tweeduizendenvijftien,

http://www.fnv.nl/over-fnv/ons-werk/acties-campagnes/kkeebDAGVAARDING

Vandaag,

tweeduizendenvijftien,

op verzoek van:

1.

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Federatie Nederlandse Vakvereniging, rechtsopvolger van ABVAKABO FNV, statutair gevestigd te (1043 BX) Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Naritaweg 10,

2.

xxxxx, wonende te ,

3.

xxxxx, wonende te,

4.

xxxxx, wonende te,

5.

xxxxx, wonende te,

die in deze zaak allen woonplaats kiezen op het kantooradres van FNV Advocatuur, te (2713 HA) Zoetermeer aan de Boerhaavelaan 1 (correspondentieadres: postbus 525, 2700 AM), van wie mr. A. Simsek en mr. J.H.M. Klerks tot gemachtigden worden gesteld om als zodanig voor hen in rechte op te treden, met het recht van substitutie,

Heb ik,

GEDAGVAARD De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SMALLSTEPS B.V., statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te (1325PP) Almere aan het adres Buñuellaan 3, die voor het uitbrengen van deze dagvaarding woonplaats kiest bij haar gemachtigde en advocaat, mr. B.F.H. Rumora – Scheltema, die haar kantoor houdt te (1077 XV) Amsterdam, Strawinskylaan 1999, aan welk adres ter hare kantore de dagvaarding is betekend, waarbij een afschrift daarvan en de na te melden producties zijn overhandigd aan:

OM: op woensdag 18 februari 2015 (zegge: achttien februari tweeduizendenvijftien) om op 9.30 uur (half tien) in de ochtend, in persoon of vertegenwoordigd door een gemachtigde te verschijnen bij de kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, zitting houdend te De Diagonaal 37 (1315 XK) Almere.

MET AANZEGGING -

dat alsdan een terechtzitting zal worden gehouden in het gerechtsgebouw aan het adres De Diagonaal 37 te (1315 XK) Almere, op welke terechtzitting gedaagde mondeling of schriftelijk kan antwoorden op de inhoud van deze dagvaarding;

-

dat gedaagde in plaats van mondeling of schriftelijk te antwoorden op de terechtzitting, ook vóór de datum van die terechtzitting een schriftelijk antwoord kan indienen ter griffie van het hiervoor genoemde gerecht te Almere (postadres: Rechtbank Midden-Nederland, Afdeling Civiel recht, kantonzaken Almere, Postbus 2035 AA Lelystad);

-

dat indien gedaagde niet in persoon of vertegenwoordigd door een gemachtigde in het geding verschijnt, noch aan de kantonrechter om uitstel verzoekt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, bestaat er de mogelijkheid dat de kantonrechter de hierna omschreven vordering van de eisende partij bij verstek zal toewijzen, tenzij de kantonrechter deze vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt;

-

dat van gedaagde bij verschijning in de procedure géén griffierecht zal worden geheven.

MOTIVERING VAN DE VORDERING 1.

INLEIDING Partijen

1.1.

Eiseres sub 1, hierna te noemen “FNV”, is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. FNV is sedert 1 januari 2015 de rechtsopvolger van Abvakabo FNV. FNV stelt zich krachtens haar statuten ten doel de belangen te behartigen van de werknemers in onder meer de sector Kinderopvang. FNV is bevoegd om tot dit doel collectieve arbeidsvoorwaarden, alsmede alle andere van belang zijnde regelingen tot stand te brengen met werkgevers of verenigingen van werkgevers. FNV kan daarnaast

2

op grond van artikel 3:305a BW rechtsvorderingen instellen die strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van hun leden en werknemers, dan wel groepen van werknemers in het algemeen, nu zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.

1.2.

Gedaagde, hierna te noemen “Smallsteps” is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die op 20 juni 2014 is opgericht om als doorstartende onderneming een groot deel van de kinderopvanglocaties van Estro Kinderopvang B.V. over te nemen. Als productie 1 wordt overgelegd een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel d.d. 14 januari 2015 van Smallsteps. Als productie 2 wordt overgelegd een lijst met de vestigingen die door Smallsteps zijn overgenomen.

1.3.

Estro Kinderopvang B.V. is op 5 juli 2014, na een zogenoemde pre-pack, samen met Estro Groep B.V., Estro Services B.V. en Estro Educatie B.V. failliet verklaard. Estro Groep B.V. was de moedermaatschappij van deze vennootschappen. Van al deze dochters was Estro Groep B.V. 100% aandeelhouder en bestuurder. Onder het concern Estro Groep B.V. vielen ook Instituut Pica B.V., Pica Training B.V. en Bildungsinstituut Pica B.V. Estro Groep B.V. was ten aanzien van deze vennootschappen slechts de aansprakelijke moedermaatschappij. Deze vennootschappen zijn niet failliet verklaard.

1.4.

Estro Groep B.V. was samen met haar gefailleerde dochterondernemingen, verder gezamenlijk te noemen “Estro Groep”, tot aan haar faillissement het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland bestaande uit circa 380 vestigingen over heel Nederland. Estro Groep had circa 3600 werknemers in dienst. Smallsteps heeft per datum faillissement circa 250 vestigingen en 2600 werknemers overgenomen van Estro Groep. Zo’n 1000 werknemers werkzaam bij de doorgestarte vestigingen hebben ontslag aangezegd gekregen van de curator.

1.5.

Onder het ontslagen personeel bevinden zich relatief veel werknemers met een ‘vlekje’. Dat wil zeggen dat personeel dat oud is, een lang dienstverband heeft, zwanger of ziek is1 veelal niet is overgenomen door Smallsteps. Het personeel dat wel gelijk de kans heeft gekregen om in dienst te komen, heeft dit moeten doen in ruil voor slechtere arbeidsvoorwaarden, zoals het tekenen voor een verzwaard concurrentiebeding, het verlies aan opgebouwde dienstjaren en vakantiedagen.

1.6.

Eiseressen sub 2 tot en met sub 5, en voorts gezamenlijk te noemen: eiseressen, zijn leden van FNV en waren tot de datum van faillissement werkzaam bij één van de vestigingen van Estro Kinderopvang B.V. als pedagogisch medewerkers. De vestigingen waarbij eiseressen sub 2 tot en met sub 5 werkzaam waren, behoren tot de vestigingen die door Smallsteps zijn opgekocht en waarvan de activiteiten per datum faillissement zijn voortgezet. Smallsteps heeft een deel van het personeel werkzaam bij deze vestigingen nieuwe arbeidsovereenkomsten aangeboden. Eiseressen

1

Smallsteps heeft in een later moment onder druk van FNV een groot deel van de zwangere werknemers alsnog een

arbeidsovereenkomst aangeboden.

3

sub 2 tot en met sub 5 horen daar echter niet bij. De arbeidsovereenkomsten met eiseressen sub 2 tot en met sub 5 zijn door de curator met brieven van 7 juli 2014 opgezegd (productie 3). Meer specifiek geldt ten aanzien van de eiseressen sub 2 tot en met sub 5 het volgende.

1.7.

Xxxxxx en thans xx jaar, is op xxx in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Estro Kinderopvang B.V. xxxxxx was laatstelijk werkzaam als pedagogisch medewerker voor 31 uur per week op de locatie.

1.8.

xxxxx, geboren op xxx en thans xxx jaar, is op xxxx in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Estro Kinderopvang B.V. Xxxxx was laatstelijk werkzaam als pedagogisch medewerker voor 36 uur per week op de locatiexxxx. Met Xxxxx zijn er nog drie andere medewerkers ontslagen. Het betreft allen collega’s van Xxxxx met een ‘vlekje’. Twee collega’s vallen onder de noemer ‘oud’ (respectievelijk 42 en 48 jaar oud) en één collega was bekend met diabetes. Xxxxx heeft zelf een ziekteverzuim historie. Zij is in 2013 en in 2014 een tijdje uit de running geweest in verband met rugklachten.

1.8.1.

Xxxxxxxxxxxxxx, geboren op xxxxx en thans xxx jaar, is op xxxxxin dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Estro Kinderopvang B.V. Eiseres sub 4 was laatstelijk werkzaam als pedagogisch medewerker voor xx uur per week op de locatie xxxx te xxxx. Xxxxx is sedert 2005 gedeeltelijk arbeidsongeschikt (25-35% WAO). Eiseres sub 4 is als enige van de elf medewerkers die werkzaam waren op dezelfde locatie ontslagen. Bij navraag bij haar leidinggevende op 29 juli 2014 waarom xxxx niet is overgenomen door Smallsteps, terwijl zij bijna twintig jaar in dienst was, kreeg xxxxx te horen dat zij als risico werd beschouwd vanwege haar gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Voor xxxxx was dit erg wrang om te vernemen, nu zij nog afgezien van haar lange dienstverband, nauwelijks ziekteverzuim kent en voorts altijd uitstekend heeft gefunctioneerd.

1.9.

xxxxxx, geboren op xxxxxx en thans xxx jaar, is op xxxxxx in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Estro Kinderopvang B.V. xxxxx was laatstelijk werkzaam als pedagogisch medewerker voor 19 per week op de locatie xxxx te xxxxx. Xxxxxxx is de enige van haar locatie die geen nieuwe arbeidsovereenkomst heeft gekregen. Van de overige twee collega’s is één meteen door Smallsteps overgenomen. De andere collega is vijf weken later in dienst voor Smallsteps gekomen op basis van een nul-uren contract. Voor xxxxx in de plaats is een jongere stagiaire (21 jaar) in dienst genomen door Smallsteps.

4

2.

HET GESCHIL

2.1.

FNV stelt primair op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie (HvJ) van de EG dat, nu een pre-pack niet gericht is op liquidatie maar op een doorstart, de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is en dat alle werknemers van de overgenomen vestigingen, inclusief eiseressen sub 2 tot en met 5, op basis van een richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 7:662 e.v. BW van rechtswege, met behoud van al hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps.

2.2.

Subsidiair, voor zover U E.A. Kantonrechter zou oordelen dat de Richtlijn 2001/23/EG niet van toepassing is bij een pre-pack en/of dat de tekst van artikel 7:666 BW een richtlijnconforme interpretatie uitsluit, stelt FNV dat de artikelen 7:662 e.v. BW desalniettemin op de onderhavige prepack van toepassing zijn, nu het tijdstip waarop de overgang van onderneming plaatsvond, vóór datum van het faillissement ligt. De werknemers van de overgenomen vestigingen van Estro Groep zijn als gevolg hiervan vóór het faillissement van Estro Groep van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst gekomen bij Smallsteps.

2.3.

Smallsteps betwist dat de bepalingen ter zake overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW van toepassing zijn.

2.4

Meer subsidiair stelt FNV dat Smallsteps voor de medewerkers die in dienst waren bij de Estro Groep en die binnen drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst door de curator van de Estro Groep in dienst zijn getreden in dezelfde functie bij Smallsteps, in casu als opvolgend werkgever ex artikel 7:668a, tweede lid, BW dient te worden aangemerkt.

3.

DE FEITEN Historie: van Catalpa naar Estro naar Smallsteps

3.1

Hierna zullen de gebeurtenissen rondom het faillissement van Estro Groep en de oprichting van Smallsteps chronologisch worden weergegeven. Voor een goed begrip van de zaak is het echter nodig om te beginnen met de voorgeschiedenis van Estro Groep.

3.2.

Het kinderdagverblijfbedrijf Estro Groep is voortgekomen uit het kinderdagverblijf Catalpa. Catalpa is in 1975 opgericht en is in de loop der jaren uitgegroeid tot een van de grootste aanbieders van kinderopvang in Nederland. De sector kinderopvang heeft sinds 2005 grote veranderingen ondergaan. Van een gesubsidieerde welzijnssector heeft de sector zich ontwikkeld tot een sector waarin kinderopvangorganisaties met elkaar in concurrentie zijn op een markt waarin ouders ‘vragers’ zijn geworden van het ‘product’ kinderopvang. Eén en ander is ingegeven, of in ieder geval

5

versneld, door de Wet kinderopvang die per 1 januari 2005 van kracht werd.2 Door de subsidies van de overheid beleefden kinderopvangcentra gouden tijden. Ter illustratie volgt hieronder een citaat: -

“Na de invoering van een ruimhartige subsidieregeling voor kinderopvang in 2006, schoten crèches als paddenstoelen uit de grond. In vier jaar tijd verdubbelde het aantal crèches en nog konden ze de vraag niet aan. Om kans te maken op een plekje moesten aanstaande ouders hun vrucht direct na de conceptie op de wachtlijst plaatsen.”3

3.3.

In 2001 wordt Catalpa opgekocht door een Nederlandse investeringsmaatschappij Waterland Private Equity Investments. In 2006 verkoopt Waterland Private Equity Investment Catalpa door aan Bencis Capital Partners, een private equity bedrijf actief in de Benelux. Er wordt vanaf dat moment werk gemaakt van een consequente groeistrategie. Catalpa stelt zich vanaf 2007 tot doel om uit te groeien tot dé toonaangevende speler in de kinderopvang. Dit leidt er toe dat Catalpa in vier jaar tijd de organisatie heeft kunnen uitbouwen die simultaan de omzet met 92 % heeft laten groeien.

3.4.

Deze groei trekt de aandacht van buitenlandse investeringsmaatschappijen, waaronder die van Providence Equity Partners, verder te noemen “Providence”. Als eerste buitenlandse durfkapitalist, brengt in 2010 de Amerikaanse investeerder Providence het hoogste bod uit op de Nederlandse exploitant van kinderopvang Catalpa. Providence betaalt ongeveer 500 miljoen euro voor Catalpa, dat op dat moment 220 vestigingen heeft, verspreid door het land. In de wereld van overnames wordt deze verkoop zelfs als de beste deal van 2010 genoemd, met als beloning voor Bencis de M&A Award4.

3.5.

Om de hoge koopprijs te kunnen betalen overlaadt Providence na de overname Catalpa met flinke schulden. Het grotendeels geleende geld waarmee Providence Catalpa heeft gekocht, parkeert zij op de balansen als schulden.

3.6.

Na de overname van Catalpa (moedermaatschappij) is de naam van het bedrijf in de loop van 2010 gewijzigd in Estro Groep B.V. om zo verdere naamsverwarring te voorkomen tussen de moedermaatschappij (die Catalpa heette) en een aantal dochtermaatschappijen (die eveneens Catalpa heetten).

3.7.

Uit de jaarrekening over 2010 volgt dat de financiering van Estro Groep vanaf dat moment bestaat uit een lening afkomstig van een consortium aan banken én een achtergestelde lening verstrekt door aan Providence gelieerde partijen (productie 4, zijnde het faillissementsverslag zoals omschreven in noot 5).5

2

http://www.regioplan.nl/publicaties/rapporten/marktwerking_in_de_kinderopvang

3

Sander Heijne, 5 juli 2014, Créche-reus Estro speelbal van investeerders, de Volkskrant.

4

http://financieel-management.nl/#/artikel/beste-deal-van-2010-is-de-verkoop-van-catalpa-door-bencis

5

Faillissementsverslag nummer 2 d.d. 28 november 2014, pagina 27.

6

3.8.

Het consortium van banken heeft een aantal leningen verstrekt met een totaal beloop van ca. 230 miljoen Euro. Estro Groep diende in 2011 te beginnen met de aflossing van een gedeelte van deze achtergestelde leningen. De leningen zouden in 2017 volledig afgelost moeten zijn. De achtergestelde lening verstrekt door aan Providence gelieerde partijen bedroeg circa 225 miljoen Euro. De lening zou in 2019 geheel opeisbaar worden. Over deze lening was een jaarlijkse rente van 15% verschuldigd (paid in kind, PIK). De rente over deze lening werd niet betaald, maar werd jaarlijks toegevoegd aan de totale uitstaande schuld6.

3.9.

Daar waar het toenmalige Catalpa in 2010 49 miljoen Euro bruto winst maakte, kreeg ze bij de overname een schuld op haar balans van 455 miljoen Euro. Dit kwam neer op € 13.000,- schuld per opgevangen kind. Dit is 9 keer de brutowinst, terwijl een factor van 3,5 het maximaal gebruikelijke is voor financieel gezonde bedrijven. Providence ging er toen nog van uit dat de hoge koopprijs op termijn meer dan voldoende terugverdiend zou worden, aangezien het hoogtij dagen waren in de kinderopvang en zodoende de hoge schuldenlast zou kunnen worden afgelost.

3.10. Al gauw bleek echter dat de verwachte flinke winsten tegenvielen. De enorme rentelasten waarmee Estro Groep (dat toen nog Catalpa heette) bij de overname was opgezadeld en het gegeven dat de kinderopvangtoeslag door de overheid met ingang van 2012 flink werd teruggeschroefd waren (mede) debet hieraan. Estro Groep. kwam door het uitblijven van een gezonde bedrijfsvoering in financieel slecht weer terecht. De schuldenlast was ten gevolge van de overname opgelopen tot bijna een half miljard (!) tegen rentetarieven van zo’n 15%. 3.11. De schuldenproblematiek van Estro Groep heeft eind 2011 zelfs tot Kamervragen geleid in de Tweede Kamer7. Men zag namelijk met lede ogen aan dat werkende ouders en de Staat zo’n € 70,-per opgevangen kind per dag betaalden. Daar tegenover betaalde Estro Groep geen cent aan belasting vanwege de flinke schulden. De vraag rees of Estro Groep c.q. haar buitenlandse eigenaars niet bewust voor deze constructie hadden gekozen. Immers, op deze wijze draaiden de overheid en de werkende ouders op voor de schuldenlast. De toenmalige staatssecretaris Weekers paste, mede naar aanleiding van de Kamervragen, de belastingwet in 2012 zodanig aan dat Estro Groep niet langer meer kon profiteren van de tot dan toe gunstige belastingregels. Daar kwam nog bij een terugschroeving van de subsidies op de kinderopvang vanaf 2012 met zo’n één miljard Euro. Estro Groep kwam hierdoor dieper in de problemen.

3.12. In een poging om de schuldenlast te drukken is Estro Groep opnieuw gaan onderhandelen met banken over de voorwaarden waaronder zij de leningen had gekregen. Een deel van de schulden is daarbij kwijtgescholden. Voorts heeft Estro Groep KKR (Kohlberg Kravis & Co) en Bayside Capital, beiden Amerikaanse investeringsmaatschappijen, benaderd. KKR en Bayside Capital hadden

6

Idem noot 5.

7

TK II, 2011-2012, 31 322, nr. 164

7

namelijk vanaf begin 2012 een groot deel van de schuldvorderingen overgenomen, waardoor zij schuldeisers werden. Als gevolg van deze benadering zijn eind 2012 driekwart van de schuldvorderingen van KKR en Bayside Capital omgezet in aandelen. Zodoende zijn KKR en Bayside Capital feitelijk voor 40% eigenaar geworden van Estro Groep8. De overige aandelen zijn in handen gebleven van een groepje banken. 3.13. KKR is één van de grootste en bekendste investeringsmaatschappijen in de wereld. Bayside Capital is een onderdeel van een andere, grote Amerikaans investeringsmaatschappij, namelijk H.I.G. Capital, verder te noemen: HIG. KKR en Bayside Capital hebben als nieuwe eigenaars ervoor gezorgd dat Estro Groep in 2013 onder leiding van een ingevlogen crisisbestuur tot twee maal toe flink is gaan reorganiseren9. In de eerste reorganisatieronde schrapt Estro zo’n 750 arbeidsplaatsen, het betreft dan voornamelijk flexbanen. Als blijkt dat deze reorganisatie weinig soelaas biedt, volgt er in mei 2013 een tweede reorganisatieronde. Dan worden er 400 vaste arbeidsplaatsen geschrapt, waardoor zo’n 560 medewerkers zonder werk komen te zitten. Ondanks de sanering die Estro Groep doorvoert, komt zij niet uit de financiële problemen.

