SRA-Praktijkhandreiking

SRA-Praktijkhandreiking De flexibele BV

Versie: 13 mei 2013 SRA-Vaktechniek Postbus 335 3430 AH NIEUWEGEIN T F E W

030 656 60 60 030 656 60 66 [email protected] www.sra.nl

© SRA-Vaktechniek You created this PDF from an application that is not licensed to print to novaPDF printer (http://www.novapdf.com)

Inhoudsopgave 1

2

3

4

Algemeen.................................................................................................................................4 1.1 Inleiding......................................................................................................................4 1.2 Invalshoek praktijkhandreiking ....................................................................................5 1.3 Disclaimer ..................................................................................................................5 Juridische consequenties naar aanleiding van inwerkingtreding flex-BV ...........................6 2.1 Inleiding......................................................................................................................6 2.2 Kapitaal- en crediteurenbescherming ..........................................................................6 2.3 Verruiming inrichtingsvrijheid ......................................................................................7 2.4 Statuten, overeenkomsten en notulen .........................................................................8 2.5 Tot slot .......................................................................................................................8 Fiscale aspecten flex-BV ........................................................................................................9 3.1 Inleiding......................................................................................................................9 3.2 Het nieuwe BV-recht kent nieuw type aandelen ........................................................ 10 3.3 Inkomstenbelasting ................................................................................................... 11 3.3.1 Gevolgen voor de aanmerkelijkbelangregeling .......................................................... 11 3.3.2 Gevolgen voor fusiefaciliteiten .................................................................................. 13 3.3.3 Terugbetaling ten onrechte uitgekeerd dividend ........................................................ 13 3.3.4 Relatie tot geruisloze inbreng.................................................................................... 15 3.3.5 Relatie tot geruisloze terugkeer................................................................................. 15 3.3.6 Relatie tot ruisende inbreng ...................................................................................... 16 3.3.7 Gevolgen voor de inkomsten uit arbeid ..................................................................... 16 3.3.8 Gevolgen voor de tbs-regeling .................................................................................. 17 3.3.9 Conclusie voor de IB................................................................................................. 17 3.4 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 .................................................................. 18 3.4.1 Vennootschapsbelastingplicht................................................................................... 18 3.4.2 Invloed op begrip verbonden lichaam van artikel 10a, lid 4, Wet Vpb 1969 ................ 18 3.4.3 Investeringsfaciliteiten .............................................................................................. 18 3.4.4 Invloed beoordeling groepsbegrip op thincapregeling van art. 10d Wet Vpb 1969 ..... 18 3.4.5 Deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb 1969 ..................................................... 19 3.4.6 Bedrijfsfusie art. 14 Wet Vpb 1969 ............................................................................ 19 3.4.7 Aandelenfusie/ juridische fusie/ juridische (af)splitsing .............................................. 19 3.4.8 Gevolgen voor fiscale eenheid .................................................................................. 20 3.4.9 Bijzonder aandachtspunt; fiscale beleggingsinstelling en de uitkeringsverplichting .... 20 3.4.10 Conclusie ................................................................................................................. 21 3.5 Overdrachtsbelasting ................................................................................................ 21 3.5.1 Gevolgen voor de verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam .............. 21 3.6 Omzetbelasting......................................................................................................... 21 3.6.1 Fiscale eenheid van de Omzetbelasting (artikel 7 lid 4 Omzetbelasting 1968) ........... 21 3.7 Dividendbelastingaspecten ....................................................................................... 22 3.7.1 Inhoudingsvrijstelling ................................................................................................ 22 3.7.2 Dooruitdelingsfaciliteit ............................................................................................... 22 3.7.3 Teruggaafregeling .................................................................................................... 22 3.8 Pensioenwet ............................................................................................................. 24 Accountancy-aandachtsgebieden n.a.v. inwerkingtreding flex-BV .................................... 26 4.1 Inleiding.................................................................................................................... 26 4.2 Het verdwijnen van 2:204-verklaringen ..................................................................... 26 4.2.1 Inbrengverklaring (2:204a) ........................................................................................ 26 4.2.2 Inbrengverklaring (2:204b) ........................................................................................ 27 4.2.3 Nachgründungsverklaring (2:204c) ........................................................................... 27 4.3 Externe verslaggeving: Richtlijnen voor de jaarverslaggeving, dochtermaatschappij, groepsmaatschappijen en consolidatieplicht ............................................................. 28 4.3.1 Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving jaareditie 2012 ............................................... 28 4.3.2 Uiteenzetting van de begrippen deelneming, dochter- en groepsmaatschappij .......... 28 4.3.3 Invloed flex-BV op het aanhouden van een wettelijke reserve deelneming ................ 30 4.3.4 Groepsmaatschappijen en consolidatieplicht............................................................. 31


4.4 4.4.1 4.4.2 4.4.3 4.5

5

De dividenduitkering en de rol van de accountant ..................................................... 32 Nieuwe wettekst / totstandkoming / theorie ............................................................... 32 De uitvoering van de uitkeringstoets door het bestuur van de vennootschap ............. 37 Rol van de accountant .............................................................................................. 39 Gevolgen van de uitkering voor het afgeven van controle-, beoordelings- of samenstelverklaringen bij de jaarrekening van de vennootschap .............................................. 47 4.5.1 Inleiding.................................................................................................................... 47 4.5.2 De werkzaamheden van de accountant bij controleopdrachten bij een jaarrekening waarin een (voorgenomen) uitkering is opgenomen .................................................. 48 4.5.3 De werkzaamheden van de accountant bij beoordelingsopdrachten bij een jaarrekening waarin een voorgestelde uitkering is opgenomen .................................. 50 4.5.4 De verantwoordelijkheid van de accountant bij samenstellingsopdrachten bij een jaarrekening.............................................................................................................. 50 4.5.5 Voorbeeldteksten bevestigingsbrief bij controle- en samenstellingsopdracht en openbaar maken controleverklaring .......................................................................... 50 Bijlagen.................................................................................................................................. 52 5.1 Brief SRA aan Ministerie van Justitie inzake deponering jaarrekening ....................... 52 5.2 Afspraken tussen aandeelhouders: statuten of overeenkomst ................................... 54 5.3 Wetteksten 204a, 204b, 204c BW2 ........................................................................... 58 5.4 Wettekst deelneming, dochtermaatschappij, groepsmaatschappij en consolidatieplicht ................................................................................................................................. 61 5.5 Wettekst artikel 216 BW2.......................................................................................... 63 5.6 Model Notulen Algemene Vergadering van aandeelhouders ..................................... 65 5.7 Model Notulen bestuursvergadering n.a.v. balanstest en uitkeringstoets ................... 67 5.8 RJ-Uiting 2012-4: 'Flexibilisering BV-recht’................................................................ 68 5.9 Beschrijving van de technische aspecten van de uitgewerkte uitkeringstoets door Werkgroep FJR ........................................................................................................ 77 5.10 Voorbeelden opdrachtbevestiging ............................................................................. 80 5.10.1 Voorbeeld opdrachtbevestiging inzake overeengekomen specifieke werkzaamheden ................................................................................................................................. 80 5.10.2 Voorbeeld opdrachtbevestiging inzake assurance-opdracht ...................................... 83 5.11 Voorbeeld werkprogramma ....................................................................................... 87 5.12 Voorbeeld bevestiging bij een uitkeringstoets ............................................................ 90 5.13 Voorbeeld rapporten ................................................................................................. 92 5.13.1 Voorbeeld rapport van bevindingen........................................................................... 92 5.13.2 Voorbeeld onderzoeksrapport ................................................................................... 94


1 Algemeen 1.1 Inleiding Na een langdurig wetgevingstraject is de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (Kamerstukken 31058) en de bijbehorende Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (Kamerstukken 32426) vorig jaar door de Eerste Kamer aangenomen. Het BV-recht is toen met ingang van 1 oktober 2012 gewijzigd. Beide wetten voor flexibilisering van het BV-recht worden hierna aangeduid als de wetsvoorstellen flex-BV. Als wordt gesproken over een flex-BV bedoelen wij een BV die onder het nieuwe recht valt. Om de aangesloten SRA-kantoren op deze wetswijziging te ondersteunen en u in staat te stellen klanten hierover te begeleiden, heeft SRA u reeds regelmatig informatie verstrekt. In het ledenmagazine De SRA-adviseur zijn bijvoorbeeld artikelen gepubliceerd, waarin nader is ingegaan op de juridische en fiscale consequenties naar aanleiding van deze inwerkingtreding. Deze praktijkhandreiking kunt u - na inlog - downloaden op de website van SRA. Het is een levend document. Dat wil zeggen dat periodiek updates worden verstrekt, alsmede verdieping en/of verbreding van reeds in deze handreiking opgenomen onderwerpen worden aangereikt. Deze versie van 13 mei 2013 vervangt de praktijkhandreiking van 27 september 2012. Dit document kan ook nu nog niet worden beschouwd als een geheel afgeronde praktijkhandreiking. Op basis van vragen en opmerkingen uit de literatuur en de praktijk wordt dit document daarom regelmatig uitgebreid. SRA-leden worden ook nadrukkelijk uitgenodigd hun vragen en opmerkingen te mailen naar [email protected], zodat Bureau Vaktechniek goed inzicht krijgt in de diverse praktijkvragen. Een aantal hiervan wordt – inclusief de beantwoording – op korte termijn aan deze 3e versie toegevoegd. Als belangrijkste aanvullingen ten opzichte van de versie van 27 september jl. zijn de volgende zaken te noemen: Juridisch:  Paragraaf 2.3. en bijlage 5.1 ten aanzien van Openstaande vragen inzake deponering jaarrekening  Paragrafen 2.4 en 3.1, alsmede bijlage 5.1:Het opnemen van een overzicht met tussen aandeelhouders af te stemmen aandachtsgebieden (in statuten versus overige overeenkomsten); Fiscaal  Paragrafen 3.3.3, 3.3.7 en 3.7.3: Het nader ingaan op situaties inzake c.q. juridische en fiscale consequenties bij (terugbetaling van) ten onrechte uitbetaald dividend;  Paragraaf 3.4.3: Investeringsfaciliteiten  Paragraaf 3.4.4: Thincap-regeling is vanaf 1 januari 2013 niet meer van toepassing.  Paragraaf 3.4.8: Nadere uiteenzetting inzake fiscale eenheid vennootschapsbelasting  Paragraaf 3.7.1: Toepassing inhoudingsvrijstelling bij dividendbelasting Accountancy  Paragraaf 4.3.3: Nadere uiteenzetting wettelijke reserve deelneming  Paragraaf 4.3.4: Toelichtende voorbeelden met betrekking tot consolidatie  Paragraaf 4.4.3.2: Uitvoering van de werkzaamheden ten behoeve van de uitkeringstoets (passage van aanvang tot het te hanteren schema)  Paragraaf 4.5: NBA Alert 29 “Jaarrekening en de flex-BV wetgeving” d.d. 27 februari 2013  Bijlage 5.5: Model Notulen Algemene Vergadering van Aandeelhouders indien er een balanstest en uitkeringstoets is gehouden  Bijlage 5.6: Model Notulen bestuursvergadering n.a.v. balanstest en uitkeringstoets

© SRA-Vaktechniek

Pagina 4

You created this PDF from an application that is not licensed to print to novaPDF printer (http://www.novapdf.com)

1.2 Invalshoek praktijkhandreiking De praktijkhandreiking kent de volgende invalshoeken:  Hoofdstuk 2: Juridische consequenties n.a.v. inwerkingtreding flex-BV  Hoofdstuk 3: Fiscale aspecten n.a.v. inwerkingtreding flex-BV  Hoofdstuk 4: Accountancy-aandachtsgebieden n.a.v. inwerkingtreding flex-BV Hierbij worden naast de theorie (wetgeving) zoveel mogelijk de praktische consequenties aangegeven.

1.3 Disclaimer In deze versie is een nadere uitwerking gegeven aan de uitvoering van de uitkeringstoets door het bestuur van de vennootschap en de rol van de accountant hierbij. Deze praktijkhandreiking is met de meest nodige zorgvuldigheid opgesteld. Hierbij is onder meer gesteund op de wettekst en Memories van Toelichting, publicaties vanuit de Raad voor de Jaarverslaggeving en de NBA, de uitwerkingen van de Werkgroep Fiscaal Jaarrapport van het Nationale Taxonomieproject, alsmede hieraan gerelateerde vaktechnische artikelen van juristen, belastingadviseurs en accountants. Aangezien hier sprake is van nieuwe wetgeving, waarvan de praktische toepassing nog niet volledig is uitgekristalliseerd, is het mogelijk dat - bijvoorbeeld als gevolg van nader te verwachten publicaties, vaktechnische artikelen in de literatuur en andere uitingen - de in deze praktijkhandreiking opgenomen standpunten nog nader worden fijn geslepen dan wel worden gewijzigd indien hiervoor gegronde redenen aanwezig zijn. Ter voorkoming van misverstanden wordt hierbij dan ook vooropgesteld dat de praktische toepassing van deze praktijkhandreiking nog steeds een verantwoordelijkheid van de SRA-professional zelf blijft. Specifieke feiten en omstandigheden kunnen immers niet volledig in een praktijkhandreiking worden samengevat.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 5


2

Juridische consequenties naar aanleiding van inwerkingtreding flex-BV 2.1 Inleiding Op 12 juni 2012 heeft de Eerste Kamer de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (Kamerstukken 31058) en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (Kamerstukken 32426) aangenomen. De wet is in werking getreden op 1 oktober 2012. Beide wetten voor flexibilisering van het BV-recht worden hierna aangeduid als de wetsvoorstellen of wetten flexBV. Als wordt gesproken over een flex-BV bedoelen wij een BV die onder het nieuwe recht valt. De door de wetten flex-BV gerealiseerde wijzigingen in het BV-recht zijn grofweg in te delen in drie categorieën, te weten: 1. de aanpassing van de kapitaalbeschermingsbepalingen; 2. de verruiming van de inrichtingsvrijheid van statuten; en 3. de algemene wijzigingen tot verbetering van de wettekst. Deze praktijkhandreiking belicht slechts de belangrijkste wijzigingen - in hoofdlijnen - die gevolgen hebben voor de adviespraktijk van SRA-leden.

2.2 Kapitaal- en crediteurenbescherming De huidige kapitaalbeschermingsregels in het BV-recht zijn afgeleid van de kapitaalbeschermingsregels voor de NV. Vanwege de toepassing van de Tweede Richtlijn voor het vennootschapsrecht geldt voor de Nederlandse wetgever waar het de NV betreft weinig beleidsruimte. Maar dit geldt niet bij de BV. In navolging van andere Europese regelingen voor de BV-equivalenten wordt voor de flex-BV een heel ander systeem voorgesteld. Waar het huidige systeem gericht is op de vorming en behoud van een garantievermogen, richt de regeling voor de flex-BV zich meer in het bijzonder op de bescherming van crediteuren door het definiëren van (interne) aansprakelijkheidsgronden voor bestuurders en aandeelhouders. Wat houden de wijzigingen concreet in? Wijzigingen in de regels over stortingen op aandelen. De belangrijkste wijzigingen betreffen onder meer:     

afschaffing van het minimumkapitaal; afschaffing van de verplichting tot onmiddellijke storting van ten minste het minimumkapitaal en 25% van het nominale bedrag; afschaffing van de verplichte bankverklaring (saldoverklaring of garantieverklaring) bij oprichting (2:203a BW); afschaffing van de verplichting om een 'ten minste-verklaring' van een accountant te overleggen bij storting op aandelen in natura (2:204a en 2:204b BW), de inbrengbeschrijving blijft wel verplicht; afschaffing van de nachgründungsregel (artikel 2:204c BW).

De laatste twee genoemde afschaffingen worden in hoofdstuk 4 nader belicht. Nieuwe regels over uitkeringen aan aandeelhouders. Daarnaast gelden vanaf 1 oktober 2012 nieuwe regels voor dividenduitkeringen aan aandeelhouders. Bij de flex-BV geldt dat het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal niet langer als gebonden vermogen wordt aangemerkt. Wel kunnen wettelijke en statutaire reserves in de weg staan bij uitkeringen aan aandeelhouders. Bij uitkeringen uit winst of reserves wordt van belang dat het bestuur

© SRA-Vaktechniek

Pagina 6


toetst of de vennootschap ‘na de uitkering zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden’. Verwacht het bestuur dat dit niet het geval zal zijn, dan kan het de uitkering tegenhouden door zijn goedkeuring aan het besluit te onthouden. Objectief verifieerbare onderbouwing van zo’n besluit is daarbij aan te bevelen. De bestuurders kunnen immers intern (dat wil zeggen jegens de flex-BV) aansprakelijk worden gesteld als de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden en zij dit ten tijde van de uitkering wisten of hadden behoren te voorzien. Ook aandeelhouders kunnen worden verplicht een ontvangen uitkering geheel of gedeeltelijk te vergoeden aan de vennootschap als nadien de vennootschap niet in staat is aan zijn verplichtingen te voldoen en zij dit wisten of hadden behoren te voorzien. De aansprakelijkheidsregel bij uitkeringen geldt ook bij kapitaalvermindering en ten aanzien van de betaalde koopsom bij een inkoop van aandelen. In hoofdstuk 4 wordt hier nader op ingegaan. Overige belangrijke wijzigingen in het kapitaalbeschermingsrecht zijn:  afschaffing van het verbod op financiële steunverlening (artikel 2:207c BW);  de afschaffing van de verzettermijn van twee maanden en de daaraan gekoppelde uitgestelde werking bij kapitaalvermindering;  de opheffing van de 50%-grens bij inkoop van aandelen; inkoop wordt mogelijk zolang ten minste één aandeel met stemrecht gehouden wordt door een ander dan de vennootschap.

2.3 Verruiming inrichtingsvrijheid De wijzigingen op het gebied van de vrijheid van inrichting bieden vooral voordelen voor vennootschappen met meer dan één aandeelhouder. Veel maatwerkregelingen uit overeenkomsten tussen aandeelhouders kunnen naar huidig recht niet worden opgenomen in de statuten van een vennootschap. In de flex-BV bestaan die mogelijkheden wel, zoals de statutaire vastlegging van afspraken over verplichte of vrijwillige overdracht van aandelen en de daarbij te hanteren prijsbepalingmethoden. Zo ook de mogelijkheid om aan aandeelhouders bij de statuten verplichtingen op te leggen. Deze verplichtingen kunnen van verregaande aard zijn. Zij kunnen zelfs inhouden dat aandeelhouders hoofdelijk verbonden zijn voor de verplichtingen van de vennootschap. Het bestaan van statutaire verplichtingen kan dan ook leiden tot aandelen in een BV met een negatieve waarde. Ook op het gebied van zeggenschap op aandelen wordt meer variatie mogelijk. De statuten kunnen bepalen dat aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding het recht hebben rechtstreeks bestuurders en/of commissarissen te benoemen en ontslaan. Stemrecht en winstrecht kunnen, meer dan onder huidig recht, worden losgekoppeld van de nominale waarde van de aandelen. Het wordt zelfs mogelijk aandelen te creëren zonder stemrecht of welke geen aanspraak opleveren op winst of reserves.1 De variatiemogelijkheden in de zeggenschap kunnen leiden tot andere kwalificaties bij het bepalen of sprake is van een groep of van een dochtermaatschappij. In de navolgende hoofdstukken wordt hier nader op ingegaan. Specifiek wordt verwezen naar de paragrafen 3.2 (Het nieuwe BV-recht kent nieuw type aandelen) en 4.3. (Externe verslaggeving). Het vaststellen van de jaarrekening en kwijting verlenen aan bestuurders Binnen het huidige recht strekt vaststelling van de jaarrekening niet tot kwijting aan een bestuurder of de commissaris (art. 2:210 lid 3 BW). Volgens huidig recht moet de kwijting apart geagendeerd worden. In de nieuwe wet bepaalt art. 2:210 lid 5 BW dat de ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders (en eventuele commissarissen) betekent dat de jaarrekening is vastgesteld én kwijting wordt verleend. Dit kan alleen als alle aandeelhouders ook bestuurders van de BV zijn en als alle vergadergerechtigden met die wijze van vaststelling hebben ingestemd (bijvoorbeeld certificaathouders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten). Deze wijziging is vooral voor de directeur-enig aandeelhouder van praktische betekenis. Aandachtspunt is dat de statuten deze wijze van het vaststellen van de jaarrekening wel moeten toelaten. In nagenoeg alle bestaande statuten zal nog de huidige wijze van vaststellen van de jaarrekening en verlenen van kwijting staan. Zolang de statuten niet zijn aangepast, dienen de vaststelling en de kwijting dan ook apart geagendeerd te worden. 1

Een combinatie is niet mogelijk: stemrechtloze aandelen dienen wel aanspraak te geven op winst of reserves en vice versa.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 7


Openstaand vragen inzake deponering jaarrekening Bovenstaande kwestie is door SRA ook voorgelegd aan het Ministerie van Justitie. Hierbij is de vraag gesteld of oude statuten waarin omtrent de vaststelling van de jaarrekening bepalingen zijn opgenomen die inhoudelijk overeenkwamen met de oude wettelijke regeling (dat wil zeggen van voor 1 oktober 2012) worden geacht een verwijzing of weergave van de wet in te houden en derhalve met ingang van 1 oktober 2012 zijn vervangen door de nieuwe regelingen zoals opgenomen in de flex-BV. Zo ja, is zo’n vervanging dan in strijd met de strekking van deze ‘oude’ statutaire bepalingen ? Hierover zijn de meningen verdeeld. Verwezen wordt naar bijlage 1 waarin het schrijven van SRA aan het Ministerie van Justitie integraal is overgenomen. Bij het uitbrengen van deze praktijkhandreiking is op de vragen van SRA nog geen antwoord gegeven.

2.4 Statuten, overeenkomsten en notulen Statuten en overeenkomsten Zowel bij de oprichting van een flex-BV als bij bestaande BV’s worden - in samenwerking met de notaris - statuten opgemaakt dan wel aangepast. Hoewel de wet dit niet voorschrijft kan het raadzaam zijn de huidige (bestaande) statuten te (laten) beoordelen of deze mogelijk in tegenspraak zijn met de nieuwe wetgeving dan wel na te gaan of hierin eventueel aanvullende zaken dienen te worden geregeld. Hoewel dit op zich geen specifieke taak is van de accountant, is het wel goed om te weten welke zaken volgens de huidige wetgeving (minimaal) in de statuten moeten worden opgenomen. Het is immers ook mogelijk om buiten de statuten om in overeenkomsten – denk aan directiereglementen en aandeelhoudersovereenkomsten – afspraken voor de vennootschap op zich, alsmede tussen aandeelhouders onderling nader te formaliseren. Ter ondersteuning hiervan wordt verwezen naar bijlage 5.2 waar een overzicht is opgenomen met tussen aandeelhouders nader af te stemmen aandachtsgebieden, die in statuten of overige overeenkomsten (kunnen) worden vastgelegd. Tevens wordt verwezen naar paragraaf 3.1 (Inleiding) hierna. Notulen Daarnaast zal bij de uitkering van onder meer dividend een besluit moeten worden genomen door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders respectievelijk het bestuur van de vennootschap. Dit wordt verder uitgewerkt in hoofdstuk 4.

