v rámci původního hodnocení vzorků). Zadavatel v reakci na podané námitky dopisem ze dne 29.5.2008 nový termín pro předložení vzorků zrušil. Rozhodnutím ze dne 4.6.2008 pak námitkám uchazeče BIO-RAD nevyhověl. Zadavatel následně dopisem ze dne 2.7.2008 uchazečům sdělil, že „po vyřízení námitek provede nové testování vzorků, s tím že o termínu bude uchazeče informovat“. V dokumentaci je dále doložen dokument, označený jako „Požadavek živných půd, účel jejich použití a předpokládané množství za rok“, prezentující formou přehledné tabulky a soupisu změny, vážící se na předmět zadávané veřejné zakázky. V dokumentaci je dále doloženo rozhodnutí zadavatele ze dne 19.11.2008 o zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. d) zákona. Jako důvod zadavatel v rozhodnutí uvedl, že v zadávacím řízení došlo ke značnému časovému posunu, způsobenému okolnostmi které nemohl zadavatel předvídat (opakované testování vzorků, které se mělo uskutečnit dne 2.6.2008, ale neuskutečnilo se neboť uchazeč BIO-RAD podal námitky, dlouhodobá nemoc vedoucí laboratoře zadavatele, která by naplánovala a zajistila testování vzorků). S ohledem na „značný časový posun zadavatel přezkoumal stanovené zadávací podmínky a zjistil, že původní rozsah plnění neodpovídá jeho skutečným potřebám co do rozsahu předmětu plnění i předpokládaného finančního objemu a rozhodl o zrušení veřejné zakázky“. Zrušení 2
č.j. S347/2008/VZ-1847/2009/510/KČe
zadávacího řízení zadavatel zveřejnil v ISVZ dne 24.11.2008 (datum odeslání 20.11.2008) s tím, že jako důvod zrušení uvedl: „V souladu s § 84 odst. 2 písm. d) zákona odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení (vzhledem k časovému posunu v průběhu veřejné zakázky - rozsah plnění neodpovídá skutečným potřebám zadavatele co do rozsahu předmětu plnění i přepokládaného finančního objemu)“. Uchazeč TRIOS obdržel uvedené rozhodnutí zadavatele dne 21.11.2008 a podal proti němu dopisem ze dne 1.12.2008 námitky. Zadavatel rozhodnutím ze dne 10.12.2008 námitkám uchazeče nevyhověl, rozhodnutí uchazeč obdržel dne 15.12.2008. Uchazeč TRIOS podal následně dopisem ze dne 22.12.2008 u Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a dne 23.12.2008 složil na účet Úřadu kauci ve výši 190 983,-- Kč. Úřad návrh obdržel dne 23.12.2008 a tímto dnem bylo podle § 113 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele na návrh, vedené pod č.j. S347/2008/VZ. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne. Účastníky správního řízení jsou podle § 116 zákona zadavatel a uchazeč TRIOS jako navrhovatel. Stanoviska účastníků řízení Navrhovatel v návrhu namítá, že zadavatel při zrušení zadávacího řízení nebyl oprávněn postupovat v intencích ust. § 84 odst. 2 písm. d) zákona. Důvody uváděné zadavatelem jsou nekonkrétní a nepřezkoumatelné, neboť nelze dovodit, v čem má spočívat podstatná změna okolností. Navrhovatel dále poukazuje na to, že předmětem plnění mělo být více než 20 druhů kultivačních médií, přičemž pouze u 2 zadavatel uvedl, že je nebude dále používat. I pokud by důvody uváděné zadavatelem odpovídaly skutečnosti, musel by prokázat, proč nemohl takové podstatné změny předvídat, resp. že je nezpůsobil. Navrhovatel se dále domnívá, že došlo k pochybení zadavatele při hodnocení vzorků, resp. při stanovení termínů jejich předání, přičemž mezitím uplynula doba, po kterou byli uchazeči svou nabídkou vázáni. Navrhovatel považuje za nepřijatelné, aby hodnocení vzorků bylo vázáno pouze na jedinou konkrétní osobu zadavatele, a domnívá se, že je bylo možné realizovat jinými způsoby. Svým postupem tak porušil transparentnost zadávacího řízení. Navrhovatel proto požaduje, aby Úřad rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení zrušil. Dne 6.1.2009 Úřad obdržel dokumentaci k veřejné zakázce a stanovisko zadavatele ze dne 5.1.2009 k návrhu, ve kterém zadavatel uvedl následující. Hlavním účelem zákona je hospodárné nakládání s veřejnými finančními prostředky. V šetřeném případě došlo od zahájení zadávacího řízení ke značnému časovému odstupu, zadavatel proto provedl kontrolu zadávacích podmínek zda ještě odpovídají jeho potřebám a zjistil, že došlo ke změnám, pokud se jedná o požadované spektrum půd. Některé půdy byly vypuštěny z přípravy, u některých došlo k výměně za půdy, které práci lépe vyhovují. Další změny se týkaly požadovaného objemu, který se v některých případech výrazně lišil od zadávacích podmínek. Protože již byly podány nabídky, nemohl zadavatel zadávací podmínky aktualizovat, aby bylo možné v zadávacím řízení pokračovat. Dokončení zadávacího řízení by nebylo efektivní a mělo by negativní dopad na činnost zadavatele. Zadavatel proto musí znovu prověřit a vyhodnotit všechny změny a rozhodnout, zda provede nové výběrové řízení nebo si kultivační bude připravovat média nadále sám ve svých laboratořích. Ve věci testování vzorků zadavatel uvádí, že předání vzorků k testování se v původním termínu uskutečnilo částečně, neboť navrhovatel vzorky nedodal. Nový termín zadavatel odložil s tím, že se uskuteční po vyřízení námitek (případně návrhu) uchazeč BIO-RAD. Následně byl v dlouhodobé pracovní neschopnosti primář oddělení Klinické mikrobiologie a ATB centra, který zajišťoval odborný dozor nad průběhem zadávacího řízení (zejména nad testováním a manipulací se vzorky) a také mohl naplánovat v souladu s provozem laboratoře plánované
3
č.j. S347/2008/VZ-1847/2009/510/KČe
testování. S ohledem na skutečnost, že předmět plnění měl být využíván právě na uvedených odděleních, trval zadavatel na účasti primáře, jako člena hodnotící komise. Navrhovatel požádal o nahlédnutí do spisu, což mu bylo Úřadem umožněno dne 14.1.2009, viz protokol o nahlížení. Navrhovatel současně požádal o prodloužení lhůt k návrhu důkazů a vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Úřad usnesením ze dne 15.1.2009 v této věci vyhověl a účastníkům řízení lhůty přiměřeně prodloužil. Zadavatel se v řízení vyjádřil dále dopisem ze dne 19.1.2009, ve kterém uvedl, že veškeré kroky, které v zadávacím řízení učinil, byly v souladu se zákonem a s ohledem na jeho aktuální situaci. Navrhovatel se v řízení vyjádřil dále dopisem ze dne 21.1.2009, ve kterém uvedl, že obecně je pro postup zadavatele při zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. d) zákona nezbytné kumulativní naplnění následujících podmínek a) podstatná změny okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení, b) tyto okolnosti zadavatel nemohl předvídat a ani je nezpůsobil, c) zrušení zadávací řízení musí být provedeno bez zbytečného odkladu poté, co ke změně okolností na straně zadavatele došlo. Navrhovatel se domnívá, že žádný z uvedených důvodů nebyl v předmětném zadávacím řízení naplněn. K tomu uvádí následující. Ad a) Dokumentace obsahuje pouze dva nedatované a nesignované dokumenty, které zadavatel považuje za podklad pro osvědčení změn. Zadavatel dále uvádí, že až na základě kontroly zjistil, že došlo ke změnám v požadovaném spektru půd. Navrhovatel namítá, že mezi údaji uváděnými v souvislosti s těmito změnami ve vyjádřeních zadavatele a výše zmíněnými dokumenty existují rozpory. Navrhovatel v další části svého vyjádření tyto rozpory, resp. zadavatelem avizované změny v předmětu veřejné zakázky, podrobně po odborné stránce rozebírá a komentuje. Svoje vyjádření v této věci uvozuje jako (pozn. Úřad pro