3.14. In november 2013 wordt een nieuwe directeur, Jean Pierre Bienfait, aangetrokken. Bienfait was daarvoor werkzaam bij de Makro als directeur. Er wordt ook een nieuwe financieel directeur aangetrokken, te weten Kris Geysels. Samen met hem en een aantal andere directieleden, volgt Bienfait het interim bestuur van Estro Groep op. 3.15. Estro Groep krijgt tegelijkertijd ook een nieuwe Raad van Commissarissen, bestaande uit voormalig minister van Defensie Hans Hillen, Hans Rijnierse en John Woodward. Hans Rijnierse is bestuurder geweest bij Sodexo en trekt zich na amper acht maanden terug uit de Raad van Commissarissen. Hij verklaart later: “Als ik geweten had wat ik nu weet, dan had ik er wel drie keer over nagedacht. De feitelijke toestand bij Estro komt niet overeen met mijn verwachtingen.”10

3.16. John Woodward is de meest opvallende persoon onder de commissarissen, zowel qua achtergrond als qua zijn bemoeienis met de leiding van Estro Groep. John Woodward is oprichter van Busy Bee, een Britse kinderopvangorganisatie. John Woodward is tevens een bekende van HIG vanwege zijn connectie met Paul Canning. Laatstgenoemde persoon is de directeur van de Europese tak van HIG, te weten HIG European Capital. Paul Canning is

8

Gerard Reijn, 22 december 2012, Durfkapitaal redt bedrijf kinderopvang, de Volkskrant.

9

Teri van der Heijden, 16 augustus 2014, Hoe het grootste crèchebedrijf van Nederland in het geheim werd overgenomen,

NRC. 10

Hans Maarsen, 4 juli 2014, Kinderopvangbedrijf Estro krijgt uitstel van betaling, Financieel Dagblad.

8

tevens commissaris (geweest) bij het door John Woodward opgerichte Busy Bee11. Paul Canning en John Woodward kennen elkaar uit deze tijd. Daarenboven staat Paul Canning thans in de uittreksels van de Kamer van Koophandel vermeld als één van de bestuurders van Smallsteps, de rechtsopvolger van Estro Groep. De andere bestuurder van Smallsteps is Alastair Mills. Hij is eveneens afkomstig uit het team van directeuren van HIG European Capital. Kortom, de grootste aandeelhouder HIG, heeft ervoor gezorgd dat vanaf november 2013 haar ‘eigen mensen’ in de organisatie van Estro Groep komen te zitten en tevens het beleid mede bepalen.

3.17. Weergegeven in een organogram zien de bovenstaande verhoudingen er als volgt uit:

HIG Capital

HIG European Capital: Paul Canning

Aandeelhouder: Bayside Capital

Busy Bee eigenaar: John Woodward

Raad van Commissarissen Estro Groep: John Woodward, Hillen, Rijnierse

Directie Estro Groep o.a.: Bienfait, Geysels

11

Aandeelhouder: KKR

http://www.smallsteps.info/2014/07/05/smallsteps-zet-groot-deel-van-estro-voort/

9

De ontwikkelingen vanaf 2014

3.18. Met de komst van de nieuwe directeur moest er ook een nieuwe wind waaien binnen de organisatie. Bienfait presenteert tijdens een dag voor alle managers op 12 februari 2014 de nieuwe doelstellingen van Estro Groep. John Woodward is ook een van de aanwezigen. Bij een aantal managers ontstaat daardoor de indruk dat Estro Groep mogelijk door Busy Bees zou worden overgenomen. Later zou blijken dat John Woodward zich actief zou gaan bemoeien met de dagelijkse gang zaken bij Estro Groep. Onder de managers ontstaat daardoor steeds meer en meer de indruk dat niet langer Bienfait de koers van Estro Groep bepaalt, maar dat John Woodward dit doet. Immers, men is er getuige van hoe Bienfait nagenoeg kritiekloos alle aanwijzingen van John Woodward overneemt en toepast.

3.19. Tijdens de bijeenkomst op 12 februari 2014 krijgen alle managers te horen dat het nu afgelopen zou zijn met de reorganisaties en dat het tijd zou zijn voor een grote schoonmaak. Men zou vanaf nu werken aan het opnieuw opbouwen van Estro Groep. Locatiemanagers krijgen een budget, zodat zij hun locaties kunnen opknappen. Het personeel werkzaam op de locaties wordt ook op de hoogte gesteld van dit ‘blijde’ nieuws, waaronder de eiseressen sub 2 tot en met sub 5. Ook bij het overige uitvoerende personeel ontstaat de verwachting dat vanaf dat moment weer rust in de organisatie zal komen. Later zal echter blijken dat dit niet meer dan als een afleidingsmanoeuvre moest worden beschouwd.

3.20. Er gebeurde nog iets merkwaardigs op deze dag. Er wordt een nieuwe HRM directeur gepresenteerd, te weten Annette Horsman. Kort na zijn aanstelling had Bienfait echter laten weten dat zijn team, buiten hem en Kris Geysels, zou bestaan uit de reeds werkzame directeuren: Petra Langbergen en Aukje van Vlaanderen, beiden regiodirecteuren. Er zouden geen nieuwe directeuren bij komen. Annette Horsman, bleek overigens een bekende te zijn van Bienfait. Zij is eveneens afkomstig van de Makro, waar zij voorheen Hoofd Training & Developement was. Annette Horsman is thans ook als directeur HRM werkzaam bij Smallsteps. In maart 2014 wordt er ook een nieuwe directeur Marketing & Communicatie benoemd. Ook deze directeur krijgt in dezelfde functie een plaats in de organisatie van Smallsteps.

Project Icarus

3.21. Om in een eerste poging een oplossing voor de financiële problemen te vinden wordt het

project Icarus in leven geroepen. Doel van dit project is om besparingen op te leveren door middel van het sluiten van een aantal niet rendabele vestigingen. Daartoe werden locaties ingedeeld in de categorieën groen, oranje en rood. Groene locaties mochten blijven, oranje 10

locaties zouden misschien sluiten en rode locaties zouden definitief opgeheven worden. Dit project bleek echter niet voldoende op te leveren, omdat later bleek dat het afkopen van de meeste huurcontracten van de locaties die opgeheven zouden worden te duur zouden zijn. Project Icarus mislukte. Daarvoor in de plaats komt project Butterfly om de hoek kijken. Ook hier is het doel een manier te vinden om op een gunstige wijze uit de financiële problemen te komen. Dit project is in uiterste geheim voorbereid en uitgevoerd. Voordat iemand in vertrouwen wordt genomen, dient hij of zij een geheimhoudingsovereenkomst te tekenen en voor de kleine groep vertrouwelingen wordt een speciaal Butterfly e-mailaccount aangemaakt12. Opmaat naar overname: Project Butterfly 3.22

Project Butterfly houdt in dat het gezonde deel van Estro Groep middels een pre-pack faillissement wordt overgenomen en direct weer wordt voortgezet door de nieuwe eigenaar. Op deze wijze komt men in één klap niet alleen van de te dure huurcontracten af, maar ook van het overtollig personeel en de hoge schuld. Opvallend genoeg had de directie voorafgaand aan dit project reeds vastgesteld dat de meeste kinderopvanglocaties wel winst draaiden, maar dat deze winst niet opwoog tegen de hoge schuldenlast van zo’n 100 miljoen euro, veroorzaakt door voornamelijk de hoge overheadkosten en de te dure huurcontracten.

3.23

HIG, waar aandeelhouder Bayside Capital onderdeel van is, toont gelijk belangstelling als koper en bereidt in een vroegtijdig stadium een bod voor. Zo kan HIG de verliezen die ze op Estro Groep heeft geleden via Bayside Capital, later weer terugverdienen. Op dat moment wordt geenszins gekeken of andere partijen mogelijk ook interesse hebben in een overname. Dit gebeurt pas na aanstelling en onder druk van de stille bewindvoerder, doch tegen die tijd is alles reeds in kannen en kruiken gegoten (productie 5, zijnde het faillissementsverslag als bedoeld in noot 13)13.

3.24 Op 15 april 2014 doen KKR en HIG bij de Europese Commissie melding van een voorgenomen concentratie als bedoeld in de Concentratieverordening14. Er wordt meegedeeld dat KKR en HIG voornemens zijn gezamenlijke zeggenschap te verkrijgen over Estro Groep door verwerving van aandelen (productie 6). Op 16 mei 2014 besluit de Europese Commissie dat deze voorgenomen concentratie is toegestaan (productie 7). 3.25

Vervolgens dient HIG op 1 juli 2014 een concentratiemelding in bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM), waarbij zij aangeeft dat zij via haar dochteronderneming European Capital Partners LLP voornemens is zeggenschap te verkrijgen over bepaalde activa van Estro Groep B.V. en haar

12

Zie noot 10

13

Faillissementsverslag nummer 1a d.d. 22 juli 2014 – Periode stille bewindvoering, onder 5.3, 5.4, 5.5, 5.7 en 7.2

14

Verordening (EG) nr. 139/2004

11

dochters Estro Services B.V. en Estro Kinderopvang B.V. (productie 8). Op 4 juli 2014 beslist de ACM dat deze concentratie is toegestaan en dat hiervoor geen vergunning is vereist (productie 9). 3.26 Twee aspecten vallen op aan deze concentratiemeldingen. Ten eerste valt op dat bij de concentratiemelding op Europees niveau gemeld wordt dat het verkrijgen van zeggenschap middels het verwerven van aandelen zal gaan. KKR en HIG zijn echter reeds eigenaar van Estro Groep B.V. op het moment dat deze melding wordt gedaan. Zij hadden reeds in 2012 (minimaal) 40% van de aandelen in handen. Mogelijkerwijs hadden KKR en HIG de bedoeling de overname van Estro Groep B.V. te realiseren door nog meer aandelen hierin te verwerven. Of dit nadien ook daadwerkelijk is geschied is FNV en de overige eiseressen niet bekend. 3.27

Ten tweede valt ook op dat de concentratiemelding op Europees niveau, vlak vóór het faillissement, gevolgd wordt door een (enigszins gewijzigde) concentratiemelding op nationaal niveau op 1 juli 2014 bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Waarom HIG de concentratiemelding op Europees niveau heeft laten opvolgen door een concentratiemelding op nationaal niveau is niet geheel duidelijk. In beginsel geldt namelijk het one-stop shop principe: wanneer een concentratie een communautaire dimensie heeft, is de Europese Commissie exclusief bevoegd om de voorgenomen concentratie te beoordelen.

Bonussen 3.28

In april 2014 doet zich tussen de voorbereidingen op een pre pack faillissement door een andere interessante ontwikkeling voor. Bienfait en Kris Geysels krijgen dan een bonus over 2013 van respectievelijk € 41.000,- en € 33.000,- voor amper twee maanden werk. De bonussen worden met goedkeuring van de Raad van Commissarissen uitgekeerd. Slechts twee maanden later, in juni 2014, en vlak voor het faillissement ontvangt Bienfait nógmaals een bonus van €25.000,-. Nadat dit

uitlekt in de pers, ontstaat er commotie. De bonustoekenning leidt zelfs tot Kamervragen. Minister Asscher laat weten15: “Het verontrust mij niet alleen, maar ik vind het ook laakbaar als blijkt dat de top van een bedrijf zichzelf rijkelijk beloont vlak voor een faillissement.” 3.29 Bienfait is op dat moment reeds directeur van Smallsteps. Uiteindelijk wordt op 19 september 2014 bericht dat Bienfait is opgestapt wegens de commotie rondom zijn bonussen. Zelf laat hij hierover nog weten16:

“Die bonussen zijn uitgekeerd omdat bepaalde doelen zijn behaald.”

15

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, Aanhangsel p. 3.

16

NRCQ, vrijdag 19 september 2014, Topman kinderopvangbedrijf weg door ‘onrust en commotie’.

12

“Die afspraken zijn allang geleden gemaakt.”

En:

“We hebben netjes aan alle verplichtingen voldaan.”

Wat de behaalde doelen zijn en wat precies is afgesproken, wordt verder niet toegelicht door Bienfait. Doch, FNV kan zich niet aan de indruk onttrekken dat Bienfait mogelijk is beloond voor het feit dat hij de doorstart van Estro Groep onder de vlag van Smallsteps conform de wensen van HIG (mede) mogelijk heeft gemaakt.

3.30 De commotie rondom de bonussen trekt ook de aandacht van de curator. De curator meldt over de bonussen in zijn eerste faillissementsverslag (productie 10, zijnde het faillissementsverslag als bedoeld in noot 17)17:

“In de komende verslagperiode zal de curator beginnen met het onderzoek naar de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het faillissement van Estro groep. De curator heeft goede nota genomen van de berichtgeving in de media omtrent de uitkering van bonussen aan verschillende personen binnen Estro groep. De bonuskwestie zal uitdrukkelijk aan de orde komen in het onderzoek.”

3.31 Korte tijd na zijn terugtreding wordt het Bienfait kennelijk te heet onder de voeten en beslist hij zomaar (?) zijn bonussen terug te storten. Daarmee voorkomt hij in ieder geval dat de curator nog diepgaander onderzoek doet naar deze kwestie. De curator lijkt erg onder de indruk te zijn van deze geheel ‘onverplichte’ terug storting en spreekt expliciet zijn respect en waardering uit. In tegenstelling tot zijn eerdere aankondiging om de kwestie tot op de bodem uit te zoeken, kondigt hij aan dat hij, nu alles zou zijn teruggestort, geen aanleiding meer heeft om de bonussenkwestie verder te onderzoeken. Daarmee lijkt de kous voor Bienfait af te zijn:

“Vastgesteld is dat de bonusbetalingen hun oorsprong vinden in de arbeidsovereenkomsten van de betrokken bestuurders. Evenzeer staat vast dat de betalingen zijn geaccordeerd door de raad van commissarissen. De curator dient de vraag te beantwoorden of de betaling van de bonussen kan worden vernietigd op grond van het feit dat er sprake is geweest van benadeling crediteuren in de zin van artikel 42 of 47 van de Faillissementswet. Het antwoord op die vraag is erg complex en vooralsnog niet eenduidig. Op eigen initiatief, 17

Faillissementsverslag nummer 1b d.d. 29 augustus 2014, p. 20.

13

geheel onverplicht en zonder erkenning van enige terughoudendheid daartoe hebben de betrokken bestuurders de over de jaren 2013 en 2014 ontvangen bonussen aan de boedel terugbetaald. De curator respecteert en waardeert deze beslissing van de betrokken bestuurders en ziet onder deze omstandigheden geen aanleiding tot verder onderzoek naar de bonuskwestie en heeft de betrokken bestuurders ter zake van de bonuskwestie finale kwijting verleend.”18

3.32 Bienfait wordt overigens na zijn vertrek bij Smallsteps in september 2014 opgevolgd door Kris Geysels. Enkele maanden later, rond 19 november 2014, vertrekt ook Kris Geysels bij Smallsteps. Zijn reden van vertrek wordt verder niet toegelicht. Zijn plek wordt wel gelijk opgevuld door niemand minder dan John Woodward. John Woodward geeft thans dagelijks leiding aan Smallsteps19.

Weer gegeven in een schema zien de relaties tussen HIG, Estro Groep en Smallsteps er als volgt uit:

18

Faillissementsverslag nummer 2 d.d. 28 november 2014, p. 25

19

Hans Maarsen, 28 november 2014, Curator failliet Estro stuit op extreem hoge advieskosten, Financieel Dagblad.

14

De voorbereidingen

3.33

In de tweede week van april 2014 voert Bienfait nog een verandering uit in zijn management team. Petra Langbergen, één van de regiodirecteuren met ruime ervaring en kunde, wordt geheel onverwachts en om onduidelijke redenen aan de kant gezet. Haar plek wordt gelijk ingenomen door de enige overgebleven andere regiodirecteur, te weten Aukje van Vlaanderen. Niet geheel toevallig, heeft ook zij thans in de nieuwe organisatie van Smallsteps een plekje weten te bemachtigen als operationeel directeur.

3.34

De clustermanagers krijgen naar aanleiding van de presentatie op 12 februari 2014 de opdracht om vanaf halverwege april 2014 wekelijks bijeen te komen op het hoofdkantoor in Amersfoort om per locatie de cijfers, voortgang en verbeteringen te bespreken. Een en ander geschiedt onder leiding van Aukje van Vlaanderen. Kris Geysels en Bienfait zijn ook van tijd tot tijd aanwezig bij deze bijeenkomsten. Bienfait zal echter vanaf mei 2014 nauwelijks aanwezig zijn bij deze bijeenkomsten, omdat hij vanaf mei 2014 regelmatig in Londen verblijft om besprekingen te voeren met vertegenwoordigers van HIG.

3.35

Aanvankelijk beginnen de clustermanagers positief aan deze bijeenkomsten, omdat ze ervan uitgaan dat er in goede zin veranderingen zullen plaatsvinden. Gaandeweg echter wordt de sfeer grimmiger en wordt de druk opgevoerd op de clustermanagers om allerlei informatie aan te leveren, zoals netwerkinformatie van de locaties (instanties waarmee de locaties contacten heeft, telefoonnummers en contactpersonen van deze instanties) en wachtwoorden van bijvoorbeeld Twitter accountants. Bij navraag waarom dit nodig is, wordt slechts kort gereageerd met de boodschap dat men allerlei scenario’s aan het voorbereiden is, terwijl in werkelijkheid met een selecte groepje managers achter de schermen een complete draaiboek in elkaar wordt gezet ten behoeve van de doorstart middels pre pack faillissement. Daarover volgt hierna meer.

3.36

Er ontstaat ondertussen haast ongemerkt een tweedeling onder de groep clustermanagers. De directie selecteert namelijk in het kader van het project Butterfly op heimelijke wijze een groepje clustermanagers die een geheime e-mailaccount krijgen en die ook apart vergaderen. Alleen deze selecte groep managers worden in vertrouwen genomen en krijgen te horen wat achter de schermen feitelijk gaande is en wat van hen precies wordt verwacht. De overige clustermanagers weten van niets en worden als het ware bezig gehouden met opdrachten waarvan zij niet daadwerkelijk weten met welk doel zij deze dienen uit te voeren. Sommigen onder hen merken dat er iets niet aan de haak is, omdat plots bepaalde collega’s (die wel in vertrouwen zijn genomen) vlak voor de

15

aankondiging van het faillissement niet meer bereikbaar zijn en er aparte vergaderingen worden gehouden met deze collega’s zonder de overige collega’s uit te nodigen of tekst en uitleg te geven wat de reden hiervoor is. Overigens hebben nagenoeg alle geselecteerde clustermanagers die van tevoren in vertrouwen waren genomen eveneens een plekje gekregen bij de nieuwe organisatie Smallsteps.

3.37

Ook op de locaties worden de nodige voorbereidingen getroffen. Eind mei 2014 dienden de websites van de diverse locaties geüniformeerd te worden. Locatiemanagers krijgen begin juni 2014 de opdracht om de gegevens van het Facebook account van de betreffende locatie door te geven. Ook krijgen locatiemanagers de instructie om vóór 1 juni 2014 de administratie van de locaties zowel digitaal als de papieren administratie in mappen op gelijke wijze te categoriseren met als doel een eenduidige structuur.

3.38

Verder is opvallend dat ver voor de gebruikelijke tijd de locatiemanagers worden gevraagd ten behoeve van de uur prijzen van 2015 een concurrentieanalyse te maken. Hierbij diende de locatiemanager tevens de pro’s en contra’s van de locatie te beschrijven en de naamsbekendheid in de buurt. Normaliter dient de locatiemanager dergelijke gegevens in augustus door te geven. Nu kwam

dit

verzoek

aan

de

locatiemanagers

in

mei

middels

een

spoedopdracht.

Ontwikkelingen vlak voor het faillissement 3.39

Voordat het pre-pack faillissement in werking wordt gesteld, verplaatst Estro Groep op 3 juni 2014 haar statutaire zetel van Utrecht naar Amsterdam (productie 11, betreft uittreksel KvK d.d. 30 juli 2014, waarin staat dat de laatste statutenwijziging heeft plaatsgevonden op 3 juni 2014). Dit doet zij klaarblijkelijk met het doel om er zeker van te zijn dat de rechtbank Amsterdam medewerking zal verlenen aan het pre-pack faillissement. Van de rechtbank Midden-Nederland, waaronder Estro Groep voor de zetelverplaatsing viel, was reeds bekend dat deze niet meewerkt aan pre-pack faillissementen.