2.5 Tot slot In deze bijdrage zijn slechts enkele wijzigingen uit het nieuwe BV-recht belicht. De flex-BV omvat echter een groot aantal overige wijzigingen. Daarnaast zullen wijzigingen voortvloeien uit de Wet bestuur en toezicht (Stb. 2011, 275). Deze praktijkhandreiking gaat nog niet nader in op de invloed van deze laatste wet. Bij het inwerkingtreden van de flex-BV zijn de gewijzigde wetsbepalingen in beginsel direct van toepassing op bestaande BV's. Maar voor bestaande vennootschappen komt geen verplichting tot aanpassing van de statuten. Anderzijds geldt voor veel van de genoemde wijzigingen dat de toepassing hiervan afhankelijk is van de inhoud van de statuten, waardoor bestaande BV’s in veel gevallen niet zonder statutenwijziging van deze mogelijkheden kunnen profiteren.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 8


3 Fiscale aspecten flex-BV 3.1 Inleiding Het nieuwe BV-recht is ook van belang voor diverse fiscale regelingen. De fiscale aspecten, en voor zover nodig aanpassingen in de fiscale regelgeving, zijn opgenomen in de zogenoemde invoeringswet van het nieuwe BV-recht. Tijdens de parlementaire behandeling van de invoeringswet (Kamerstukken 32426) is echter slechts relatief beperkt ingegaan op de fiscale aspecten. Dat is overigens deels voorstelbaar. Belangrijke vragen en aandachtspunten liggen bij fiscale antimisbruikbepalingen en de toepassing daarvan. Als bijvoorbeeld gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om naast winstgerechtigde aandelen ook alleen stemgerechtigde aandelen uit te reiken, komt de vraag op of sprake is van een zakelijke tegenprestatie voor de toepassing van die faciliteiten. Dat door het kabinet dienaangaande geen concrete richtlijnen worden gegeven over wat wel en wat niet kan, is te begrijpen. Enerzijds laat het aantal mogelijkheden zich op voorhand moeilijk bedenken; anderzijds zouden dergelijke richtlijnen tot gevolg hebben dat belastingplichtigen precies weten waar de grenzen liggen om vervolgens die grenzen ook op te zoeken. Er zullen veel vragen komen De consequentie van de beperkte behandeling en het gebrek aan concrete richtlijnen is dat ongetwijfeld veel praktische vragen zijn gerezen als het gaat om fiscale consequenties bij bijvoorbeeld fusies en splitsingen. Met name in die gevallen waarin gebruik wordt gemaakt van de verschillende mogelijke nieuwe soorten aandelen. Overigens moet men zich realiseren dat ook onder het ’oude’ BVrecht verschillende soorten aandelen mogelijk waren, waardoor een aantal van de gesignaleerde onduidelijkheden onder het nieuwe BV-recht feitelijk ook al onder het oude recht bestonden. Het zal echter ongetwijfeld zo zijn dat door de expliciete wettelijke mogelijkheden die nu zijn gecreëerd, vaker gebruik zal worden gemaakt van verschillende soorten aandelen. Daardoor zullen die situaties vaker op hun meritus beoordeeld moeten worden. Fiscale aandachtspunten Hieronder zijn de fiscale aandachtspunten van het nieuwe BV-recht op een rij gezet. Deze praktijkhandreiking wordt regelmatig verder uitgebreid met casuïstiek en pragmatische voorbeelden. Hierbij wordt gebruikgemaakt van gepubliceerde besluiten, literatuur en onze praktijkervaringen. Ten aanzien van fiscale regelgeving waarvan onduidelijk is hoe deze onder de werking van het nieuwe BVrecht moet worden toegepast of waarvan de werking onduidelijk is, wordt een voorzichtige opinie gegeven. Volledigheidshalve merken wij nogmaals op dat door de invoering van het nieuwe BV-recht voor bestaande BV’s waar het hun fiscale aangelegenheden betreft op zich niets verandert. Het nieuwe BV-recht zal pas bij statutenwijzigingen en reorganisaties, in beide gevallen onder meer als andersoortige aandelen worden gebruikt, aan de orde komen. Er bestaat geen dwingendrechtelijke bepaling op basis waarvan statuten van voor 1 oktober 2012 opgerichte vennootschappen moeten worden herzien. Als dergelijke oude statuten in strijd zijn met de huidige wet, geldt uiteraard de wet. Als de oude statuten binnen de nieuwe wettelijke kaders blijven, gelden de statuten onverkort. Een voorbeeld van de eerste situatie betreft de toepassing van de balans- en uitkeringstoets bij dividenduitkeringen. Op basis van oude statuten mogelijke dividenduitkeringen die niet voldoen aan bijvoorbeeld de uitkeringstoets, mogen niet plaatsvinden. Indien deze onverhoopt wel zouden plaatsvinden, zullen bestuurders en aandeelhouders bij een onverhoopt tekort daarvoor aangesproken worden, zulks conform de nieuwe wettelijke regels (art. 2:216, derde lid, BW). Als de tweede situatie zich voordoet, gelden de strengere voorwaarden in de statuten. Die moeten dan in acht worden genomen. Voor zover een statutenwijziging tot een verschuiving van de winst- of

© SRA-Vaktechniek

Pagina 9


vermogensgerechtigheid tussen aandeelhouders leidt, kunnen fiscale consequenties verbonden zijn aan de statutenwijziging. Zo kan bijvoorbeeld sprake zijn van een vervreemding over de toepassing van de aanmerkelijkbelangregeling. Bij reorganisaties kan eveneens een verschuiving in het belang optreden, hetgeen tot gevolg kan hebben dat de eventueel toepasselijke faciliteiten geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijven. Omdat de kans daarop bij gebruik van verschillende soorten aandelen (onbepaald) groter kan zijn. Overigens is het wel zo dat bijvoorbeeld bij de uitkeringstoets en de eventuele terugbetalingen van en aansprakelijkheden voor ten onrechte uitgekeerd dividend, diverse complexe fiscale vraagstukken opkomen. Die dienen beoordeeld te worden op basis van het reeds bestaande recht en in die zin is er geen sprake van fiscale wijzigingen. Helaas heeft de wetgever er van afgezien op dit punt tot specifieke en afdoende regelgeving te komen. Definiëring ‘huidige wetgeving’ en ‘oude wetgeving’ In deze praktijkhandreiking wordt diverse malen gesproken over ‘huidige wetgeving’ en ‘oude wetgeving’. In het eerste geval wordt hiermee de wetgeving die onder het nieuwe BV-recht van toepassing is bedoeld. Met ‘oude wetgeving’ wordt de wetgeving voorafgaand aan het nieuwe BVrecht aangeduid. Hoofdlijnen Eveneens benadrukken wij nogmaals dat dit een praktijkhandreiking op hoofdlijnen is, waarbij wij ons in eerste instantie beperken tot de nationale fiscale regelgeving.

3.2 Het nieuwe BV-recht kent nieuw type aandelen In paragraaf 2.3 is reeds in algemene zin ingegaan op de verruiming van de inrichtingsvrijheid van statuten. Met de invoering van het nieuwe BV-recht worden naast de al bestaande aandelen immers twee nieuwe typen aandelen geïntroduceerd. Het gaat om de zogenoemde ’stemrechtaandelen’ en ’winstrechtaandelen’. In uitersten gesproken zijn aan de eerste soort geen winstrechten verbonden en aan de tweede soort geen stemrechten. Ook een combinatie is mogelijk. De aandelen kunnen onder het nieuwe BV-recht daarom in drie basisvarianten worden verdeeld: 1. gewone aandelen (die zowel stemrecht als winstrechten opleveren) 2. stemrechtaandelen 3. winstrechtaandelen Met name de introductie van stemrechtloze aandelen en winstrechtloze aandelen is een wezenlijke verandering ten opzichte van het oude recht. Stemrechtloze aandelen Stemrechtloze aandelen kunnen worden uitgegeven met de bedoeling de aandeelhouder (geheel dan wel gedeeltelijk) uit te sluiten in de besluitvorming en slechts te laten delen in de winst. Winstrechtloze aandelen Winstrechtloze aandelen kunnen bijvoorbeeld worden uitgegeven met de bedoeling het economische eigendom af te splitsen van het juridische eigendom. Aan de aandeelhouder wordt dan geen, of slechts een beperkt winstrecht, toegekend. Hij behoudt dan echter wel via de stemrechtaandelen mede de zeggenschap. Stemrechtaandelen Stemrechtaandelen zijn aandelen zonder winstrecht, maar met stemrecht. Winstrechtaandelen Winstrechtaandelen zijn aandelen die recht geven op een deel van de winst, en kennen geen of een beperkt stemrecht. Gewone aandelen Gewone aandelen zijn aandelen met winstrecht en stemrecht.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 10


Keuzemogelijkheden bij aandelen Binnen de verschillende varianten van aandelen die onder het nieuwe recht bestaan, kan men naar eigen wens de aandelenrechten invullen. Zo is het mogelijk om aandelen uit te geven met een beperkt stemrecht en een beperkt winstrecht. Aandelen zonder enig winstrecht die bovendien geen enkel stemrecht kennen, kunnen op grond van de wet niet bestaan (art. 2:190 BW). In een dergelijk geval is immers geen sprake meer van een ‘aandeel’, te weten een recht waaraan ten minste stemrecht of winstrecht is verbonden. De introductie van deze verschillende soorten aandelen en vervolgens het daadwerkelijk gebruik daarvan, zal veelal tot gevolg hebben dat verschillende soorten aandelen ontstaan. Een stemrechtaandeel zal immers veelal een andere waarde hebben dan een winstrechtaandeel en om die reden zijn die aandelen niet dooreen leverbaar. Winstrechtaandelen en stemrechtaandelen worden namelijk gezien als een aparte soort. Zij worden onder de categorie soortaandelen geschaard.

3.3 Inkomstenbelasting 3.3.1 Gevolgen voor de aanmerkelijkbelangregeling Algemeen, kwalificatie als aanmerkelijk belang Het nieuwe BV-recht kan consequenties hebben voor onder andere de toepassing van de aanmerkelijkbelangregeling (en in het verlengde daarvan ook voor de buitenlandse belastingplicht in de vennootschapsbelasting indien dat belang voornamelijk wordt gehouden met het doel de heffing van inkomsten- of dividendbelasting bij een ander te ontgaan). Het zal daarbij met name gaan om de beoordeling of al dan niet sprake is van een aanmerkelijk belang. Kwalificatie als aanmerkelijk belang De hoofdregel voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang is opgenomen in art. 4.6 Wet IB 2001. Er is sprake van een aanmerkelijk belang als de belastingplichtige, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect:  voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een kapitaalvennootschap;  opties heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal;  winstbewijzen heeft die betrekking hebben op ten minste 5% van de jaarwinst dan wel gerechtigd is tot ten minste 5% van de liquidatie-uitkering;  ten minste 5% stemrecht heeft in een coöperatie. De hoofdregel wordt getoetst aan de hand van het totale geplaatste kapitaal. Ook volgens het oude BV-recht bestaat de mogelijkheid dat binnen een BV sprake is van verschillende soorten aandelen. Denk daarbij aan gewone aandelen, (cumulatief) preferente aandelen, gewone aandelen met bijzondere stemrechten of bijvoorbeeld prioriteitsaandelen. Het geplaatste aandelenkapitaal waaraan wordt getoetst of sprake is van een gewoon aanmerkelijk belang, bestaat uit het geplaatste aandelenkapitaal voor al deze verschillende aandelencategorieën tezamen. Ook onder het nieuwe BV-recht vindt de toetsing of sprake is van een aanmerkelijk belang op deze manier plaats. Naast een regulier aanmerkelijk belang kan er ook sprake zijn van een aanmerkelijk belang in een bepaalde soort aandelen. Als er sprake is van verschillende soorten aandelen, dan heeft de belastingplichtige een aanmerkelijk belang als hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect een 5%-belang heeft in het geplaatste kapitaal van die bepaalde soort. Als binnen een bepaalde soort wordt voldaan aan de 5%-toets behoren overigens alle aandelen die de belastingplichtige in die vennootschap bezit tot een aanmerkelijk belang, dus ook die aandelen die tot een soort behoren waarin de belastingplichtige zelfstandig beoordeeld geen aanmerkelijk belang heeft. Aandelen behoren tot een aparte soort als zij zodanig van elkaar verschillen dat ze niet door elkaar leverbaar zijn. Bijvoorbeeld cumulatief preferente aandelen zijn niet vergelijkbaar met gewone

© SRA-Vaktechniek

Pagina 11


aandelen; de waarde zal onderling verschillen omdat nu eenmaal afwijkende rechten aan cumulatief preferente aandelen zijn verbonden. Beide vormen om die reden in principe een afzonderlijke soort. In de praktijk komen ook situaties voor waarin sprake is van letteraandelen. Vaak verschillen deze aandelen niet waar het de statutaire zeggenschaps- en winstrechten betreft, maar bieden deze aan de verschillende aandeelhouders de mogelijkheid om het dividend wel of niet uit te keren, ongeacht waar de aandeelhouders van de andere letteraandelen toe besluiten. Zolang de te onderscheiden letteraandelen dezelfde rechten en waarde hebben, behoren zij tezamen tot één soort. Zodra echter bijvoorbeeld de aandeelhouders van de aandelen A wel dividend hebben uitgekeerd, maar de aandeelhouders van aandelen B niet, verschilt de waarde van deze aandelen onderling (zijn zij niet langer onderling dooreen leverbaar) en behoren de aandelen A en B daarom niet langer tot dezelfde soort. Op de regel dat aandelen die niet onderling dooreen leverbaar zijn verschillende soorten vormen, bestaat één uitzondering. Aandelen waaraan slechts bijzondere stemrechten zijn verbonden, worden niet als een aparte soort aangemerkt. Denk hierbij aan aandelen die zich uitsluitend onderscheiden van gewone aandelen omdat daaraan een benoemingsrecht of het recht om de naam van de vennootschap te wijzigen, is verbonden. Het prioriteitsaandeel is hiervan een voorbeeld. Aanmerkelijk belang onder nieuw BV-recht De beoordeling van een eventuele aanmerkelijkbelangpositie in een soort is alleen van belang als de belastingplichtige geen regulier aanmerkelijk belang heeft op basis van zijn relatieve aandelenpositie in het totaal geplaatste aandelenkapitaal. Een belastingplichtige heeft, zoals eerder aangegeven, een aanmerkelijk belang als hij of zij voor ten minste 5% een belang heeft in het totale geplaatste aandelenkapitaal of, indien daarvan geen sprake is, tenminste 5% van het aandelenkapitaal van een bepaalde soort bezit. Het kan dan dus gaan om het aandelenkapitaal dat is gestort op de winstrechtaandelen of op de stemrechtaandelen. Een combinatie van deze soortaandelen kan ook een aanmerkelijkbelang opleveren. Dat is echter alleen mogelijk indien het door die gezamenlijke aandelen vertegenwoordigde belang tenminste 5% van het totale aandelenkapitaal vertegenwoordigd. Als dat niet het geval is, maar de belastingplichtige bezit tenminste 5% van het aandelenkapitaal dat op één bepaalde soort is geplaatst, dan behoren de aandelen in beide soorten die de belastingplichtige bezit, tot het aanmerkelijk belang. Een belangrijke vraag onder het nieuwe BV-recht is vervolgens of een bezit van 5% van de winstrechtloze aandelen kan kwalificeren als een soortaanmerkelijkbelang. Als deze aandelen slechts bijzondere zeggenschap opleveren, vormt dat bezit, zelfstandig beoordeeld, geen aanmerkelijk belang, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. In die context is het arrest HR 16 december 2011 nr. 10/00158, BN7252, interessant. De Hoge Raad oordeelde dat van verschillende soorten aandelen niet alleen sprake is bij een bijzondere gerechtigdheid tot een vermogensbestanddeel of een reserve van de vennootschap (zoals het geval is bij letteraandelen met een eigen dividendreserve), maar ook indien tussen verschillende soorten aandelen uitsluitend een verschil bestaat met betrekking tot de besluitvorming omtrent uitkeringen van winst of vermogen van de vennootschap, omdat laatstgenoemd verschil niet van dezelfde orde is als de in artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB 2001 bedoelde verschillen. Een aandeelhouder met uitsluitend stemrechtaandelen die hem onevenredig veel zeggenschap geven over de winstuitkeringen en het vermogen van de vennootschap, valt dus ook onder de soortbenadering. De Hoge Raad heeft daarmee duidelijk gemaakt dat alleen aandelen die slechts zeggenschapsrechten kennen ten aanzien van bijvoorbeeld bestuursbenoemingen of bepaalde belangrijke strategische beslissingen, geen soortaandeel opleveren. Als de bijzondere zeggenschapsrechten zich uitstrekken tot andere beslissingen vormen de desbetreffende aandelen dus wel een soort. Ook ingeval de statuten aan het aandeelhouderschap van een bepaalde soort aandelen de aansprakelijkheid voor een bankschuld verbinden, dan is op basis van voornoemde toets sprake van een soortaanmerkelijkbelang, omdat die aansprakelijkheid een bijzondere gerechtigdheid (waaronder mede een bijzondere verplichting wordt verstaan) tot een vermogensbestanddeel van de vennootschap betreft. Ook hier ziet men dat de toetsing of de aandelen dooreen leverbaar zijn, stand houdt. Immers, aandelen waaraan een bepaalde aansprakelijkheid is verbonden, zijn niet dooreen leverbaar met aandelen waarbij dat niet het geval is.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 12


Gevolgen arrest voor het huidige nieuwe BV-recht: Om in het vervolg vast te kunnen stellen of een bezit van winstrechtloze aandelen met een bijzondere gerechtigdheid een soortaanmerkelijkbelang vormt, zal mede aan de voorwaarden, zoals neergelegd in dit arrest moeten worden getoetst. Met andere woorden, en daarmee wordt materieel aangesloten bij het oorspronkelijke criterium of aandelen dooreen leverbaar zijn, zodra aan een bepaald aantal aandelen een bijzondere zeggenschap is verbonden ten aanzien van winstuitkeringen of ten aanzien van bepaalde beslissingen en deze aandelen tevens winstgerechtigd zijn, maakt het feit dat er bijzondere zeggenschapsrechten zijn niet dat de aandelen geen aparte soort vormen. Als een vennootschap overigens nieuwe soortaandelen uitgeeft, zal een aanmerkelijkbelangpositie in gewone aandelen niet wijzigen. De aandeelhouder heeft dan weliswaar mogelijk geen aanmerkelijk belang meer op grond van zijn gewone aandelen (die door de bijplaatsing verwateren), maar behoudt dan zijn aanmerkelijk belang doordat de aandelen die hij had tot een soort zijn gaan behoren en hij binnen die soort hoogstwaarschijnlijk daarin nog steeds een belang van tenminste 5% zal hebben behouden. 3.3.2 Gevolgen voor fusiefaciliteiten Een specifiek aandachtspunt betreft de consequenties van een fusie of splitsing. Fusies en splitsingen leiden in principe tot een belastbaar feit voor bijvoorbeeld de inkomsten- of vennootschapsbelasting. Als bijvoorbeeld in het kader van een juridische fusie een aanmerkelijkbelanghouder zijn bestaande aandelen ziet verdwijnen en hij in het kader daarvan aandelen in een andere BV krijgt, is voor de aanmerkelijkbelangregeling sprake van een vervreemding. Ook voor de vennootschapsbelasting zal de desbetreffende BV worden verondersteld zijn activa en passiva te hebben vervreemd. Op de hoofdregel dat dergelijke fusies of splitsingen een fiscale vervreemding opleveren2, bestaan belangrijke uitzonderingen aangezien daarvoor fiscale faciliteiten in het leven zijn geroepen. Uiteraard bestaat de mogelijkheid dat de in het kader van een fusie of splitsing verkregen aandelen ook bestaan uit bijvoorbeeld stemrechtloze of winstrechtloze aandelen. In dat geval komt een van de voorwaarden die worden gesteld bij de fusie- en splitsingsfaciliteit, namelijk dat sprake moet zijn van een adequate tegenprestatie, aan de orde. De aandacht gaat dan uit naar het besluit van 29 december 2008. Daarin is door de staatssecretaris van Financiën expliciet het standpunt verwoord dat de in het kader van een fusie of splitsing uitgereikte (soort)aandelen een ‘adequate tegenprestatie’ moeten vormen voor de aandelen die bij die fusie of splitsing zijn overgedragen c.q. overgegaan. Als niet aan die eis wordt voldaan, leidt de fusie of splitsing, althans naar het oordeel van de staatssecretaris, in principe tot de realisatie van de aanmerkelijkbelangclaim op de overgedragen of overgegane aandelen; de faciliteiten kunnen naar zijn oordeel dan geen toepassing vinden. Om te beoordelen of er sprake is van een ‘adequate tegenprestatie’ speelt met name het begrip ‘winstgerechtigdheid’, maar ook het begrip ‘zeggenschap’ een belangrijke rol. Bij een fusie of splitsing onder het nieuwe recht kunnen ook winstrechtoze en stemrechtloze aandelen worden uitgegeven. Als een vennootschap dergelijke soortaandelen uitgeeft, dient te worden getoetst of aan de eis van een ‘adequate tegenprestatie’ is voldaan. Hoe deze toetsing in voorkomend geval precies moet plaatsvinden, is nog niet duidelijk. SRA is van oordeel dat er in ieder geval sprake zal zijn van een adequate tegenprestatie als de verkregen aandelen dezelfde waarde hebben als de overgedragen aandelen en de gerechtigdheid tot de winstreserves gelijk is gebleven. Het gaat er daarbij vooral ook om dat de gerechtigdheid tot de bestaande winstreserves gelijk blijft. 3.3.3 Terugbetaling ten onrechte uitgekeerd dividend Op basis van het huidige (nieuwe) BV-recht geldt een andere dividendsystematiek. Thans is de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd tot vaststelling van de uitkeringen. Echter, een 2