zjednodušení jednotlivé položky spektra předmětu veřejné zakázky označuje v této části pouze jako „přípravek“): ...přípravek byl z přípravy vypuštěn, aniž by bylo zřejmé, proč tak zadavatel učinil, vzhledem k rutinnímu používání půd shodného účelu použití, ani není zřejmé, proč vůbec zadavatel tuto půdu do seznamu poptávaných zařazoval... ...z uvedeného plyne, že použití obou přípravků je shodné ... z tohoto hlediska je náhrada obtížně pochopitelná a jde o odborně neoprávněnou změnu v diagnostickém postupu laboratoře vzhledem k předmětu veřejné zakázky... ...z uvedeného lze dovodit, že laboratoře klinické mikrobiologie v České republice spíše omezují používání přípravku a nahrazují ho, tedy postupují přesně opačně, než chce nelogicky postupovat zadavatel, ...postup shodný s postupem zadavatele neprovedla (a pravděpodobně ani neprovede) žádná laboratoř klinické mikrobiologie v České republice. V souvislosti s uvedeným navrhovatel navrhuje provedení důkazů na potvrzení svých tvrzení ve věci změn v předmětu veřejné zakázky, a to dotazy na odborná pracoviště: Fakultní nemocnice Hradec Králové, Ústav klinické mikrobiologie – mykologie a bakteriologie, Univerzita Palackého v Olomouci, Lékařská fakulta, Ústav mikrobiologie – mykologie a bakteriologie a Národní referenční laboratoř pro antibiotika. Ve všech případech změn půd se podle názoru navrhovatele nejedná o řešení, která mění diagnostiku, její postupy nebo kvalitu. Naopak, změnou půd zůstávají zachovány stejné laboratorní postupy a laboratoř tak nezíská jiné výsledky, než kterých by bylo dosaženo při použití původně poptávaných půd. Co se týče nových ročních objemů, není vůbec zřejmé, na základě jakých skutečností k nim zadavatel dospěl. Podle zadávací dokumentace jsou objemy definovány pouze jako orientační, nikoli jako závazné.
4
č.j. S347/2008/VZ-1847/2009/510/KČe
Ad b) V posuzovaném případě má navrhovatel za to, že rozhodnutí zadavatele o změně kultivačních médií je pouze jeho svobodným rozhodnutím, které není zapříčiněno vnějšími vlivy. Většina vyšetření, pro něž jsou hotová kultivační média dodávána, je prováděna na pracovištích zadavatele, přičemž veřejně dostupné informace (www.vfn.cz nebo ukb.lf1.cuni.cz) se o žádné změně postupů při vyšetřování nezmiňují. Zadavatel také žádné takové okolnosti neuvádí. Navrhovatel nemůže posoudit vyjádření zadavatele o efektivitě, velikosti negativního dopadu na jeho činnost. Rovněž není zřejmé, v čem spočívá rozpor s cílem zákona na zajištění hospodárného využívání finančních prostředků. S tím pak kontrastuje tvrzení zadavatele, že musí zhodnotit všechny důsledky změn a rozhodnout o tom, zda vypíše nové zadávací řízení nebo si bude média vyrábět sám. To může být interpretováno i tak, že nelze určit, jestli došlo k podstatné změně okolností či nikoliv, a proto použitý postup při zrušení zadávacího řízení nemohl být zvolen. Je dále s podivem, že podle zadavatele došlo k zásadním zásahům do diagnostiky bez toho, aby na pracovišti byla přítomna vedoucí laboratoře. Zároveň je podivné, že část laboratoře prošla bez přítomnosti této vedoucí akreditací podle ČSN EN ISO 15189:2007, avšak nepřítomnost tohoto zaměstnance měla být důvodem pro neprovádění kontroly vzorků. Akreditace je jistě složitější a delší proces než posouzení vzorků (předložení tohoto akreditačního rozhodnutí, navrhovatel navrhl jako důkaz). I kdyby rozhodnutí zadavatele o změně používaných kultivačních médií bylo důvodné, nemůže obstát, není-li v právně relevantní korelaci se skutečnostmi, jež svou povahou stojí mimo dispoziční sféru zadavatele. Ad c) O změně rozsahu a objemu používaných hotových kultivačních médií se zadavatel zmiňuje teprve v rozhodnutí o vyřízení námitek navrhovatele ze dne 10. 