3.40

Op 5 juni 2014 vraagt Estro Groep de rechtbank Amsterdam een stille bewindvoerder aan te wijzen. Aanvankelijk geeft Estro Groep aan dat zij deze aanwijzing wenst met als enkele doel dat de stille bewindvoerder zich kan uitspreken over de reeds in kannen en kruiken gegoten overname door HIG. Anders gezegd, Estro Groep heeft geprobeerd om een laatste (juridische) goedkeuring te verkrijgen van de faillissementsrechter. In het faillissementsverslag van 22 juli 2014 wordt dit als volgt weergegeven: “Bij brief van 5 juni 2014 heeft u namens Estro Groep B.V. c.s. verzocht om aanwijzing van een zogenoemde stille bewindvoerder. De strekking van de door uw cliënten verlangde aanwijzing was, zo blijkt uit het verzoek en de telefoongesprekken die wij die dag hebben gevoerd, dat de stille bewindvoerder zich voorafgaande aan de op korte termijn op eigen verzoek te openen

16

insolventieprocedures van Estro Groep B.V. c.s. een oordeel zou kunnen vormen over de door het management en de (belangrijkste) financiers van Estro Groep B.V. c.s. voorgestane doorstart, dit met als doel dat een doorstart liefst per datum van het openen van de insolventieprocedures zou kunnen worden gerealiseerd.”

De faillissementsrechter wijst dit verzoek af. Tegelijkertijd wordt aan Estro Groep kenbaar gemaakt dat de rechtbank wel bereid is om te laten weten wie zij als beoogd curator/stille bewindvoerder zal benoemen, op het moment dat de insolventieprocedures zouden worden geopend. Doch de beoogde curator zal daarbij enkel de instructie krijgen om – kort samengevat – het faillissement voor te bereiden en niet de instructie hebben om van tevoren een standpunt in te nemen over de beoogde doorstart. 3.41

Conform deze taakafbakening verzoekt Estro Groep op 5 juni 2014 om benoeming van een stille bewindvoerder. De faillissementsrechter honoreert dit verzoek en wijst op 10 juni 201420 mr. W. Jongepier als stille bewindvoerder aan.

3.42

De volgende dag op 6 juni 2014 roept Estro Groep alle clustermanagers bijeen. Nadat een ieder van hen een geheimhoudingsverklaring heeft getekend, krijgen zij de opdracht om aan de hand van een voorgeselecteerde lijst nader aan te geven welk personeelslid mag blijven en welk personeelslid voor ontslag in aanmerking komt. De clustermanagers die niet reeds van tevoren waren ingelicht over de plannen, worden volledig overvallen door deze opdracht en voelen zich er niet prettig bij om hieraan uitvoering te krijgen.

3.43

In de voorgeselecteerde lijst staat achter ieder personeelslid dat vaak of langdurig verzuimt in principe een ‘nee’ en achter personeelsleden met bijvoorbeeld bijzondere kwalificaties, zoals personeelsleden met certificaten voor Voor- en Vroegschoolse Educatie, staat een ‘ja’. Clustermanagers mogen de overige, nog niet gemarkeerde namen aangeven. Clustermanagers mogen eventueel ook de reeds gemarkeerde namen wijzigen in een ‘ja’ of een ‘nee’ indien zij denken dat dit personeelslid een goede kracht is en omgekeerd. Clustermanagers krijgen aldus de twijfelachtige eer de ‘executie’ nader uit te voeren onder het mom dat zij de werknemers die het betreffen beter zouden kennen dan het hoofdkantoor. Estro Groep heeft kennelijk getracht op deze wijze enig ‘maatwerk’ af te leveren.

3.44

Op 11 juni 2014 vindt er een eerste gesprek plaats tussen enerzijds de stille bewindvoerder en anderzijds het bestuur van Estro Groep Ook de vertegenwoordigers van HIG zijn daarbij aanwezig. Tijdens deze bijeenkomst wordt conform de doelstelling van het Project Butterfly aan de stille bewindvoerder kenbaar gemaakt dat HIG de gezonde delen van Estro Groep wil opkopen. De stille bewindvoerder gaat na welke andere geïnteresseerde partijen er nog meer benaderd kunnen worden. Estro Groep geeft aan dat slechts twee andere concurrenten, waaronder Partou

20

Zie Faillissementsverslag nummer 1a d.d. 22 juli 2014.

17

Kinderopvang, een omvang hebben om conform het Project Butterfly de gezonde delen van Estro Groep op te kopen. Op aandringen van de stille bewindvoerder benadert Estro Groep alsnog Partou. Doch dit gaat op een wijze dat de conclusie niet anders kan zijn dat Estro Groep hier slechts een rituele dans heeft uitgevoerd om vervolgens weer snel terug te keren naar het aanvankelijke doel: de gezonde delen worden enkel en alleen verkocht aan HIG! Een en ander blijkt uit het navolgende. 3.45

Op vrijdagavond 13 juni 2014 neemt Bienfait contact op met de CEO van Partou, mevrouw Katinka Reuling, met de vraag of zij bereid is 250 vestigingen van Estro Groep over te nemen en of zij per ommegaande op dit bod wil reageren. Bij interesse dient zij uiterlijk dat weekend te reageren. Aangegeven wordt van de zijde van Estro Groep dat er niet valt te onderhandelen over andere locaties dan deze 250 locaties. Er volgt een afspraak op dinsdagavond 17 juni 2014 tussen partijen. Op 17 juni 2014 wordt de CFO van Partou voorafgaand aan de afspraak van die avond gebeld door de stille bewindvoerder Jongepier met de mededeling dat de heer Bienfait vanwege belangenverstrengeling niet aanwezig zal zijn op het gesprek. De adviseur van de stille bewindvoerder zal daarvoor in de plaats aanwezig zijn.

3.46

Tijdens dit gesprek dient de vertegenwoordiging van Partou een geheimhoudingsverklaring te ondertekenen. Ze krijgen een document genaamd Butterfly overgelegd waarin veel gedetailleerde informatie staat vermeld. Uiterlijk 20 juni 2014 dient Partou aan te geven of ze op het aanbod willen ingaan. Er valt wederom nergens over te onderhandelen dan het aanbod van de 250 aangeboden locaties. Er kan niet gesproken worden over andere locaties.

3.47

Eveneens 17 juni 2014 maakt HIG haar eerste bod kenbaar. De bieding lag nauwelijks boven de executiewaarde van de roerende zaken. De stille bewindvoerder heeft na dat moment zijn werkzaamheden voornamelijk gericht op het treffen van voorbereidingen van een faillissement zonder pre-pack. Kennelijk had de stille bewindvoerder vanaf dat moment weinig hoop dat HIG nog met een hoger bod zou komen. Over deze periode wordt als volgt bericht: “De werkzaamheden van de stille bewindvoerder beperkten zich na dat moment voor een belangrijk deel tot het verzorgen van de voorbereiding op een faillissement zonder pre-pack.

De stille bewindvoerder heeft de daarop volgende onderhandelingen tussen Estro groep en HIG als bijzonder moeizaam ervaren. Resultaat van de onderhandelingen was dat de bieding van HIG in essentie niet werd verhoogd en dat HIG zich uiteindelijk op 25 juni (ruim twee weken na de aanwijzing van de stille bewindvoerder) terugtrok als bieder.”21

3.48

Op 20 juni 2014 neemt Partou contact op met Estro Groep Partou en geeft aan meer tijd nodig te hebben en op een zo korte termijn slechts een kwart van het aantal aangeboden locaties over te kunnen nemen. Voor een beter bod is meer tijd nodig. Van de zijde van Estro Groep wordt gezegd

21

Faillissementsverslag nummer 1a d.d. 22 juli 2014 – Periode stille bewindvoering, onder 7.6

18

dat er niet meer tijd is. Voorts wordt van de zijde van Estro Groep verzocht of Partou schriftelijk wil aangeven niet op het aanbod van 250 locaties te willen ingaan.

3.49

Eveneens op 20 juni 2014 wordt de besloten vennootschap van Smallsteps opgericht, hetgeen blijkt uit productie 12. Dit betreft een uittrekstel uit de KvK d.d. 5 september 2014. Hieruit blijkt tevens dat de CEO van Estro Groep, Jean Pierre Bienfait, tevens CEO is bij Smallsteps. Ook de personen Paul Canning en Alastair Mills worden reeds vermeld als bestuurders in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Als datum indiensttreding staat bij alle drie vermeld 30 juni 2014.

3.50

Nadat HIG op 25 juni 2014 te kennen gaf zich terug te trekken uit de onderhandelingen, deed diezelfde HIG opvallend genoeg een dag later een bod dat veel hoger dan de executiewaarde lag. Volgens het verslag van de curator was de aanleiding hiervoor het feit dat de andere eigenaar/financier van Estro Groep, KKR, op 26 juni 2014 een voor de stille bewindvoerder acceptabel bod ter overname heeft gedaan. Kennelijk is HIG hiervan gelijk op de hoogte gesteld, want enkele uren later heeft HIG zich plots gemeld met een sterk verbeterd bod dat in de lijn lag van het bod van KKR. De stille bewindvoerder heeft daarop de onderhandelingen met HIG voortgezet.

3.51

Waarom de curator, toen nog stille bewindvoerder, vanaf dat moment enkel met HIG verder is gegaan, wordt niet duidelijk gemaakt. Het had voor de hand gelegen om gelijk na het teleurstellende bod van HIG nogmaals Partou te benaderen, aangezien Partou wel degelijk geïnteresseerd was, doch alleen meer tijd wilde hebben om een goed bod voor te bereiden. Deze interesse was ook bekend bij de curator.

3.52

Uit het faillissementsverslag blijkt ook niet of de curator nog is nagegaan of KKR naar aanleiding van de actie van HIG bereid zou zijn om een hoger bod te doen. Er wordt slechts vermeld dat het voorstel van HIG in de daarop volgende uren op punten zou zijn verbeterd en dat de stille bewindvoerder de daarop volgende dagen verder heeft onderhandeld met HIG over de verkoop van Estro Groep. Ook hier wordt vermeld dat deze gesprekken zeer moeizaam verliepen. Dit doet het vermoeden rijzen dat KKR de voorzet gaf voor HIG om de grenzen voor het minimale aanbod van de curator te bepalen.

3.53

Of het bod van KKR met een daadwerkelijke intentie van een mogelijke koop is gedaan of dat dit bod slechts vanuit bepaalde strategische overwegingen is gedaan, blijft onduidelijk. Duidelijk is echter wel dat de stille bewindvoerder plots kon kiezen uit twee biedingen die min of meer gelijk waren en dat het bod van HIG daarbij de voorkeur had. Mogelijk heeft het feit dat HIG een pandrecht had op de lopende bankrekeningen van Estro Groep, van waaruit alle lopende kosten maandelijks gefinancierd dienden te worden, een zekere betekenis gehad voor de gehele gang van zaken, omdat dit pandrecht tegelijkertijd een machtsmiddel is geweest in de onderhandelingen voor HIG. In een gesprek met de advocaten van FNV en de curator op 17 september 2014 heeft de curator dit met zoveel woorden toegegeven. In ieder geval kan geconcludeerd worden dat HIG de overname van

19

Estro Groep heeft kunnen realiseren, zoals zij die reeds van tevoren samen met Estro Groep had gepland.

Oprichting Smallsteps B.V. en het faillissement van Estro Groep

3.54

Voor de overname van de gezonde delen van Estro Groep wordt door HIG als gezegd een nieuwe vennootschap, Smallsteps B.V., opgericht op 20 juni 2014. Volgens het verslag van de curator zou in de periode 27 juni 2014 tot de datum van het faillissement nog onderhandeld zijn over de voorwaarden waaronder de overname zou plaats vinden. Uiteindelijk is er een koopovereenkomst tot stand gekomen die kort weergeven inhoudt dat Smallsteps 250 kinderopvanglocaties overneemt en daarbij 2600 van de 3600 medewerkers een arbeidsovereenkomst per datum faillissement aanbiedt. Nadat aanvankelijk op 4 juli 2014 surseance van betaling is verleend, is vervolgens op 5 juli 2014 Estro Groep door de rechtbank Amsterdam failliet verklaard.

3.55

Het personeel werkzaam bij de Estro Groep wist tot op het allerlaatste moment niet wat er gaande was. Op 3 juli 2014 rond half twaalf ’s avonds kreeg het personeel voor het eerst bericht dat Estro Groep de volgende dag (!) faillissement zou aanvragen (productie 13). Op vrijdagavond 4 juli 2014 volgt een tweede bericht per e-mail dat men de volgende dag rond 07.00 de eigen e-mail in de gaten dient te houden omdat dan belangrijke informatie zal worden verschaft over bijeenkomsten die zullen plaatsvinden (productie 14). Op 5 juli 2014 rond acht uur ’s ochtends volgt deze e-mail met een uitnodiging voor de bijeenkomst voor dezelfde dag om 10.00 uur (productie 15). Later blijkt dat Estro Groep tijdens deze bijeenkomsten aan elk personeelslid kenbaar heeft gemaakt of hij/zij mag blijven of dat hij/zij ontslagen is. Het uitgenodigde personeel is daarbij verdeeld in groepen die bijeenkomsten bijwonen ten behoeven van ‘blijvers’ en bijeenkomsten ten behoeve van ‘nietblijvers’.

3.56

Eiseressen xxxxxx, xxxxxx en xxxxx wisten tot het moment van deze bijeenkomsten voor ‘niet blijvers’ niet dat zij ontslagen zouden worden. Dit hebben zij voor het eerst tijdens deze bijeenkomsten vernomen.

3.57

Eiseres Xxxxx, was reeds met vakantie en verkeerde aanvankelijk zelfs in de veronderstelling dat zij mocht blijven, omdat zij op 4 juli 2014 van haar leidinggevende per e-mail had vernomen dat hun locatie stond aangegeven als groene locatie en dat deze locatie naar alle waarschijnlijkheid een doorstart zou maken onder Smallsteps. Xxxxx vernam eerst op 5 juli 2014 rond 17.40 uur telefonisch van haar leidinggevende dat zij ontslagen was. Later vernam Xxxxx ook dat haar plekje was opgevuld door een collega van haar die eerder op basis van een nul urencontract werkzaam was.

3.58

Ook voor xxxxx , kwam het faillissement en haar ontslag als donderslag bij heldere hemel. xxxxxx had nota bene vlak voor het faillissement op dinsdag 1 juli 2014 van haar locatiemanager vernomen dat zij € 200,- aan bonus kregen als locatie omdat ze zo veel kind aanmeldingen binnen hadden

20

gekregen. Na haar ontslag heeft xxxxx vernomen dat in haar plaats een (jongere) collega is aangenomen wiens tijdelijke contract zou aflopen en ook niet meer verlengd zou worden vanwege niet voldoende functioneren.

3.59

In het geval van xxxx , was het zo dat zij als enige van haar collega’s op 5 juli 2014 naar een locatie in Amsterdam moest afreizen die reeds bekend stond als ‘rode’ locatie. Daar aangekomen stond zij met zes andere, haar onbekende collega’s, voor een dichte deur. Men was vergeten om de locatie te openen. Uiteindelijk heeft xxxx buiten vernomen dat zij ontslagen was. Haar eigen collega’s werden op het Van der Valk Hotel verwacht in Almere. Zij hebben allen te horen gekregen dat zij wel zouden mogen blijven. De arbeidsovereenkomsten lagen reeds gereed ter ondertekening.

Correspondentie met de curator en Smallsteps 3.60

Na het faillissement is de curator op 7 augustus 2014 aangeschreven namens FNV en haar leden, waarbij zekerheidshalve een beroep is gedaan op de (ver)nietig(baar)heid van de opzeggingen van de arbeidsovereenkomsten wegens overgang van onderneming. Voorts heeft er op 17 september 2014 een gesprek plaatsgevonden tussen de curator en de advocaten van FNV. De advocaten hebben tijdens dit gesprek nogmaals het standpunt van FNV verduidelijkt en aan de curator is om informatie gevraagd. Meer specifiek hebben de advocaten gevraagd welke personen, in welke hoedanigheid en op welke data bij de onderhandelingen aanwezig zijn geweest. De curator heeft geweigerd om in deze fase hierover uitspraken te doen.

3.61

Op 24 juli 2014 is Smallsteps aangeschreven, waarbij aan haar kenbaar is gemaakt dat FNV van mening is dat sprake is van een overgang van onderneming en dat zij de verdere gang van zaken rondom het faillissement aan het onderzoeken is. Smallsteps is verzocht om bij voorbaat als verkrijger in de zin van artikel 7:662 BW te handelen. Smallsteps heeft via haar advocaten per brief laten weten dat geen sprake is van een overgang van onderneming noch dat sprake is van misbruik van faillissement. Hier heeft FNV aangekondigd dat zij zal overgaan tot het dagvaarden van Smallsteps.

4.

PRE-PACK FAILLISSEMENTEN EN DE VERHOUDING MET DE RICHTLIJN 2001/23

4.1

In dit hoofdstuk zal worden uiteengezet wat ‘pre-pack’ feitelijk en juridisch inhoudt. Er zal vervolgens worden ingegaan op het feit dat de pre-pack (vooralsnog) geen wettelijke basis heeft. In de literatuur is de pre-pack en het voorontwerp van het wetsvoorstel inzake de pre-pack kritisch ontvangen. Die kritiek zal worden weergegeven.

21

Wat is pre-pack? 4.2

De pre-pack is afkomstig uit het Verenigd Koninkrijk en in Nederland geïntroduceerd door Tollenaar.22 De term pre-pack is afkomstig van de Engelse term ‘Pre-packaged insolvency’ en is in het Verenigd Koninkrijk een vorm van een faillissementsprocedure waarbij een herstructureringsplan voorafgaand aan een faillietverklaring wordt overeengekomen en vervolgens wordt uitgevoerd.23 Van der Pijl omschrijft een pre-pack als volgt: “(…). Een pre-pack is een in feite vooraf voorbereide activatransactie uit een faillissement. Een in zwaar weer verkerende ondernemer wendt zich dan op voorhand informeel tot de rechtbank met het verzoek aan te geven wie er, mocht het tot een faillissement komen, tot curator en rechter-commissaris worden benoemd. De persoon die dan uiteindelijk als curator zal gaan fungeren is daarmee in principe een soort stille bewindvoerder die alvast meekijkt met de ondernemer die voorbereidingen treft voor een doorstart. Op deze manier kan een onderneming naadloos doorstarten. Belangrijk voordeel daarbij is dat de reputatie van de onderneming veel minder schade oploopt; ervaringsfeit is immers dat hoe langer een doorstart op zich laat wachten na de faillietverklaring, hoe kleiner de kans op een succesvolle doorstart wordt en hoe lager de prijs die een overnemer wil betalen. Daarbij wordt tevens aangevoerd dat ook de werkgelegenheid bij deze wijze van doorstart gebaat is, omdat dan in de regel een groter deel van de werkgelegenheid zal kunnen worden behouden. Dit fenomeen is inmiddels door insolventierechtadvocaten en ook door de rechtbanken omarmd.(…).” 24

Geen wettelijke basis 4.3

Er is op dit moment geen wettelijke basis voor een pre-pack en de werkzaamheden van de stille bewindvoerder. Het aanstellen van een stille bewindvoerder gebeurt op gezag van de rechtbank zelf. Overigens werkt niet elke rechtbank mee aan het aanstellen van een stille bewindvoerder. Tot nu toe is een pre-pack alleen mogelijk bij de rechtbanken Amsterdam, Rotterdam, Overijssel, Zeeland-West-Brabant, Gelderland, Oost-Brabant, Den Haag en Noord-Nederland.

4.4

In november 2012 heeft minister Opstelten in een brief aan de Tweede Kamer aangekondigd dat hij bezig is met een herijking van het faillissementsrecht waarin ook de pre-pack en de stille bewindvoerder wordt meegenomen. In oktober 2013 is het Voorontwerp Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I opgesteld. De regeling betreft niet een nieuw of aanvullend insolventieregime. Het is de bedoeling dat in de faillissementswet een uitdrukkelijke grondslag wordt geboden om onder

22

N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!’, TvI 2011/23.