Zie over dat onderwerp overigens ook de Praktijkhandreiking Holdingstructuur

© SRA-Vaktechniek

Pagina 13


dergelijk besluit heeft geen gevolgen zolang het bestuur de uitkering niet goedkeurt. Het bestuur kan een dergelijke goedkeuring niet zonder meer weigeren. Op basis van art. 2:216, lid 2, BW kan het bestuur de uitkering alleen weigeren indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De wetgever gaat er daarbij vanuit dat het bestuur een periode van twaalf maanden kan overzien. Dit is (helaas) niet expliciet in de wet vastgelegd. Omdat aan een uitkeringsbesluit pas gevolg kan worden gegeven nadat het bestuur toestemming heeft verleend, kan de dividenduitkering pas op dat moment manifest worden. Het goedkeuringsmoment is dan ook het moment waarop de formele uitkering plaatsvindt en is daarmee bepalend voor de aanvang van de aangiftetermijn. Onder het oude BV-recht ving die termijn aan op het moment waarop de algemene vergadering het besluit tot dividenduitkering nam. Op dit punt moet nog aandacht uitgaan naar art. 2:216, lid 5, BW. Daar is bepaald dat ingeval alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn, dat de ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens (onder nadere voorwaarden) geldt als de vaststelling van de jaarrekening. Deze fictie tot vereenzelviging van de bestuurder(s) met de aandeelhouder(s) geldt uitdrukkelijk slechts voor de vaststelling van de jaarrekening en de winst. Het besluit tot bestemming van de winst lijkt separaat door de algemene vergadering te worden genomen. Voor zover dat besluit een uitkering behelst, vereist het besluit vervolgens de goedkeuring door het bestuur. Uit het oude art. 2:216 BW volgt dat slechts dividend mag worden uitgekeerd voor zover het eigen vermogen van een vennootschap groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal verhoogd met de wettelijke en statutaire reserves. Dit vormt het zogenoemde gebonden vermogen van een vennootschap. Het gebonden vermogen vormt een bescherming voor de vennootschapscrediteuren en mag niet worden uitgekeerd. Uitkeringen van dividend die zijn gedaan ten laste van de gebonden reserves dienen door de aandeelhouder te worden terugbetaald. Met de invoering van het nieuwe BV-recht wordt er niet meer gewerkt met het gebonden vermogen. Zo is bijvoorbeeld de minimumkapitaaleis van € 18.000 afgeschaft. Het gevolg hiervan is dat de vennootschapscrediteuren mogelijk in hun verhaalsmogelijkheden worden beperkt. Daarom voorziet het nieuwe BV-recht in nieuwe waarborgen. In paragraaf 2.2 van deze praktijkhandreiking is ook aandacht aan deze materie besteed vanwege de bestuurdersaansprakelijkheid en ook vanwege de rol van de accountant bij de beoordeling of naar nieuw recht dividend kan worden uitgekeerd. Met de invoering van het nieuwe BV-recht wijzigt ook de positie van de aandeelhouders bij ongeoorloofde dividenduitkeringen. Er komt namelijk een rechtstreekse aansprakelijkheid voor de aandeelhouder als sprake is van ongeoorloofde dividenduitkeringen. Ook bestuurders zijn in dat geval aansprakelijk. In paragraaf 4.4 wordt ingegaan op de uitkeringstoets. Ingevolge art. 2:216 lid 2 BW dienen in dat kader aandeelhouders een uitkering die in strijd is met de regels van kapitaalbescherming, tot ten hoogste het bedrag van de uitkering terug te betalen. Daarnaast geldt dat een aandeelhouder die wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, verplicht is tot vergoeding van hetgeen is uitgekeerd. De vraag is vervolgens hoe een eventuele terugbetaling van dergelijke ongeoorloofde dividenduitkeringen moet worden behandeld. Het in eerste aanleg ontvangen dividend vormt voor de aanmerkelijkbelangregeling regulier inkomen en wordt als zodanig in aanmerking genomen in box 2. Als naderhand uit de wet een terugbetalingsverplichting voortvloeit, leidt dit terug te betalen dividend naar ons oordeel - tot negatief inkomen. Er bestaat geen mogelijkheid om de in eerste aanleg ingehouden dividendbelasting terug te laten betalen aan de inhoudingsplichtige. De ingehouden dividendbelasting komt bij de aandeelhouder wel

© SRA-Vaktechniek

Pagina 14


als verrekenbare voorheffing in aanmerking. Dat betekent dat de aandeelhouder die tot terugbetaling is gehouden, niet alleen het netto-dividend dat hij in eerste aanleg heeft ontvangen, moet terugbetalen, maar het gebruteerde dividend, dus inclusief de ten laste van hem ingehouden dividendbelasting. Indien de aandeelhouder eerder gehouden is tot terugbetaling over te gaan dan dat hij de voorheffing terugkrijgt, levert dat voor hem derhalve een liquiditeitsnadeel op.

Een bestuurder is eveneens aansprakelijk voor ten onrechte uitgekeerd dividend. Als de bestuurder op basis daarvan gehouden is een bedrag ter grootte van dat ten onrechte uitgekeerde dividend terug te betalen, komt de vraag op of die betaling bij de bestuurder aftrekbaar is. Vaststaat dat het een wettelijk verplichte betaling vormt. Om die reden ligt het op basis van de jurisprudentie voor de hand dat het door de bestuurder betaalde bedrag aftrekbaar is als negatief loon. Mogelijk zou dit anders kunnen zijn als de bestuurder buiten de normale uitoefening van zijn functie is getreden; tijdens de parlementaire behandeling is in ieder geval op dat punt een voorbehoud gemaakt. Een andere kwestie daarbij is dat hij mogelijk een verhaalsrecht heeft op de aandeelhouder. Die laatste heeft immers het dividend feitelijk ontvangen. Overigens is het voor de praktijk van belang dat de bestuurder aansprakelijk is voor het tekort dat door een onterechte uitkering is ontstaan. Hoewel hiermee nog geen ervaring is opgedaan, moet worden aangenomen dat het bedrag waarvoor een bestuurder kan worden aangesproken afwijkt van het bedrag aan dividend dat ten onrechte is uitgekeerd. Het maximum is evenwel het uitkeringsbedrag. 3.3.4 Relatie tot geruisloze inbreng Vorige wetgeving Bij inbreng van een in de vorm van een eenmanszaak gedreven onderneming in een BV, vindt in fiscale zin een staking van de eenmanszaak plaats omdat de inbreng als een overdracht geldt. Ook bij de inbreng van bijvoorbeeld een firma-aandeel dat door een natuurlijke persoon wordt gehouden in een vof die een onderneming drijft, komt die fiscale afrekening in principe aan de orde. Overigens geldt dat ook ingeval het firma-aandeel wordt gehouden door een rechtspersoon. Er kan door natuurlijke personen dan onder voorwaarden gebruik worden gemaakt van de geruisloze doorschuiffaciliteit, waardoor de fiscale afrekening achterwege kan blijven. Eén van die voorwaarden is dat de belastingplichtige die de onderneming inbrengt, tegen uitreiking van aandelenkapitaal gerechtigd moet blijven tot de ingebrachte stille en fiscale reserves. Er mag geen impliciete of expliciete verschuiving in de gerechtigdheid plaatsvinden, althans de waarde van die gerechtigdheid mag niet wijzigen. Huidige (nieuwe) wetgeving Met de invoering van het nieuwe BV-recht wordt die eis gehandhaafd. Er gelden voor de flex-BV evenwel soepele voorwaarden, waaronder de al genoemde mogelijkheid gebruik te maken van diverse soorten aandelen waar het de stemgerechtigdheid of de winstgerechtigdheid betreft. In voorkomende gevallen (en dat betreft die gevallen waarin sprake is van meer dan één aandeelhouder in de BV waarin de onderneming wordt ingebracht) is het zaak er op te letten dat de tegenprestatie aldus adequaat is en zodoende geen wijziging optreedt in de bedoelde gerechtigdheid. Ook bij een doorinbreng in een werkmaatschappij waarin een derde participeert verdient dit de aandacht. 3.3.5 Relatie tot geruisloze terugkeer Bij een geruisloze terugkeer wordt een in de vorm van een BV gedreven onderneming overgedragen aan de aandeelhouders/natuurlijke personen. Ook wordt de BV dan geliquideerd. De overdracht van de onderneming of, ruimer geformuleerd, de overdracht van de vermogensbestanddelen van de te liquideren BV (voorafgaande aan of in het kader van de liquidatie) leiden tot een fiscale afrekening over de stille en fiscale reserves van de BV. Ook leidt de liquidatie van de BV tot de constatering van een (fictieve) vervreemding c.q. liquidatie en daarom tot de constatering van vervreemdingsvoordelen bij de aandeelhouders. Deze afrekeningen kunnen onder voorwaarden in het kader van de geruisloze terugkeerfaciliteit achterwege blijven voor zover de heffingen betrekking hebben op het ondernemingsvermogen. De invoering van het nieuwe BV-recht is bij deze faciliteit niet of nauwelijks van belang.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 15


3.3.6 Relatie tot ruisende inbreng Een ruisende inbreng van een onderneming in een BV betekent voor de inkomstenbelasting dat de onderneming wordt gestaakt. Dat betekent dat fiscale afrekening over de stille en fiscale reserves en over de goodwill plaatsvindt. De winst die hierdoor ontstaat, mag worden verminderd met de stakingsaftrek. Daarnaast bestaat de mogelijkheid een gedeelte van de stakingswinst om te zetten in een lijfrente. Bij een ruisende inbreng is het mogelijk om op verzoek terugwerkende kracht te verlenen aan de voorovereenkomst die wordt gesloten in het kader van een ruisende inbreng. De staatssecretaris heeft in zijn besluit van 16 september 2008, nr. CPP2008/1626M, namelijk goedgekeurd dat onder voorwaarden terugwerkende kracht wordt verleend aan een dergelijke voorovereenkomst. Dit betekent dat de datum met ingang waarvan de onderneming voor rekening van de BV komt, is gelegen vóór de datum van ondertekening van de voorovereenkomst. Bij een ruisende inbreng bedraagt deze periode van terugwerkende kracht maximaal drie maanden en dient binnen negen maanden na het overgangstijdstip de BV te zijn opgericht en de onderneming te zijn ingebracht. Dit houdt in dat een onderneming met terugwerkende kracht tot 1 januari 2012 ruisend kan worden ingebracht, mits de intentieverklaring/voorovereenkomst uiterlijk op 30 maart 2012 is geregistreerd en de BV uiterlijk op 30 september 2012 is opgericht en de onderneming is ingebracht. Nieuwe wetgeving Aangezien het nieuwe BV-recht op 1 oktober 2012 in werking is getreden, is aan het Ministerie van Financiën gevraagd goed te keuren dat ruisende inbreng van een IB-onderneming in een BV dit jaar later kan plaatsvinden met behoud van terugwerkende kracht tot 1 januari 2012. Ondernemers zouden zo gebruik kunnen maken van de flexibele BV. Het ministerie heeft echter aangegeven vooralsnog geen algemene verruiming van de termijn te geven. Per geval zal moeten worden aangegeven waarom een verruiming van de termijnen wenselijk is. Het laat zich moeilijk voorstellen dat verruiming zal worden toegestaan. Indien op uw verzoek terugwerkende kracht is verleend aan de voorovereenkomst en de BV nog voor de inwerkingtreding van het nieuwe BV-recht wordt opgericht, is het zaak uw geval voor te leggen bij de Belastingdienst. Indien aan u een verruiming van de termijn wordt gegeven, kunt u nog gebruikmaken van de flex-BV 3.3.7 Gevolgen voor de inkomsten uit arbeid De invoering van de nieuwe soorten aandelen onder het nieuwe BV-recht kunnen onder omstandigheden tot een soortaanmerkelijkbelang leiden, ook in gevallen waarin daarvan naar huidig recht geen sprake is. Als een soortaanmerkelijkbelang ontstaat, komen ook andere fiscale regelingen waar het inkomsten uit arbeid betreft in beeld. Denk bijvoorbeeld aan de fictiefloonregeling. De fictiefloonregeling houdt kortweg in dat degene die arbeid verricht voor een lichaam waarin hij een aanmerkelijk belang houdt, wordt geacht een gebruikelijk loon te genieten. Dit betekent dat als een belastingplichtige een (soort)aanmerkelijk belang heeft in een lichaam waarvoor hij arbeid verricht, een gebruikelijk loon in aanmerking zal moeten worden genomen. Een andere regeling die aan de orde kan komen, is de zogenoemde lucratiefbelangregeling. De invloed van het nieuwe BV-recht daarop komt in een update van de specifiek daarop gerichte praktijkhandreiking aan de orde. Een bijzonder aandachtspunt bij de inkomsten uit arbeid betreft de al eerder besproken bestuurdersaansprakelijkheid als in strijd met de uitkeringstoets dividend is uitgekeerd. Het door de bestuurder uit dien hoofde verschuldigde bedrag vormt naar ons oordeel negatief loon. De bestuurder kan evenwel jegens de aandeelhouder een vordering instellen. Op basis van art. 2:216, lid 3, BW dient de aandeelhouder de uitkering namelijk aan de bestuurder te vergoeden indien de bestuurder al een vergoeding aan de vennootschap heeft betaald. Derhalve is de aandeelhouder primair aansprakelijk bij overtreding van de uitkeringstoets. Om die reden moet ook

© SRA-Vaktechniek

Pagina 16


worden aangenomen dat een door een dga terugbetaald bedrag primair toerekenbaar is aan zijn kwaliteit als aandeelhouder. Het terug te betalen bedrag vormt om die reden negatief dividend en geen negatief loon. Of daarop mogelijke uitzonderingen bestaan is, vooralsnog niet te zeggen. In de literatuur zijn arbitragemogelijkheden gesuggereerd voor de situatie waarin de bestuurder en de aandeelhouder niet dezelfde (rechts)personen zijn. Wij hebben overigens onze twijfels bij deze gesuggereerde taxplanningsmogelijkheden. De kern van het gestelde is dat een aandeelhoudersvergadering tot een dividenduitkering besluit, welke dividenduitkering door de bestuurder wordt goedgekeurd, terwijl deze bestuurder weet dat de uitkering in strijd is met de uitkeringstoets. Deze uitkeringstoets wordt op basis van art. 2:216, lid 1, BV niet door de aandeelhouders uitgevoerd. Zij dienen zich te beperken tot de balanstoets of voldoende vrij uitkeerbare reserves aanwezig zijn; slechts de bestuurder dient de uitkeringstoets te doen. Als vervolgens de bestuurder wordt aangesproken voor de onterechte dividenduitkering, vormt het door hem aan de vennootschap verschuldigde bedrag negatief loon, aftrekbaar tegen maximaal 52%. Een regresrecht op de aandeelhouders bestaat niet indien deze te goeder trouw waren. Het door hen ten onrechte ontvangen (doch niet terugvorderbare dividend) wordt belast tegen 25% indien dit regulier inkomen uit aanmerkelijk belang vormt. Dit levert in gelieerde verhoudingen een tariefsvoordeel van 27% op. Daar zit naar ons oordeel direct het zwakke punt; hoe aannemelijk is het dat de aandeelhouder te goeder trouw is? Los daarvan bestaat nog een tweede belangrijke kanttekening, zowel van civiele als fiscale aard. Indien een bestuurder onder deze omstandigheden op deze manier handelt, is het de vraag of hij handelt in zijn hoedanigheid van bestuurder. Tijdens de parlementaire behandeling van de Invoeringswet is gesuggereerd dat geen mogelijkheid bestaat om een te betalen bedrag als negatief loon in aftrek te brengen als het handelen door de bestuurder heeft plaatsgevonden buiten een behoorlijke vervulling van de dienstbetrekking. Kortom, de gesuggereerde tariefsvoordelen kunnen om de gegeven redenen mogelijk niet worden behaald. De bestuurder is tevens gehouden aan de vennootschap een rentevergoeding te betalen. Weliswaar is dat een verplichte betaling, maar dit vormt geen negatief loon. De rentevergoeding is derhalve niet aftrekbaar. Bij de vennootschap behoort de rentevergoeding wel tot de winst. Het door de vennootschap terugontvangen dividend behoort niet tot de winst, net zomin als het in eerste aanleg uitgekeerde dividend aftrekbaar was. Ten aanzien van de aandeelhouder geldt dat het door hem in voorkomend geval terug te betalen dividend het regime volgt van het eerder ten onrechte ontvangen dividend. Indien dat tot het inkomen of de winst behoorde, behoort het terug te betalen bedrag (in negatieve zin) ook tot het inkomen of de winst. Volledigheidshalve merken wij daarbij op dat het daarbij om het bruto-bedrag gaat; de eventueel ingehouden dividendbelasting wordt daarbij genegeerd. 3.3.8 Gevolgen voor de tbs-regeling Op het gebied van de tbs-regeling is inhoudelijk geen sprake van een verandering. Uiteraard geldt ook daarvoor dat een gevolg zou kunnen zijn dat de tbs-regeling van toepassing is als de belastingplichtige vermogensbestanddelen ter beschikking stelt aan een vennootschap, waarin hij op grond van bijvoorbeeld stemrechtloze aandelen een (soort)aanmerkelijk belang houdt. 3.3.9 Conclusie voor de IB Voor de inkomstenbelasting geldt dat met de invoering van het nieuwe BV-recht geen sprake is van enige fundamentele wijziging. Als onder de werking van het nieuwe BV-recht gebruik wordt gemaakt van de daarin opgenomen verschillende mogelijke soorten aandelen, kan een dergelijke nieuwe soort onder omstandigheden ook een aanmerkelijk belang opleveren. Voor de bepaling van een dergelijk aanmerkelijk belang is het bovengenoemde arrest van de Hoge Raad een belangrijke toetssteen als het gaat om soort aandelen waaraan bijzondere rechten zijn verbonden. De aanwezigheid van een dergelijk (soort)aanmerkelijkbelang heeft verschillende

© SRA-Vaktechniek

Pagina 17


consequenties, maar die verschillen op zich niet van die onder het huidige BV-recht. Waar de bestuurdersaansprakelijkheid met betrekking tot ten onrechte uitgekeerd dividend aan de orde is, is onduidelijk of een uit dien hoofde betaald bedrag voor de bestuurders aftrekbaar is als negatief loon.

3.4 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 3.4.1 Vennootschapsbelastingplicht Op basis van artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van de Wet Vpb 1969 zijn BV’s belastingplichtig voor de heffing van vennootschapsbelasting. Hierin zal geen verandering komen met de invoering van het nieuwe BV-recht. Met de invoering van het nieuwe BV-recht is er een grotere mate van vrijheid om tot verschillende soorten aandelen bij een BV te komen. Dit heeft tot gevolg dat een BV onder het nieuwe BV-recht veel kan lijken op een personenvennootschap. Ook wanneer dat echter het geval is, zal de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting aanwezig zijn. Fiscale transparantie is, althans wat het Nederlands recht betreft, niet aan de orde. 3.4.2 Invloed op begrip verbonden lichaam van artikel 10a, lid 4, Wet Vpb 1969 Het begrip ‘verbonden lichaam’ speelt een belangrijke rol bij verschillende bepalingen in de vennootschapsbelasting. In art. 10a, vierde lid, Wet Vpb 1969 staat vermeld wanneer sprake is van een verbonden lichaam:  Een belastingplichtige heeft een belang van tenminste een derde in een ander lichaam.  Een lichaam heeft voor ten minste een derde een belang in de belastingplichtige.  Een derde heeft voor ten minste een derde een belang in een lichaam, terwijl deze derde ook voor tenminste een derde belang heeft in de belastingplichtige. In de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht is wederom bevestigd dat het begrip ‘belang’ niet uitsluitend ziet op een financieel belang. Ook stemrecht en de aard van de aandelen kunnen een rol spelen voor de beoordeling of sprake is van een verbonden lichaam in bovenvermelde zin. Uiteraard is het de vraag hoe het begrip ‘belang’ moet worden uitgelegd. Er zal door de invoering van het nieuwe BV-recht immers een grote verscheidenheid in de inrichting van statuten en daarmee ook in verschillende soorten aandelen kunnen ontstaan. De minister onderscheidt twee typen belangen, te weten zeggenschapsbelangen en financiële belangen. Per kwalificerend belang kunnen naar zijn oordeel maximaal drie (rechts)personen een belang houden in een lichaam. Dit betekent dat een BV met zeggenschapsaandelen en financiële aandelen met in totaal zes (rechts)personen verbonden kan zijn. Hoe deze benadering concreet vorm moet worden gegeven als er sprake is van allerlei verschillende soorten aandelenbelang, is echter minder duidelijk. In ieder geval is onduidelijk of zeggenschap los van het financiële belang relevant is en zo ja, op welke wijze. 3.4.3 Investeringsfaciliteiten Voor de toepassing van de investeringsaftrek worden bepaalde bedrijfsmiddelen uitgesloten. Dit is onder meer aan de orde bij bedrijfsmiddelen die worden gekocht van bepaalde gelieerde entiteiten. Indien gebruik wordt gemaakt van verschillende soorten aandelen, kan onder meer omstandigheden sprake zijn van uitgesloten investeringstransacties. Wij veronderstellen deze regeling voldoende bekend en gaan hier dan ook niet verder dan het signaleren van dit aspect. 3.4.4 Invloed beoordeling groepsbegrip op thincapregeling van art. 10d Wet Vpb 1969 De thincapregeling van artikel 10d Wet Vpb 1969 is een antimisbruikbepaling die overmatige rentefinanciering binnen concernverhoudingen beoogt tegen te gaan. In tegenstelling tot bij de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969, is het niet mogelijk om tegenbewijs te leveren bij een teveel aan vreemd vermogen.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 18


De exacte uitwerking van de thincapregeling wordt in deze notitie verder niet besproken3. Wel heeft het nieuwe BV-recht mogelijk consequenties voor de toepasbaarheid van deze aftrekbeperking. Wil de thincapregeling immers van toepassing zijn, dan moet de belastingplichtige in een groep verbonden zijn in de zin van artikel 2:24b BW. Dit vereiste wordt niet gewijzigd, waardoor er in fiscaal opzicht inhoudelijk gezien niets zal veranderen. In verband met de afschaffing van de thincapregeling per 1 januari 2013, is het belang dat deze problematiek voor de praktijk uitermate beperkt. Vanaf 1 januari 2013 is het groepsbegrip voor de toepassing van de vennootschapsbelasting niet meer relevant. Hoofdstuk 4 van deze praktijkhandreiking gaat verder in op de gevolgen voor het groepsbegrip. 3.4.5 Deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb 1969 De deelnemingsvrijstelling beoogt economisch dubbele belasting ter zake van belangen in dochtermaatschappijen te voorkomen. De gedachte hierachter is dat de winst die bij een dochtervennootschap eerder al is belast, niet nogmaals in de vennootschapsbelasting van de moedermaatschappij wordt betrokken. Er is sprake van een deelneming als een lichaam aandeelhouder is van tenminste 5% van het nominaal gestorte kapitaal. De bestaande jurisprudentie over de toepassing en aanwezigheid van de deelnemingsvrijstelling blijft ook na de invoering van het nieuwe BV-recht onverkort van toepassing. Zowel winstrechtloze als stemrechtloze aandelen kunnen bij voldoende belang onder de deelnemingsvrijstelling vallen. 3.4.6 Bedrijfsfusie art. 14 Wet Vpb 1969 Artikel 14 Wet Vpb 1969 is een faciliteit op basis waarvan een zogenoemde bedrijfsfusie voor de toepassing van de Wet Vpb 1969 zonder fiscale afrekening kan plaatsvinden. Er is sprake van een bedrijfsfusie als de overdragende partij een zelfstandig gedeelte van de onderneming overdraagt aan een ander lichaam, tegen uitreiking van aandelen in dat lichaam. Voor toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit is onder andere vereist dat de tegenprestatie adequaat is: de verkregen aandelen moeten dezelfde waarde hebben als de waarde van de overgedragen onderneming en de gerechtigdheid moet materieel gelijk blijven. Onder het nieuwe BV-recht is het mogelijk dat één aandeel al een adequate tegenprestatie vormt nu de inrichting en de toe te kennen winstgerechtigdheid van een aandeel vrij wordt. Om te bepalen of er sprake is van een adequate tegenprestatie, spelen volgens de Memorie van Toelichting begrippen zoals ‘winstgerechtigdheid’ en ‘zeggenschap’ een rol. De wetgever is van mening dat het begrip voldoende flexibel is om met het nieuwe BV-recht om te gaan en daarom geen aanpassing behoeft. De praktische vormgeving van deze benadering zal, naar wij aannemen, op de nodige vragen kunnen stuiten. Dat zal naar onze inschatting alleen in die gevallen zijn waarin slechts één aandeel wordt uitgereikt en bovendien ook andere aandeelhouders betrokken zijn. Als er niet direct kan worden voldaan aan de vereisten voor de bedrijfsfusiefaciliteit, kan er via de standaardvoorwaarden door middel van het opnemen van aanvullende voorwaarden in aanmerking worden gekomen voor toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit. Op dit moment zijn er geen plannen om de bedrijfsfusiefaciliteit te wijzigen, maar de wetgever houdt wel een slag om de arm door op te merken dat ‘te zijner tijd moet worden bezien of deze aanpassing behoeft’. 3.4.7 Aandelenfusie/ juridische fusie/ juridische (af)splitsing Er is sprake van een aandelenfusie als de aandeelhouders van de ene vennootschap hun aandelen overdragen aan de andere vennootschap, in ruil voor aandelen in deze vennootschap. Beide vennootschappen blijven dus bestaan.