12. 2008 (v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení se hovoří pouze o časovém posunu a nemoci vedoucí laboratoře). Evidence zadavatele k veřejné zakázce vedená v souladu s ust. § 148 odst. 3 zákona pak neobsahuje žádné relevantní doklady, osvědčující časovou posloupnost provedených úkonů – tj. rozhodnutí o změně způsobu provádění laboratorních vyšetření a určení kultivačních médií, vhodných k takovým vyšetřením. Navrhovatel dále nesouhlasí s argumentací zadavatele, že nemohlo být provedeno hodnocení nabídek bez účasti vedoucí laboratoře. Jak plyne z přílohy k výše zmiňovanému akreditačnímu rozhodnutí, laboratoř disponuje dostatečnými lidskými zdroji, které mohou jednoho nepřítomného pracovníka odborně nahradit. Za pravděpodobně nepřítomnou vedoucí laboratoře prim. MUDr. Annu Jedličkovou tedy mohli jednat v zastoupení další odborní pracovníci laboratoře (navrhovatel jako důkaz v této souvislosti navrhuje předložení přílohy ke zmiňovanému akreditačnímu rozhodnutí, resp. výslech MUDr. Jedličkové, vedoucí laboratoře). Zadavatel také mohl k testování vzorků využít jiné akreditované laboratoře a testování vzorků tak provést bez zbytečného odkladu. Z výše uvedených důvodů se navrhovatel domnívá, že zadavatel není schopen řádně odůvodnit zrušení zadávacího řízení, ani tyto procesy řádně dokumentovat. Navrhovatel proto trvává na svém návrhu, aby Úřad rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení zrušil. Zadavatel na základě telefonického dotazu, požádal dne 23.1.2009 o zaslání uvedeného stanoviska navrhovatele faxem. Úřad zadavateli ve smyslu § 6 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), v této věci vyhověl. Zadavatel s odkazem na obsah stanoviska navrhovatele požádal o prodloužení lhůty k vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Úřad mu proto usnesením ze dne 26.1.2009 v této věci vyhověl a zadavateli lhůtu přiměřeně prodloužil. Zadavatel se v řízení vyjádřil dále dopisem ze dne 30.1.2009, ve kterém uvedl, že stanovil termín předání vzorků na 16.5.2008. Vzorky ve stanovené lhůtě předal pouze uchazeč BIO-RAD. Navrhovatel trval na tom, že je nepřiměřeně krátká a požádal o její 5
č.j. S347/2008/VZ-1847/2009/510/KČe
prodloužení. Aby zajistil oběma uchazečům rovné podmínky, stanovil zadavatel pro oba uchazeče nový termín pro odevzdání a testování vzorků. Proti tomuto postupu podal uchazeč BIO-RAD námitky. Zadavatel proto odvolal nové testování vzorků s tím, že předpokládal, že po úplném vyřízení námitek (příp. návrhu) přistoupí k testování vzorků cca ve druhé polovině června 2008. V zadávacím řízení však následně došlo k dalšímu časovému posunu, a to zejména z důvodu onemocnění primáře pracoviště ÚKBLD Klinická mikrobiologie (dále také jen „KM“) a ATB centrum, ale také z provozních důvodu na tomto pracovišti. Provedení navrhovaného důkazu výslechem MUDr. Jedličkové proto považuje za nadbytečné. S ohledem na provoz laboratoře zadavatele pak bylo možné nové testování uskutečnit až v listopadu 2008, přičemž testování prostřednictvím jiného subjektu by znamenalo vynaložení dalších finančních prostředků, a to v situaci, kdy testování vzorků uchazeče BIO-RAD již zadavatel provedl. Od zahájení zadávacího řízení pak již došlo k takovým změnám v předmětu veřejné zakázky, že původně zadávané spektrum hotových kultivačních půd ani jejich objemy již zadavateli nevyhovuje. Výsledek revize zadávacích podmínek ke dni 11.11.2008 a jeho výsledek je doložen v dokumentaci k veřejné zakázce. V další části svého vyjádření zadavatel v této souvislosti požadované změny věcně odborně odůvodňuje. Zadavatel dále