23

R.J. van der Ham, ‘Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack’,

Arbeidsrecht 2014/28. 24

J. van der Pijl, ‘Opvolgend werkgeverschap na een doorstart – een nieuw begin of toch niet?’, Arbeidsrecht 2013/38.

22

voorwaarden een beoogd curator al bij een in ernstige financiële moeilijkheden verkerende onderneming te betrekken vóór er sprake is van een faillissement. Dit moet leiden tot een doelmatige afwikkeling van het faillissement enerzijds en anderzijds tot bespoedigen van het doorstarten

van

levensvatbare

bedrijfsonderdelen

na

faillissement

zodat

waarde

en

werkgelegenheid behouden kunnen blijven. 4.5

De regeling sluit aan bij een praktijk die zich in de afgelopen jaren bij een aantal rechtbanken heeft ontwikkeld.

De

regeling

moet

die

praktijk

een

juridisch

kader

bieden

bestaande

uit

procedurevoorschriften en regels over de taken en bevoegdheden van de betrokkenen. Daarbij wil de wetgever ruimte laten aan de praktijk om zich verder te ontwikkelen. Minister Opstelten heeft een “voor-wetsvoorstel” ter consultatie aangeboden. Het commentaar hierop wordt verwerkt in het definitieve wetsvoorstel, wat vervolgens de parlementaire behandeling zal ondergaan. Op 27 juni 2014 is de Ministerraad akkoord gegaan met het wetsvoorstel en thans ligt het voorstel bij de Raad van State voor advies. Eind september 2014 heeft de Raad van State een advies uitgebracht. Dit advies is nog niet openbaar.

Kritiek uit onverwachte hoek 4.6

Op 21 januari 2014 bracht de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten een advies uit aan de Minister van Justitie over het Voorontwerp Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I (“Pre-pack)” (productie 16). De commissie is negatief over het Voorontwerp en ontraadt de Minister om dit in te voeren. Allereerst geeft de commissie in paragraaf 1 aan: “De ontwerp MvT spreekt in de inleiding over de “goede ervaringen” bij “proeven in de praktijk” met de pre-pack waar het voorontwerp op ziet. Deze stelling wordt niet uitgewerkt en niet gestaafd aan de hand van enige identificatie en evaluatie van deze “proeven in de praktijk”. In de pers en literatuur wordt de pre-pack juist zeer kritisch benaderd, en eigenlijk alleen vanuit een kleine groep belanghebbenden gepromoot.(…).”

4.7

Daarnaast wijst de commissie onder punt 2.7 van het advies de Minister op het grote gevaar van misbruik van de pre-pack: “Tot slot moet nog worden gewezen op het gevaar van misbruik. Een faillissement is niet iets wat een partij alleen maar overkomt. Vaak is het ook een bewuste keuze. Een bedrijf wordt meestal door een vennootschap gevoerd en wordt door de aandeelhouders daarvan en andere geldschieters gefinancierd. In het geval het bedrijf zijn schulden of werknemersbestand wil saneren kan het dat doen door zijn schuldeisers en werknemers een regeling aan te bieden. Een dergelijke regeling kost echter geld. Een alternatief voor de financiers zou kunnen zijn de vennootschap die het bedrijf voert in staat van

23

faillissement te laten verklaren en vervolgens het bedrijf in dat faillissement zonder schulden en zonder verplichtingen jegens werknemers over te nemen. In dat geval kunnen de kosten van een schuldensanering en van een afvloeiingsregeling voor het personeel worden bespaard. 4.8

De commissie vervolgt onder punt 2.8: “Een dergelijk misbruik is moeilijk tegen te gaan. Dat geldt ook onder de voorgestelde regeling. Het is niet moeilijk om voor de (beoogd) curator de (uiteindelijke) financiers van de overnemende partij en de motieven daarvan verborgen te houden. De voorgestelde regeling maakt een dergelijk misbruik juist nog gemakkelijker en aantrekkelijker. De schuldenaar heeft immers in het voortraject de regie, en de betrokkenheid van de (beoogd) curator bij dat voortraject maakt dat een snelle “doorstart” zonder (reële) competitie van derden kan plaatsvinden.”

4.9

De commissie betwijfelt daarnaast of de Richtlijn 2001/23/EG inzake overgang van onderneming wel buiten toepassing blijft bij een doorstart die is voorbereid op de wijze als in het voorontwerp is voorzien en stelt onder punt 5.4: “In het voorontwerp is voorzien dat de beoogd curator een bindende verklaring zal kunnen afleggen waarin hij verklaart onder welke voorwaarden redelijkerwijs verwacht mag worden dat hij na de faillietverklaring de onderneming zal vervreemden op voet van artikel 101 Fw. Een dergelijke verklaring is - ook volgens de MvT - niet anders te duiden dan als een verklaring dat de curator de onderneming verkoopt op de bedongen voorwaarden behoudens interventie van buitenaf. De overeenkomst waarbij de onderneming van de schuldenaar wordt verkocht komt aldus materieel tot stand vóór het faillissement. Na het openen van het faillissement rest nog slechts het “tekenen bij het kruisje” door de curator. De rechter-commissaris heeft naar moet worden aangenomen zijn toestemming al vóór het faillissement gegeven, en deze goedkeuring wordt na het faillissement nog slechts geformaliseerd. Met deze gang van zaken wordt het formele toezicht tijdens het eigenlijke faillissement voor wat betreft de verkoop en overdracht van de onderneming vrijwel geheel uitgehold. Het is denkbaar en goed verdedigbaar dat, wanneer het zwaartepunt van en het toezicht op de transactie zozeer vóór het faillissement is gelegen als bij de “pre-pack” het geval is, de rechter tot de conclusie komt dat in dat geval de Richtlijn wel degelijk van toepassing is. In de literatuur is er voorts voor gewaarschuwd dat ook het nadrukkelijke continuïteitstreven dat bij de pre-pack voorop staat tot gevolg kan hebben dat de Richtlijn van toepassing is. Die waarschuwing is terecht, en al helemaal wanneer de continuïteit van de aan de doorstartende onderneming verbonden werkgelegenheid als belang is aangevoerd bij het verzoek om aanwijzing van een beoogd curator.”

24

4.10

De voorzitter van de commissie, mr. W.J. van Andel, meldde FNV en eiseressen in een e-mail van 20 februari 2014 dat hij persoonlijk hoopt dat “de rechter tot dat oordeel zal komen, zodat het uiterst misbruik-gevoelige en aan alle kanten rammelende Voorontwerp dat er nu ligt in de ijskast gaat of zodanig wordt aangepast dat de rechten van potentieel gedupeerden, waaronder die van werknemers, veel beter gewaarborgd worden.”

Kritiek vanuit de literatuur 4.11

Ook in de (arbeidsrechtelijke) literatuur is de pre-pack kritisch ontvangen. De kern van de kritiek betreft het gevaar van misbruik, het ontbreken van normale marktwerking en transparantie en arbeidsrechtelijke bezwaren, zoals strijd met de regels inzake overgang van onderneming en het ontbreken van voldoende mogelijkheden tot medezeggenschap.

4.12

Boot leidde het Nationaal Arbeidsrechtdiner op 26 juni 2013 als volgt in: “(…). Toen ik van collega-rechters vernam hoe makkelijk een faillissement wordt uitgesproken en hoe beperkt er eigenlijk getoetst wordt of faillissement nu wel echt nodig is, dacht ik: dan ligt misbruik van faillissementen wel snel op de loer. Eerst iets ter geruststelling van die collega-rechters: er wordt natuurlijk wel gekeken of er echt een situatie is van te hebben opgehouden te betalen. Maar ik legde bij mijn collega’s de volgende vraag voor: stel je hebt een stichting die in de rode cijfers zit. Naast die stichting staat een andere stichting, die in het verleden bij verliezen bijsprong. Stel de eerste stichting vraagt faillissement aan, op grond van die rode cijfers. Kijken jullie dan of bijspringen door zo’n (noem het maar zuster-)organisatie te vergen is? Het antwoord luidde nogal ontkennend. Dat sterkte mijn gedachte dat faillissement een makkelijke way out kan zijn, bijvoorbeeld om van personeel af te komen. Toen ik die gedachte recent voorlegde aan mijn mede-examinatoren op de Grotius-opleiding, die daar op dezelfde dag en locatie faillissementsrecht examineerden, werd dat volmondig beaamd. “Natuurlijk werkt faillissement zo, het is de noodzakelijke uitlaatklep voor een te star ontslagrecht…” Duidelijke taal, maar we hebben tot op heden er toch met z’n allen voor gekozen dat het ontslagrecht is zoals het nu is. Dus het ontwijken daarvan heeft niet zo mijn sympathie. (…).” 25 Boot vervolgt: (…) Zoiets speelt bij de discussie over de pre-pack. Nog vóór er sprake is van een officiële situatie van te hebben opgehouden te betalen wordt gekeken naar de mogelijkheden van een doorstart. Dat wordt in stilte gedaan, om te voorkomen dat het bedrijf direct geplunderd wordt. Mijn faillissementscollega’s binnen de Rechtbank Amsterdam staan daar – als ik het FD goed begrijp – positief tegenover. Het ‘voordeel’ van faillissement

25

G.C. Boot, ‘Rembrandt, de pre-pack en het faillissementsrecht als uitlaatklep’, Arbeidsrecht 2013/37.

25

(namelijk een streep halen door je oude verplichtingen) wordt dan gecombineerd met de mogelijkheid van behoud van extra arbeidsplaatsen. Het faillissementsrecht wordt daarmee voor mijn gevoel echter wel opgerekt: van een aantal werknemers kan makkelijk en bijna gratis afscheid worden genomen, ten gunste van degenen die kunnen blijven.(…).” 4.13

Van Andel, curator en voorzitter van de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten, stelt ter motivering waarom hij tegen de pre-pack is, dat hij schat dat de sanering van personeel in zeker tientallen van procenten van de faillissementen een belangrijke rol speelt.26 Van Andel is van mening dat meer pre-packdoorstarts juist helemaal niet goed zijn voor de werkgelegenheid, aangezien een faillissement de meest eenvoudige manier is om personeel te ontslaan en dit met de pre-pack, indien deze een wettelijke grondslag zal krijgen, nog veel eenvoudiger zal worden.

4.14

Van der Pijl wijst op de mogelijke strijd met de Europese richtlijn aangaande overgang van ondernemingen.27 Van der Pijl vraagt zich af of de regels van overgang van onderneming niet gewoon van toepassing zijn, nu een pre-pack zo nadrukkelijk op voortzetting van de onderneming is gericht. Van der Pijl kijkt uit naar de eerste rechter die hierover vragen aan het Europese HvJ stelt. Van der Pijl constateert echter ook het dilemma ten aanzien van het belang van de werknemers: “(…). Enerzijds kan betoogd worden dat een doorstart met behoud van een deel van de werkgelegenheid altijd goed is voor de werknemers, maar tegengeworpen kan worden dat het dan in de regel vaak oudere, duurdere, lastige en minder functionerende werknemers zullen zijn die niet mee mogen overgaan naar de nieuwe werkgever. Het faillissement is niet zonder reden al veelvuldig het werkgeverswalhalla genoemd, maar zekere grenzen mogen daaraan toch wel worden gesteld.(…).”

4.15

Hufman en Zaal zijn eveneens kritisch: “(…). De beschermende bepalingen van art. 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek (‘BW’) zijn niet van toepassing bij een overgang van de onderneming van een failliete werkgever (art. 7:666 BW). De faillissementsprocedure wordt in de praktijk echter veel gebruikt om te reorganiseren. De vraag rijst of de uitsluiting van die bepalingen in faillissement richtlijnconform is. De faillissementsprocedure strekt bij een ‘doorstart’ niet tot liquidatie van de onderneming, terwijl dit vereiste wel uit de richtlijn en de jurisprudentie van het HvJ lijkt voort te vloeien om de beschermende bepalingen uit te kunnen sluiten. Deze kwestie wringt des te meer in het licht van het wetsvoorstel continuïteit van ondernemingen I (prepack).(…).” 28

26

W.J. van Andel, ‘Dit is niet het laatste boekhoudschandaal’: in NRC Weekend 4/5 januari 2014, p. E3.

27

J. van der Pijl, ‘Opvolgend werkgeverschap na een doorstart – een nieuw begin of toch niet?’, Arbeidsrecht 2013/38.

28

P. Hufman en I. Zaal, ‘De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente ondernemingen’, TAP

2014-3.

26

4.16

Tideman is alleen voorstander van “het voorgekookte faillissement”, mits er een wettelijke grondslag voor de regeling wordt gecreëerd en alleen indien er sprake is van bijzondere omstandigheden.29 Het enkele feit dat aannemelijk is dat er zonder pre-pack waardeverlies optreedt of door een prepack de kans op een succesvolle doorstart wordt vergroot, lijkt hem daarvoor niet voldoende.

4.17

Zaal constateert een groot aantal arbeidsrechtelijke bezwaren tegen de pre-pack. Allereerst staat de pre-pack op gespannen voet met de medezeggenschap.30 Zaal acht het wenselijk dat er in het Voorontwerp Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I wordt nagedacht over de rol van de vakbonden en de OR. Bovendien meent Zaal dat onder het huidige recht rekening moet worden gehouden met het naleven van de WMCO en met het adviesrecht van de OR ten aanzien van de overname en ten aanzien van het aantrekken van de stille bewindvoerder op verzoek van de ondernemer.

4.18

Gispen concludeert dat de positie van de gezamenlijke schuldeisers bij een pre-pack aanzienlijk zwakker is dan bij een verkoopproces tijdens faillissement.31 Een deugdelijke rechtvaardiging ontbreekt volgens Gispen en de pre-pack kent significante risico’s die (rechts)onzekerheid creëren en die per saldo nadeel voor de schuldeisers opleveren.

4.19

Van der Ham voert tot slot nog het argument van het grootschalig parlementair “pre-pack”onderzoek in het Verenigd Koninkrijk aan als argument tegen de pre-pack. De signalen van oneigenlijk gebruik of misbruik van pre-packs en mogelijk negatieve gevolgen voor werkgelegenheid zijn voor het Britse Lagerhuis reden geweest om in 2013 een nader onderzoek in te stellen. Van der Ham betoogt: “(…). Een nauwelijks (…) besproken, maar net zo relevant argument voor de praktijk is het risico van misbruik of oneigenlijk gebruik van de pre-pack dat op de loer ligt en de problemen in de praktijk om een goed onderscheid te kunnen maken wanneer nog wel en wanneer niet sprake is van toelaatbaar gebruik van de pre-pack. Dat dit risico niet ondenkbaar, sterker nog zelfs heel wezenlijk is, blijkt wel uit het feit dat in het Verenigd Koninkrijk, de bakermat van de pre-pack, er thans een grootschalig parlementair onderzoek naar de uitvoering van pre-pack in de praktijk loopt. De voorafgaande stellingname van de parlementaire commissie was dat de pre-pack een controversiële praktijk was en tot op de dag van vandaag gebleven is, waarbij nader onderzoek gedaan diende te worden naar de claim van voorstanders of er wel sprake was van meer baanbehoud, ten opzichte van een regulier faillissement, dat nader onderzoek nodig was naar nut en noodzaak van het instrument in zijn algemeen en of bepaalde groepen niet

29

B.J. Tideman, ‘Kritische kanttekeningen bij de pre-pack’, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk

2013-6. 30

I. Zaal, ‘Faillissement en doorstart: de positie van de OR en vakbonden’, Arbeidsrecht 2013/40.

31

G. Gispen, ‘De “pre-pack” is ondeugdelijk en niet goed voor de gezamenlijke schuldeisers’, Liber Amoricum Mart Franken

2013.

27

onevenredig werden benadeeld. De resultaten van dit onderzoek worden in het voorjaar van 2014 verwacht.(…)” 32 4.20

Van Zanten is positiever en bepleit “aan het werk met de pre-pack”.33 Van Zanten wuift de arbeidsrechtelijke bezwaren van Van der Pijl grotendeels weg. Van der Pijl stelt volgens Van Zanten ten onrechte dat de pre-pack nadrukkelijk is gericht op de continuïteit. Van Zanten meent dat er in het geval van de pre-pack reeds sprake zou zijn van een faillissementstoestand en dat faillietverklaring reeds zeer aanstaande zou zijn. Van der Ham betwist deze stelling van Van Zanten: “(…). Deze aanname van Van Zanten is blijkens de woorden van de minister in zijn brief van 15 november 2013 niet juist. Immers, de minister spreekt nadrukkelijk van een situatie voorafgaand aan faillissement. Dit vormt ook de kern van de kritiek van velen, te weten dat niet duidelijk is waar nu precies de grens ligt voor het in stelling kunnen en mogen brengen van de pre-pack. Dat laat de nodige ruimte over. Door gebrek aan controle en transparantie van relevante stakeholders, zoals werknemers, de ondernemingsraad en vakorganisaties,

maar

ook

crediteuren,

ligt

misbruik

van

de

pre-pack

in

die

fase voorafgaand aan een faillissement, nadrukkelijk op de loer. Immers, de conclusie of een onderneming bedrijfsmatig gezien in een pre-faillissementstoestand is geraakt of dreigt weg te glijden als de pre-pack niet in stelling wordt gebracht, is niet een situatie van alleen maar zwart of wit, maar is een situatie van vele grijstinten. Het komt er daarbij in het kader van de besluitvorming omtrent de juridische haalbaarheid van de pre-pack sterk op aan welke feiten door de ondernemer met de stille bewindvoerder het meeste gewicht wordt toegekend. (…).” 34 4.21

Tot slot wordt er ook in de schrijvende pers kritiek geuit. Zo geeft De Waard aan: 35 “Tegenwoordig vragen bedrijven de rechtbank een stille curator of bewindvoerder te mogen inhuren die geen rapport opstelt maar meteen knopen doorhakt. Samen met de directie bekokstooft hij een pre-packconstructie waarbij het bedrijf het mes zet in de organisatie en de schuldenlast van zich afschudt. Daarna wordt in een middag het faillissement uitgesproken en de doorstart bekendgemaakt. Het zou een vorm van ondernemersanarchie

kunnen

worden

genoemd

onder

het

mom

dat

een

reorganisatieproces te lang duurt, klanten en leveranciers afschrikt en daardoor meer banen kost. Zeker bij Hollands glorie-bedrijven zoals Marlies Dekkers kunnen curatoren er dan goede sier mee maken ook. Hoewel een wettelijke basis ontbreekt, mag er geen kwaad woord over worden gezegd. Toen een Belgische vakbondsman vorige week repte

32

R.J. van der Ham, ‘Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack’,

Arbeidsrecht 2014/28. 33

M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, Arbeidsrecht 2013/47.

34

R.J. van der Ham, ‘Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack’,

Arbeidsrecht 2014/28. 35

P. de Waard, ‘Flitsfaillissement zoals bij Neckermann is illegale variant van reorganiseren’, ‘deVolkskrant’ van 1 juli 2014.

28

over doorgestoken kaart, noemde directeur Andreas Ezinga van Neckermann het 'een schandalige opmerking'. In werkelijkheid is het gebruik van flitsfaillissementen om snel schoon schip te maken juist schandalig. Ze zijn een schijnconstructie waarbij het faillissement alleen is bedoeld om vakbonden en personeel buitenspel te zetten.” 4.22

Naar aanleiding van dit artikel van De Waard heeft de Tweede Kamerfractie van de PvdA kamervragen gesteld aan minister Opstelten over de mogelijkheid van misbruik van de pre-pack om goedkoop personeel te laten afvloeien.36 Samenvattend algemeen

4.23

FNV en eiseressen hebben met dit hoofdstuk uiteen willen zetten dat er het nodige op de pre-pack is aan te merken en dat het misbruik van faillissementen in de hand werkt. Er is thans een uitvoerig (juridisch) debat gaande omtrent pre-pack. In dat kader wijzen FNV en eiseressen nogmaals op de steun uit onverwachte hoek van de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten met het advies aan de Minister bij het Voorontwerp van het wetsvoorstel. Pre-pack wordt nadrukkelijk niet breed omarmd vanuit de (insolventie)rechtspraktijk. Integendeel, in de literatuur en pers wordt pre-pack juist zeer kritisch benaderd, en eigenlijk alleen vanuit een kleine groep belanghebbenden gepromoot. Bovendien zijn de in de literatuur geuite kritieken bepaald niet ongefundeerd.