3

In het belastingplan 2013 c.s. wordt voorgesteld de thincapregeling te laten vervallen. Als dat voorstel wordt aangenomen, is deze paragraaf niet langer van belang voor belastingjaren na 1 januari 2013.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 19


Van een juridische fusie is sprake als een vennootschap (verdwijnende vennootschap) over gaat in een andere vennootschap (verkrijgende vennootschap). De aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap krijgen in ruil daarvoor een belang in de verkrijgende vennootschap. Er is sprake van een juridische splitsing als een bestaande vennootschap wordt gesplitst in twee (of meer) andere vennootschappen en zelf ophoudt te bestaan. De aandeelhouders verkrijgen een belang in de nieuwe vennootschappen. Het is daarnaast ook mogelijk om juridisch af te splitsen. Dit betekent dat de bestaande vennootschap blijft bestaan, maar een gedeelte van de activa en passiva wordt afgesplitst naar een andere (dochter)vennootschap. De aandeelhouders verkrijgen een belang in de nieuwe vennootschap of de afsplitsende vennootschap krijgt een belang in de (nieuw opgerichte) dochtervennootschap. Tijdens de parlementaire behandeling is voorbij gegaan aan de gevolgen voor de faciliteiten die een geruisloze overgang faciliteren voor de bovenstaande transacties. Ook op dit onderdeel is dus niet aangegeven aan welke concrete voorwaarden aandacht moet worden besteed om de desbetreffende fiscale faciliteiten deelachtig te worden. In ieder geval kan wel worden aangenomen dat de tegenprestatie adequaat moet zijn. Ook kan worden aangenomen dat in voorkomend geval de standaardvoorwaarden zullen worden aangepast als de praktijk gaat uitwijzen dat het nieuwe BV-recht onwenselijke mogelijkheden biedt. Het is echter de vraag of de standaardvoorwaarden in dergelijke gevallen - die wij overigens nog niet tegenkomen binnen de SRA-praktijk - voldoende soelaas bieden om dergelijke onwenselijke gevolgen het hoofd te bieden. Wij nemen overigens ook aan dat ook een aanpassing van de wet wordt overwogen als daar aanleiding toe zou bestaan. 3.4.8 Gevolgen voor fiscale eenheid Voor het vormen van een fiscale eenheid is onder andere vereist dat een lichaam voor tenminste 95% (van het nominaal gestorte kapitaal) de juridische en het economische eigendom bezit in een ander lich(a)am(en). Deze eis zal in de fiscale regeling worden aangepast. Oorspronkelijk Artikel 2 Besluit fiscale eenheid 2003 wordt aangepast om zeker te stellen dat de fiscale eenheid alleen toepassing kan vinden indien de moedermaatschappij ook voor ten minste 95% de stemrechten heeft. Uiteindelijk is echter gekozen voor een aanpassing van de wet. Daarbij worden in de literatuur nog de nodige vragen gesteld onder de interpretatie van deze wettelijke regeling. Dienen bijvoorbeeld voor de beoordeling of een aandeelhouder gerechtigd is tot tenminste 95% van de winst ook tantième- en bonusregelingen voor het personeel in acht te worden genomen? Dient het begrip winst jaarrekeningtechnisch of fiscaalrechtelijk geïnterpreteerd te worden? En hoe moet in het laatste geval worden omgegaan met wettelijke aftrekbeperkingen die tot gevolg hebben dat de fiscale winst hoger ligt dan de überhaupt op basis van het jaarrekening recht uitkeerbare winst? Mede op basis van de parlementaire behandeling dient te worden uitgegaan van de vennootschappelijke winst. Uitkeringen op basis van bijvoorbeeld tantième- of winstregelingen komen in die benadering in aftrek en behoeven dan niet in ogenschouw te worden genomen voor de toetsing aan de 95%-grens. 3.4.9 Bijzonder aandachtspunt; fiscale beleggingsinstelling en de uitkeringsverplichting De wettelijke wijzigingen in het civiele recht, als gevolg van de invoering van het nieuwe BV-recht, brengen een aantal gevolgen met zich mee die mede zien op de bepalingen aangaande de fiscale beleggingsinstelling, In art. 28, lid 2, onder b, Wet Vpb 1969 jo. art. 2 van het Besluit beleggingsinstellingen is een uitdelingsverplichting voor fiscale beleggingsinstellingen (hierna: fbi) opgenomen. Deze komt er kort gezegd op neer dat de voor uitdeling beschikbare winst, zijnde het positieve bedrag van de in het jaar genoten belastbare winst verminderd met een evenredig bedrag aan bepaalde aftrekposten, niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking moet worden gesteld aan aandeelhouders

© SRA-Vaktechniek

Pagina 20


Het nieuwe art. 2:216 lid 2 BW stelt enige beperkingen aan de uitkering van winsten aan aandeelhouders met het oog op de bescherming van vennootschapscrediteuren. Met de invoering van het nieuwe BV-recht wordt aan bestuurders van vennootschappen wettelijk de taak opgelegd om er op toe te zien dat er voldoende verhaalsmogelijkheden blijven bestaan na uitdeling van winst aan de aandeelhouders; de zogenoemde uitkeringstoets. De bepaling van het voorgestelde art. 2:216 lid 2 BW en de bepaling inzake de uitdelingsverplichting voor fbi’s zouden met elkaar in strijd kunnen komen, waardoor niet meer aan de uitdelingsverplichting kan worden voldaan. Hierdoor zou de vennootschap de status van fbi kunnen verliezen. De staatssecretaris heeft echter in zijn Besluit van 15 september 2009, Stcrt. 2009, 14119 bepaald dat in voorkomend geval in een ontheffing van de uitdelingsverplichting wordt voorzien. Als daarvan gebruik wordt gemaakt en in zoverre dus niet aan de uitdelingsverplichting wordt voldaan, ontstaat een tekort dat ingevolge het vorengenoemd Besluit moet worden toegevoegd aan een afrondingsreserve. Dit besluit is ook van toepassing onder het nieuwe BV-recht Het komt er op neer dat de fiscale winst van een fbi wordt verminderd met een bedrag, gelijk aan het bedrag dat als gevolg van het civielrechtelijke uitkeringsverbod niet mag worden uitgekeerd. Dit bedrag wordt dan gedoteerd aan de afrondingsreserve. 3.4.10 Conclusie Voor de vennootschapsbelasting kan worden geconcludeerd dat de wetgever voorlopig slechts één concrete wijziging doorvoert. Deze aanpassing betreft de regeling voor de fiscale eenheid om zeker te stellen dat een fiscale eenheid enkel kan worden aangegaan als de moedermaatschappij voor ten minste 95% van zowel de economische als de juridische eigendom van de aandelen heeft. Voorts wordt er door de staatssecretaris in een goedkeuring voorzien als het gaat om het niet voldoen aan de wettelijke uitdelingsverplichting voor fbi’s vanwege strijd met het uitkeringsverbod neergelegd in art. 2:216, lid 2 BW.

3.5 Overdrachtsbelasting 3.5.1 Gevolgen voor de verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam De gevolgen voor de overdrachtsbelasting met de invoering van het nieuwe BV-recht zijn beperkt. Bij verkrijging van nieuwe soortaandelen in een onroerendgoedlichaam (hierna: og-lichaam), die een kwalificerend belang vertegenwoordigen, vormt die verkrijging een belastbaar feit. Op zich treedt hier geen verandering op in de fiscale regeling, maar ontstaat mogelijkerwijs door de aanpassingen in de soorten aandelen in andere gevallen een kwalificerend belang. Het gaat hierbij om het daadwerkelijke belang in het og-lichaam. Uitgifte van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen brengen daarmee geen wijziging in een belangpositie. Wel kan men na de invoering van het wetsvoorstel eerder geconfronteerd worden met een belastbaar feit als men gebruikmaakt van winstrechtloze aandelen. Deze aandelen geven immers geen recht op de winst waardoor men dan geen of een zeer beperkt economisch belang heeft. Als na een statutenwijziging de winstrechtloze aandelen echter wel winstrechten krijgen, kan dit een belastbaar feit opleveren.

3.6 Omzetbelasting 3.6.1 Fiscale eenheid van de Omzetbelasting (artikel 7 lid 4 Omzetbelasting 1968) Tijdens de parlementaire behandeling is in het geheel niet ingegaan op de fiscale gevolgen voor de fiscale eenheid in de zin van de omzetbelasting (hierna: OB). Een fiscale eenheid in de OB is op verzoek mogelijk. Daarvoor is wel een zekere ‘verwevenheid’ noodzakelijk. Deze verwevenheid vertaalt zich cumulatief in ‘een financieel belang’, ‘een eenheid in organisatorisch opzicht’ en ‘een eenheid in economisch opzicht’.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 21


De voorwaarden ‘eenheid in organisatorisch opzicht’ en ‘eenheid in economisch opzicht’ staan op zich los van de aanstaande veranderingen voor het nieuwe BV-recht. De invulling van deze vereisten staat namelijk los van de eventuele invulling van de statutaire rechten van de aandelen. Van een financieel belang voor deze bepaling is een aandelenbelang van minimaal 50% vereist. Uit de jurisprudentie volgt dat het daarbij niet alleen om de winstgerechtigheid, maar ook om de zeggenschap gaat. Daarbij blijkt uit de jurisprudentie ook dat dit percentage zeer strikt wordt uitgelegd. Zo is een verzoek eerder afgewezen op een financieel belang van 49,99%. Met oog op het nieuwe BV-recht, waarin de mate van verdeling van aandelen in soorten aanzienlijk wordt verruimd, is dit een belangrijk punt om in gedachten te houden. In de literatuur is een financieel belang ook wel uitgelegd als een deelname van meer dan 50% in het bedrijfskapitaal. Of winstrechtloze aandelen voor de beoordeling relevant zullen zijn, is niet geheel duidelijk maar wel aannemelijk.

3.7 Dividendbelastingaspecten 3.7.1 Inhoudingsvrijstelling De inhoudingsvrijstelling in de Wet op de Dividendbelasting is niet ter sprake gekomen tijdens de parlementaire behandeling. De inhoudingsvrijstelling moet eigenlijk in samenhang met de deelnemingsvrijstelling worden bekeken nu deze in het verlengde ligt van de deelnemingsvrijstelling. De inhoudingsvrijstelling stelt dividenduitkeringen vrij van belasting in gevallen waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing is bij de aandeelhouder (en voor de volledigheid ook op uitdelingen binnen de fiscale eenheid van de vennootschapsbelasting). Met de invoering van het nieuwe BV-recht zien wij geen inhoudelijke veranderingen aan de regeling. Winstrechtloze aandelen geven überhaupt geen recht op dividend. Voor ‘normale’ aandelen en stemrechtloze aandelen zal de inhoudingsvrijstelling van toepassing zijn, zolang er wordt voldaan aan de voorwaarden voor met name de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in de Wet Vpb 1969. In grensoverschrijdende gevallen is het overigens nog van belang dat voor de toepassing van het dividendartikel in verdragen ter voorkoming van dubbele belasting de verlaagde bronheffingen van belang kan zijn of sprake is van een deelneming in verdragsrechtelijke zin. Bijvoorbeeld art. 10 van het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting met Oostenrijk bepaalt dat de lage bronheffing voor deelnemingsdividend van toepassing is als de ontvanger van het dividend tenminste 25% bezit van het kapitaal. De mate van winstgerechtigheid is dan niet van belang. Of het nieuwe BV-recht hierop van invloed is, is onduidelijk. Volledigheidshalve merken wij aangaande deze discussie nog op dat dit aspect zowel bij inkomende als bij uitgaande dividenden speelt. 3.7.2 Dooruitdelingsfaciliteit De zogenoemde dooruitdelingsfaciliteit is in de wet opgenomen om dubbele belastingheffing te voorkomen. Zo kan een inhoudingsplichtig lichaam bij dooruitdeling van dividend dat het op zelf gehouden aandelen heeft ontvangen, de belasting in mindering brengen die in het buitenland op het dividend is ingehouden. De vermindering is gemaximeerd tot 3% van het dooruitgedeelde dividend. Met oog op het nieuwe BV-recht zijn er veranderingen doorgevoerd. De impact van het nieuwe BVrecht op deze regeling is niet groot. ‘Normale aandelen’ en winstrechtaandelen zullen hieronder vallen, terwijl een stemrechtaandeel hier geen last van heeft. Hetgeen ook voor zich spreekt, nu een stemrechtaandeel geen recht geeft op dividend. 3.7.3 Teruggaafregeling In de Wet op de dividendbelasting 1965 is voorzien in een aantal gevallen waarin het wenselijk is dat op verzoek een teruggaaf dividendbelasting kan worden verleend. De dividendbelasting is voor belastingplichtigen, die aan de IB of Vpb zijn onderworpen, vaak een voorheffing. Zij kunnen de ingehouden dividendbelasting verrekenen met de aanslag IB of Vpb die zij op grond van hun subjectieve belastingplicht verschuldigd zijn. Voor vennootschappen die niet aan de Vpb onderworpen zijn of vennootschappen met een fbi-status kan de dividendbelasting een eindheffing vormen. Dit vond

© SRA-Vaktechniek

Pagina 22


de wetgever onredelijk en daardoor is het onder bepaalde voorwaarden mogelijk om op verzoek een teruggaaf te verkrijgen. Ook onder het nieuwe BV-recht blijft de teruggaafregeling voor dergelijke vennootschappen gelden als aan de voorwaarden wordt voldaan. De flex-BV is een voor de Vpb subjectief belastingplichtig lichaam en zal om die reden niet onder de teruggaafregeling vallen. Zij kan de dividendbelasting immers verrekenen met de aanslag Vpb, tenzij sprake zou zijn van een subjectieve vrijstelling. Er zijn onder het nieuwe BV-recht echter wel enkele gevallen te bedenken waarin het wenselijk zou zijn om in voorkomend geval in een teruggaafregeling te voorzien. Die gevallen slaan terug op een arrest van de Hoge Raad, van 24 augustus 1999, nr. 34 547, BNB 2000/9. De Hoge Raad heeft zich in dat arrest uitgesproken over de heffing van dividendbelasting over een ongeoorloofde dividenduitkering. Op basis van het nieuwe art. 2:216 BW is een aandeelhouder verplicht tot vergoeding van een tekort dat is ontstaan als gevolg van een onverantwoorde (dividend)uitkering door de BV ingeval de aandeelhouder wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden4. De aandeelhouder is als het ware verplicht het ten onrechte uitgekeerde dividend terug te betalen aan de BV. Deze terugbetaling laat onverlet dat de in eerste instantie gedane dividenduitkering een winstuitdeling vormt voor de toepassing van de Wet DB 1965. Dividenden die in strijd met de huidige kapitaalbeschermingsregels van het nieuwe BV-recht worden uitgekeerd, zijn dus ook onderworpen aan dividendbelasting. De vraag die zich dan voordoet, is of na de terugbetaling door de aandeelhouder een teruggaaf aan de BV wordt verleend van de eerder ingehouden dividendbelasting. De staatssecretaris heeft zich hierover uitgesproken en gezegd dat hij niet voornemens is om voor deze specifieke situatie een teruggaafregeling in de Wet DB 1965 op te nemen. In dit geval vormt de dividendbelasting voor de BV een eindheffing. Als gevolg van dit arrest kunnen zich, na de inwerkingtreding van het nieuwe BVrecht, gevallen voordoen waarin voor de aandeelhouder een financieringstekort en een timingverschil ontstaat. Voorbeeld: Stel in januari 2012 wordt er een brutodividenduitkering gedaan van € 100.000 aan de dga. Hierover moet door de BV € 15.000 aan dividendbelasting worden ingehouden en afgedragen. De dga ontvangt € 85.000.De dga moet de bruto-opbrengst van € 100.000 in zijn aangifte IB over dat jaar verantwoorden en is daarover het normale aanmerkelijkbelangtarief van 25% verschuldigd ofwel € 25.000. Daarop mag hij de al ingehouden dividendbelasting in mindering brengen als voorheffing, zodat hij per saldo nog € 10.000 (10%) moet bijbetalen. Er resteert netto € 75.000. In de loop van het jaar blijkt dat het dividend in strijd met de kapitaalbeschermingsregels is uitgekeerd en de BV vordert € 100.000 terug van de aandeelhouder wat overigens alleen mogelijk is als deze redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van het feit dat sprake was van een onrechtmatige uitkering. De aandeelhouder zou in principe € 100.000 aan de BV moeten terugbetalen. Hij kan echter slechts € 85.000 terugbetalen omdat hij dit netto ontvangen heeft (even afgezien van ander vermogen). De resterende € 15.000 aan dividendbelasting zou van de Belastingdienst teruggevorderd moeten worden. Omdat het kan voorkomen dat pas in 2014 in een voorlopige teruggaaf wordt voorzien, ontstaat er zowel een financieringstekort van € 15.000 als een timingverschil, nu het twee jaar kan duren voordat men de dividendbelasting terugkrijgt. De BV zal moeten wachten tot de aandeelhouder deze € 15.000 terugbetaalt en kan dit bedrag niet van de Belastingdienst teruggestort krijgen. Conclusie: Met de invoering van het nieuwe BV-recht moeten zowel aandeelhouders als met name bestuurders ervoor zorgdragen dat iedere dividenduitkering verantwoord plaatsvindt. Zoals uit bovenstaand voorbeeld volgt, zou een eventuele terugbetaling van ten onrechte uitgekeerd dividend voor financieringsproblemen kunnen zorgen. De aandeelhouder zou dan uiteindelijk voor het tekort kunnen 4

Zie daarover nader paragraaf 4.4

© SRA-Vaktechniek

Pagina 23


opdraaien echter, tot maximaal het ontvangen (bruto)dividend. In paragraaf 4.4 wordt nader ingegaan op de aandachtsgebieden bij het doen van een dividenduitkering.

3.8 Pensioenwet Huidige wetgeving: De Pensioenwet reguleert de driehoeksverhouding tussen werknemer, werkgever en pensioenuitvoerder. Heeft een werkgever met de werknemer een pensioenregeling getroffen, dan bouwen werknemers voor wie deze regeling geldt, een levenslang ouderdomspensioen op. De Pensioenwet legt de werkgever verschillende verplichtingen op; zo heeft de werkgever een ‘informatiezorgplicht’ jegens zijn werknemers en geldt er een ‘onderbrengingsplicht’ in verband met de veiligstelling van het kapitaal. De financiering van werknemerspensioenrechten moet buiten de risicosfeer van de onderneming worden gebracht. Vaak wordt een pensioenovereenkomst daarom ondergebracht bij een pensioenuitvoerder, een pensioeninstelling of een verzekeraar. De belangrijkste uitzondering op de hoofdregel van de Pensioenwet dat de financiering van pensioenrechten buiten de risicosfeer van de onderneming moet worden gebracht, is het pensioen van de dga. De dga is immers een werknemer met veel zeggenschap en is bovendien geheel of gedeeltelijk eigenaar van de onderneming. Zijn hoedanigheid van ‘gewoon’ werknemer is daarbij van ondergeschikt belang. Het huidige art.1 van de Pensioenwet bepaalt dat de dga als niet-werknemer buiten de Pensioenwet valt en daarom niet de bescherming geniet die deze wet ten aanzien van werknemers biedt. Onder het oude art. 1 van de Pensioenwet wordt een dga omschreven als: (1) De persoonlijk houder van aandelen die minimaal 10% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap van de werkgever vertegenwoordigen. (2) De indirect persoonlijke houder van aandelen die ten minste een tiende deel van het geplaatste kapitaal van de vennootschap van de werkgever vertegenwoordigen. (3) De houder van certificaten van aandelen (cva’s), uitgegeven door tussenkomst van een administratiekantoor waarvan de dga voor minimaal 10% in het bestuur vertegenwoordigd is, die minimaal 10% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap van de werkgever vertegenwoordigen. Nieuwe wetgeving: In verband met de invoering van het nieuwe BV-recht ontstaat de mogelijkheid aandelen uit te geven waarop geen stemrecht in de algemene vergadering rust. Aandeelhouders met dergelijke stemrechtloze aandelen hebben geen zeggenschap en zouden dus niet kwalificeren als dga in de zin van de Pensioenwet. De definitie van het dga-begrip in de Pensioenwet is daarom met de invoering van het nieuwe BVrecht veranderd. Er is volgens de aangepaste definitie slechts sprake van een dga indien hij een belang heeft van minimaal 10% van de aandelen waaraan een stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. Hoe dit moet worden geïnterpreteerd is onduidelijk. De ratio voor de vrijstelling van de dga in de Pensioenwet is dat de dga in staat moet worden geacht zelf afspraken te maken met zijn medeaandeelhouders over de reserveringen op de balans van de onderneming en over het toedelen van een deel van die reservering. Om te waarborgen dat die invloed behouden blijft, is daarom voorgesteld in de dga-definitie een koppeling te maken met het stemrecht dat ten minste door een dga moet kunnen worden uitgebracht op de door hem gehouden aandelen.5 De Memorie van Toelichting op de Wet vereenvoudiging en flexibilisering lijkt te suggereren dat een dga slechts enige stemrechten hoeft te bezitten om zo de gewenste toedeling mogelijk te maken. Ook hier bestaat onduidelijkheid over hoeveel stemrechten dan voldoende zouden moeten zijn om buiten het toepassingsbereik van de Pensioenwet te vallen. 5

Memorie van toelichting, nr. 3, op de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (31 058).