nesouhlasí s názorem navrhovatele, že změny jsou odborně neodůvodnitelné. Každá mikrobiologická laboratoř má individuální přístupy, které ověřuje i mění podle svých zkušeností a poznatků v dané oblasti. Vyšetření na pracovišti KM jsou prováděna podle spektra pacientů VFN a podle toho jsou volena kultivační média. Pracoviště zadavatele obecně postupují tak, aby zabezpečily vyšší efektivitu a optimalizovaly své náklady. Navrhovatel proto není oprávněn zpochybňovat výběr používaných půd, resp. postup pracoviště KM v souladu s platnými a závaznými předpisy. Zadavatel je povinen dbát, aby účelně a hospodárně využíval svěřené finanční prostředky, je oprávněn měnit svoje postupy a zkoušet nové metody, případně se vracet ke starším stále platným, v tomto směru nemůže být jakkoli omezován. Tyto změny jsou nezávislé na vůli zadavatele a zadavatel na ně musí průběžně reagovat, aby zajistil řádné plnění svých povinností. Činit tak může při své činnosti, aniž by musel vydávat písemné rozhodnutí s odůvodněním svého postupu, musí však dodržet veškeré předpisy a postupy platné pro danou oblast. Proto také považuje návrh navrhovatele na provedení důkazu dotazem na odborná pracoviště za nadbytečný. K akreditaci pracoviště KM a přítomnosti vedoucího pracovníka zadavatel uvádí, že akreditaci získaly klinické laboratoře ÚKBLD již dne 6.6.2007. Poté proběhla dozorová návštěva, která se na pracovišti KM a ATB centra uskutečnila dne 25.4.2008 a zúčastnil se jí i vedoucí pracovník (primář). Dne 16.7.2008 pak bylo vydáno Osvědčení o akreditaci pro klinické laboratoře ÚKBLD, které v plném rozsahu nahrazuje osvědčení z 6.6.2007. Osvědčení o akreditaci dokládá společně s tímto vyjádřením. Ze shora uvedeného podle názoru zadavatele vyplývá, že tak osvědčil všechny skutečnosti, které odůvodňují zrušení zadávacího řízení. Uvedené skutečnosti nemohl před zahájením veřejné zakázky předvídat, ani je záměrně nezpůsobil, a rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení učinil bez zbytečného odkladu. Navrhovatel na základě telefonického dotazu, požádal dne 13.2.2009 o zaslání uvedeného stanoviska zadavatele faxem. Úřad zadavateli ve smyslu § 6 odst. 2 správního řádu vyhověl. Relevantní ustanovení zákona Podle § 84 odst. 2 písm. d) zákona zadavatel může bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení pokud odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení v důsledku podstatné změny okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil.
6
č.j. S347/2008/VZ-1847/2009/510/KČe
Podle § 84 odst. 7 a 8 zákona zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění v informačním systému podle § 157 zákona do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí. Zadavatel je povinen doručit písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 5 dnů ode dne přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu. Závěry Úřadu Úřad v prvé řadě obecně konstatuje, že zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem. Obligatorně se zadávací řízení ruší podle § 84 odst. 1 zákona, fakultativně za podmínek stanovených § 84 v odst. 2 až 5 zákona. Je zřejmé, že ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona předpokládá skutečnosti, které jsou objektivní, a tedy nezávislé na vůli zadavatele – slovy zákona „zadavatel je nemohl předvídat a ani je nezpůsobil“. Současně musí tyto nové skutečnosti dosahovat intenzity „podstatné změny“ okolností, tedy takové změny, která činí další realizaci předmětu veřejné zakázky za podmínek vymezených v zadávací dokumentaci (a tedy pro dané zadávací řízení určujících a závazných) nedůvodnou. V důsledku této změny by tedy bylo nesmyslné požadovat po zadavateli