5.

HET JURIDISCHE KADER

5.1

In dit hoofdstuk en de hoofdstukken 6, 7 en 8 zal het juridisch kader worden geschetst, waarbinnen de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen dienen te worden beoordeeld alsmede de (eventuele) reactie van Smallsteps hierop.

5.2

Primair stellen FNV en eiseressen op grond van de jurisprudentie van het HvJ van de EG dat, nu een pre-pack niet gericht is op liquidatie maar op een doorstart, de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is en dat alle werknemers van de overgenomen vestigingen, inclusief eiseressen sub 2 tot en met 5, op basis van een richtlijnconforme interpretatie de artikelen 7:662 BW e.v. van rechtswege, met behoud van al hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps.

5.2

Ten aanzien van de primaire vordering zal allereerst het juridisch kader worden geschetst ten aanzien van het primaire standpunt dat de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is. Hiertoe zal (I.I) uitvoerig de jurisprudentie van het HvJ van de EG worden uiteengezet en (I.II) zal worden betoogd dat de artikelen 7:662 e.v. BW richtlijnconform dienen te worden geïnterpreteerd. Onder I.III zal worden ingegaan op het (eventueel) verweer van Smallsteps.

36

Vragen van de leden Recourt en Kerstens (PvdA) aan de minister van Veiligheid en

Justitie over het misbruik van een faillissement (ingezonden 3 juli 2014 onder vraagnummer 2014Z12760).

29

5.3

Subsidiair, voor zover U E.A. Kantonrechter zou oordelen dat de Richtlijn 2001/23/EG niet van toepassing is bij een pre-pack en/of dat de tekst van artikel 7:666 BW een richtlijnconforme interpretatie uitsluit, stelt FNV dat de artikelen 7:662 e.v. BW desalniettemin op de onderhavige prepack van toepassing zijn, nu het tijdstip van de overgang van onderneming is gelegen vóór de datum waarop het faillissement heeft plaatsgevonden. De werknemers van de overgenomen vestigingen van Estro Groep zijn als gevolg hiervan vóór het faillissement van Estro Groep van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst gekomen bij Smallsteps.

5.4.

Ten behoeve van deze subsidiaire vordering zullen FNV en eiseressen onder II het juridisch kader uiteenzetten waarbinnen de subsidiaire vordering dient te worden beoordeeld.

5.5

In hoofdstuk 6 wordt ter nadere onderbouwing van voormelde vorderingen aangevoerd waarom in casu sprake is van een overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW e.v.

5.6

Meer subsidiair stellen FNV en eiseressen in hoofdstuk 7 dat in casu sprake is van opvolgend werkgeverschap ex artikel 7:668a BW op grond waarvan de tijdelijke arbeidsovereenkomsten van eiseressen en de tijdelijke arbeidsovereenkomsten van de overige overgenomen medewerkers van de Estro Groep zijn geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

(I.I) de toepasselijkheid van Richtlijn 2001/23/EG 5.7

De pre-pack bij Estro is gebruikt als reorganisatiemiddel. FNV en eiseressen stellen op grond van jurisprudentie van het HvJ van de EG dat, nu pre-pack niet gericht is op liquidatie maar op een doorstart (reorganisatie), de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is.

5.8

Nederland heeft sedert 1981 een wettelijke regeling inzake overgang van onderneming. In de eerste versie van de richtlijn uit 1977 was nog geen bepaling opgenomen met betrekking tot de toepasselijkheid van de richtlijn bij insolventie. Dat is pas bij wijziging van de richtlijn in 1998 in art. 4 bis (later art. 5) gebeurd. De richtlijn 2001/23/EG bepaalt in artikel 5 dat: “Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder (…).”

5.9

Nederland heeft er in 1997 voor gekozen om de beschermende bepalingen van art. 7:662 e.v. BW buiten toepassing te laten bij een overgang van de onderneming van een failliete werkgever door het destijds nieuwe artikel 7:666 BW in de wet op te nemen. Dat was mogelijk op basis van de jurisprudentie van HvJ van de EG.

30

5.10

In het Abels-arrest37 heeft het HvJ geoordeeld dat de richtlijn niet van toepassing is in het geval van de overgang van een failliete onderneming. In dit arrest heeft het HvJ duidelijk geworsteld met de vraag of de richtlijn al dan niet van toepassing diende te zijn ingeval van faillissement. Doorslaggevend

voor

het

HvJ

was

dat

de

toepasselijkheid

van

de

richtlijn

in

een

insolventieprocedure HvJ een schadelijk effect zou kunnen hebben op de belangen van de werknemers die de richtlijn beoogt te beschermen. In dit arrest overwoog het HvJ dat bij de toenmalige stand van de economische ontwikkeling veel onzekerheid bestaat over de vraag, welke invloed de overgang van een onderneming bij insolventie van de werkgever op de arbeidsmarkt heeft, en wat de juiste maatregelen zijn om de belangen zo veel mogelijk veilig te stellen. Daarom kon het HvJ niet concluderen dat de richtlijn de lidstaten verplicht haar voorschriften ook toe te passen in het geval van een faillissement, dat gericht is op een vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde rechterlijke instantie. In datzelfde arrest overwoog het HvJ echter dat de richtlijn wel van toepassing is bij surseance van betaling. Die laatste procedure is volgens het HvJ primair gericht op het behoud van de onderneming en niet op liquidatie, zoals het faillissement: “Een procedure van het type 'surseance van betaling' heeft enkele kenmerken gemeen met de faillissementsprocedure; zo is zij evenals deze laatste gerechtelijk van aard. Anderzijds onderscheidt zij zich ervan, doordat het toezicht van de rechter op de aanvang en het verloop van de procedure primair gericht op het behoud van de boedel en, zo mogelijk, de voortzetting van de onderneming; door middel van een collectieve opschorting van de betalingsverplichtingen wordt beoogd een regeling te vinden die deze voortzetting voor de toekomst verzekert. Komt een dergelijke regeling niet tot stand, dan kan de procedure uitlopen op faillietverklaring van de debiteur, zoals i.c. is gebeurd. De argumenten die zich verzetten tegen de toepassing van de richtlijn op de overgang van ondernemingen in geval van faillissement, gaan bijgevolg niet op bij een procedure van dit type, die in een eerdere fase plaatsvindt.” (r.o. 28 en 29) 5.11

De Hoge Raad heeft zich in 1987 bij het Abels-arrest aangesloten.38 Het HvJ heeft in latere rechtspraak het Abels-arrest verder verfijnd. Het HvJ overwoog in het D’Urso-arrest: 39 “ (…) mag men (…) de strekking van de richtlijn niet op grond van deze verwijzing uitsluitend beoordelen op basis van een letterlijke uitlegging van het begrip overdracht krachtens overeenkomst, noch bijgevolg de werkingssfeer ervan bepalen aan de hand van de aard van het door de administratieve of rechterlijke autoriteit uitgeoefende toezicht op de overgang van ondernemingen in het kader van een bepaalde procedure van samenloop van schuldeisers.

37

HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900 (Abels).

38

HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191.

39

HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994, 168 (D’Urso).

31

Gelet op al hetgeen door het HvJ in het arrest Abels is overwogen, is dus het doel dat met de betrokken procedure wordt beoogd, het in aanmerking te nemen

beslissende

criterium.” (r.o. 25 en 26) 5.12

Bij de beantwoording van de vraag of de richtlijn van toepassing is op de overgang van een insolvente onderneming hecht het HvJ belang aan het doel dat met de procedure wordt nagestreefd. Is dat doel liquidatie van het vermogen van de schuldenaar om de opbrengst daarvan aan de schuldeisers te voldoen, dan is de richtlijn niet van toepassing. Wanneer het doel is het behoud/voortbestaan van de onderneming veilig te stellen, dan is niet de liquidatie van het vermogen het doel en is volgens het HvJ de richtlijn onverkort van toepassing.

5.13

In D’Urso ging het om een Italiaanse onderneming die krachtens een besluit van de minister van industrie onder bijzonder bewind werd geplaatst, waarbij zij toestemming kreeg haar bedrijvigheid voort te zetten. In september 1985 werd de gehele onderneming overgedragen aan de daartoe opgerichte vennootschap. Het HvJ overwoog dat, gelet op al hetgeen door het HvJ in het arrest Abels is overwogen, het doel dat met de betrokken procedure wordt beoogd, het in aanmerking te nemen beslissende criterium is. Wanneer niet tot voortzetting is besloten na afloop van de periode waarvoor toestemming tot voortzetting is verleend, zijn het doel, de consequenties en de risico’s van een procedure als de gedwongen administratieve vereffening vergelijkbaar met die welke het HvJ in Abels tot het oordeel brachten, dat artikel 1, lid, van de richtlijn niet van toepassing is bij een overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan in een situatie waarin de vervreemder in staat van faillissement is verklaard. Evenals het faillissement strekt de procedure dan tot vereffening van het vermogen van de schuldenaar met het oog op uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers, en op een in dat juridisch kader tot stand gekomen overgang is de richtlijn derhalve niet van toepassing. Wanneer echter het besluit tot toepassing van de procedure van bijzonder bewind tevens voorziet in voortzetting van de werkzaamheid van de onderneming onder leiding van een commissaris die met het bijzonder bewind is belast, heeft die procedure primair tot doel, de onderneming in een zodanig evenwicht te brengen, dat haar werkzaamheid voor de toekomst verzekerd is. De daarmee nagestreefde sociaal-economische doelstelling kan, indien de betrokken onderneming geheel of gedeeltelijk wordt overgedragen, verklaren noch rechtvaardigen dat de werknemers de rechten zouden worden ontnomen die zij in de in de richtlijn gepreciseerde omstandigheden aan deze richtlijn ontlenen. In dit verband is met name van belang dat, zoals de nationale rechter in zijn verwijzingsbeschikking opmerkt, volgens de toelichting bij besluitwet nr. 26/1979 het doel van de procedure erin bestaat, de in wezen gezonde onderdelen van de onderneming te redden. Kortom, als het doel van de procedure is voortzetting van de werkzaamheid van (een deel van) de onderneming, is de richtlijn van toepassing.

5.14

In het Spano/Fiat-arrest40 bevestigde het HvJ van de EG de uitspraak van vier jaar eerder in het D’Urso-arrest. Het HvJ overwoog:

40

HvJ EG 7 december 1995, NJ 1996, 743 (Spano/Fiat).

32

“De procedure waarbij wordt vastgesteld dat een onderneming in moeilijkheden verkeert, heeft dus niet het oog op de liquidatie van die onderneming, maar strekt er integendeel toe de voortzetting van haar activiteit te verzekeren met het oog op een latere overname. Anders dan bij faillissementsprocedures, houdt de procedure waarbij wordt vastgesteld dat de onderneming in moeilijkheden verkeert, niet in dat zij onder rechterlijk toezicht wordt geplaatst of dat maatregelen inzake vermogensbeheer worden genomen, en voorziet zij niet in uitstel van betaling. Het economisch en sociaal doel van deze procedure kan bij volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming een verklaring noch een rechtvaardigingsgrond zijn wanneer de werknemers de rechten worden ontnomen die zij in de daarin gepreciseerde omstandigheden aan deze richtlijn ontlenen (naar analogie met het arrest D'Urso).” (r.o. 28 t/m 30) 5.15

In Spano/Fiat – wederom een Italiaanse zaak – ging het om de toepassing van een vakbondsovereenkomst, waarbij een deel van de werknemers van Fiat Geotech zouden overgaan naar de vennootschap Fiat Hitachi. Een ander deel zou in dienst blijven van Fiat Geotech, waarbij hun lonen op grond van een ministerieel besluit ten laste zouden komen van een ‘kas voor vervangingsinkomens’ (CIGS). Het HvJ overwoog dat ‘de richtlijn niet van toepassing is op overgangen in het kader van procedures strekkende tot liquidatie van goederen van de vervreemder, maar dat zij wel van toepassing is op de overgang van ondernemingen die het voorwerp uitmaken van procedures strekkende tot voortzetting van de activiteit van de onderneming’. In deze zaak strekte de handeling waarbij werd vastgesteld dat de onderneming in moeilijkheden verkeerde, ertoe de voorwaarden te creëren voor het herstel van de economische en financiële situatie van de onderneming en bovenal voor het behoud van werkgelegenheid. Vereist was dat een saneringsplan werd ingediend, dat in een oplossing van de werkgelegenheidsproblemen voorzag. Bedoelde vaststelling bracht mee dat de bezoldiging van alle of van een deel van de werknemers van de onderneming tijdelijk voor rekening van de CIGS kon komen. De procedure waarbij werd vastgesteld dat de onderneming in moeilijkheden verkeerde, had dus niet het oog op de liquidatie van die onderneming, maar strekte er integendeel toe de voortzetting van haar activiteit te verzekeren met het oog op een latere overname. Het economisch en sociaal doel van deze procedure kon bij volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming volgens het HvJ een verklaring noch een rechtvaardigingsgrond zijn wanneer de werknemers de rechten zouden worden ontnomen die zij in de daarin gepreciseerde omstandigheden aan deze richtlijn ontlenen.

5.16

In het Dethier/Dassy-arrest41 heeft het HvJ

van de EG de hiervoor genoemde arresten

genuanceerd. Met een verwijzing naar de hiervoor genoemde rechtspraak overwoog het HvJ: “Uit deze rechtspraak volgt, dat om te bepalen of de overgang van een onderneming die het voorwerp uitmaakt van een administratieve of gerechtelijke procedure, binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, het beslissende criterium het doel is dat met de betrokken procedure wordt beoogd (reeds aangehaalde arresten D’Urso e.a., punt 26, en Spano e.a., punt 24). Zoals de advocaat-generaal in punt 31, 41 en 45 van zijn conclusie 41

HvJ EG 12 maart 1998, JAR 1998/100 (Dethier/Dassy).

33

opmerkt, moet evenwel ook rekening worden gehouden met de modaliteiten van de betrokken procedure, met name de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, alsook met de doelstelling van de richtlijn.” (r.o. 25) 5.17

In Dethier/Dassy – een Belgische zaak – was in 1991 de gerechtelijke vereffening van Sovam uitgesproken en werd een vereffenaar benoemd. De werknemers waren ontslagen. Medio 1991 werden vervolgens de activa van Sovam aan Dethier overgedragen. De gerechtelijke vereffening leek volgens het HvJ sterk op die van het faillissement, ‘dat is het te gelde maken van het actief van de vennootschap’, maar er waren ook verschillen. Zo bleef de vennootschap voortbestaan voor haar vereffening en behield ze gedurende de gehele duur van de vereffening haar handelskarakter. Het HvJ overwoog dat om te bepalen of de overgang van een onderneming die het voorwerp uitmaakt van een administratieve of gerechtelijke procedure, binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, het beslissende criterium het doel is dat met de betrokken procedure wordt beoogd. Evenwel moet ook rekening worden gehouden met de modaliteiten van de betrokken procedure, met name de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, alsook de doelstelling van de richtlijn. Derhalve kan het doel van de gerechtelijke vereffening soms weliswaar verwant zijn aan dat van faillissement, maar dit behoeft niet zo te zijn, aangezien deze procedure kan worden toegepast in alle gevallen waarin men de werkzaamheid van de vennootschap wenst te beëindigen, ongeacht de redenen voor die keuze. Daar het criterium van het doel van de procedure van gerechtelijke vereffening derhalve onvoldoende uitsluitsel gaf, moeten de modaliteiten van deze procedure worden onderzocht. Wederom, doorslaggevend was in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming werd voortgezet, dan wel werd gestaakt. Uit dit arrest volgt dat van een nadruk op alleen het formele doel van de procedure, het accent verschuift naar een benadering waarin het formele doel één van de factoren is waarmee rekening moet worden gehouden.42 Met de modaliteiten van de procedure, het doel van de richtlijn en de feitelijke situatie dient rekening te worden gehouden. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of de onderneming al dan niet feitelijk wordt voortgezet.43 Hufman en Zaal vatten de jurisprudentie als volgt samen: “Zo is naar onze mening de Europese Richtlijn overgang van onderneming van toepassing op een overgang middels de pre-pack. Uit jurisprudentie van het HvJ volgt immers dat lidstaten

alleen

een

uitzondering

op

de

richtlijn

mogen

maken

indien

de

insolventieprocedure gericht is op liquidatie. Wanneer de insolventieprocedure gericht is op continuïteit en reorganisatie is de Richtlijn gewoon van toepassing. Zo is de Richtlijn in een surseance van betaling niet uitgezonderd en hetzelfde moet onzes inziens gelden voor de procedure in de Wet continuïteit van ondernemingen.” 44 42

Enkele maanden later bevestigd in: HvJ EG 12 november 1998, JAR 1999/15 (Europieces).

43

R.M. Beltzer, ‘Vereffenen is niet liquideren: het formele doel van de insolventieprocedure en Richtlijn 77/187’, TvI 1998-8, p.

180-184. 44

P. Hufman en I. Zaal, ‘Ter visie’, Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming, 2014/2.

34

En: “(…). De faillissementsprocedure wordt niet zelden gebruikt als doorstartmiddel, waardoor het in de praktijk als reorganisatieprocedure wordt gebruikt. Indien het doel van de insolventieprocedure reorganiseren is, is de richtlijn volgens het HvJ

gewoon van

toepassing. Gezien deze omstandigheden is het de vraag of de algemene formulering van art. 7:666 BW wel richtlijnconform is. (…).” 45 5.18

Alhoewel gesteld zou kunnen worden dat het in de uitspraken D ‘Urso, Spano/Fiat en Dethier/Dassy niet ging om faillissementsprocedures maar om procedures die overeenkomsten vertoonden met faillissementsprocedures, dient er tegelijkertijd op te worden gewezen dat elk land binnen de EU zijn eigen typerende faillissements- en insolventieprocedures heeft, waarbij geen enkele exact gelijk is aan de faillissementsprocedure zoals die in Nederland geldt. Het HvJ geeft in voornoemde uitspraken een aantal criteria waaraan elke nationale insolventieprocedure moet worden getoetst om te bepalen of die betreffende nationale procedure wel, dan wel niet binnen het bereik van de richtlijn valt. Het beslissende criterium is het doel dat met de betrokken procedure wordt beoogd. Evenwel moet ook rekening worden gehouden met de modaliteiten van de betrokken procedure, met name de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, als ook met de doelstelling van de richtlijn. Uit de uitspraken van het HvJ wordt duidelijk dat het HvJ onder een faillissementsprocedure verstaat een procedure waarbij het actief van de vennootschap ten behoeve van de schuldeisers te gelde wordt gemaakt teneinde opbrengstmaximalisatie voor de schuldeisers te genereren en waarbij het doel niet is het voortzetten van de werkzaamheid van de onderneming. Op dergelijke procedures is de richtlijn niet van toepassing.

5.19

Geconcludeerd kan worden dat indien sprake is van een zorgvuldige voorbereide pre-pack gevolgd door enkel een technisch faillissement, welke procedure primair benut wordt om schuldenvrij de doorstart van een onderneming te verwezenlijken, opbrengstmaximalisatie van de activa van de vennootschap niet meer leidend is c.q. hoeft te zijn. Een pre-pack is immers een van tevoren – voor het faillissement – geregisseerde activa transactie waarbij de faillissementsprocedure als middel en niet als doel wordt gebruikt. Een dergelijke gang van zaken, economische herstructurering ten koste van onder meer werknemers, valt niet onder de uitzonderingssituatie die artikel 5, eerste lid, van richtlijn 2001/23 EG voor ogen heeft én ook niet onder artikel 7:666 BW. In dit laatste artikel staat vermeld dat geen sprake is van overgang van onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard én de onderneming tot de boedel behoort. In een situatie als onderhavige kan in redelijkheid niet worden gesteld dat het gedeelte van de onderneming dat meteen na het intreden van faillissement aan Smallsteps zou zijn verkocht tot de boedel behoort.