© SRA-Vaktechniek

Pagina 24


Uit het bovenstaande volgt aldus dat er onduidelijkheid bestaat over hoe het criterium ’enig stemrecht’ moet worden ingevuld. De Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel geeft in ieder geval aan dat het moet gaan om een stemrecht dat ten minste door een dga moet kunnen worden uitgebracht. De nieuwe toevoeging in de dga-definitie is zeer ruim geformuleerd en loopt uit de pas met de ratio van de vrijstelling. Een nadere invulling van het criterium zou op zijn plaats zijn. De nieuwe definitie zal echter niet direct gevolgen hebben voor bestaande pensioenregelingen van dga’s. Dit is slechts het geval als de vennootschap haar statuten wijzigt, waardoor het stemrecht wordt losgekoppeld van het aandelenbezit. Een dga heeft dan immers geen stemrecht meer, waardoor hij niet meer kwalificeert als dga in de zin van de Pensioenwet. Conclusie: Met de introductie van de nieuwe soortaandelen onder het nieuwe BV-recht zal telkens de ‘dga-toets’ in de Pensioenwet moeten worden doorstaan. Een dga met stemrechtlozeaandelen kwalificeert namelijk niet als dga in de zin van de Pensioenwet. De dga wordt dan ‘gewoon’ werknemer die onder de Pensioenwet valt. Dit heeft tot gevolg dat de bestaande pensioenregeling van de dga dient te worden aangepast en dat er aan de BV/werkgever verschillende verplichtingen ingevolge de Pensioenwet worden opgelegd.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 25


4

Accountancy-aandachtsgebieden n.a.v. inwerkingtreding flex-BV 4.1 Inleiding Ook voor de accountant heeft het invoeren van de flex-BV grote consequenties. Vanzelfsprekend staan deze niet los van hetgeen in de voorgaande hoofdstukken is beschreven. Daarom wordt - om herhaling te voorkomen - enkele malen verwezen naar aandachtsgebieden die al eerder in deze praktijkhandreiking aan de orde zijn gekomen. Dit hoofdstuk richt zich in eerste instantie op de volgende zaken:  4.2: Het verdwijnen van 2:204-verklaringen (oud)  4.3: Externe verslaggeving: RJ-Uiting 2012-4 Flexibilisering BV-recht in het algemeen en de onderdelen met betrekking tot deelnemingen, groepsmaatschappijen en consolidatieplicht in het bijzonder.  4.4: Artikel 2:216 Uitkering dividend door de vennootschap  4.5: Gevolgen van de uitkering voor het afgeven van controle-, beoordelings- of samenstelverklaringen bij de jaarrekening van de vennootschap Hierbij gaat de meeste aandacht uit naar toepassing van artikel 2:216, omdat dit in praktijk de meeste impact op de accountant heeft.

4.2 Het verdwijnen van 2:204-verklaringen Zoals in paragraaf 2.2 beschreven, verdwijnen de 2:204-verklaringen als gevolg van de wijzigingen in de regels over stortingen op aandelen. Dit betreft:  de inbrengverklaring bij oprichting (2:204a)  de inbrengverklaring na oprichting (2:204b)  de nachgründungsverklaring (2:204c) In bijlage 5.3 bij deze praktijkhandreiking zijn de doorlopende wetteksten volledig opgenomen. Hierin zijn de vervallen gedeeltes doorgehaald en de nieuwe teksten in blauw weergegeven. 4.2.1 Inbrengverklaring (2:204a) De tekst van art 2:204a in de flex-BV luidt als volgt: Artikel 204a 1. Indien bij de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen, maken de oprichters een beschrijving op van hetgeen wordt ingebracht, met vermelding van de daaraan toegekende waarde en van de toegepaste waarderingsmethoden. De beschrijving heeft betrekking op de toestand van hetgeen wordt ingebracht op een dag die niet eerder ligt dan zes maanden voor de oprichting. De beschrijving wordt door alle oprichters ondertekend. De vennootschap legt deze te haren kantore ter inzage van de houders van haar aandelen en anderen aan wie het vergaderrecht toekomt. 2. Indien voor de inbreng bekend is dat de waarde na de in lid 1, tweede zin, bedoelde dag van de beschrijving aanzienlijk is gedaald, is een nieuwe beschrijving vereist. De belangrijkste consequenties zijn:  De inbrengverklaring is vervallen in de huidige nieuwe wetgeving. Dit is het logische gevolg van het verdwijnen van de stortingsplicht en het invoeren van de uitkeringstoets.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 26


 De verplichting om een inbrengbeschrijving op te stellen blijft bestaan (art. 204a lid1). Omdat lid 3 vervalt, dient deze beschrijving altijd opgesteld te worden.  De vijfmaandstermijn wordt een zesmaandstermijn. In de praktijk zal het naar onze mening regelmatig voorkomen dat de accountant gevraagd wordt om de beschrijving op te stellen. Ook hierbij mag van de accountant een kritische rol worden verwacht waarbij in beginsel de algemene bepalingen uit de VGC van toepassing zijn. Indien gewenst is dat de betrokkenheid van de accountant aan derden (lees: de notaris, bank, et cetera) kenbaar wordt gemaakt, wordt dit financiële overzicht voorzien van een samenstellingsverklaring. Door het vervallen van de voorgeschreven inbrengverklaring hoeft hierbij geen zekerheid meer te worden verstrekt. Indien de inbrengbeschrijving door de accountant wordt samengesteld en deze overeenkomt met die van een financiële verantwoording conform Standaard 4410, dient de accountant ook op basis van die standaard te werk te gaan. 4.2.2 Inbrengverklaring (2:204b) De tekst van art 2:204b in de flex-BV luidt als volgt: Artikel 204b 1. Indien na de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen, maakt de vennootschap overeenkomstig artikel 204a lid 1 een beschrijving op van hetgeen wordt ingebracht. De beschrijving heeft betrekking op de toestand op een dag die niet eerder dan zes maanden ligt voor de dag waarop de aandelen worden genomen dan wel waartegen een bijstorting is uitgeschreven of waarop zij is overeengekomen. De bestuurders ondertekenen de beschrijving; ontbreekt de handtekening van een of meer van hen, dan wordt daarvan onder opgave van reden melding gemaakt. De vennootschap legt de beschrijving te haren kantore ter inzage van de houders van haar aandelen en anderen aan wie het vergaderrecht toekomt. 2. Artikel 204a lid 2 is van overeenkomstige toepassing. 3. Dit artikel is niet van toepassing voor zover de inbreng bestaat uit aandelen, certificaten van aandelen, daarin converteerbare rechten of winstbewijzen van een andere rechtspersoon, waarop de vennootschap een openbaar bod heeft uitgebracht, mits deze effecten of een deel daarvan zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is. De belangrijkste consequenties, zoals opgenomen in 4.2.1, zijn ook hier van toepassing:  De inbrengverklaring is vervallen in de nieuwe wetgeving.  De verplichting om een inbrengbeschrijving op te stellen blijft bestaan (art. 204b lid1). Omdat lid 3 vervalt, dient deze beschrijving altijd opgesteld te worden.  De vijfmaandstermijn wordt een zesmaandstermijn. 4.2.3 Nachgründungsverklaring (2:204c) Voor de nachgründungsverklaring geldt hetzelfde. Deze verklaring zal geheel verdwijnen. De (controlerend) accountant houdt uiteraard wel verantwoordelijkheid in het kader van zogenaamde ’related party transactions’. Hierbij is een belangrijk en interessant vraagstuk hoe de accountant dient te handelen bij ’onzakelijke’ transacties tussen verbonden partijen. Denk hierbij onder meer aan de bepalingen uit (1) Standaard 550 Verbonden partijen, (2) de Wwft (Wet witwassen en financieren van terrorisme) waarin nader 6 wordt ingegaan op ongebruikelijke transacties en subjectieve indicatoren , alsmede (3) Standaard 240 De verantwoordelijkheid van de accountant met betrekking tot fraude in het kader van een controle 6

Voor een nadere uiteenzetting verwijzen we naar de SRA-Praktijkhandreiking Wwft

© SRA-Vaktechniek

Pagina 27


van financiële vraagstukken en (4) Standaard 250 Het in overweging nemen van weten regelgeving bij een controle van financiële overzichten.

4.3 Externe verslaggeving: Richtlijnen voor de jaarverslaggeving, dochtermaatschappij, groepsmaatschappijen en consolidatieplicht 4.3.1 Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving jaareditie 2012 Op 18 juli 2012 heeft de Raad voor de jaarverslaggeving RJ-Uiting 2012-4 Flexibilisering BV-recht uitgebracht. Deze uiting is opgenomen in de jaareditie 2012 van de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving in RJ 240 Eigen Vermogen. Deze uiting was een gevolg van de inwerkingtreding per 1 oktober 2012 van de eerder genoemde Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (wetvoorstel 31 058) en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (wetsvoorstel 32 426). Hierin wordt aangegeven dat de belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de jaareditie 2011 van de RJ-bundel en RJk-bundel onder andere te maken hebben met de volgende (gewijzigde) wettelijke bepalingen:     

voor BV’s verdwijnt de minimumkapitaaleis en het verplichte maatschappelijk kapitaal; voor BV’s ontstaat de mogelijkheid om aandelen uit te geven waarvan de nominale waarde in een andere valuta luidt dan in euro’s; voor BV’s ontstaat de mogelijkheid om stemrechtloze of winstrechtloze aandelen uit te geven; het aantal verplichte wettelijke reserves voor BV’s neemt af, de ‘reserve minimumkapitaal’ (art. 2:178 lid 3 BW, de ‘reserve steunfinanciering (art. 2:207c lid 3 BW) en de ‘euro omzetting (bijschrijvings)reserve’ (art. 2:178a lid 2 en 3 BW) zullen verdwijnen; het wettelijke systeem van kapitaalbescherming wordt bij de BV gewijzigd.

In de voorgaande hoofdstukken zijn deze wijzigingen reeds eerder behandeld. Naast genoemde wijzigingen in de RJ zijn ook in Titel 9 Boek 2 BW de noodzakelijke aanpassingen aangebracht. De Uiting is van toepassing op boekjaren waarin de datum van 1 oktober 2012 valt. RJ 240 is van kracht voor verslagjaren die aanvangen op of na 1 januari 2013. Praktisch gezien kan als uitgangspunt worden genomen dat de wijzigingen als gevolg van de Flexwet van kracht worden met ingang van boekjaren 2012. In de separaat uitgebrachte praktijkhandreiking Wettelijke reserves wordt nader ingegaan op de invloed van de Flexwet op de wettelijke reserves. In bijlage 5.8 is de RJ-Uiting 2012- 4: ‘Flexibilisering BV-recht’ integraal opgenomen. In deze praktijkhandreiking wordt hierna nog specifiek ingegaan op:   

paragraaf 4.3.2 Uiteenzetting van de begrippen deelneming, dochter- en groepsmaatschappij paragraaf 4.3.3 Invloed flex-BV op het aanhouden van een wettelijke reserve deelneming paragraaf 4.3.4 Groepsmaatschappijen en consolidatieplicht

4.3.2 Uiteenzetting van de begrippen deelneming, dochter- en groepsmaatschappij 4.3.2.1 Huidige wetgeving: deelneming, dochtermaatschappij en groepsmaatschappij Voor een nadere toelichting op de huidige (oude) wetgeving inzake de begrippen deelnemingen, groepsmaatschappijen en consolidatieplicht verwijzen we naar de artikelen 24a (dochtermaatschappij), 24b (groep) en 24c (deelneming) van BW2. - die in bijlage 5.3 zijn opgenomen - en naar de SRA-Praktijkhandreikingen Financiële vaste activa en Consolidatie. In dit hoofdstuk worden alleen relevante onderdelen uit deze praktijkhandreikingen kort aangehaald. Vervolgens wordt aangegeven wat de consequenties van de flex-BV op de aspecten deelneming, groepsmaatschappij en consolidatieplicht zijn. Hierbij verwijzen we naar de paragrafen 2.3 en 3.2

© SRA-Vaktechniek

Pagina 28


waarin de introductie van een nieuw type aandelen, te weten stemrechten winstrechtaandelen, is gegeven. Dit nieuw type aandeel kan nu immers naast gewone aandelen (zowel stem- als winstrecht) gehanteerd worden, waarbij tevens diverse varianten denkbaar zijn. Deelneming Een rechtspersoon of vennootschap heeft een deelneming in een rechtspersoon, indien hij of een of meer van zijn dochtermaatschappijen alleen of samen voor eigen rekening aan die rechtspersoon kapitaal verschaffen of doen verschaffen teneinde met die rechtspersoon duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid. Indien een vijfde of meer van het geplaatste kapitaal wordt verschaft, wordt het bestaan van een deelneming vermoed. Een rechtspersoon heeft tevens een deelneming in een vennootschap, indien hij of een dochtermaatschappij:  daarin als vennoot jegens schuldeisers volledig aansprakelijk is voor de schulden; of  daarin anderszins vennoot is teneinde met die vennootschap duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid. Het wettelijk vermoeden is weerlegbaar indien een kapitaalbelang van 20% of meer aantoonbaar niet voldoet aan de criteria voor deelneming. Dan is er geen sprake van een deelneming. Anderzijds geldt dat een kapitaalbelang van minder dan 20% wel als deelneming wordt aangemerkt als voldaan wordt aan de criteria van het deelnemingsbegrip. Het al dan niet aanmerken van een kapitaalbelang als deelneming heeft consequenties voor de waardering. Dit wordt uitgewerkt in artikel 2:389 BW. In dit artikel wordt de waardering gekoppeld aan het begrip invloed van betekenis. Ook nu wordt weer de 20%-grens gehanteerd. Dochtermaatschappij Dochtermaatschappij van een rechtspersoon is in hoofdlijnen:  een rechtspersoon waarin de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen;  een rechtspersoon waarvan de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen lid of aandeelhouder zijn en, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen kunnen benoemen of ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen. Met een dochtermaatschappij wordt gelijk gesteld een onder eigen naam optredende vennootschap waarin de rechtspersoon of een of meer dochtermaatschappijen als vennoot volledig jegens schuldeisers aansprakelijk is voor de schulden. Groep Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden. Het begrip ‘groepsrelaties’ is nader uitgewerkt in RJ 217.Het groepsbegrip is niet slechts jaarrekeningrechtelijk relevant, maar is ook van belang voor de werking van de zogenoemde thincapregeling in de vennootschapsbelasting. Zodra een rechtspersoon dus onderdeel uitmaakt van een groep, kan de aftrekbeperking voor rentekosten op basis van die thincapregeling toepassing vinden. Of sprake is van een groepsrelatie hangt af van de vraag of een bepaalde maatschappij in wezen de andere maatschappij beheerst. Anders geformuleerd: feitelijk beleidsbepalend is in die andere (beleidsafhankelijke) maatschappij. Een dergelijke invloed wordt bijvoorbeeld veelal uitgeoefend op basis van de mogelijkheid een meerderheid van de stemrechten te kunnen uitoefenen in de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA), of de mogelijkheid de meerderheid van bestuurders te kunnen benoemen of ontslaan. Tussen een moedermaatschappij en een dochtermaatschappij bestaat dus veelal een groepsrelatie, maar dat is niet noodzakelijkerwijs altijd het geval.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 29


4.3.2.2 Nieuwe wetgeving: artikel 24d BW2 In de nieuwe wetgeving is artikel 24d toegevoegd. We verwijzen naar bijlage 5.4 waar de doorlopende wettekst is opgenomen, waarin eventuele vervallen gedeeltes zijn doorgehaald en de nieuwe teksten in blauw zijn weergegeven. Dit artikel regelt dat er bij de vaststelling in hoeverre de leden of aandeelhouders stemmen, aanwezig of vertegenwoordigd zijn, of in hoeverre het aandelenkapitaal verschaft wordt of vertegenwoordigd is, geen rekening wordt gehouden met lidmaatschappen of aandelen waarvan de wet bepaalt dat daarvoor geen stem kan worden uitgebracht. Belangrijk hierbij is lid 2 dat aangeeft dat in afwijking hiervan voor een aantal situaties statutaire regelingen (als bedoeld in artikel 285 lid 5) wel bepalend zijn of er sprake is van een stemrecht (het uitbrengen van een stem). Hierbij wordt onder meer verwezen naar die van deelnemingen en afhankelijke maatschappijen. Dit laatste is veelal van toepassing als alleen of samen voor eigen rekening ten minste de helft van het geplaatste kapitaal wordt verschaft of waarvan men als vennoot jegens derden volledig aansprakelijk is voor alle schulden. In dit artikel 24d lid 2 wordt dus geregeld dat aandelen zonder stemrecht meetellen voor de bepaling of er sprake is van het bestaan van een vermoeden van deelneming. Dit geldt echter niet voor het vaststellen of er sprake is van een dochtermaatschappij of groepsmaatschappij (groep). Zie 4.3.5 hierna. 4.3.3 Invloed flex-BV op het aanhouden van een wettelijke reserve deelneming Bij het aanhouden van een deelneming is het van belang om inzicht te hebben in het al dan niet verplicht aanhouden van een wettelijke reserve deelneming. In de kern komt het er op neer dat als een deelnemende rechtspersoon een dividenduitkering niet zonder beperking kan bewerkstelligen, een wettelijke reserve deelneming dient te worden aangehouden. Onder de nieuwe regelgeving kan uitkering van dividend echter alleen plaatsvinden als het bestuur aan dit besluit goedkeuring heeft verleend. Alleen dan kan de algemene vergadering besluiten om dividend uit te keren. Voor alle duidelijkheid, er kan dus sprake zijn van een beperking van uitkering uit de deelneming zoals bedoeld in artikel 2:389 lid 6 BW. De moedermaatschappij dient bij de beoordeling van de wettelijke reserve deelneming rekening te houden met mogelijke beperkingen bij de dividenduitkeringen. Een bestuur kan een voorstel tot dividend alleen weigeren als ’de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden’. In paragraaf 4.4. - de dividenduitkering en de rol van de accountant – gaan we uitgebreid in op deze problematiek. In het algemeen geldt:  

In een situatie dat een aandeelhouder (dit geldt zowel voor minderheids- als meerderheidsaandeelhouder) er redelijkerwijze vanuit mag gaan dat de deelneming dividend kan uitkeren, behoeft er geen wettelijke reserve deelneming aangehouden te worden. Als hier redelijkerwijze niet vanuit mag worden gegaan, dient er wel een wettelijke reserve deelneming te worden aangehouden.