formální dokončení zadávacího řízení, které fakticky již nemůže dospět k zamýšlenému výsledku. Zákon tento aspekt definuje slovy „odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení“. Tedy pokud nastaly okolnosti, za kterých by sice bylo možné pokračovat v zadávacím řízení, avšak dokončení takového řízení by nebylo efektivní a ekonomické. Záleží tedy na uvážení zadavatele, zda bude v takovém zadávacím řízení pokračovat nebo je zruší. Toto „volní“ uvážení zadavatele je pak omezeno pořádkovou lhůtou, která mu ukládá, aby tak učinil bez zbytečného odkladu. Úřad při posuzování výše uvedených aspektů ve vztahu k souvislostem šetřeného případu zohlednil zejména následující skutečnosti, prezentující úkony zadavatele v jejich časové posloupnosti: • zadávací dokumentace, kterou je definován jak předmět veřejné zakázky tak i požadavky zadavatele co se týče vzorků, zpracovaná nejpozději k datu zveřejnění veřejné zakázky, tj. k 3.3.2008, • zadávací lhůta, po kterou jsou uchazeči vázáni nabídkou, stanovená zadavatelem do 31.8.2008, • skutečnost, že ve stanoveném termínu, tj. dne 16.5.2008, předložil k posouzení a hodnocení vzorky pouze uchazeč BIO-RAD, posouzení a vyhodnocení jím předložených vzorků bylo zadavatelem provedeno do 21.5.2008, tak jak bylo stanoveno ve výzvě k předložení vzorků, • výzva k opakovanému předložení a hodnocení vzorků v termínu 2.6.2008, a její následné stornování, z důvodu podání námitek uchazečem BIO-RAD proti tomuto úkonu zadavatele, • zamítnutí námitek uchazeče BIO-RAD rozhodnutím zadavatele ze dne 4.6.2008, • sdělení zadavatele ze dne 2.7.2008 o odložení testování vzorků, • provozní a jiné překážky na straně zadavatele, související s provozem laboratoře jako místem testování a hodnocení vzorků, vyplývající ze stanoviska zadavatele ze dne 5.1.2009 k návrhu a z jeho vyjádření ze dne 30.1.2009 ve správním řízení, • nedatovaný dokument, označený jako „Požadavek živných půd, účel jejich použití a předpokládané množství za rok“, prezentující formou přehledné tabulky a doplňujícího soupisu změny, vážící se na předmět zadávané veřejné zakázky, • rozhodnutí zadavatele ze dne 19.11.2008 o zrušení veřejné zakázky, oznámené oběma uchazečům, a zveřejněné v ISVZ dne 24.11.2008.
7
č.j. S347/2008/VZ-1847/2009/510/KČe
Vycházeje z výše uvedeného Úřad k naplnění podmínek, vážících se k ust. § 84 odst. 2 písm. d) zákona, (tak jak tyto podmínky člení navrhovatel v návrhu) konstatuje následující. Ad a) „Podstatná změna okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení“. Součástí dokumentace je dokument, označený jako „Požadavek živných půd, účel jejich použití a předpokládané množství za rok“, prezentující formou přehledné tabulky a soupisu změny, vážící se na předmět zadávané veřejné zakázky. Jak vyplývá z výše uvedené časové posloupnosti úkonů zadavatele, resp. z vyjádření zadavatele ve správním řízení, mezi stanovením původního předmětu veřejné zakázky a posouzením změn prezentovaným uvedeným dokumentem uplynulo cca 8 měsíců. Úřad zde vychází z data uveřejnění oznámení zadávacího řízení a ze stanoviska zadavatele ze dne 30.1.2009, ve kterém zadavatel uvádí, že „výsledek revize zadávacích podmínek ke dni 11.11.2008 a jeho výsledek je uveden v tabulce a doložen v dokumentaci k veřejné zakázce“. Z předmětné tabulky vyplývá, že ze 21 položek tvořících předmět veřejné zakázky, 5 položek bylo vypuštěno z přípravy a v 15 z nich došlo ke kvalitativním nebo kvantitativním změnám oproti původnímu předmětu veřejné zakázky. Uvedenou skutečnost proto Úřad posoudil jako podstatnou změnu okolností, za kterých zadavatel neměl důvod pokračovat v zadávacím řízení. Doba od zahájení zadávacího