45

P. Hufman en I. Zaal, ‘De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente ondernemingen’, TAP

2014-3.

35

(I.II) richtlijnconforme interpretatie 5.20

In 1997 zijn de wettelijke bepalingen inzake overgang van onderneming omgenummerd tot de huidige artikelen 7:662-665 BW, waarbij tevens een nieuw artikel 7:666 BW werd geïntroduceerd. Dit artikel bepaalt in het eerste lid, overeenkomstig het Abels-arrest en het arrest van de Hoge Raad46, dat de artikelen 7:662-665 BW niet van toepassing zijn op de overgang van een failliete onderneming. De bepalingen zijn wel van toepassing op een in surseance van betaling verkerende onderneming. Artikel 7:666 lid 1 BW is derhalve een codificatie van deze uitspraken en/of een implementatie van artikel 5 (art. 4 bis oud) van de richtlijn.

5.21

Het is de vraag of de algehele uitsluiting door art. 7:666 BW van de beschermende bepalingen van art. 7:662 e.v. BW bij een doorstart na faillissement, alle omstandigheden van het onderhavige geval in acht genomen, wel richtlijnconform is.

5.22

De faillissementsprocedure strekt bij een doorstart (pre-pack) immers niet tot liquidatie van het vermogen van de vervreemder, terwijl dit vereiste wel uit de richtlijn en de jurisprudentie van het HvJ van Justitie van de EG voortvloeit om de beschermende bepalingen van art. 7:662 e.v. BW uit te kunnen sluiten.47Deze gedachte heeft ook zijn weerslag gevonden in artikel 7:666 BW nu in dit artikel ook als eis is opgenomen dat de onderneming tot de boedel behoort indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard. Nederland is bovendien het enige land waar de bepalingen met betrekking tot overgang van onderneming in een insolventieprocedure volledig niet van toepassing zijn.48 Ook in het Verenigd Koninkrijk – de bakermat van de pre-pack – wordt aangenomen dat de Richtlijn overgang van onderneming van toepassing is op een pre-packaged administration, omdat die alleen gebruikt wordt om de continuïteit van de onderneming te waarborgen.49

5.23

Een rechtstreeks beroep op de richtlijn is door FNV en eiseressen in casu niet mogelijk, omdat de richtlijn slechts een resultaatsverplichting aan de lidstaten oplegt. Bij de toepassing van het nationale recht is de Nederlandse rechter echter gehouden dit zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het daarmee beoogde resultaat te bereiken. Ook artikel 7:666 BW moet daarom “richtlijnconform”, dus zoveel mogelijk in overeenstemming met de richtlijn, worden uitgelegd. Bij implementatiewetgeving dient de rechter ervan uit te gaan dat de wetgever de bedoeling had de richtlijn juist te implementeren. De rechter dient hierbij gebruik te maken van alle uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter beschikking staan. 50

46

HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191.

47

P. Hufman en I. Zaal, ‘De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente ondernemingen’, TAP

2014, 3/98. 48

P. Hufman en I. Zaal, ‘De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente ondernemingen’, TAP

2014, 3/98. 49

P. Hufman en I. Zaal, ‘Ter visie’, Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming, 2014/2.

Hof Amsterdam 25 oktober 2011, JAR 2011/292.

36

5.24

De artikelen 7:662 e.v. BW dienen dan ook richtlijnconform te worden uitgelegd, nu deze wettelijke bepalingen één op één implementatie-en codificatiewetgeving betreffen. Het gevolg van deze richtlijnconforme interpretatie dient te zijn dat in een situatie als de onderhavige de uitzondering op de toepassing van de richtlijn niet van toepassing is. De uitzondering in de richtlijn is immers slecht gemaakt voor een onvrijwillige liquidatie die gericht is op de beëindiging van de activiteiten en die plaatsvindt onder formeel toezicht.51 Daar is bij de pre-pack (van Estro Groep - Estro Groep B.V., Estro Kinderopvang B.V. en Estro Services B.V.- versus nieuw Smallsteps B.V.) geen sprake van, zodat de beschermende bepalingen van artikel 7:662 e.v. BW onverkort van toepassing zijn. FNV en eiseressen wijzen er tenslotte nog op dat in de jurisprudentie wel vaker is geoordeeld dat artikel 7:666 BW buiten toepassing blijft in situaties waarin faillissement is uitgesproken.52

(I.III) (eventueel) verweer Smallsteps 5.25

Het verweer van Smallsteps hieromtrent is slechts summierlijk bekend zoals verwoord bij schrijven van 6 augustus 2014 namens de gemachtigden van Smallsteps. Voor zover van de zijde van Smallsteps zal worden aangevoerd dat de faillissementsprocedure nu eenmaal valt onder de uitzondering van de richtlijn 2001/23 EG en artikel 7:666 BW en in casu onderhavige doorstart zodoende wel onder de uitzondering valt van de richtlijn 2001/23 EG en artikel 7:666 BW, en de arresten D’Urso, Spano/Fiat en Dethier/Dassy dit niet anders maken, voeren

en eiseressen

hieromtrent nog het navolgende aan .

5.26

De vraag is of het de bedoeling van het HvJ en richtlijn 2001/23 wel is om de toepassing van het eerste lid van artikel 5 van deze richtlijn in beton te gieten, indien er sprake is van een faillissementsprocedure. Oftewel, volgt uit de richtlijn en de uitspraken van het HvJ dat indien een lidstaat van de mogelijkheid gebruik heeft gemaakt om de beginselen van deze richtlijn uit te sluiten indien sprake is van een overgang van een onderneming tijdens een faillissementsprocedure, in géén enkele situatie meer sprake kan zijn van de toepasselijkheid van deze beginselen die normaliter volgen uit een overgang van onderneming.

5.27

Indien gekeken wordt naar het eerste arrest van het HvJ, het Abels-arrest, dan lijkt daar meer ruimte te zijn dan een enkele toepassing van de formele doelredenering onder alle omstandigheden. Kijken we naar de overwegingen – vide r.o. 18 tot en met 23 – in het Abels-arrest, die aan de conclusie van dit arrest vooraf gaan, dan lijkt het er op dat het HvJ enige mate van casuïstiek mogelijk maakt danwel wenst mogelijk te maken voor de toekomst.

51

G. Gispen, ‘De “pre-pack” is ondeugdelijk en niet goed voor de gezamenlijke schuldeisers’, Liber Amoricum Mart Franken

2013. 52

Rb Leeuwarden, 22 augustus 2014, ECLI:NL: RBNNE:2014: 4598, Jan de Roos Transport Lemmer B.V.

37

5.28

In dit arrest wordt in de overwegingen allereerst onder r.o. 18 door het HvJ onderkend dat 'in verband met de economische ontwikkeling' de bescherming van werknemers bij de overgang van ondernemingen wil verzekeren met het oog op de in artikel 117 EEG-verdrag genoemde noodzaak om 'verbetering van de levensstandaard' en van de arbeidsvoorwaarden van werknemers te bevorderen, zodat de onderlinge aanpassing daarvan op weg van de voortgang mogelijk wordt gemaakt. Zoals de Commissie terecht opmerkt, beoogt de richtlijn te voorkomen, dat de herstructurering binnen de gemeenschappelijke markt ten koste gaat van de werknemers van de betrokken ondernemingen.

5.29

Bescherming van de werknemers staat dus voorop. Ondernemingen die herstructureren moeten dit niet kunnen doen over de ruggen van werknemers. Dit is niet bevorderlijk voor de levensstandaard van werknemers, aangezien dit kan leiden tot een algeheel middel om arbeidsvoorwaarden uit te hollen en te downsizen, hetgeen in strijd is met artikel 117 EEG-verdrag.

5.30

Wat is dan wijsheid indien sprake is van een faillissementssituatie? Dit was de hamvraag in het Abels-arrest. Uit r.o. 19 blijkt dat daar partijen verschillende inzichten over hadden.

5.31

Uit r.o. 22 volgt voorts: “Blijkens deze uiteenlopende beoordelingen, bestaat er bij de huidige stand van de economische ontwikkeling veel onzekerheid over de vraag, welke invloed de overgang van een onderneming bij insolventie op de arbeidsmarkt heeft en welke de juiste maatregelen zijn om de belangen van de werknemers zo veel mogelijk veilig te stellen”. Interessant is voorts r.o. 23: “Een ernstig risico van een tegen de sociale doelstellingen van het Verdrag ingaande algemene verslechtering van de levens- en arbeidsomstandigheden van de werknemers valt derhalve niet uit te sluiten. Men kan dus niet concluderen dat richtlijn 77/187 de lidstaten verplicht haar voorschriften ook toe te passen bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, die plaatsvinden in het kader van een faillissement, dat gericht is op de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde rechterlijke instantie”.

5.32

Wat wijsheid is in een faillissementssituatie blijkt dus ook volgens het HvJ een lastige te zijn en kan volgens het HvJ ook mede afhankelijk zijn van de stand van de economische ontwikkeling. Het HvJ heeft het als te risicovol gezien om overgangen die plaatsvinden in het kader van het faillissement ook te allen tijde onder de richtlijn te laten vallen. Uit r.o. 24 volgt dat het HvJ de lidstaten wel vrij heeft willen laten om de beginselen van deze richtlijn naar eigen keuze en uitsluitend op grond van hun nationale wetgeving geheel of gedeeltelijk toe te passen.

5.33

Betekent dit dat als lidstaten eenmaal in hun wetgeving hebben opgenomen dat de beginselen van richtlijn 2001/23 EG niet van toepassing zijn wanneer sprake is van overgang tijdens een faillissement, dit ook nimmer van toepassing kan zijn ?

38

5.34

Indien gekeken wordt naar deze overwegingen uit het Abels-arrest dan kan niet klip en klaar worden geconcludeerd dat het HvJ te allen tijde toepassing van de beginselen van deze richtlijn tijdens een faillissementsprocedure heeft willen uitsluiten. Dit volgt simpelweg al uit het feit dat het aan lidstaten ook de vrijheid heeft gegeven om te bepalen 'wat is wijsheid in faillissementssituaties'. Het HvJ zag het juist als risicovol om een algehele toepassing van de beginselen van de richtlijn als standaardregel op te nemen. Een lidstaat dient haar eigen arbeidsmarkt te kennen en heeft derhalve meer zicht op hoe te handelen welke maatregelen daadwerkelijk het doel kunnen verwezenlijken zoals neergelegd in artikel 117 EEG-verdrag en de richtlijn zelf.

5.35

Voorts volgt in het algemeen uit de jurisprudentie van het HvJ waaronder het Klarenberg arrest, r.o. 37 e.v., dat voor de uitleg van een gemeenschappelijk rechtelijke bepaling niet alleen de bewoordingen relevant zijn, maar ook de context en de doelstellingen. Hieruit zou kunnen volgen dat, alhoewel de bewoordingen van artikel 5, eerste lid, van de richtlijn helder zijn, algehele uitsluiting van de beginselen van de richtlijn in een faillissementsprocedure ex artikel 5, eerste lid, van de richtlijn ook niet is beoogd en niet wenselijk is c.q. strijdig kan zijn voor zover de formele doeltoepassing strijdig is met de context en de doelstellingen van onderhavige richtlijn. Het is derhalve zonder meer voorstelbaar dat er situaties te bedenken zijn waarin de beginselen van de richtlijn toch van toepassing dienen te zijn ook als er sprake is van een overgang van een onderneming bij faillissement, en ook al is de toepassing van deze beginselen door een lidstaat bij nationale wetgeving uitgezonderd, zoals in Nederland.

5.36

Doelstelling van onderhavige richtlijn is het bieden van bescherming van werknemers bij overgang van onderneming. Zoals al in het Abels-arrest is gesteld, dient herstructurering van ondernemingen niet ten nadele van werknemers te geschieden. In faillissementssituaties heeft het HvJ een algehele toekenning te riskant gevonden om die bescherming te bieden aan werknemers, aangezien dit in vele gevallen de doorstart zou kunnen bemoeilijken.

5.37

Wat nu in een situatie als onderhavige, waarin de doorstart door de failliet geheel vóór het daadwerkelijke faillissement is geregisseerd en waarbij liquidatie niet als doel maar als middel is beoogd om succesvoller zonder de schuldenlast en met zelf gekozen personeelsbestand te kunnen doorstarten met eenzelfde CEO en aandeelhouders met als uiteindelijke doel in het verleden geïnvesteerd vermogen alsnog terug te verdienen ? Is dat niet hetzelfde als herstructureren ten koste van de werknemer teneinde economisch groei te bewerkstelligen voor de financiers en aandeelhouders ? En is dat nu niet eenzelfde doel en eenzelfde soort context als richtlijn 2001/23 EG beoogd te beschermen ?!

39

5.38

Uit onderhavige pre-pack volgt uit de feiten allereerst dat het zwaartepunt van de doorstart vóór het faillissement is gelegen. De doorstart is vanaf februari 2014 minutieus voorbereid. Vanaf die datum is Estro Groep in kaart gaan brengen welke locaties groeipotentieel hadden en welke minder. Er is eenheid in werkwijze en presentatie bij de locaties aangebracht. Vervolgens heeft Estro Groep na de interne voorbereiding de externe voorbereiding uitgewerkt. Estro Groep heeft zich gewend tot de Europese mededing autoriteit , heeft het hoofdkantoor verplaatst om toegang te krijgen tot een rechtbank om een pre-pack te kunnen voorbereiden middels toewijzing van een stille bewindvoerder.

5.39

Het doel dat Estro Groep met deze pre-pack voor ogen had, blijkt helder uit het eerste verzoek van Estro Groep d.d. 5 juni 2014 aan de rechtbank Amsterdam om een stille bewindvoerder aan te wijzen. Hierin staat letterlijk: “dat de stille bewindvoerder zich voorafgaande aan de op korte termijn op eigen verzoek te openen insolventieprocedures van Estro Groep B.V. c.s. een oordeel zou kunnen vormen over de door het management en de (belangrijkste) financiers van Estro Groep B.V. c.s. voorgestane doorstart, dit met als doel dat een doorstart liefst per datum van het openen van de insolventieprocedures zou kunnen worden gerealiseerd."

5.40

Dit eerste verzoek van Estro Groep, dat door de rechtbank Amsterdam is afgewezen, laat weinig aan de verbeelding over wat betreft de motieven van de Estro Groep. Oftewel, Estro Groep had met behulp van HIG gerelateerde financiers en aandeelhouders een zelf geregisseerde doorstart voor ogen, waarbij het middel faillissement werd ingezet, om lucratief te kunnen doorstarten ten koste van andere - niet betrokken bij de doorstart - schuldeisers, werknemers en andere stakeholders. Alhoewel rechtbank Amsterdam dit verzoek van Estro Groep afwijst om vervolgens een stille bewindvoerder aan te wijzen ingeval er sprake is van een insolventieprocedure, gaat Estro Groep gewoon op de ingeslagen route verder. Dit blijkt onder meer uit de nauwelijks serieuze poging om derden bij de doorstart te betrekken. De rigide wijze waarop de derde partij Partou is benaderd, is hiervan een sprekend voorbeeld. Partou mag geen bod doen op locaties die voor Partou interessant zijn. Partou kan enkel kiezen voor een package deal dat door Estro zelf is geselecteerd. Ook krijgt Partou weinig tijd om een serieus bod te overwegen. Op de dag dat Partou uitsluitsel dient te geven, in casu 20 juni 2014, wordt Smallsteps opgericht met daarbij als nieuwe CEO wederom Jean Pierre Bienfait, die op dat moment ook nog CEO van Estro Groep is. Vervolgens spelen de financiers KKR en HIG een 1,2-tje om te zien voor welk minimaal bedrag de stille bewindvoerder overstag zal gaan.

5.41

Vorenstaande is wellicht eigen aan een pre-pack, in een faillissementssituatie dient op grond van de wettelijke spelregels wel gestreefd te worden naar een zo groot mogelijk opbrengst voor alle schuldeisers. De wijze waarop (een groot deel) van de kinderopvanglocaties van Estro Groep is verkocht, strookt hier niet mee. Andere grote spelers, naast Partou, zoals Humanitas en SWK zijn niet bij het biedingsproces betrokken geweest. Hiermee is de meest gangbare en elementaire spelregel die in acht dient te worden genomen om een zo hoog mogelijk opbrengst van het vermogen van de failliet ten behoeve van de schuldeisers te genereren, geschonden.

40

5.42

Dit is ook bevestigd in het eerste faillissementsverslag d.d. 22 juli 2014 van de curator mr. W.J.P. Jongepier. Zo staat onder 5.2. van dit verslag vermeld dat “Onderdeel van het verkoopproces dient te zijn dat er meerdere potentiële gegadigden worden benaderd, tenzij overwegingen van zwaarwegende aard zich daartegen zouden verzetten”. “Van een dergelijk verkoop proces waarbij meerdere opties zijn onderzocht is bij Estro groep geen sprake geweest. Wellicht is de centrale rol van HIG binnen Estro groep daar debet aan” staat vervolgens in dit verslag vermeld onder punt 5.3. Onder 5.4. staat: “Wat hier verder van zij, Estro groep heeft in het kader van Project Butterfly uitsluitend HIG (aanvankelijk tezamen met KKR) als koper benaderd. Daarbij kan worden vastgesteld dat zowel de bestuursvoorzitter van Estro groep als een van haar commissarissen (verbonden aan Busy Bees) belang hadden bij het welslagen van het bod HIG omdat zij zich zou verbinden aan de beoogde koper. Deze belangen zijn overigens tijdig en helder aan de stille bewindvoerder kenbaar gemaakt.” In 5.5. concludeert de curator: “In zekere zin onderhandelde HIG dus “met zichzelf”. In het Engelstalig jargon betekent dit dat HIG en haar groepsvennootschappen als connected party moeten worden beschouwd ten aanzien van de door de Estro groep beoogde transactie”. “Belangstelling bij derden is niet (serieus) in kaart gebracht”, is dan ook de conclusie van de curator onder punt 5.6. Onder 5.7. spreekt de curator dan ook van een gemankeerd biedingsproces.

5.43

In een situatie als onderhavige waarbij het doel van de invloedrijkste schuldeisers voorop staat, namelijk een zo goedkoop mogelijke doorstart met een voorgeselecteerd aantal locaties, én waarbij gedurende het voorbereidingsproces de stille bewindvoerder geen wettelijke bevoegdheden heeft en sprake is van ondoorzichtige controle is op zijn handelen, kan niet gesteld worden dat een dergelijke situatie vergelijkbaar is met een klassieke faillissementssituatie en faillissementsprocedure waarop het eerste lid van artikel 5 van richtlijn 2011/23 EG ziet en is gebaseerd. Dit geldt temeer nu zoals Gispen53 stelt het formele toezicht ( “toezicht van een bevoegde overheidsinstantie”) feitelijk ontbreekt. In een context als hierboven geschetst levert het letterlijk toepassen van het eerste lid van artikel 5 van de richtlijn en daarmee artikel 7:666 BW zelfs flagrante strijd op met de doelstelling en context van richtlijn 2001/23 EG. Immers, herstructurering van een onderneming mag, maar niet als dit onnodig ten koste gaat van de werknemer. Onderhavige herstructurering had immers ook prima gekund met behoud van alle medewerkers die werkzaam waren op de locaties die thans door Smallsteps zijn over genomen. Dit zou voor Smallsteps minder aantrekkelijk zijn geweest maar zeker niet onaantrekkelijk. Smallsteps heeft immers 2/3 van de goedlopende en toekomstbestendige locaties van de onderneming van Estro Groep kunnen voortzetten zonder de bijbehorende schuldenlast.