Bovenstaande ‘analyse’ zal niet in alle situaties direct klip en klaar te maken zijn. Ten aanzien van het eerste ‘algemene standpunt’ wordt bijvoorbeeld ook bedoeld dat het de bestuurder van de holdingvennootschap is die de aandeelhoudersrechten voor de deelneming uitoefent en die tevens de jaarrekening maakt van de holding. Deze zal zich dus een oordeel moeten vormen of het bestuur van de dochter tot goedkeuring van de winstuitkering zal overgaan. Een niet deskundige lezer zou kunnen denken dat het ter beoordeling van de aandeelhouders van de holding staat.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 30


Een ander voorbeeld betreft een bestuur, dat in eerste instantie een besluit tot dividenduitkering afkeurt. Er is immers een risico aanwezig dat de vennootschap na de uitkering ’niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden’. Door het stellen van aanvullende zekerheden zou een moedermaatschappij kunnen bewerkstelligen dat een bestuurder in tweede instantie alsnog goedkeuring aan een voorstel tot dividenduitkering verleent. De moedermaatschappij stelt zich bijvoorbeeld aansprakelijk ten opzichte van schuldeisers, verstrekt zekerheden of neemt hiervoor andere ondersteuningsmaatregelen. Op deze wijze zou een algemene vergadering – in theorie – een dividendvoorstel altijd kunnen doordrukken, hetgeen in deze casus zou betekenen dat er geen wettelijke reserve deelneming zou dienen te worden aangehouden. Of geldt hier dat dan toch dat ’substance over form’ van toepassing is? Hierover kunnen stevige discussies ontstaan, waarbij de ‘waarheid’ in de toekomst ligt en niet op moment van besluitvorming. De accountant zal de onderbouwing van de door het bestuur gemaakte keuze, alsmede zijn eigen mening hierover, zeer helder in zijn dossier moeten documenteren. In paragraaf 4.4 gaan we in op de rol van de accountant. Een belangrijke vraag is hoe de omvang van de wettelijke reserve moet worden bepaald. In NBA Alert 29 Jaarrekening en de flex-BV wetgeving meldt de NBA hierover het volgende : “De bepaling van de omvang van deze wettelijke reserve heeft in de praktijk de nodige haken en ogen. Veelal kan niet een exact grensbedrag bepaald worden, maar zal een zo goed mogelijke schatting gemaakt dienen te worden op basis van de specifieke omstandigheden en is het raadzaam een bepaalde bandbreedte te bepalen. Vanuit de verantwoordelijkheid van het bestuur van de moedermaatschappij is enige voorzichtigheid daarbij op zijn plaats.” Concreet kan dit worden uitgewerkt aan de hand van het volgende voorbeeld : Casus : Een groepsmij maakt een winst van € 1 miljoen, waarvan slechts € 800.000 kan worden uitgekeerd aan de moeder op grond van de uitkeringstoets. Vraag : Wordt nu bij de moeder een wettelijke reserve deelneming aangehouden voor € 200.000 of voor € 1 miljoen? Gelet op de aard van de reserve die ingevolge art 2:389 lid 6 BW moet er een reserve worden aangehouden van € 200.000. Immers, dit deel kan niet zonder beperking worden uitgekeerd, de € 800.000 wel. Het probleem inzake het opnemen van een bedrag voor de aan te houden wettelijke reservedeelneming is, dat hiermee feitelijk een oordeel wordt gegeven over de uitkeringstoets. Sterker nog, in veel mkb-jaarrekeningen zal de accountant door de opdrachtgever gevraagd worden om in het kader van het bepalen van de (maximale) omvang van de uit te keren dividenden zelf een uitkeringstoets uit te voeren. De vraag hierbij is dan weer of de accountant op de hoogte is van alle toekomstige ontwikkelingen. We verwijzen naar paragraaf 4.4.3 hierna, waarin de rol van de accountant nader uiteen wordt gezet. Het benaderen vanuit de voorzichtigheidsgedachte (de wettelijke reserve wordt hoog vastgesteld ?) is uiteraard eenzijdig en kan ook tot conflicten leiden met de aandeelhouders van de moedermaatschappij. Een eenduidig antwoord op deze vraag kan dan ook niet worden gegeven. 4.3.4 Groepsmaatschappijen en consolidatieplicht De introductie van stemrechtloze en winstrechtloze aandelen leidt ertoe dat bij de bepaling van groepsrelaties keuzes gemaakt moeten worden: behoort een vennootschap wel of niet tot de groep? Vanzelfsprekend heeft dit ook weer consequenties op de uitwerking van consolidatievraagstukken. In RJ 217 wordt nu gesteld dat de vraag of er al dan niet sprake is van een groepsrelatie afhangt van de vraag wie er feitelijk beleidsbepalend is in de andere maatschappij. Bepalend hierbij is aldus het daadwerkelijk uitoefenen van centrale leiding. Het maakt niet uit op welke wijze dit geschiedt. Formeel of informeel.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 31


In feite verandert hier dus niets. Door de introductie van stemrechtloze aandelen en aandelen die beperkt of geen recht hebben op de winst en reserves van de vennootschap, dient er echter wel meer nagedacht te worden. Een aandeel hebben impliceert immers niet meer automatisch stemrecht. Tevens kunnen aan aandelen bepaalde rechten worden toegekend. Opmerkelijk blijft het dat aandelen waarop wel stemrecht rust, maar die geen of een beperkt winstrecht hebben, gewoon meetellen voor het bepalen of er sprake is van een dochter- of groepsmaatschappij. Dit kan ‘bijzondere’ consequenties hebben ten aanzien van de hierop gebaseerde consolidatieplicht. Teneinde deze zaken te verduidelijken zijn onderstaand een aantal cases opgenomen : Casus 1 : Holding A heeft 100% stemrecht en 75% winstrecht. Holding B heeft geen stemrecht en 25% winstrecht. Uitwerking : A consolideert integraal en neemt een belang derden op van 25% B heeft een deelneming voor 25% Casus 2 : Holding A heeft 100% stemrecht en 10% winstrecht. Holding B heeft geen stemrecht en 90% winstrecht. Uitwerking : A consolideert integraal en neemt een belang derden op van 90% B heeft een deelneming voor 90% Casus 3 : Holding A heeft 100% stemrecht en geen winstrecht. Holding B heeft geen stemrecht en 100% winstrecht. Uitwerking : A consolideert integraal en neemt een belang derden op van 100% (?) B heeft een deelneming voor 100% Vooral bij de uitwerking van casus 3 kunnen grote vraagtekens worden geplaatst. Is er hier wel sprake van een groepsmaatschappij voor A ? Kun je stellen dat er sprake is van een economische eenheid ? B is in ieder geval geen groepshoofd. Betekent dit dan dat deze constructie leidt tot het niet consolideren bij één van de holdings? Ook hier zijn de meningen nog niet geheel eensluidend. Vooralsnog lijken de argumenten voor niet consolideren het sterkst.

4.4 De dividenduitkering en de rol van de accountant 4.4.1 Nieuwe wettekst / totstandkoming / theorie 4.4.1.1 Nieuwe wettekst De wettelijke bepalingen rondom de (dividend)uitkering zijn opgenomen in art 216 van de flex-BV. Verwezen wordt naar bijlage 5.5 waar de doorlopende wettekst is opgenomen, waarin de vervallen gedeeltes zijn doorgehaald en de nieuwe teksten in blauw zijn weergegeven. Onderstaand staat de (nieuwe) doorlopende tekst opgenomen. Artikel 216 1. De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten

© SRA-Vaktechniek

Pagina 32


moeten worden aangehouden. De statuten kunnen de bevoegdheden, bedoeld in de eerste zin, beperken of toekennen aan een ander orgaan. 2. Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. 3. Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Artikel 248 lid 5 is van overeenkomstige toepassing. Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Indien de bestuurders de vordering uit hoofde van de eerste zin hebben voldaan, geschiedt de in de derde zin bedoelde vergoeding aan de bestuurders, naar evenredigheid van het gedeelte dat door ieder der bestuurders is voldaan. Ten aanzien van een schuld uit hoofde van de eerste of de derde zin is de schuldenaar niet bevoegd tot verrekening. 4. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van lid 3 gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen de door de rechter benoemde bewindvoerder. 5. Bij de berekening van iedere uitkering tellen de aandelen die de vennootschap in haar kapitaal houdt, niet mede, tenzij bij de statuten anders is bepaald. 6. Bij de berekening van het bedrag, dat op ieder aandeel zal worden uitgekeerd, komt slechts het bedrag van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen in aanmerking. Van de vorige zin kan in de statuten of telkens met instemming van alle aandeelhouders worden afgeweken. 7. Bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. 8. Voor een statutaire regeling als bedoeld in lid 6 of lid 7 is de instemming vereist van alle houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet. 9. De statuten kunnen bepalen dat de vordering van een aandeelhouder niet door verloop van vijf jaren verjaart, doch eerst na een langere termijn vervalt. Een zodanige bepaling is als dan van overeenkomstige toepassing op de vordering van de houder van een certificaat van een aandeel op de aandeelhouder. 10. De statuten kunnen bepalen dat de winst waartoe houders van aandelen van een bepaalde soort gerechtigd zijn, geheel of gedeeltelijk te hunnen behoeve wordt gereserveerd. 11. Lid 3 is niet van toepassing op uitkeringen in de vorm van aandelen in het kapitaal van de vennootschap of bijschrijvingen op niet volgestorte aandelen.

De belangrijkste bepalingen uit artikel 216 zijn samengevat als volgt weer te geven:  De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.  Een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot uitkering van dividend kan pas worden uitgevoerd wanneer het bestuur hieraan goedkeuring heeft verleend.  Deze uitkeringen betreffen niet alleen dividend, maar kunnen ook uitkering van uitkeerbare reserves of terugbetaling van aandelenkapitaal betreffen. Indien dividend in de vorm van aandelen (stockdividend) wordt uitgekeerd, is een uitkeringstoets niet van toepassing (art. 216 lid 11). Indien deze aandelen op een later tijdstip worden ‘gecasht’ is de uitkeringstoets echter wel van toepassing.  Indien een vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, kunnen zowel de bestuurders als de aandeelhouders aansprakelijk worden gesteld. Volgens art. 216 lid 3 zijn alle bestuurders die ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap na die uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. De aandeelhouder die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Voor de fiscale aspecten hiervan verwijzen we naar paragraaf 3.3.3

© SRA-Vaktechniek

Pagina 33


hiervoor. De bestuurder moet dus ten tijde van de uitkering een ‘uitkeringstoets’ uitvoeren om te bepalen of de vennootschap kan voortgaan met het betalen van haar verplichtingen. In de volgende paragraaf gaan we in op de verschillende wijzen waarop deze wettekst kan worden geïnterpreteerd. Vervolgens gaan we in paragraaf 4.4.2 specifiek in op de rol van het bestuur hierbij en in paragraaf 4.4.3 op die van de accountant. Ter illustratie zijn in bijlage 5.6 en 5.7 modelnotulen opgenomen waarin het uitkeringsbesluit van de aandeelhouders respectievelijk de directie kan worden vastgelegd. De in bijlage 5.6 en 5.7 opgenomen notulen zijn illustratief bedoeld en dienen bij gebruik in de praktijk eerst door een juridisch deskundige aan de van toepassing zijnde statuten en eventuele andere relevante weten regelgeving te worden beoordeeld. 4.4.1.2 Interpretatie van de wetgeving omtrent de uitkeringstoets 1. Juridische interpretatie De wettekst geeft aan dat vanuit de jaarrekening van de vennootschap moet worden bepaald welke ruimte er nog bestaat voor eventuele winstuitkering. Deze ruimte wordt begrensd door:  het totaal van de reserves, verminderd met wettelijke en statutaire reserves voor zover deze uitkomst niet negatief is; nagegaan moet worden of er geen negatieve vrije (lees: niet wettelijke of statutaire) reserves ontstaan door een eventuele winstuitkering: de balanstest;  de betalingscapaciteit voor zover die de opeisbare schulden te boven gaat; nagegaan moet worden of in de vennootschap door een eventuele winstuitkering een tekort ontstaat waardoor zij niet aan haar opeisbare betalingsverplichtingen kan voldoen: de betalingscapaciteitstoets. 2. Bedrijfseconomische interpretatie De wettekst roept in de praktijk toch nog een aantal vragen op: 

Hoe worden stille reserves, voorwaardelijke of achtergestelde leningen in dit verhaal betrokken? Vooralsnog is de presentatie van de reserves in de laatst vastgestelde jaarrekening hierin leidend.



Hoe ver moet men ten aanzien van het kunnen voldoen aan opeisbare betalingsverplichtingen vooruit kijken? Alleen gebruikmaken van de laatste vastgestelde jaarrekening is in veruit de meeste gevallen niet voldoende. Meestal vinden (dividend)uitkeringen gedurende het nieuwe boekjaar plaats en op dat moment zal ook moeten worden vastgesteld met de op dat moment bekende gegevens (tussentijdse cijfers en een eventueel bijgestelde prognose) of voorzien kan worden in hoeverre de vennootschap hierdoor nog steeds aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen (prognose).



Hiervoor kan niet automatisch een jaar als tijdshorizon worden genomen. Men kan in dat kader niet voorbij gaan aan omstandigheden na dat jaar die redelijkerwijs te voorzien waren, bijvoorbeeld een aflossing van een lening of het plegen van een vervangingsinvestering.



In hoeverre kan een bestuurder worden aangesproken als het moment van het nemen van een uitkeringsbesluit en het daadwerkelijk uitbetalen niet gelijk ligt en er zich in de tussentijd omstandigheden voordoen die als die ten tijde van het nemen van dit besluit voorzien waren een winstuitkering geheel of gedeeltelijk hadden doen verhinderen? Hoewel bij een dergelijke aanspraak eerst een causaal verband tussen de dividenduitkering en de betalingsonmacht (die ook later in de tijd kan liggen) moet worden aangetoond, kan daarbij niet voorbij worden gegaan aan voortschrijdende inzichten. In deze praktijkhandreiking wordt er van uitgegaan dat het moment van de uitkering en de financiële positie en vooruitzichten op dat moment bepalend zijn.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 34


3. Accountantsinterpretatie Het eerste punt dat uit de wet is aangehaald betreft de balanstest: het totale eigen vermogen (na uitkering) mag niet kleiner zijn dan de wettelijke en statutaire reserves. Maar wat als die er niet zijn? De wetgever kan niet eisen dat het eigen vermogen niet negatief mag zijn, maar een uitkering die leidt tot een (meer) negatief vermogen zonder dat er sprake is van een continuïteitsprobleem is wel zeer uitzonderlijk. Het tweede punt van de wet leidt ertoe dat op het moment van (beslissing tot) een uitkering de schuldpositie moet worden bepaald en moet worden vastgesteld of er voldoende (geld)middelen zijn of binnen de betalingstermijn van die schulden beschikbaar komen om vast te stellen dat de vennootschap na de uitkering kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het gaat hier om de volgende schulden:    

zowel de kortlopende als de langlopende schulden die op het moment van de uitkering bestaan; de (latente) verplichtingen die tot het moment van uitkeren zijn aangegaan, maar nog niet als acute schuld zijn opgenomen; de schulden die in het kader van de normale bedrijfsvoering nadien moeten worden gemaakt; overige schulden die relevant kunnen zijn.

4. Uitwerking van de uitkeringstoets volgens de Werkgroep Fiscaal Jaarrapport De vraag is hoe de uitkeringstoets in de praktijk moet worden uitgevoerd. In zijn Memorie van Antwoord zegt de minister: “Ik verwacht dat de praktijk goed uit de voeten zal kunnen met de nieuwe regeling. De Werkgroep Fiscaal Jaarrapport van het Nationale Taxonomieproject heeft hierover (in 2008) een notitie opgesteld, waarbij wordt aangesloten op de dagelijkse praktijk. In deze werkgroep zijn onder meer accountantskantoren en belastingadviseurs vertegenwoordigd.” In bijlage 5.9 is een samenvatting opgenomen van de technische aspecten van de door werkgroep voorgestane uitwerking7 van de uitkeringstoets. Hierin acht de werkgroep twee vragen van belang: 1. Was de onderneming de afgelopen jaren winstgevend en is dit ook de verwachting voor het lopende boekjaar (continuïteitsanalyse), en zo ja, 2. wat is op grond van de liquiditeitspositie van de vennootschap de maximale uitkeringsruimte? Dit laatste wordt bepaald aan de hand van financiële indicatoren (quick ratio en operationele kasstroom), rekening houdend met toekomstige verplichtingen, toekomstverwachtingen en overige onzekerheden. Samenvattend kan worden gesteld dat de werkgroep deze vragen in de volgende twee stappen heeft uitgewerkt: Stap 1: Continuïteitsveronderstelling (kwalitatief) De continuïteitsveronderstelling is een grondbeginsel bij de opstelling van elk financieel overzicht. Indien blijkt dat de continuïteit van de onderneming (mogelijk) wordt bedreigd, zou er geen dividend mogen worden uitgekeerd. Het bestuur beoordeelt of er feiten of omstandigheden zijn die aanleiding geven tot twijfel over de continuïteit van de onderneming. Dit betreft een kwalitatieve beoordeling waarbij de bestuurders alle relevante omstandigheden moeten meewegen. Voorbeelden zijn het verlies van een belangrijke afzetmarkt, aanzienlijke negatieve bedrijfsresultaten of aanwijzingen dat debiteuren niet aan hun verplichtingen kunnen voldoen (in bijlage 2 is de lijst van indicatoren volgens de werkgroep opgenomen). Als de afgelopen jaren winstgevend waren en er zijn verder geen signalen die wijzen op een mogelijk continuïteitsprobleem, dan behoeft het bestuur de continuïteitsveronderstelling niet gedetailleerd te analyseren en kan worden doorgegaan met stap 2, tenzij het bestuur voorziet dat er in de nabije toekomst bijzondere omstandigheden optreden die hierin verandering kunnen brengen. De toets strekt zich in beginsel uit over een periode van ongeveer een jaar. Een periode van een jaar wordt in de (accountants)praktijk algemeen aanvaard voor het maken van prognoses. 7

Notitie uitkeringstoets wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, Werkgroep Fiscaal Jaarrapport van Het Nederlandse Taxonomie Project, november 2008

© SRA-Vaktechniek

Pagina 35


Stap 2: Bepalen uitkeringsruimte (kwantitatief) Indien aan de continuïteitsveronderstelling van stap 1 wordt voldaan, kunnen de bestuurders bepalen wat op grond van de bestaande liquiditeitspositie de maximale uitkeringsruimte is. Dit gebeurt aan de hand van financiële indicatoren die op eenvoudige wijze (bijvoorbeeld met behulp van een XBRLtaxonomie) uit de boekhouding kunnen worden gegenereerd. Het betreft hier slechts een indicatie. Het bestuur en de aandeelhouders zijn verantwoordelijk voor het bepalen van de precieze hoogte van het dividend. Zij zullen daarbij ook rekening moeten houden met onzekere factoren en toekomstverwachtingen die niet uit de financiële administratie blijken, zoals toekomstige investeringsverplichtingen, claims en aflossingsverplichtingen. Volgens de werkgroep heeft de gekozen uitwerking als voordeel dat deze nauw aansluit bij de dagelijkse praktijk van ondernemingen. Bovendien is de beoordeling van de liquiditeitspositie zo min mogelijk afhankelijk van de door de onderneming gekozen waarderingsmethode voor de jaarrekening. Volgens de werkgroep sluit de gekozen systematiek goed aan bij de recent ingevoerde mogelijkheid om de jaarrekening te baseren op fiscale waarderingsgrondslagen. Door gebruik te maken van de fiscale waarderingsgrondslag blijkt bij veel ondernemingen een ander uitkeerbaar vermogen te ontstaan. Indien deze ondernemingen de huidige balanstest gebruiken, betekent dit dat het gekozen fiscale waarderingsstelsel zowel een positieve als negatieve invloed kan hebben op de hoogte van de vrije reserves en daarmee op het bedrag dat kan worden uitgekeerd. Dit in tegenstelling tot de voorgestelde uitkeringstoets, die vrijwel geheel onafhankelijk is van de gekozen waarderingsgrondslag. 5. Commentaar op de door de Werkgroep Fiscaal Jaarrapport voorgestelde werkwijze Balanstest en Continuïteitstoets Allereerst moet worden opgemerkt dat de wettelijk voorgeschreven balanstest niet in het voorstel van de werkgroep is verwerkt. Daarnaast merken wij op dat de door de werkgroep beschreven continuïteitstoets niet aansluit met de huidige NV COS 570 ‘Continuïteit’. De voorbeelden die hierin worden genoemd wijken enigszins af van de in bijlage 2 opgenomen voorbeelden. Voor de praktijk betekent dit dat aan stap 1 (zie punt 4 hiervoor) is voldaan indien door de accountant geen verklaring met verplicht toelichtende paragraaf inzake de continuïteit dan wel een afkeurende verklaring als gevolg van gerede twijfel omtrent het hanteren van going concern waarderingsgrondslagen is afgegeven. Het mogelijk risico van afwenteling van bestuurdersaansprakelijkheid op de accountant neemt voor de accountant vanzelfsprekend toe indien later vast staat dat de continuïteitsproblematiek niet in de verklaring is opgenomen, terwijl dit wel het geval had dienen te zijn. Pas op voor vuistregels en rigide gebruik van ratio’s Hoewel de quick ratio een verhoudingsgetal is [(vlottende activa – voorraden)/vlottende passiva], is de voorgestelde uitkeringstoets redelijk objectief vast te stellen en in de meeste situaties in het mkb vrijgesteld van verschillen in waardering, waardoor ook fiscaal en commercieel in veruit de meeste gevallen niet van elkaar zullen afwijken, omdat hiervoor zowel fiscaal als commercieel dezelfde waarderingsgrondslagen worden gehanteerd. De voorstellen van de werkgroep zijn niet helemaal duidelijk omtrent de operationele kasstroom. Wat waarschijnlijk bedoeld wordt is dat de operationele kasstroom van het komende boekjaar moet worden bepaald en deze uitkomst op de uitkeringsruimte volgens de quick ratio dient te worden gecorrigeerd. Volgens de werkgroep kan deze ook op het laatste boekjaar worden gebaseerd, rekening houdend met belangrijke te voorziene afwijkingen in het nieuwe boekjaar. Een belangrijk bezwaar tegen de uitwerking van de werkgroep is dat deze meer het karakter heeft van een vuistregel en voorbij gaat aan de omstandigheden die voor de uitkeringstoets relevant zijn. In de situatie dat de vennootschap over voldoende liquiditeiten beschikt (ook na dividenduitkering) zitten de bestuurders wat dit betreft volledig in hun comfort zone en zal er ook geen beroep op de accountant worden gedaan. Maar juist in die situaties waarin zij zich minder comfortabel voelen, willen zij hun uitkeringstoets graag voorleggen aan de accountant. Specifiek in deze situaties zal een

© SRA-Vaktechniek

Pagina 36


liquiditeitsprognose onontbeerlijk zijn waarin met een veel meer gedetailleerde tijdshorizon (minimaal op maandbasis) dient te worden gewerkt. De formule voorziet echter niet in acute liquiditeitsproblemen omdat die over de gehele periode kijkt, terwijl er binnen de periode aanzienlijke schommelingen in de liquiditeit kunnen ontstaan. Indien die fluctuaties zo ernstig zijn en de vennootschap op enig moment voor een bepaalde periode te ver in het rood zou staan, kan hieraan niet zo maar aan voorbij worden gegaan. Zeker niet indien deze schommelingen voorzien konden worden (vakantiegeld, investeringen, extra aflossingen, betaling van een claim et cetera). Anderzijds kunnen voorraden bijvoorbeeld juist weer wel voor liquiditeit zorgen, zeker in branches waar sprake is van een hoge omloopsnelheid van de voorraad. Tijdstip van dividenduitkering Een ander punt waar de werkgroep aan voorbij gaat is het tijdstip van de dividenduitkering. Een jaarrekening wordt niet direct na balansdatum opgemaakt en vastgesteld, het dividenduitkeringbesluit kan daarna pas worden genomen en dan volgt er nog een uitkeringstoets van het bestuur, waar ook meestal enige tijd overheen gaat. Omdat de voorgenomen uitkering veelal pas een aantal maanden na balansdatum kan plaatsvinden, zal met dit tijdstip en de liquiditeitspositie op dat moment rekening moeten worden gehouden, evenals de financiële ontwikkelingen en bijzondere gebeurtenissen na balansdatum tot dat moment. Samenvattend: De rekenregels van de werkgroep op basis van de laatste jaarrekening en de operationele toekomstige kasstroom kunnen alleen worden toegepast als:   

de tussentijdse realisatie niet afwijkt van de verwachte operationele kasstromen; de verwachte kasstromen geen schommelingen vertonen; er geen andere bijzondere omstandigheden (met name in de liquiditeitsontwikkeling) zijn waarmee rekening moet worden gehouden.

In andere situaties is een overzicht van de tussentijdse cijfers tot het moment van het besluit tot het uitkeren van dividend en een prognose voor ten minste een jaar daarna onontbeerlijk. 6. Voorlopige conclusie Op basis van de wet, de uitspraken van de minister en de uitkomsten van de werkgroep kan een winstuitkering plaatsvinden als op het moment van zowel voor als na het uitbetalen van de dividenduitkering kan worden aangetoond dat:   

het eigen vermogen niet lager is dan de wettelijke en statutaire reserves; er geen twijfel bestaat omtrent de continuïteit; de liquiditeitspositie en de binnen de gestelde prognosetermijn verwachte kasstromen geen voorzienbare tekorten vertonen.