řízení do „revize“ zadávacích podmínek pak prezentuje časový interval, ve kterém k podstatným změnám okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení, došlo, přičemž v této době také vypršela zadávací lhůta, po kterou byli uchazeči svými nabídkami vázáni. Ad b) „Tyto okolnosti zadavatel nemohl předvídat a ani je nezpůsobil“. Jak vyplývá z dokumentace, resp. z časové posloupnosti úkonů zadavatele uvedené výše, zadávací řízení probíhalo až do momentu vyzvání uchazečů k předložení vzorků „normálně“. Navrhovatel v této souvislosti zcela pomíjí skutečnost, že sám ve stanovené lhůtě – na rozdíl od uchazeče BIO-RAD – požadované vzorky nepředložil. Navrhovatel se v této souvislosti sice u zadavatele domáhal prodloužení lhůty pro přípravu vzorků, Úřad však jako argument proti tomuto postupu navrhovatele konstatuje, že podmínky, vztahující se k tomuto aspektu zadávacího řízení, byly popsány již v zadávacích podmínkách a každý dodavatel proto musel být na tuto situaci nepochybně připraven, o čemž svědčí i skutečnost, že uchazeč BIO-RAD byl schopen požadované vzorky v dané lhůtě zadavateli předložit. Jak vyplývá z jednotlivých vyjádření zadavatele ve správním řízení, je zřejmé, že zadavatel, resp. pracoviště zadavatele provádějící testování a hodnocení vzorků, pracuje v časovém rozvrhu a náplni, která neumožňuje kdykoliv uvolnit svoji kapacitu pro předmětné testování, a to na úkor vlastního provozu nemocnice. Pokud tedy „testovací okno“, připravené pro tyto účely zadavatele, bylo z důvodu, že zadavatel chtěl navrhovateli v souvislosti s prodloužením lhůty na předložení vzorků vyhovět, promarněno, nelze v souvislosti s tím vinit zadavatele. Další „průtahy“ v zadávacím řízení pak nepochybně byly pouze důsledkem takto vzniklé situace, kterou zadavatel nezpůsobil a ani nemohl předvídat. Stanovení způsobu hodnocení nabídek je v kompetenci zadavatele a pokud zadavatel trval na tom, aby hodnocení vzorků v této souvislosti bylo provedeno na pracovišti, pro které je předmět veřejné zakázky určen, je taková podmínka nepochybně logická a při dodržení všech ustanovení zákona nemůže být s ním v rozporu. Kromě toho tak zadavatel pouze jednal v souladu se zadávací dokumentací, neboť v ní v souvislosti se způsobem posuzování vzorků stanovil, že „kontrola bude prováděna podle SOP-ÚKBLD-KMATB-Z1, resp. SOP-KBLDKMATB-B21 a SOP-ÚKBLD-KMATB-M16“, tedy podle interních předpisů aplikovaných pouze na „teritoriu“ zadavatele. Jednání hodnotící komise je autonomní záležitostí této komise, která sama určuje způsob a postup jednání, přičemž toto jednání zákon nijak časově neomezuje. Proto nelze zadavateli vytýkat, pokud je podle jeho názoru konkrétní osoba pro posouzení a hodnocení nabídek podle zadavatele natolik nenahraditelná, aby trval na její přítomnosti. Z uvedeného důvodu Úřad nepovažoval za nutné provádět důkaz navrhovaný 8
č.j. S347/2008/VZ-1847/2009/510/KČe
navrhovatelem spočívající ve výslechu svědka MUDr. Anny Jedličkové, vedoucí laboratoře, ve věci případné náhrady této osoby jinou osobou, byť odborně v této problematice disponovanou. Ad c) „Zrušení zadávacího řízení musí být provedeno bez zbytečného odkladu poté, co ke změně okolností na straně zadavatele došlo“. Úřad v této souvislosti vychází opět z údajů uvedených ve stanovisku zadavatele ze dne 30.1.2009, ve kterém zadavatel uvádí, že „výsledek revize zadávacích podmínek ke dni 11.11.2008 je doložen v dokumentaci k veřejné zakázce“. Toto datum (11.11.2008) proto Úřad považuje za konečnou lhůtu, ve které byly zadavatelem změny okolností (změny předmětu veřejné zakázky) v celkovém svém úhrnu sumarizovány a definovány. Na tento moment pak také navazuje