5.44

Op grond hiervan kan volgens FNV en eiseressen geconcludeerd worden dat een strikte toepassing van artikel 7:666 BW en de daarop gebaseerde richtlijn 2001/23 EG in casu in strijd is met de context alsmede met de doelstellingen van deze richtlijn. Daarbij is het meest substantiële deel van de onderneming van Estro Groep de facto niet bij het faillissement betrokken geweest. FNV wenst in dit

53

G. Gispen, ‘De “pre-pack” is ondeugdelijk en niet goed voor de gezamenlijke schuldeisers’, Liber Amoricum Mart Franken

2013. Zie in gelijke zin: advies van de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten

41

verband te benadrukken dat in casu sprake is van misbruik van het (faillissements)recht, nu het in deze zaak evident is dat liquidatie niet het doel van de hele exercitie was nu dezelfde aandeelhouder met hetzelfde management (vide afbeelding onder 3.30) doorging met de exploitatie én alles op voorhand geregeld was om dat doel, voortgang van de exploitatie, te behalen en daarmee rendement van gedane investeringen voor de toekomst maximaal zeker te stellen. Op grond hiervan is het in casu gerechtvaardigd dat conform een richtlijnconforme interpretatie toepassing van de artikelen 7:662 e.v. dient plaats te vinden en deze toepassing in casu niet buiten werking gesteld kan worden door artikel 7:666 BW.

5.45

Voor zover Smallsteps hieromtrent aanvoert dat indien deze doorstart niet zou zijn gemaakt, dit onherroepelijk zou hebben geleid tot een faillissement en een meltdown, dan bestrijdt FNV dit laatste.

5.46

De meltdown zou er in gelegen zijn dat er géén gebruik meer gemaakt had kunnen worden van de lopende rekeningen, waardoor voortgang van de kinderdagverblijven – en derhalve van de opvang van de kinderen an sich - onder toezicht van de curator niet meer gegarandeerd zou kunnen zijn. Dit zou volgens de curator tot veel maatschappelijke onrust hebben kunnen leiden.

5.47

De reden hiervoor is tweeledig.

5.48

Ten eerste betreffen de locaties die zijn overgenomen door Smallsteps, groeilocaties. Groeilocaties kunnen op voorhand voorspeld c.q. inzichtelijk gemaakt worden op grond van geboorte-aantallen. Het is binnen de kinderopvangbranche een gegeven dat de hoeveelheid geboren kinderen in een stad of regio een goede graadmeter is of er al dan niet groei te verwachten valt. Voorts is het een gegeven dat ouders die zich eenmaal bij een kinderopvang hebben aangemeld niet snel meer van kinderopvang wisselen. Dit valt enerzijds te verklaren door de relatie kind / opvangleidster / ouder en anderzijds doordat jonge gezinnen gebaat zijn bij enige mate van stabiliteit. Groeilocaties zijn derhalve ook interessant voor overnemende partijen in de kinderopvangbranche, en staan ook op het netvlies van de concurrenten van Smallsteps. Een relatief snelle doorstart na faillissement door een derde partij had derhalve voor de hand gelegen bij deze groeilocaties.

5.49

Ten tweede zit er geen lucht meer in de markt van de kinderopvang – ook niet in juli 2014 -, hetgeen betekent dat er vrijwel geen wachtlijsten meer bestaan bij de kinderopvangverblijven, op grond waarvan de kinderen met hoge mate van waarschijnlijkheid ook geplaatst hadden kunnen worden bij kinderdagopvangverblijven elders in de buurt voor zover een vestiging van Estro definitief gesloten had dienen te worden. Volgens deskundigen uit de kinderopvangbranche zou het voor de kinderopvangbranche gezonder zijn geweest als Estro Groep failliet zou zijn gegaan, aangezien er geen lucht meer zit in de kinderopvangbranche. Nu is er volgens hen sprake van oneerlijke concurrentie, indien Smallsteps niet valt onder de beschermende werking van artikel 7:662-664 BW.

42

(II.I) subsidiair: tijdstip van de overgang 5.50

Subsidiair, voor zover U E.A. kantonrechter zou oordelen dat de Richtlijn 2001/23/EG niet (zondermeer) van toepassing is bij pre-pack als onderhavige en/of dat de tekst van artikel 7:666 BW een richtlijnconforme interpretatie uitsluit, stellen FNV en eiseressen dat de artikelen 7:662 e.v. BW desalniettemin op de onderhavige pre-pack van toepassing zijn, nu het zwaartepunt c.q. tijdstip van de verkoop c.q. de hoedanigheid van ondernemer, die de betrokken entiteit exploiteert, van vervreemder op verkrijger overgaat, van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep bij deze prepack duidelijk lag vóór de faillissementen van Estro Groep, als gevolg waarvan de overgang van onderneming plaatsvond vóór het faillissement. De werknemers van Estro Groep verbonden c.q. betrokken bij deze 251 kinderopvanglocaties zijn als gevolg hiervan vóór de faillissementen van Estro Groep van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst gekomen bij Smallsteps B.V. Dit standpunt wordt als volgt onderbouwd.

5.51

De wet geeft geen definitie van het tijdstip van de overgang en ook de richtlijn 2001/23/EG geeft geen duidelijkheid. Het tijdstip van de overgang zal aan de hand van de feiten en omstandigheden van het individuele geval moeten worden bepaald. Het tijdstip van de overgang valt samen met het tijdstip waarop de hoedanigheid van ondernemer die de overgedragen entiteit exploiteert van de vervreemder op de verkrijger overgaat. Hierbij gaat het om een precies tijdstip, dat niet naar goeddunken van de vervreemder of verkrijger naar later kan worden verschoven. Bovendien heeft HvJ meermaals geoordeeld dat de richtlijn van toepassing is op de overgang van onderneming zodra er een wijziging optreedt in de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming exploiteert, waarbij irrelevant is of het eigendom van de onderneming is overgedragen.54 De Hoge Raad heeft bij uitspraak van 30 oktober 1987 (NJ 1988/191) voorts bepaald dat er dient te worden gekeken naar ‘het zwaartepunt’ van de overname, aldus de Hoge Raad. Uit dit arrest volgt dat het tijdstip van de overgang vóór de datum van contractsluiting kan liggen.

5.52

Het kenmerkende van een pre-pack is dat het zwaartepunt van de overgang vóór het faillissement ligt. Gipsen stelt: “De “pre-pack” speelt zich juist af buiten het regime van de Faillissementswet, met als gevolg dat formeel toezicht (“toezicht van een bevoegde overheidsinstantie”) feitelijk ontbreekt. De overeenkomst waarbij de onderneming van de schuldenaar wordt verkocht, komt materieel tot stand vóór het faillissement. Na het openen van het faillissement rest nog slechts het “tekenen bij het kruisje” door de voorcurator in zijn nieuwe gedaante van “echte” curator. De rechter-commissaris heeft zijn toestemming al vóór het faillissement gegeven, en deze goedkeuring wordt na het faillissement nog slechts geformaliseerd. Met deze gang van zaken wordt het formele toezicht tijdens het eigenlijke faillissement voor wat betreft de verkoop en overdracht van de onderneming vrijwel geheel uitgehold. Het is denkbaar en goed verdedigbaar dat, wanneer het zwaartepunt van en het toezicht op de

54

HvJ EG 26 mei 2005, RAR 2005/75 (Celtec); Beltzer 2012, (T&C Arbeidsrecht), art. 7:662 BW, aant. 3.

43

transactie zozeer vóór het faillissement is gelegen als bij de “pre-pack” het geval is, de rechter tot de conclusie komt dat in dat geval de Richtlijn wel degelijk van toepassing is.” 55

5.53

Uit het ‘Openbaar verslag van de stille bewindvoering inzake Estro Groep van 22 juli 2014 (productie 5) volgt (vide punt 7.8 en 7.9) dat de stille bewindvoerder op 26 juni 2014 een sterk verbeterd voorstel van de zijde van HIG kreeg. Onder punt 7.10 van dit verslag staat vervolgens dat het herziene voorstel van HIG in de daarop volgende uren op verschillende punten is verbeterd en dat dit voor de stille bewindvoerder aanleiding was om de rechter-commissaris om aanpassing van zijn mandaat te verzoeken teneinde nader met HIG over het voorstel te kunnen spreken.

5.54

Onduidelijk is wat de inhoud van het gewijzigde mandaat van de stille bewindvoerder is geweest. Dit kan niet veel anders zijn geweest dan dat de stille bewindvoerder gemachtigd werd te handelen alsof hij als curator is.

5.55

Vervolgens zouden ingevolge punt 7.10 van het verslag in de periode tussen 27 juni 2014 en datum faillissement nog vele moeizame en langdurige discussies hebben plaatsgevonden. Echter, op datum faillissement kon de curator van Estro Groep de overeenkomst sluiten. Onderwerp van veel discussie was nog de aanspraak van de boedel op de winst die de onderneming van Estro Groep voortzet – bij doorverkoop van de onderneming van Estro Groep

5.56

FNV en eiseressen hebben contact gehad met de curator. Deze kon niet meer verklaren dan hetgeen reeds in het eerste faillissementsverslag staat verwoord. Evenals uit het verslag bleek, is het volstrekt niet aannemelijk dat er tussen 27 juni 2014 en datum faillissement nog over de hoofdpunten onderhandeld diende te worden. Dit blijkt reeds uit de vage en uiterst summiere toelichting zoals gedaan onder punt 7.11 van het eerste faillissementsverslag. Het is derhalve onwaarschijnlijk dat pas op datum faillissement overeenstemming bestond tussen partijen over de overeenkomst waarbij de activa van Estro Groep zijn overgedragen aan Smallsteps.

5.57

Bovendien is deze geschetste gang van zaken niet alleen merkwaardig, doch bovenal ongeloofwaardig. Uit een aantal feiten blijkt dat de datum van faillissement, in casu 5 juli 2014, nauwkeurig door partijen is bepaald. Op 3 juli 2014 (productie 13) hebben alle medewerkers een email ontvangen waarin is aangegeven dat op 4 juli 2014 het faillissement zou worden aangevraagd met daarbij de mededeling dat medewerkers mogelijk voor een bijeenkomst voor zaterdag a.s. , in casu 5 juli a.s. – de faillissementsdatum – zouden worden uitgenodigd. Uiteindelijk is op 4 juli 2014 surseance aangevraagd en verkregen en géén faillissement. Vervolgens is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam (productie 17) de surseance van betaling omgezet in een faillissement van Estro Groep.

55

G. Gispen, ‘De “pre-pack” is ondeugdelijk en niet goed voor de gezamenlijke schuldeisers’, Liber Amoricum Mart Franken

2013. Zie in gelijke zin: advies van de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten.

44

5.58

Tevens volgt uit de email van 3 juli 2014 die door directeur Jean Pierre Bienfait van Estro Groep aan alle medewerkers van Estro Groep is verstuurd, dat er op 3 juli 2014 een investeerder bereid is het overgrote deel van de kinderopvanglocaties over te nemen, en dat deze Smallsteps heet. Smallsteps B.V. bestond reeds op 3 juli 2014 (is immers opgericht op 20 juni 2014) en hiervan was op 3 juli 2014 ook Jean Pierre Bienfait de directeur/CEO. Het feit dat Jean Pierre Bienfait deze mededeling op 3 juli 2014 deed, geeft aan dat hij dat enkel kon doen, omdat hij zeker wist dat er een wilsovereenstemming was met betrekking tot de verkoop van de 251 locaties aan Smallsteps. Dat deze wetenschap bij hem aanwezig was, was ook voor de hand liggend aangezien hij op 3 juli 2014 zowel directeur was van de vervreemde partij als van de verkrijgende partij. Immers, op 30 juni 2014 is hij - ingevolge het uittreksel van de kvk d.d. 5 september 2014 (zie productie 9) - in functie getreden als bestuurder bij Smallsteps.

5.59

In die zin is het tevens aannemelijk dat vanaf dat moment een wijziging is opgetreden in de rechtspersoon die de onderneming exploiteert als bedoeld in overweging 33 van het Celtec-arrest. Hierbij is tevens overwogen door het HvJ dat het irrelevant is of het eigendom van de onderneming is overgedragen. In casu gaat het er om dat het sturen van deze email enkel gedaan kon worden vanaf het moment dat men zeker wist dat de transactie met Smallsteps een feit was en derhalve uitvoering aan kon worden gegeven. Jean Pierre Bienfait kon dit echter alleen vóór datum van het faillissement zeker weten in zijn hoedanigheid van directeur/CEO van verkrijger. Immers, alleen de verkrijger kon op 3 juli 2014 zeker weten dat de koopovereenkomst met de curator op 5 juli 2014 ondertekend zou worden. Derhalve kan het niet anders zijn dan dat dit handelen aangemerkt dient te worden als een handelen waaruit blijkt dat de hoedanigheid van verkrijger op vervreemder is overgegaan. Alleen de directeur/CEO van Smallsteps had deze wetenschap en kon derhalve deze email met een gerust hart versturen.

5.60

De wijziging van hoedanigheid met ingang van 3 juli 2014 valt ook op te maken uit de verklaring van een locatiemanager (productie 18) waaruit volgt dat diverse leveranciers op 4 juli 2014 een betaling hebben ontvangen, waaronder een schoonmaakbedrijf en Albert Heijn. Een betaling gedaan door Estro Groep is niet alleen als paulianeus aan te merken. Estro Groep zelf had hier ook geen belang meer bij. Een dergelijke opdracht tot betaling kan in redelijkheid alleen in opdracht van danwel ten behoeve van Smallsteps zijn geschied.

5.61

Nog duidelijker blijkt de wijziging van hoedanigheid uit het volgende. Op 4 juli 2014 heeft een ouder op 00:41 uur een email ontvangen waarin staat dat “… Uw contract, inclusief uw machtiging voor de automatische incasso wordt dan overgedragen aan de nieuwe organisatie. In dat verband bericht ik u dat de door u afgegeven incassomachtiging reeds is overgedragen aan Smallsteps BV ..”. Deze email is verstuurd door Jean Pierre Bienfait in hoedanigheid van directeur/CEO van Smallsteps B.V. (productie 19). Het versturen van deze email is het sluitende bewijs dat Smallsteps B.V. al vóór het faillissement de hoedanigheid van verkrijger heeft aangenomen.

5.62

Nu onder meer uit het Celtec-arrest volgt dat het niet aan partijen is om de datum van overgang van de onderneming te bepalen teneinde de rechten van werknemers te kunnen omzeilen bij overgang

45

onderneming ex richtlijn 2001/23, dient ingevolge ditzelfde arrest uit te worden gegaan van het tijdstip waarop het aannemelijk is dat vast is komen dat de hoedanigheid van ondernemer is overgegaan van Estro Groep naar Smallsteps, waarbij het irrelevant is of het eigendom van de onderneming is overgedragen. Op grond van vorenstaande feiten en omstandigheden kan niet anders volgen dan dat deze datum vóór de datum van faillissement van Estro Groep is gelegen. Derhalve zijn de rechten ex artikel 7:662-664 BW van toepassing op alle medewerkers die vóór het faillissement werkzaam waren op de 251 overgenomen locaties door Smallsteps.

(II.II) verweer gedaagde 5.63

Met betrekking tot deze subsidiaire vordering is geen verweer van gedaagde bekend.

6.

HET JURIDISCHE KADER: OVERGANG VAN ONDERNEMING

6.1

Uitgaande van een richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 7:662 e.v. BW, subsidiair van een overgang van onderneming vóór datum faillissement zullen FNV en eiseressen nu betogen dat er feitelijk sprake is geweest van een overgang van onderneming op basis waarvan de werknemers verbonden aan de door Smallsteps b.v. overgenomen kinderopvanglocaties van Estro Groep van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps.

6.2

Op grond van artikel 7:662 lid 2 onder a BW is van overgang van onderneming sprake in geval van: a. een overgang ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing; b. van een economische eenheid; c. die haar identiteit behoudt.

6.3

FNV en eiseressen zullen deze drie elementen hierna bespreken en waar nodig verwijzen naar de onder hoofdstuk 3 geschetste feiten A) Overgang ten gevolge van overeenkomst, fusie of splitsing

6.4.

Dit begrip wordt in de rechtspraak ruim opgevat.56/57 In casu is de overgang van onderneming bewerkstelligd door middel van een activaovereenkomst. Immers, uit het faillissementsverslag volgt dat op datum faillissement een overeenkomst is gesloten die als volgt kan worden samengevat. a.

Smallsteps koopt de onderneming van circa 250 locaties en verbindt zich om circa 2.600

b.

Alle operationele kosten voor alle locaties (ook degene niet door worden voortgezet door

medewerkers een dienstverband aan te bieden per datum faillissement; Smallsteps) over de maand juli voor zijn rekening van Smallsteps. De operationele kosten van 56

Beltzer 2012, (T&C Arbeidsrecht), art. 7:662 BW, aant. 2.

57

HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989/674 (Ny Molle Kro); HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy’s Dance Hall).

46

de locaties die wel in juni openblijven maar niet door Smallsteps worden voortgezet, worden beraamd op ca. € 500.000,-; c.

Een koopsom voor de roerende zaken op de circa 250 Smallsteps locaties gebaseerd op een onderhandse verkoopwaarde minus 10% (€ 4.000.000,-);

d.

Een koopsom van IE rechten e.d. (€ 1.000.000,-);

e.

Een directe goodwillvergoeding (€ 1.000.000,-);

f.

Een indirecte goodwillvergoeding (een winstdelingsrecht). De boedel zal een percentage ontvangen van de ondernemingswaarde (enterprise value) van Smallsteps bij (door) verkoop van de onderneming aan een derde. In de eerste twee jaar is dit percentage 20% van de ondernemingswaarde boven € 10.000.000,--. Nadien betreft de winstdeling 10% van de ondernemingswaarde boven € 10.000.000,--.

Er is dus sprake van een overgang ten gevolge van een overeenkomst. B) Economische eenheid 6.5

Een economische eenheid is ingevolge artikel 7:662 lid 2 onder b BW een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. Vaste jurisprudentie is dat een duurzaam georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend, als een economische eenheid beschouwd kan worden, waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt.58 Het staat vast dat de 251 locaties van Estro Groep economische eenheden waren, respectievelijk zijn.

6.6

Een overgegane economische entiteit blijft als eenheid bestaan wanneer de bevoegdheden die de verantwoordelijken van deze entiteit hadden binnen de organisatiestructuren van de overdrager, namelijk de bevoegdheid om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen deze entiteit te organiseren ter voortzetting van haar eigen economische activiteit en meer in het bijzonder de bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven, om de taken te verdelen tussen de ondergeschikten binnen de betrokken entiteit en om te beslissen over de aanwending van de te harer beschikking staande materiële activa, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatie structuren van de werkgever, in beginsel onveranderd blijven bestaan organisatiestructuren van de overnemer.

binnen de

59

C) Identiteitsbehoud 6.7

Een derde vereiste voor de overgang van de onderneming is identiteitsbehoud. Om te kunnen spreken van een overgang van een onderneming moet volgens het HvJ een lopend bedrijf zijn

58

HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476 (Sophie Redmond Stichting); HvJ EG 19 september 1995, NJ 1996, 520 (Rygaard); HvJ

EG 15 oktober 1995, JAR 1996/254 (Henke); HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen); HvJ 10 december 1998, JAR 1999/16 (Hernanadez Vidal); HvJ EG 2 december 1999, JAR 2000/31 (Allen); HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco); HvJ EU 12 februari 2009, JAR 2009/92 (Klarenberg/Ferrotron). 59

HvJ EU 29 juli 2010, NJ 2010/620; HvJ EU 6 maart 2014, JAR 2014/104.

47

overgegaan, hetgeen met name, maar niet uitsluitend, kan blijken uit het feit dat de exploitatie van dat bedrijf wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke activiteiten.60 Hierbij moet volgens het HvJ rekening worden gehouden met een aantal factoren. De in het Spijkers-arrest opgesomde factoren worden, in vrijwel ieder arrest dat het HvJ nadien over het ondernemingsbegrip heeft gewezen, herhaald: 1. de aard van de betrokken onderneming; 2. het al dan niet overdragen van de (im)materiele activa; 3. de waarde van die activa op het tijdstip van de overdracht; 4. het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de verkrijger; 5. of de klantenkring is overgedragen; 6. in welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar overeenkomen; 7. en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. 6.8

Deze aspecten zijn slechts deelaspecten die niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld. Tussen deze factoren bestaat volgens het HvJ geen rangorde, maar het is wel zo dat indien de verkrijger noch materiële activa van betekenis, noch een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen, er geen sprake is van een overgang van onderneming.61 Deze twee factoren, arbeid en kapitaal, spelen derhalve een cruciale rol. Indien in een arbeidsintensieve onderneming zowel een activiteit als “een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel” overgaat, dan is er sprake van een overgang.62 In kapitaalintensieve sectoren is vooral bepalend of essentiële materiële activa overgaan.63

6.9

Aan de hand van voornoemde opsomming van factoren, moet volgens FNV en eiseressen geoordeeld worden dat er bij de overgang van de 251 kinderopvanglocaties sprake is geweest van identiteitsbehoud. Onderstaand zullen FNV en eiseressen deze criteria toepassen op locaties.