Hierna wordt ingegaan op de hulpmiddelen die voor de winstuitkering kunnen worden gebruikt en op welke wijze een opdracht in het kader van de uitkeringstoets kan worden uitgevoerd. In deze paragraaf is de totstandkoming van de uitkeringstest en de rol van de werkgroep Fiscaal Jaarrapport beschreven. In de praktijk zal het uitvoeren van de uitkeringstest bij een dividenduitkering naar onze stellige mening niet zo eenvoudig zijn als hier wordt aangegeven. In paragraaf 4.4.2 gaan we nader in op de uitkeringstest, zoals die door het bestuur kan worden uitgevoerd. In paragraaf 4.4.3 zoomen we vervolgens nader in op de rol van de accountant hierbij. 4.4.2 De uitvoering van de uitkeringstoets door het bestuur van de vennootschap De uitkeringstoets bestaat zoals in paragraaf 4.4.1.2 is aangegeven uit twee onderdelen:

© SRA-Vaktechniek

Pagina 37






De balanstest, waarbij wordt nagegaan of de Algemene Vergadering van Aandeelhouders bevoegd is tot het bestemmen van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot het vaststellen van een uitkering voor zover het eigen vermogen groter is dan de wettelijke en statutaire reserves. De betalingscapaciteitstoets, waarbij wordt nagegaan of de vennootschap na de vastgestelde uitkering in staat is om haar opeisbare schulden te betalen.

4.4.2.1 De balanstest De balanstest (ook wel de vermogenstoets genoemd) komt sterk overeen met het huidige systeem, met als verschil dat het geplaatste kapitaal niet langer als niet uitkeerbaar geldt. Let op! Zoals hiervoor reeds is aangegeven, mag hierbij niet voorbij worden gegaan aan omstandigheden na dat jaar die reeds redelijkerwijs te voorzien waren. Een uitkering mag er in de nieuwe regelgeving niet toe leiden dat het eigen vermogen kleiner wordt dan de wettelijke en statutaire reserves. Deze balanstest wordt uitgevoerd op basis van de laatst vastgestelde jaarrekening. Als er na de vaststelling van de jaarrekening veel tijd verstreken is en er grote negatieve mutaties zijn opgetreden, is het aan te bevelen om een tussentijdse vermogensopstelling te maken. De balanstest hoeft dus niet te worden uitgevoerd als er geen wettelijke of statutaire reserves (moeten8) zijn. Zijn die er niet, dan kan een uitkering (op basis van de balanstest) volgens sommigen zelfs zijn toegestaan als dit leidt tot een negatief eigen vermogen, mits de continuïteit van de onderneming niet in gevaar komt. Vanzelfsprekend zijn de meningen hierover niet geheel eenduidig. Het lijkt op voorhand in het kader van de continuïteit niet verstandig om dividenduitkeringen te doen die leiden tot een negatief eigen vermogen. De balanstest geeft in ieder geval het maximale bedrag aan dat kan worden uitgekeerd. Dit houdt niet in dat als er geen balanstest hoeft te worden uitgevoerd, of als de uitkomst van de balanstest positief zijn, dat er dan geen beperkingen zijn ten aanzien van de mogelijke uitkering. Hiervoor moet de uitkeringstest worden uitgevoerd. Commercieel versus fiscaal eigen vermogen Hoewel art. 216 lid 1 spreekt over eigen vermogen in algemene zin, wordt in de praktijk veelal onderscheid gemaakt tussen commercieel en fiscaal (eigen) vermogen. Hiertussen kunnen grote verschillen bestaan door verschil in waardering ten aanzien van pensioenen, materiële vaste activa et cetera. De vraag is nu of de balanstest betrekking heeft op het fiscale dan wel commerciële eigen vermogen. De jaarrekening en de daarin gehanteerde grondslagen is hierin weliswaar leidend, maar als op grond van keuzevrijheid voor een fiscale jaarrekening wordt gekozen, terwijl men weet dat het commerciële vermogen een stuk lager ligt - bijvoorbeeld als gevolg van een hogere commerciële voorziening bij het vormen van een voorziening voor pensioenen in eigen beheer - dan had men redelijkerwijs kunnen weten dat de winstbestemming op andere gronden lager of zelfs nihil had moeten bedragen, waardoor een uitkering niet is toegestaan. 4.4.2.2 De betalingscapaciteitstoets De betalingscapaciteitstoets is het gevolg van de nieuwe wettelijke bepaling dat uitkeringen altijd goedkeuring behoeven van het bestuur. Bestuurders moeten, op straffe van mogelijke hoofdelijke aansprakelijkheid, beoordelen of een vennootschap na de uitkering nog zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Hoewel de liquiditeitspositie en de solvabiliteit hierbij een belangrijke rol spelen blijft het uiteindelijk criterium of een vennootschap na de uitkering nog kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Met dit begrip wordt aangesloten bij de regeling voor surseance van betaling in de Faillissementswet. 8

Indien achteraf blijkt dat voor een deelneming op grond van een aldaar uitgevoerde balanstest of uitkeringstoets alsnog een wettelijke reserve dient te worden aangehouden, dan werkt dit feit ook door bij de moeder, waarvoor dan alsnog een balanstest moet worden uitgevoerd.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 38


De periode die hierbij in ogenschouw genomen moet worden, wordt in de regel op een jaar gesteld (vergelijkbaar met de accountancyregels rondom continuïteit) tenzij redelijkerwijs een langere periode van belang kan zijn indien op het moment van uitkeren bijvoorbeeld bekend is dat een lening binnen drie jaar moet worden afgelost. Deze beoordeling kan in sommige gevallen eenvoudig zijn, maar in andere gevallen ook bijzonder lastig. Belangrijkste aandachtspunt hierbij is dat toekomstige kasstromen in beeld moeten worden gebracht. Bij het opstellen hiervan dient normaliter rekening te worden gehouden met verwachte omzet, resultaten, beslag op werkkapitaal en investeringen in vaste activa. Daarnaast ook met lopende financieringen, investeringen en herfinancieringen en aflossingen. Verder speelt de algemene beschikbaarheid van financieringsmogelijkheden een rol. Bijvoorbeeld de vraag in hoeverre een investering door de bank gefinancierd zal worden, verwachte inbreng van eigen middelen et cetera. Om een goed inzicht te krijgen in de mogelijkheid van de onderneming om de opeisbare schulden te blijven voldoen, zullen naast de jaarrekening ook tussentijdse overzichten, kasstroomprognoses en balansprojecties moeten worden opgesteld. De mate van gedetailleerdheid en de tijdshorizon die daarbij moeten worden gehanteerd, hangen niet alleen af van de aard en de omvang van de onderneming, maar ook van de wijze waarop de onderneming (met korte- of langetermijnleningen en onder welke voorwaarden (solvabiliteitstoets)) is gefinancierd. De volgende procedure kan voor een bestuurder als handvat worden gehanteerd om te bepalen of door de onderneming in voldoende mate in de kredietbehoefte kan worden voorzien. Handvat procedure uitvoering uitkeringstoets door het bestuur van de vennootschap       



vaststellen van de uitgangspositie op basis van de vastgestelde jaarrekening, winstbestemming en uitkeringen gegeven de uitkomst van de balanstest; vaststellen van de uitgangspunten voor de prognose en de vereiste tijdshorizon; berekenen van de prognose voor twee scenario’s (zonder en met de winstuitkering, op basis van het besluit dat hiertoe door de algemene vergadering van aandeelhouders is genomen; inlezen van de tussentijdse cijfers (zoveel mogelijk tot de datum van het dividendbesluit); vaststellen of er belangrijke discrepanties zijn tussen de prognose en de realisatie voor wat betreft de periode tot het dividendbesluit (zo ja, de eerdere uitgangspunten/prognose bijstellen); vaststellen welke knelpunten in de liquiditeitspositie vanaf het moment van uitkeren van dividend in beide scenario’s worden gesignaleerd en nagaan in hoeverre die kunnen worden opgelost (door uitgangspunten/prognose nogmaals bij te stellen); vaststellen van het overzicht van het maandelijkse verloop van de liquiditeit op basis van:  de jaarrekening als startpunt (bevat tevens vergelijkende cijfers),  de tussentijdse liquiditeitsontwikkeling tot het moment van de dividenduitkering,  de dividenduitkering conform het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders,  de prognose voor de resterende periode (tot twee jaar na balansdatum); vaststellen van eventuele knelpunten in de toekomstige kredietbehoefte.

4.4.3 Rol van de accountant 4.4.3.1 Welke werkzaamheden en welk type opdracht zijn van toepassing? Hiervoor is reeds uiteengezet wat de verantwoordelijkheid is van zowel de Algemene Vergadering van Aandeelhouders als het Bestuur van de vennootschap. Daarnaast ziet de minister een belangrijke rol weggelegd voor de accountant. Allereerst dient de accountant in iedere situatie vooraf na te gaan of er een rol, en zo ja welke rol, voor hem is weggelegd. Afhankelijk van de omstandigheden is er sprake van geen, beperkte of uitgebreide opdracht. Vervolgens moet worden nagegaan onder welk type opdracht dergelijke werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd. Voordat ingegaan wordt op de inhoud van de werkzaamheden van de accountant bij een uitkeringstoets, dient aldus eerst antwoord te worden gegeven op de vraag onder welk regime deze toets nu wordt uitgevoerd.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 39


Hierbij wordt in deze praktijkhandreiking het volgende onderscheid gemaakt. Wordt door het bestuur van de vennootschap aan de accountant Advies, Assurance, of (Administratieve) Ondersteuning gevraagd? Ongeacht of de accountant de werkzaamheden in het kader van de uitkeringstoets in het verlengde van een samenstellings-, beoordelings- of controleopdracht uitvoert, is, - gelet op de vereiste rapportering ten behoeve van het bestuursbesluit en het feit dat hierbij naast de jaarrekening ook prognosegegevens worden betrokken - altijd sprake van een afzonderlijke opdracht. Art. 216 zet het vaststellen van de jaarrekening, het vaststellen van de uitkering en de uitkeringstoets door het bestuur zeer nadrukkelijk in deze volgorde. De werkzaamheden van de accountant ten behoeve van (het vaststellen van) de jaarrekening zijn hier hieraan vooraf gegaan en reeds afgesloten. Adviesopdracht Bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden dient de accountant te voorkomen dat hij op de stoel van de bestuurder gaat zitten. Dit geldt ook bij de opdracht tot het uitvoeren van een uitkeringstoets. Formeel is dit niet mogelijk, omdat de wet voorschrijft dat deze uitkeringstoets alleen aan het bestuur is voorbehouden. Een bestuur kan aan een accountant ook vragen om in een advies aan te geven wat maximaal aan dividend uitgekeerd kan / mag worden. In feite is dit een opdracht ten behoeve van de algemene vergadering van aandeelhouders, die deze uitkering moet vaststellen. Dit verzoek zal vaker voorkomen indien de bestuurder(s) en aandeelhouder(s) in één persoon verenigd zijn. Bij een dergelijke advisering is de positie van de accountant kwetsbaar indien de bestuurder achteraf voor het teveel betaalde aansprakelijk wordt gesteld. Daarnaast is er een collisiegevaar als de accountant er bijvoorbeeld een jaar later achter komt dat - op basis van zijn advies - teveel is uitgekeerd. Uit recente jurisprudentie9 waarin de accountant om een juridisch advies inzake een dividenduitkering werd gevraagd en deze accountant heeft gewezen op de daaraan verbonden risico’s, blijkt dat de accountant zich op gevaarlijk terrein begeeft en zich beter van het geven van dergelijke juridische adviezen kan onthouden. Assurance-opdracht Indien de in paragraaf 4.4.2.2 beschreven procedure voor het bestuur van de vennootschap volledig door de klant wordt verzorgd, kan ten aanzien van de uitkeringstoets een assurance-opdracht conform NV COS 3400 ’Onderzoek van toekomstgerichte financiële informatie’ worden verricht, mits in de prognose het uitkeringsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders en de tussentijdse ontwikkelingen expliciet als uitgangspunt worden meegenomen. Rapportage Bij de rapportage dient dan eveneens specifiek te worden ingegaan op:    

9

de verantwoordelijkheid van het bestuur voor het verrichten van de uitkeringstoets op basis van het uitkeringsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders; de verantwoordelijkheid van het bestuur van de daarbij gehanteerde veronderstellingen; het doel van de opdracht, gericht op het onderzoek van de onderbouwing van de uitkeringstoets, die zowel op historische, actuele als toekomstgericht informatie is gebaseerd en de zeer beperkte verspreidingskring (alleen het bestuur van de vennootschap); de assurance zoals die ten aanzien van de verschillende informatie-elementen kan worden gegeven (waarbij weer het onderscheid historisch, actueel en toekomstgericht essentieel is):  betreffende de historische informatie ontleend aan de jaarrekening;  betreffende de tussentijdse en actuele informatie;  betreffende de mate waarin de toekomstgerichte informatie op een aanvaardbare wijze is gebaseerd op de gekozen veronderstellingen;

LJN: BM1688, Hoge Raad, 09/01916

© SRA-Vaktechniek

Pagina 40




 

de presentatie van het geheel in overeenstemming met van toepassing zijnde grondslagen;  met uitsluiting van een oordeel omtrent de haalbaarheid van het genomen uitkeringsbesluit; de redelijkheid van de gehanteerde uitgangspunten en veronderstellingen; de waarschuwing omtrent de realiseerbaarheid van toekomstige uitkomsten.

Knelpunten Bij de uitwerking moeten evenwel nog een paar belangrijke knelpunten worden opgelost: 

  



De reikwijdte zal expliciet moeten worden beperkt tot het beoordelen van de bedrijfseconomische informatie ten behoeve van de uitkeringstoets; de accountant zal daarom normaliter de nodige voorbehouden maken ten aanzien van juridische consequenties (mede in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid). De reikwijdte zal nog verder worden beperkt indien bij de jaarrekening geen assurance is gegeven, bijvoorbeeld in het geval van een samenstellingsopdracht. Zijn er geen beperkingen aangebracht die als subjectieve verhindering moeten worden gezien, bijvoorbeeld de weigering om noodzakelijke informatie (bijvoorbeeld over ontwikkelingen) te verstrekken? Indien het bestuur zelf in staat is om een uitkeringstoets uit voeren, maar toch een beroep doet op de accountant, wat zou hiervan de reden kunnen zijn? Wordt de positie van de accountant niet misbruikt om op basis van deze beperkingen een negatief oordeel van de accountant uit te lokken zodat aandeelhouders (bijvoorbeeld in een familiebedrijf) hierdoor ten onrechte worden benadeeld? Zijn er geen andere omstandigheden bekend die de accountant nopen om de te verstrekken assurance verder in te perken?

Uiteindelijk zoekt de accountant naar een modus waarin de af te geven assurance zodanig kan worden beperkt dat de daaraan verbonden risico’s aanvaardbaar laag zijn en het bestuur voldoende in staat is om op grond van die assurance een verantwoorde beslissing te nemen. In een financieel zeer gezonde situatie kan het bestuur de uitkeringstoets ook zonder assurance van een accountant uitvoeren. In minder rooskleurige situaties is behoefte aan het verkrijgen van assurance van een accountant groter. Vanzelfsprekend neemt hiermee het risico voor de accountant toe dat hij achteraf door een bestuur aansprakelijk wordt gesteld. De assurance dient dus te worden beperkt tot de bedrijfseconomische beoordeling van de gegevens die gebruikt worden in het kader van de uitkeringstoets, in het licht van huidige marktomstandigheden en de financiële situatie waarin de onderneming verkeert. De accountant verklaart dat op die gronden in bedrijfseconomische zin niet is gebleken dat de voorgenomen uitkering leidt tot een verstoring van de toekomstige kasstromen. Dit met de nodige beperkingen (er zijn geen marktstudies verricht et cetera), die niet als zodanig als subjectieve verhindering kunnen worden aangemerkt. De in acht genomen zorgvuldigheid blijkt verder uit de beschrijving van de verrichte werkzaamheden en een goede documentatie van de feitelijke omstandigheden, zodat ook achteraf de redelijkheid van de conclusie kan worden aangetoond. Een dergelijke assurance kan onder het regime van Standaard 3000 in combinatie met Standaard 3400 voor het prospectieve deel van de informatie verder worden uitgewerkt. Ondersteuningsopdracht Er kunnen zich situaties voordoen waarin de beschreven documentatie niet door het bestuur kan worden opgesteld, maar waarbij dit aan de accountant wordt gevraagd. Voor zover het alleen ondersteuning betreft kan de accountant deze opdracht onder het regime van NV COS 4400 ’Opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie’ uitvoeren. In deze situatie doet de accountant alleen maar verslag van feitelijke bevindingen uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden en wordt er geen zekerheid verschaft. De gebruikers van het

© SRA-Vaktechniek

Pagina 41


rapport zullen aan de hand van deze feitelijke bevindingen zelf een oordeel moeten vormen. De gebruiker (het bestuur) komt tot een conclusie, niet de accountant. Hoewel dit ogenschijnlijk de veiligste weg lijkt, schuilt hierin ook een risico. Uit recente jurisprudentie 10 van de Accountantskamer blijkt immers dat het de accountant verweten kan worden dat deze ten onrechte verwijst naar toepassing van Standaard 4400, indien hij toch een mededeling doet die sporen van assurance bevat. Dit handelen is niet alleen in strijd met COS 4400, maar hierdoor ontstaan ook bedreigingen ten aanzien van de fundamentele beginselen van zorgvuldigheid, deskundigheid en professioneel gedrag (VGC). Volgens het stramien is een opdracht, waarbij de accountant een conclusie formuleert die is bedoeld om het vertrouwen van de beoogde gebruikers, niet zijnde de verantwoordelijke partij, in de uitkomst van de evaluatie van of de toetsing van het object van onderzoek, ten opzichte van de criteria, te versterken, een assurance-opdracht. In de situatie van de uitkeringstoets is het bestuur de gebruiker en de algemene vergadering van aandeelhouders de verantwoordelijke partij. Deze zijn verschillend vanwege hun verantwoordelijkheid, ook indien deze in één persoon verenigd zijn. Een ondersteuningsopdracht mag dus kort gezegd alleen maar feitelijke bevindingen en dus geen conclusie bevatten. Dit laatste is veelal niet wenselijk uit oogpunt van de gebruiker. Deze wil juist van de accountant immers een conclusie horen of een uitkering wel of niet verantwoord is. Op basis van de eerste in de voetnoot genoemde uitspraak van de Accountantskamer kan als leidraad voor de keuze tussen 4400 of 3000/3400 het volgende worden gehanteerd:  gaat het om rapportages, waarin de accountant omtrent een door hem gerapporteerd object van onderzoek na afweging op grond van (al dan niet impliciet door hem aanwezig geachte) toepasbare criteria tot uitspraken komt; en  van welke rapportages juist ook anderen dan de opdrachtgever kennis zullen nemen en die de facto mede tot doel hebben het standpunt van een partij te ondersteunen doordat de accountant als deskundige daaraan gezag verleent en waaraan zodoende intrinsiek een aspect van assurance niet ontzegd kan worden11;  dan is er reeds sprake van een 3000/3400-opdracht en leidt een keuze voor 4400 tot een fundamentele bedreiging ten aanzien van de fundamentele beginselen van zorgvuldigheid, deskundigheid en professioneel gedrag. Conclusie Het bestuur van de vennootschap is verantwoordelijk voor het uitvoeren van de uitkeringstoets. De accountant kan zijn verantwoordelijkheid enerzijds beperken tot alleen het aanleveren van de feitelijke bevindingen, bestaande historische, tussentijdse en prospectieve informatie die daarvoor benodigd is. In die situatie wordt er geen conclusie getrokken en valt de opdracht onder NV COS 4400. Nogmaals wordt benadrukt dat de gerapporteerde feitelijke bevindingen zeer zorgvuldig moeten worden geformuleerd zodanig dat een derde hier niet impliciet een bepaalde mate van Assurance aan kan ontlenen, omdat er dan feitelijk sprake is van een onderzoeksrapport waarvoor stringentere voorwaarden gelden ten aanzien van de onafhankelijkheid, de vermelding van de criteria, de omschrijving van elke inherente beperking met betrekking tot het evalueren of toetsen van het object van onderzoek ten opzichte van de criteria, de aard en omvang van de uit te voeren werkzaamheden en de formulering van de conclusie. Daarnaast dient de accountant zich in dit kader zoveel mogelijk te onthouden van (juridische) adviezen. Dit betekent dat in deze praktijkhandreiking niet nader op de adviesopdracht zal worden ingegaan. In de situatie dat er impliciet een conclusie aan de feitelijke bevindingen wordt verbonden - natuurlijk binnen de reikwijdte van de deskundigheid van de accountant en de beperkingen in de opdracht 10 11