rozhodnutí zadavatele ze dne 19.11.2008 o zrušení zadávacího řízení, oznámené oběma uchazečům a zveřejněné v ISVZ dne 24.11.2008 (odesláno ke zveřejnění dne 20.11.2008) ve smyslu § 84 odst. 7 a 8 zákona. Vycházeje z uvedeného Úřad proto konstatuje, že i tato podmínka byla naplněna. Na základě výše uvedeného Úřad postup zadavatele při zrušení předmětného zadávacího řízení na základě ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona posoudil v souvislostech šetřeného případu jako důvodný. Jestliže zadavatel v průběhu zadávacího řízení dospěl k závěru, že veřejnou zakázku nemá důvod realizovat podle původních podmínek, vymezených v zadávací dokumentaci, nelze na něm smysluplně požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval a tím odnímat zadavateli právo na zrušení takového zadávacího řízení. Takový postup by ve svém důsledku byl v rozporu s cílem zákona, tj. zajištění efektivního vynaložení finančních prostředků. K argumentaci navrhovatele, že zadavatel není schopen řádně odůvodnit zrušení zadávacího řízení, ani tyto procesy řádně dokumentovat, Úřad výše uvedené doplňuje o konstatování, že povinnostem zadavatele vůči dodavatelům bylo učiněno za dost tím, že jim zadavatel oznámil zrušení zadávacího řízení a že zrušení zadávacího řízení zveřejnil v informačním systému o veřejných zakázkách. Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení obsahuje odůvodnění a Úřad je názoru, že informace uvedené v rozhodnutí jsou dostatečné. Ve věci dokumentace zadávacího procesu ze strany zadavatele Úřad odkazuje na výše uvedená zjištění, uváděná dále i v jednotlivých souvislostech odůvodnění. Ve věci provedení důkazů navrhovaných navrhovatelem v jeho stanovisku ze dne 19.1.2009 Úřad konstatuje, že není věcně příslušný posuzovat, resp. rozhodovat, odborně věcný spor účastníků řízení ve výkladu aplikací „kultivačních médií“, a to ať už z pohledu zadavatele nebo navrhovatele. Úřad konstatuje, že zadavatel je nepochybně sám zodpovědný za svou činnost, související s vymezením a následnou aplikací předmětu veřejné zakázky, a proto musí být schopen na svou zodpovědnost tyto skutečnosti posoudit. Z uvedeného důvodu Úřad neprovedl důkazy navrhované navrhovatelem v této věci, tj. dotazy na odborná pracoviště. Kopie akreditace laboratoře byla zadavatelem předložena a je součástí spisu. Ve věci navrhovaného výslechu svědka MUDr. Anny Jedličkové, vedoucí laboratoře se Úřad vyjádřil již výše v odůvodnění. Úřad tak ve smyslu § 52 správního řádu konstatuje, že provedení důkazů navrhovaných navrhovatelem nepovažoval pro posouzení postupu zadavatele podle zákona za nutné provádět. Podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou. Jelikož již před zahájením tohoto správního řízení zadavatel zadání veřejné zakázky v souladu se zákonem zrušil, zanikla tak veřejná zakázka, která měla být Úřadem přezkoumána. Návrh („žádost“ v terminologii správního řádu, pozn. Úřadu) se tak
9
č.j. S347/2008/VZ-1847/2009/510/KČe
stal zjevně bezpředmětným, a Úřad proto rozhodl usnesením podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu o zastavení řízení. Poučení: Proti tomuto usnesení je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad nemá odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
Mgr. Pavel Herman ředitel sekce veřejných zakázek
Obdrží: Všeobecná fakultní nemocnice v Praze, U Nemocnice 2/499, 128 08 Praha Mgr. Marek Gocman, advokát, Advokátní kancelář Jünger, Gocman a Kopřiva, 28. října 219/438, 709 00 Ostrava, Mariánské Hory Na vědomí: TRIOS, spol. s r. o., Zakouřilova 142, 140 00 Praha
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce
10
č.j. S347/2008/VZ-1847/2009/510/KČe
11