6.10

De aard van de 251 overgenomen kinderopvanglocaties (1) is hetzelfde gebleven. De activiteiten van deze locaties - betreffende de kinderopvang in de breedste zin van het woord - zijn voortgezet in de nieuwe B.V. van Smallsteps. Daarnaast is er (2) sprake van overdracht van (im)materiele activa. De werkzaamheden worden verricht in dezelfde gebouwen, met hetzelfde inventaris. Ook de goodwill behorende bij de 251 kinderopvanglocaties is overgegaan op Smallsteps. In het openbaar faillissementsverslag d.d. 24 februari 2014 is gemeld dat (3) de waarde van deze activa € 1.000.000,-- bedraagt, althans dat is de koopsom die er voor is betaald. Relevant is daarnaast (4) of vrijwel al het personeel, althans een wezenlijk deel qua aantal en deskundigheid, is overgegaan. Van de circa 3600 Nederlandse werknemers van de Estro Groep in vaste dienst zijn er 1000 werknemers ontslagen. Zo’n 2600 werknemers zijn in dienst getreden bij Smallsteps. Voorts moet worden geoordeeld dat (5) de klantenkring volledig is overgedragen. Smallsteps bedient dezelfde

60

HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987/502 (Spijkers).

61

HvJ EG 19 september 1995, NJ 1996/520 (Rygaard).

62

HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen).

63

HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Oy Liikenne).

48

klanten als vóór de overgang Een enkele ouder heeft de kinderopvangovereenkomst niet voortgezet met Smallsteps. Ook de vraag of (6) de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang overeenkomen moet positief worden beantwoord. De activiteiten van behorende en verbonden aan de 251 locaties zijn gelijk aan de activiteiten van vóór de overgang. Tot slot (7) is het feit dat de activiteiten geen seconde zijn onderbroken of hebben stilgelegen een belangrijke indicatie dat sprake is van identiteitsbehoud. 6.11

FNV en eiseressen stellen vast dat de identiteit van

onderneming van de overgedragen

kinderopvanglocaties behouden is gebleven. 6.12

Gelet op het bovenstaande concluderen FNV en eiseressen dat aan de drie voorwaarden die voor overgang van onderneming gelden is voldaan en dat in onderhavige kwestie overgang van onderneming moet worden aangenomen. Dit betekent dat de werknemers die tot 5 juli 2014, c.q. 3 juli 2014 via Estro Groep hun werkzaamheden hebben verricht verbonden aan de onderneming van de 251 kinderopvanglocaties, vanaf 5 juli 2014 c.q. 3 juli 2014 van rechtswege zijn overgegaan van Estro Groep naar Smallsteps met behoud van alle rechten en plichten voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst.

7.

HET JURIDISCHE KADER: OPVOLGEND WERKGEVERSCHAP

7.1

Meer subsidiair stelt FNV dat Smallsteps voor de medewerkers die in dienst waren bij de Estro Groep en die binnen drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst door de curator van de Estro Groep in dienst zijn getreden in dezelfde functie en locatie bij Smallsteps, in casu als opvolgend werkgever ex artikel 7:668a, tweede lid, BW dient te worden aangemerkt. FNV voert hiertoe het navolgende aan.

7.2

Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat sprake is van opvolgend werkgeverschap indien de werknemer dezelfde werkzaamheden op dezelfde werkplek blijft verrichten. In de praktijk werken deze criteria niet altijd. In de literatuur wordt wel verdedigd dat er sprake moet zijn van een zeker ‘behoud van identiteit’. Als regel zal hebben te gelden dat de inhoud van het werk en de omstandigheden waaronder wordt gewerkt in wezen hetzelfde moeten zijn.

7.3

In het arrest van de HR van 14 juli 2006 (Boekenvoordeel/Isik) heeft de HR geoordeeld dat in artikel 7:666 BW de toepasselijkheid van artikel 7:668a, 2de lid, BW niet wordt uitgesloten op de overgang van onderneming, indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Het feit dat de curator de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze heeft geëindigd, staat de toepassing van artikel 7:668a, 2de lid, jo. 1ste lid, BW niet in de weg.`

7.4

Voor zover FNV bekend is vrijwel al het personeel dat is overgenomen van de Estro Groep werkzaam in dezelfde functie en op dezelfde locatie. De omstandigheden in dat geval waaronder het

49

werk verricht werd bij de Estro Groep en vervolgens bij Smallsteps kunnen derhalve gelijk worden gesteld. 7.5

Voorts is in het arrest van de HR van 11 mei 2012 (Van Tuinen-arrest) is door de Hoge Raad met betrekking tot opvolgend werkgeverschap een extra criterium toegevoegd.

Dit

extra

criterium

houdt in dat tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. 7.6

Verwijzende naar hetgeen reeds in deze dagvaarding is aangevoerd voert FNV aan dat er tussen de Estro Groep en Smallsteps zodanige banden dat ook aan het tweede criterium is voldaan.

7.7

Dit blijkt reeds uit het feit dat JP Bienfait zowel CEO was bij de Estro Groep alsmede Smallsteps. Daarnaast is een belangrijk deel van het managementteam van de Estro Groep ook in het managementteam opgenomen van Smallsteps, waaronder de directeur HRM en de directeur Marketing en Communicatie. Ook is het personeel dat een overeenkomst is aangeboden door Smallsteps vooraf door de Estro Groep geselecteerd. FNV verwijst hierbij naar punt 3.40 en 3.41 van deze dagvaarding. Hieruit volgt dat de clustermanagers van de Estro Groep op 6 juni 2014 bijeen diende te komen en een geheimhoudingsverklaring dienden te ondertekenen, waarbij zij de opdracht kregen om aan de hand van een voorgeselecteerde lijst nader aan dienden te geven welk personeelslid mee mocht naar Smallsteps en welk personeelslid voor ontslag in aanmerking zou komen.

7.8

Op grond van het vorenstaande kan derhalve niet anders worden geconcludeerd dan dat Smallsteps als opvolgend werkgever dient te worden aangemerkt als bedoeld in artikel 7:668a, 2de lid, BW ten aanzien van de medewerker die in dezelfde functie werkzaam is bij Smallsteps op dezelfde locatie als deze medewerker voorheen bij de Estro Groep werkzaam was en die binnen drie maanden na de opzegging door de curator van de Estro Groep in dienst zijn getreden bij Smallsteps.

7.9

Het verweer van gedaagde is FNV op dit punt niet bekend.

8.

HET JURIDISCHE KADER: HET STANDPUNT VAN SMALLSTEPS EN DE REACTIE HIEROP

8.1

FNV en eiseressen hebben Smallsteps gewezen op hun standpunten en haar verzocht, voor zover nodig gesommeerd de ontslagen ongedaan te maken en de ontslagen met behoud van hun arbeidsvoorwaarden in dienst te nemen. Smallsteps acht zichzelf nergens toe verplicht. Smallsteps heeft aangegeven dat het uiteindelijk aan de rechter is om hier een oordeel over te geven. Hieruit blijkt dat Smallsteps niet voornemens is uit vrije wil gehoor te geven aan het verzoek van FNV en eiseressen. Voor FNV en eiseressen is het duidelijk dat de standpunten te ver uiteen liggen om middels minnelijk overleg tot een oplossing van het geschil te geraken.

50

8.2

Omdat Smallsteps tot op heden weigert te erkennen dat de werknemers van Estro Groep op grond van overgang van onderneming van rechtswege met behoud van hun arbeidsvoorwaarden bij hen in dienst zijn gekomen, hebben FNV en eiseressen recht en belang bij de volgende rechtsmaatregelen.

DE VORDERINGEN 9.1

FNV en eiseressen verzoeken U E.A. Kantonrechter primair te verklaren voor recht dat op de koop door Smallsteps van de onderneming van 251 kinderopvanglocaties - zoals opgesomd in productie 2 - van Estro Groep de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is en dat de werknemers behorende bij deze overdracht van onderneming op basis van een richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 7:662 e.v. BW per 5 juli 2014, dan wel op een door U E.A. Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps.

9.2

Subsidiair, voor zover U E.A. Kantonrechter oordeelt dat de Richtlijn 2001/23/EG niet van toepassing is op de verkoop van der onderneming van 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep en/of dat de tekst van artikel 7:666 BW een richtlijnconforme interpretatie uitsluit, verzoeken FNV en eiseressen U E.A. Kantonrechter te verklaren voor recht dat de artikelen 7:662 e.v. BW desalniettemin van toepassing zijn, nu de overgang

van de onderneming heeft plaatsgevonden vóór de

faillissementsdatum als gevolg waarvan de werknemers behorende bij de onderneming van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep per 3 juli 2014, dan wel op een door U .E.A. Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, van rechtswege met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps. 9.3

Zowel primair als subsidiair verzoeken FNV en eiseressen U E.A. Kantonrechter om Smallsteps te veroordelen: a.

om alle werknemers die op 5 juli 2014, subsidiair 3 juli 2014, meer subsidiair op een door U E.A. Kantonrechter in goede justitie te bepalen tijdstip in dienst waren bij

Estro Groep

schriftelijk te berichten dat zij op grond van overgang van onderneming van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps, waarbij de werknemers die zijn ontslagen schriftelijk dienen te worden uitgenodigd om aan het begin van de eerstvolgende maand, dan wel vanaf het eerste moment waarop zij daartoe in de gelegenheid zijn, hun oude werkzaamheden bij Smallsteps te hervatten, dan wel, wanneer zij hun oude werkzaamheden niet wensen te hervatten, in overleg te treden over een beëindiging van hun arbeidsovereenkomst, dit binnen 1 maand na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps nalaat om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 25.000,-per werknemer; b.

om aan alle werknemers die vanuit Estro Groep vanaf de doorstart bij Smallsteps in dienst zijn (d.i. dus de groep die is overgenomen), dan wel sindsdien in dienst zijn geweest (degenen die

51

inmiddels sinds de doorstart niet meer in dienst zijn) een correcte en inzichtelijke berekening te verstrekken van het sedert 5 juli 2014, subsidiair 3 juli 2014, meer subsidiair wel op een door U .E.A. Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, dan wel vanaf een door U E.A. Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, achterstallige loon en de achterstallige overige arbeidsvoorwaarden, dit binnen 1 maand na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps nalaten om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 25.000,-per werknemer; c.

om over te gaan tot betaling van het achterstallige loon en de overige achterstallige arbeidsvoorwaarden aan alle werknemers die vanuit Estro Groep vanaf de doorstart bij Smallsteps in dienst zijn, dan wel in dienst zijn geweest voor de periode dat ze dit zijn geweest, waarbij het loon dient te worden vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gesteld op 50% van het loon, en waarbij alle betalingen dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum der voldoening, een en ander met gelijktijdige verstrekking van een bruto/netto-specificatie, dit binnen 2 maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps ten aanzien van enige werknemer verzuimt aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 25.000,-- per werknemer;

d.

tot tijdige en correcte betaling van het toekomstig verschuldigde loon, alsook de overige arbeidsvoorwaarden aan alle werknemers die vanuit Estro Groep vanaf de datum van overgang bij Smallsteps in dienst, en dit voor zo lang als zij in dienst zijn, vanaf 2 maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps nalaat om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 50.000,-- per werknemer.

9.4.

Meer subsidiair verzoekt FNV U E.A. Kantonrechter: a

te verklaren voor recht dat Smallsteps als opvolgend werkgever dient te worden aangemerkt als bedoeld in artikel 7:668a, 2de lid, BW ten aanzien van de medewerker die in dezelfde functie en locatie werkzaam is bij Smallsteps als deze medewerker voorheen bij de Estro Groep werkzaam was en deze medewerker binnen drie maanden na de opzegging door de curator van de Estro Groep in dienst is getreden bij Smallsteps.

b.

te bepalen dat Smallsteps aan de betreffende werknemer, binnen veertien dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, schriftelijk uitvoering geeft aan de wettelijke gevolgen die verbonden zijn aan het zijn op opvolgend werkgever ex artikel 7:668a BW voor de betreffende (ex) werknemer jegens wie Smallsteps als opvolgend werkgever is aan te merken ex artikel 7:7688a, 2de lid, BW, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps nalaat om

52

ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 50.000,-- per werknemer 9.5.

Aan een veroordeling tot betaling van een geldsom aan (een) derde(n) kunnen dwangsommen worden verbonden.64 Nu FNV en eiseressen betaling vorderen van loon c.a. aan de betreffende werknemers, dienen deze werknemers ten opzichte van FNV en eiseressen te worden aangemerkt als derden en kunnen aan de veroordeling tot betaling van deze bedragen aan hen dwangsommen worden verbonden.

9.6.

Voor de goede orde merken FNV en eiseressen op dat zij prudent van dit dwangsmiddel gebruik zullen maken. FNV en eiseressen wensen van Smallsteps geen dwangsommen te ontvangen. Zij willen enkel (voldoende) zekerheid dat Smallsteps binnen een redelijke termijn uitvoering zal geven aan een rechterlijke veroordeling. Wanneer Smallsteps aantoont dat zij daartoe wegens overmacht niet in staat is, zullen FNV en eiseressen geen aanspraak maken op dwangsommen.

9.7.

Voor zover Smallsteps zich op het standpunt stelt dat zij niet volledig aan het gevorderde in punt 9.3 zouden kunnen voldoen vanwege gebrek aan wetenschap wie de ontslagen werknemers betreffen, dan wijzen FNV en eiseressen erop dat Smallsteps die informatie kan opvragen bij de curatoren. Smallsteps moet zodoende in staat worden geacht om de ontslagen werknemers te kunnen aanschrijven om aan het punt 9.3 onder sub A gevorderde te kunnen voldoen.

10.

BEWIJS(LAST) FNV en eiseressen menen dat op hen geen bewijslast rust. Voor zover u kantonrechter oordeelt dat op

FNV en eiseressen nog enige bewijslast rust, zijn zij, zonder daarmee onverplicht enige

bewijslast op zich te nemen, bereid bewijs te bieden middels de navolgende getuigen: met betrekking tot de primaire vordering: o

de heer mr. W. Jongepier, curator;

o

de heer J. P. Bienfait;

o

de locatiemanager als bedoeld in productie 18 van deze dagvaarding;

met betrekking tot de subsidiaire vordering: o

de ontvanger van de email d.d. 4 juli 2014 als bedoeld in productie 19 van deze dagvaarding

o

de locatiemanager als bedoeld in productie 18 van deze dagvaarding

o

de heer J.P. Bienfait,

alsmede middels het overleggen van schriftelijke stukken waaruit volgt dat sprake is van misbruik van faillissementsrecht teneinde een succesvolle doorstart te kunnen realiseren en voorts via alle middelen rechtens.

64

HR 9 april 1949, NJ 1950/595 (Houtappel/Hoofdgroep); BenGH 9 juli 1981, NJ 1982/190.

53

DE EIS FNV en eiseressen verzoeken U E.A. Kantonrechter om bij vonnis: A.

te verklaren voor recht: primair: dat op de overgang van onderneming van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep naar Smallsteps de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is en dat de werknemers Smallsteps op basis van een richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 7:662 e.v. BW per 5 juli 2014, dan wel op een door U E.A. Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps subsidiair: voor zover U E.A. Kantonrechter oordeelt dat de Richtlijn 2001/23/EG niet van toepassing is op de overgang van onderneming van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep naar Smallsteps en/of dat de tekst van artikel 7:666 BW een richtlijnconforme interpretatie uitsluit: dat de artikelen 7:662 e.v. BW desalniettemin van toepassing zijn, nu de overgang van de onderneming heeft plaatsgevonden vóór de faillissementsdatum als gevolg waarvan de werknemers behorende bij de onderneming van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep per 3 juli 2014, dan wel op een door U .E.A. Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, van rechtswege met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps.

FNV en eiseressen verzoeken U E.A. Kantonrechter voorts om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Smallsteps te veroordelen: B.

om alle werknemers die op 5 juli 2014, subsidiair 3 juli 2014, meer subsidiair wel op een door U .E.A. Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, in dienst waren bij Estro Groep schriftelijk te berichten dat zij op grond van overgang van onderneming van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps waarbij de werknemers die zijn ontslagen schriftelijk worden uitgenodigd om aan het begin van de eerstvolgende maand, dan wel vanaf het eerste moment waarop zij daartoe in de gelegenheid zijn, hun oude werkzaamheden te hervatten, dan wel, wanneer zij hun oude werkzaamheden niet wensen te hervatten, in overleg te treden over een beëindiging van hun arbeidsovereenkomst, dit binnen 1 maand na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps nalaat om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 25.000,-- per werknemer;

54

C.

om aan alle werknemers die ten gevolge van de overgang van onderneming van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep bij Smallsteps dan wel sindsdien in dienst zijn geweest (d.i. dus de groep werknemers die na het faillissement is overgenomen) een correcte en inzichtelijke berekening te verstrekken van het sedert 5 juli 2014, subsidiair 3 juli 2014, meer subsidiair, vanaf een door U E.A. Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, achterstallige loon en de achterstallige overige arbeidsvoorwaarden, dit binnen 1 maand na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps nalaat om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 25.000,-- per werknemer;

D.

om over te gaan tot betaling van het achterstallige loon en de overige achterstallige arbeidsvoorwaarden aan alle werknemers die ten gevolge van de overgang van onderneming van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep bij Smallsteps in dienst zijn, dan wel in dienst zijn geweest voor de periode dat ze dit zijn geweest, waarbij het loon dient te worden vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gesteld op 50% van het loon, en waarbij alle betalingen dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum der voldoening, een en ander met gelijktijdige verstrekking van een bruto/netto-specificatie, dit binnen 2 maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps nalaat om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 25.000,-per werknemer;

E.

tot tijdige en correcte betaling van het toekomstig verschuldigde loon, alsook de overige arbeidsvoorwaarden aan alle werknemers die ten gevolge van de overgang van onderneming van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep bij Smallsteps in dienst zijn, en dit voor zolang als zij in dienst zijn, vanaf 2 maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps nalaat om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 50.000,-- per werknemer;

F.

Meer subsidiair verzoekt FNV U E.A. Kantonrechter: a

te verklaren voor recht dat Smallsteps als opvolgend werkgever dient te worden

aangemerkt als bedoeld in artikel 7:668a, 2de lid, BW ten aanzien van de medewerker die in dezelfde functie en locatie werkzaam is bij Smallsteps als deze medewerker voorheen bij de Estro Groep werkzaam was en deze medewerker binnen drie maanden na de opzegging door de curator van de Estro Groep in dienst is getreden bij Smallsteps. b.

te bepalen dat Smallsteps aan de betreffende werknemer, binnen veertien dagen na

betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, schriftelijk uitvoering geeft aan de wettelijke gevolgen die verbonden zijn aan het zijn op opvolgend werkgever ex artikel 7:668a BW voor

55

de betreffende (ex) werknemer jegens wie Smallsteps als opvolgend werkgever is aan te merken ex artikel 7:7688a, 2de lid, BW, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps. nalaat om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 50.000,-- per werknemer G.

tot betaling van de proceskosten, waaronder het salaris van de gemachtigden van eiseressen.

De kosten van deze dagvaarding zijn voor mij, deurwaarder, €

Deze zaak is in behandeling bij mr. A. Simsek en mr. J.H.M. Klerks, FNV, afdeling advocatuur, Postbus 525, 2700 AM Zoetermeer, telefoon: 070 - 3536 200, faxnummer: 079 – 3536 132, mail: [email protected] of [email protected]

56