YH0144 10/463 Wtra AK, YH0303 11/902 Wtra, AK YH0303 11/903 Wtra AK en YH0302 11/1987 Wtra AK Ook al wordt de verspreidingskring beperkt tot alleen de bestuurders, deze kunnen ook aandeelhouder zijn. Tevens moet men bedenken dat op het moment dat de bestuurder (door een curator) wordt aangesproken, deze zich zal verweren met het stuk van de accountant om het standpunt van de bestuurder ten tijde van de uitkeringstoets te ondersteunen.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 42


zodanig dat achteraf in redelijke mate kan worden aangetoond dat deze conclusie op een deugdelijke grondslag is gebaseerd, is er sprake van een assurance-opdracht met toepassing van NV COS 3000/3400. 4.4.3.2 Uitvoering van de werkzaamheden ten behoeve van de uitkeringstoets Hierna zal de toepassing van beide regimes (assurance/non-assurance) worden uitgewerkt, waarbij steeds eerst gestart wordt met NV COS 4400 om vervolgens hierna aan te geven welke extra elementen volgens NV COS 3000/3400 worden toegevoegd. Zoals in de vorige paragraaf reeds is aangegeven, is het afhankelijk van de omstandigheden of er sprake is van het uitvoeren van geen, beperkte of uitgebreide opdracht. Bij het vaststellen van de aard van de opdracht zal rekening worden gehouden met:  de uitkomsten van de balanstest  de uitkomsten van een globale liquiditeitstest De balanstest dient voor het accepteren van de opdracht in het kader van de te verstrekken informatie ten behoeve van de uitkeringstoets te worden uitgevoerd. Indien de uitkomst van deze balanstest negatief is, kan de opdracht feitelijk niet worden geaccepteerd en dient dit schriftelijk met redenen omkleed aan de directie te worden bevestigd. In die situatie heeft de algemene vergadering namelijk een nietig uitkeringsbesluit genomen, waarop de directie dient te worden gewezen. Daarnaast stelt de accountant op basis van het verloop van de liquiditeitspositie in afgelopen boekjaar tot en met het moment van opdrachtaanvaarding vast of hierin voldoende ruimte zit voor het doen van de voorgenomen uitkering. Hierbij zijn drie situaties denkbaar: 1. geen opdracht, omdat op voorhand reeds blijkt dat er geen geld is voor een dergelijke uitkering, omdat hierdoor de continuïteit van de bedrijfsprocessen gelijk zouden worden verstoord; 2. beperkte ondersteuning omdat op voorhand blijkt dat een dergelijke uitkering eenvoudig kan worden gerealiseerd, omdat er voldoende extra liquiditeit is, die niet primair ten behoeve van de bedrijfsprocessen moet worden aangehouden; 3. uitgebreide opdracht omdat op voorhand niet duidelijk is of een dergelijke uitkering de bedrijfsprocessen kan verstoren en derhalve van invloed kan zijn op de continuïteit; hiervoor is nader onderzoek vereist. Hoewel de hiervoor beschreven globale liquiditeitstoets niet wettelijk is voorgeschreven, geeft deze samen met de balanstest wel snel inzicht of een voorgenomen uitkering al dan niet goed uitvoerbaar is, dan wel of hiervoor nader onderzoek is vereist. Dit onderzoek heeft betrekking op de betalingscapaciteitstoets zoals die door het bestuur moet worden uitgevoerd en waarin de accountant de nodige ondersteuning kan bieden, dan wel assurance kan verstrekken. Afhankelijk van de verschillende uitkomsten van de balanstest en de globale liquiditeitstest zijn verschillende situaties denkbaar. Indien de accountant van mening is dat hij geen opdracht kan uitvoeren, zal hij dit kenbaar maken aan het bestuur van de vennootschap waarbij hij (nogmaals) wijst op de mogelijke aansprakelijkheid van zowel bestuur als aandeelhouders, indien zij - onverminderd de reactie van de accountant - de uitkering toch willen bewerkstelligen. Als de situatie dermate ernstig is dat hierdoor de continuïteit van de onderneming in gevaar komt, overweegt de accountant om zijn eerder (op going concern basis) afgegeven verklaring in te trekken dan wel andere maatregelen te treffen die in dergelijke situaties gepast zijn. In de situaties dat op voorhand duidelijk is dat de voorgenomen uitkering de continuïteit van de onderneming ook op de langere termijn niet in gevaar zal brengen, is het aannemelijk dat het risico dat de bestuurder of de aandeelhouder hiervoor mogelijk aansprakelijk wordt gesteld nagenoeg uitgesloten. In dat geval kan het bestuur besluiten om tot uitkering over te gaan. Dit besluit wordt genotuleerd en adequaat gedocumenteerd, opdat ook achteraf vastgesteld kan worden dat dit besluit gerechtvaardigd is geweest.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 43


Als op voorhand niet duidelijk is in welke mate de (toekomstige) continuïteit door de voorgenomen uitkering wordt aangetast, zal de directie verder moeten gaan met de betalingscapaciteitstoets. Hierbij kan de accountant mogelijk worden ingeschakeld. Het voorgaande kan schematisch als volgt worden weergegeven: Situatie Geen opdracht

Balanstest Negatief: na uitkering

Liquiditeitstest Niet van toepassing

onvoldoende vermogen

Geen opdracht

Niet van toepassing

Negatief: na uitkering onvoldoende liquiditeit

Geen opdracht

Positief

Negatief: na uitkering onvoldoende liquiditeit

Geen opdracht

Niet van toepassing

Positief: na uitkering

Geen opdracht

Positief

voldoende extra liquiditeit Positief: na uitkering voldoende extra liquiditeit

Mogelijke opdracht

Niet van toepassing

Mogelijke opdracht

Positief

Op voorhand niet duidelijk of continuïteit direct na uitkering of in een later stadium in gevaar kan komen Op voorhand niet duidelijk of continuïteit direct na uitkering of in een later stadium in gevaar kan komen

Consequentie Accountant wijst AvA en bestuur op eventuele aansprakelijkheid Accountant wijst AvA en bestuur op eventuele aansprakelijkheid Accountant wijst AvA en bestuur op eventuele aansprakelijkheid AvA en bestuur notuleren besluit en bestuur keert uit AvA en bestuur notuleren besluit en bestuur keert uit Bestuur dient positief of negatief uitkeringsbesluit goed te documenteren door middel van betalingscapaciteitstoets Bestuur dient positief of negatief uitkeringsbesluit goed te documenteren d.m.v. betalingscapaciteitstoets

Hierna zal worden ingegaan op de laatste twee situaties uit het schema waarbij de directie een ondersteuningsopdracht of een assurance-opdracht verstrekt aan de accountant. Daarbij wordt bij beide typen opdrachten onderscheid gemaakt naar de volgende opdrachtfasen: B. C. D. E. F. G.

de voorbereiding de opdrachtbevestiging de planning de documentatie de uit te voeren werkzaamheden de rapportering

A. Voorbereiding Conform de wet (art. 216 lid 1 BW2) is de algemene vergadering (dan wel het orgaan aan wie dit statutair is gedelegeerd) bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Alvorens de opdracht te aanvaarden dient de accountant na te gaan of er bepaalde omstandigheden bestaan waardoor - gegeven de beperkingen inherent aan deze opdracht - er sprake kan zijn van bedreigingen met betrekking tot de fundamentele beginselen volgens de VGC (geheimhouding, integriteit, professionaliteit, objectiviteit en deskundigheid). Van een bedreiging kan bijvoorbeeld ook sprake zijn indien er verschillen van inzicht bestaan tussen de bestuurder en een of meer aandeelhouders omtrent de uitkering. Daarnaast dient de accountant te overwegen of er omstandigheden zijn op grond waarvan hij de reguliere opdracht ten aanzien van het controleren, beoordelen of samenstellen niet wil continueren. Afhankelijk van die besluitvorming dient de accountant deze overwegingen ook bij de aanvaarding van deze opdracht te betrekken. In de situatie van overeengekomen specifieke werkzaamheden (4400) neemt de accountant in geval hij niet onafhankelijk is dit feit op in zijn rapport van feitelijke bevindingen. Indien er een assurance-

© SRA-Vaktechniek

Pagina 44


opdracht (3000) wordt uitgevoerd, stelt de accountant vooraf vast dat aan de onafhankelijkheidsvoorschriften (NVO) wordt voldaan. B. Opdrachtbevestiging De opdrachtbevestiging dient conform Standaard 4400 minimaal de volgende elementen te bevatten:  de aard van de te verstrekken informatie, te weten het opstellen van een berekening ten behoeve van de uitkeringstoets door de directie;  de verantwoordelijkheid van de directie voor het uitvoeren van de uitkeringstoets en het vaststellen van de uitgangspunten die daarvoor (mede in het kader van de prognose) noodzakelijk zijn;  het feit dat deze opdracht niet wordt uitgevoerd in het kader van een assurance-opdracht en dat dus geen zekerheid wordt verstrekt omtrent de getrouwheid van de informatie;  de aanduiding van de financiële informatie (historisch, actueel en toekomstgericht) waarop de overeengekomen specifieke werkzaamheden zullen worden uitgevoerd;  de aard en omvang van de verwachte werkzaamheden;  het tijdstip van uitvoering en de basis voor het bepalen van het honorarium, hetgeen wellicht kan worden beperkt tot het noemen van een datum en een bedrag voor deze dienstverlening;  de verwachte vorm van rapportage van feitelijke bevindingen en de beperkingen in en condities met betrekking tot de verspreiding van het rapport, in casu een rapport alleen bestemd voor de directie, dat als zodanig niet aan derden mag worden verstrekt. De opdrachtbevestiging dient conform Standaard 3000/3400 minimaal de volgende elementen te bevatten:  het doel van de opdracht gericht op de aanvaardbaarheid en redelijkheid van de aan de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets ten grondslag liggende uitgangspunten en veronderstellingen;  de verantwoordelijkheid van de directie voor het uitvoeren van de uitkeringstoets en het vaststellen van de uitgangspunten die daarvoor (mede in het kader van de prognose) noodzakelijk zijn;  de beperkingen waaronder deze assurance-opdracht zal worden uitgevoerd en het feit dat slechts een beperkte zekerheid inzake de bedrijfseconomische aanvaardbaarheid van de opstelling ten behoeve van de uitkeringstoets kan worden verstrekt;  de aanduiding van de financiële informatie (historisch, actueel en toekomstgericht) waarop de werkzaamheden zullen worden uitgevoerd en de werkzaamheden die in dat kader zullen worden verricht;  de aard en omvang van die verwachte werkzaamheden;  het tijdstip van uitvoering en de basis voor het bepalen van het honorarium, hetgeen wellicht kan worden beperkt tot het noemen van een datum en een bedrag voor deze dienstverlening;  de verwachte vorm van rapportage en de beperkingen in en condities met betrekking tot de verspreiding van het onderzoeksrapport, in casu een rapport alleen bestemd voor de directie, dat als zodanig niet aan derden mag worden verstrekt. Een voorbeeld van deze opdrachtbevestigingen is opgenomen in bijlage 5.10.1 (overeengekomen specifieke werkzaamheden) en 5.10.2 (assurance-opdrachten anders dan opdrachten tot controle of beoordeling van historische financiële informatie). C. Planning Bij de planning van de opdracht zijn de volgende aspecten van belang:  de betrokkenheid van de accountant bij het opmaken van de jaarrekening (controle, beoordelen of samenstellen);  de benodigde gegevens voor het verrichten van deze opdracht en de mate waarin er zekerheid bestaat omtrent de juistheid en de volledigheid van deze gegevens. Deze gegevens hebben met name betrekking op:  de tussentijdse cijfers van het nieuwe boekjaar tot het moment van de dividenduitkering;  de schuldpositie op het moment van uitkeren;  de liquiditeitspositie op het moment van uitkeren;  de verwachte kasstromen na het moment van uitkeren;

© SRA-Vaktechniek

Pagina 45


 

    

reeds opgestelde begrotingen, investeringsbegrotingen en (liquiditeits)prognoses; de aangegane verplichtingen en andere schulden die voor de uitkeringstoets van belang kunnen zijn;  correspondentie met banken over bestaande en/of nieuwe leningen;  overige voor de uitkeringstoets relevante gegevens, zoals eventuele aanspraken op garanties en dergelijke; van bijzonder belang is de documentatie van de in de reguliere opdracht uitgevoerde werkzaamheden ten aanzien van de continuïteit en gebeurtenissen na balansdatum; daarbij zijn tevens van belang de uitkomsten van andere verrichte werkzaamheden in het kader van financieringsadviezen, ratingadviezen en dergelijke, indien die recentelijk zijn uitgevoerd de wijze waarop de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets kan worden berekend en de wijze waarop dit uiteindelijk zal worden gerapporteerd, alsmede de toewijzing van de uiteindelijke verantwoordelijken voor het vaststellen van het dossier en het uitbrengen van de rapportage. D. Documentatie De documentatie bestaat uit:

    

de uitkomst van de balanstest sub A; de bij sub B genoemde gegevens, documentatie en uitkomsten; de uiteindelijke berekening die aan de uitkeringstoets ten grondslag kan worden gelegd; de beperkingen van deze opdracht en vaststelling dat er geen subjectieve verhinderingen zijn; de onderbouwing van de conclusie en de formulering daarvan; de uiteindelijke rapportage. E. Uit te voeren werkzaamheden De uit te voeren werkzaamheden in het kader van de overeengekomen specifieke werkzaamheden hebben in hoofdlijnen betrekking op:

 het verzamelen van de jaarrekening, tussentijdse cijfers en alle andere benodigde gegevens voor het opstellen van de documentatie (historische, tussentijdse, actuele en toekomstgerichte data), zoals beschreven in de procedure van 4.4.2.2;  het vaststellen van de uitkomsten van de balanstest;  het vaststellen op basis van tussentijdse cijfers of het eigen vermogen respectievelijk de wettelijke en statutaire reserves in de tussentijd zijn gemuteerd;  het vaststellen van de tussentijdse cijfers tot uitkeringsdatum;  het vaststellen van de balans- en liquiditeitspositie per uitkeringsdatum;  het nagaan in hoeverre de juistheid en volledigheid hiervan moet worden vastgesteld;  het opstellen van de basisopstelling, bestaande uit tussentijdse cijfers voor en de (liquiditeits)prognose na uitkeringsdatum op basis van uitgangspunten directie;  het beoordelen van het verloop van deze liquiditeitsprognose mede ten opzichte van tussentijdse cijfers;  de beoordeling van het effect van voorgenomen dividenduitkering;  indien de opdracht enige of geruime tijd later wordt uitgevoerd: bevestiging van de afwezigheid van bepaalde claims, niet verantwoorde schulden en dergelijke;  het beoordelen van de basisopstelling(en) en het vaststellen van eventuele knelpunten;  de bespreking van deze knelpunten met het bestuur en de overweging de opdracht terug te geven als deze knelpunten niet kunnen worden opgelost;  het eventueel teruggeven van de opdracht dient schriftelijk met redenen omkleed te gebeuren;  het beoordelen van het risico dat voorgenomen uitkering achteraf niet haalbaar was en moet worden terugbetaald rekening houdend met alle verzamelde gegevens c.q. het risico dat deze rapportage andere ongewenste effecten met zich meebrengt;  het opstellen van rapportage. Een voorbeeld werkprogramma is opgenomen in bijlage 5.11. Hierin is aangegeven welke werkzaamheden kunnen worden verricht. Afhankelijk van de aard en omvang van de onderneming en de aard van de omstandigheden waarin deze werkzaamheden zullen worden uitgevoerd, zal de accountant de aard en de omvang van deze werkzaamheden moeten vaststellen.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 46


Ingeval er sprake is van een assurance-opdracht beoordeelt de accountant de herkomst en de betrouwbaarheid van de gegevens die ten grondslag liggen aan de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets. Tevens beoordeelt hij de redelijkheid van de hieraan ten grondslag liggende veronderstellingen. Hiervoor zal toereikende informatie moeten worden verkregen waarbij deze gegevens niet alleen in het licht van historische gegevens moeten worden beoordeeld, maar ook op basis van lopende contracten, plannen en andere relevante informatie. De accountant richt zich bij het beoordelen van de juiste verwerking van deze gegevens in de basisopstelling ook op het materiële effect van de variaties van die veronderstellingen. Daarnaast beoordeelt de accountant welke werkzaamheden ten aanzien van de tussentijdse cijfers moeten worden verricht. Hoewel deze beoordelingswerkzaamheden qua aard (dus ook qua werkprogramma) overeenkomen met de hiervoor beschreven werkzaamheden, zullen deze met een grotere diepgang worden uitgevoerd. Tenslotte zal de leiding om een bevestiging worden gevraagd. Een voorbeeld van een bevestigingsbrief is opgenomen in bijlage 5.12. F. Rapportage In de rapportage zal in ieder geval rekening worden gehouden met de aspecten, zoals onder sub B beschreven. Langs deze weg wordt nogmaals met name op de bestuurdersverantwoordelijkheid gewezen. Daarnaast dient ook een verwijzing te worden opgenomen naar de gehanteerde Standaard (4400 of 3000/3400). De rapportage bevat naast de uitgangspunten een verwijzing naar de informatie waaraan de gegevens voor de berekening zijn ontleend (bijvoorbeeld de samengestelde of gecontroleerde jaarrekening, dan wel de financiële administratie), de status (betrouwbaarheid) hiervan en de uiteindelijke conclusie, in casu de berekening van de huidige en toekomstige ontwikkeling van de liquiditeitspositie, waarmee de uitkeringstoets door het bestuur kan worden uitgevoerd. Daarnaast bevat het onderzoeksrapport in het kader van NV COS 3000/3400 een opsomming van de beperkingen in de uitvoering van de opdracht. Deze kunnen onder andere betrekking hebben op de betrouwbaarheid van de gegevens die aan de basisberekening ten behoeve van de uitkeringstoets ten grondslag liggen (bijvoorbeeld de vastgestelde jaarrekening is voorzien van een controleverklaring met beperking of van een samenstellingsverklaring), de mate waarin de veronderstellingen niet voldoende objectief kunnen worden beoordeeld, dan wel andere beperkingen als gevolg van de omstandigheden waaronder deze assurance-opdracht is uitgevoerd. Een voorbeeld van de rapportage is opgenomen in bijlage 5.13. bijlage 5.13.1 betreft het rapport van feitelijke bevindingen inzake de overeengekomen specifieke werkzaamheden (4400). Bijlage 5.13.2 bevat een voorbeeld onderzoeksrapport inzake een assurance-opdracht anders dan opdrachten tot controle of beoordeling van historische financiële informatie (3000 en 3400). G. Tot slot: er is geen sprake van een invuloefening Met de hiervoor beschreven werkset wordt niet beoogd dat aan de hand van het uitvoeren van deze instructies automatisch aan een bestuur uitsluitsel kan worden geven dat het kan voortgaan met het betalen van opeisbare schulden. Hier is immers geen sprake van het uitvoeren van een invuloefening. Bij de te nemen stappen moet immers met alle relevante feiten rekening gehouden worden.

4.5 Gevolgen van de uitkering voor het afgeven van controle-, beoordelings- of samenstel-verklaringen bij de jaarrekening van de vennootschap 4.5.1 Inleiding De inhoud van paragraaf 4.5 is ontleend aan NBA Alert 29 ‘Jaarrekening en de Flex-BV wetgeving’ versie 27 februari 2013. Naast de rol van de accountant bij de uitkeringstoets, zoals in de vorige paragraaf is uiteengezet, kan de (voorgenomen) uitkering ook van invloed zijn op de af te geven verklaring bij de jaarrekening in het kader van een controle-, beoordelings-, of samenstellingsopdracht.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 47


4.5.2 De werkzaamheden van de accountant bij controleopdrachten bij een jaarrekening waarin een (voorgenomen) uitkering is opgenomen Het bestuur van de vennootschap is verantwoordelijk voor het toetsen van de toelaatbaarheid van uitkeringen aan aandeelhouders. De accountant heeft een verantwoordelijkheid inzake het betrekken van de voorgenomen uitkeringen in zijn continuïteitsbeoordeling bij het controleren van de jaarrekening. Het opstellen van de jaarrekening en het inschatten van de continuïteitsvooruitzichten is in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van het bestuur van de vennootschap. Het is de verantwoordelijkheid van de accountant om voldoende en geschikte controle-informatie te verkrijgen om deze veronderstelling te beoordelen. Deze verantwoordelijkheden gelden ongeacht het stelsel van financiële verslaggeving dat wordt gehanteerd. In dat verband dient de accountant de inschatting van het bestuur ten aanzien van de toelaatbaarheid van de (voorgenomen) uitkering te evalueren voor zover dat noodzakelijk is in het kader van zijn opdracht. De verantwoordelijkheid van de accountant wordt verder uitgewerkt in onder andere alinea 12 en 14 van Standaard 570. Alinea 12 stelt dat de accountant de inschatting van het bestuur dient te evalueren. Alinea 14 geeft invulling aan de reikwijdte door te stellen dat accountant dient te overwegen of de inschatting van het bestuur alle relevante informatie bevat die ook bij hem bekend is als gevolg van zijn controlewerkzaamheden. Voor de accountant betekent dit dat hij in het kader van zijn verantwoordelijkheid vanuit Standaard 570 kennis moet nemen van de door het bestuur verrichte initiële uitkeringstoets of de BV na de uitkering zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De beoordeling of een rechtspersoon na het doen van een uitkering nog kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, valt binnen de beoordeling van de continuïteit zoals die plaatsvindt in het kader van het opstellen (door het bestuur) of controleren (door de accountant) van de jaarrekening. Evident is dat de accountant nagaat dat in de door het bestuur uitgevoerde initiële uitkeringstoets alle relevante informatie is meegenomen, zoals aflossings- en andere contractuele verplichtingen. Verder wijst de accountant het bestuur van de vennootschap op het naleven van weten regelgeving vanuit zijn betrokkenheid bij de jaarrekening en vanuit zijn natuurlijke adviesfunctie12. Hij wijst het bestuur op zijn wettelijke plicht om de toelaatbaarheid van de uitkering te toetsen en op zijn bevoegdheid om zijn goedkeuring aan het (voorgenomen) besluit van de algemene vergadering te onthouden, alsmede op de mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders indien achteraf vast komt te staan dat de vennootschap na een uitkering waarvoor het bestuur goedkeuring heeft verleend niet langer aan haar opeisbare schulden kan voldoen. Dit betekent dat accountant vanuit zijn verantwoordelijkheid voor de controle van de jaarrekening aandacht zal dienen te besteden aan de conclusie van het bestuur ter zake de toelaatbaarheid van de (voorgenomen) uitkering. Daarbij blijft voorop staan dat het bestuur verantwoordelijk blijft voor de toetsing van die toelaatbaarheid. 4.5.2.1 Perioden na de einddatum van de verslagperiode Dit onderdeel beschrijft de verantwoordelijkheden van de accountant en van het bestuur per de te onderkennen perioden tussen de datum van de financiële overzichten (balansdatum) en de datum waarop het bestuur tot betaalbaarstelling van de uitkering besluit (na deponeren jaarrekening). De controleverklaring heeft in dit geval betrekking op een jaarrekening die is opgesteld na resultaatbestemming of voor resultaatbestemming met in de toelichting een voorstel tot dividenduitkering. Tot aan de opmaak van de jaarrekening verricht de accountant (actief) controlewerkzaamheden. Daarna alleen indien dit conform Standaard 560 noodzakelijk is (passief). De volgende perioden worden onderkend:

12

Deskundigheid en zorgvuldigheid vanuit de VGC en Standaard 250 alinea 5.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 48


A: De periode tussen balansdatum en opmaken jaarrekening Het bestuur is verantwoordelijk voor het opmaken van de jaarrekening. Er mag derhalve verwacht worden dat het bestuur ten tijde van het opmaken van de jaarrekening een initiële uitkeringstoets heeft uitgevoerd, respectievelijk een eventuele uitkering betrekt in haar beoordeling van de continuïteit. Wanneer het bestuur op het moment van het opmaken van de jaarrekening niet heeft beoordeeld of de voorgenomen uitkering te zijner tijd aanvaardbaar zal zijn, zal de accountant, op basis van Standaard 570, het bestuur verzoeken om alsnog een initiële uitkeringstoets uit te voeren als onderdeel van het inschatten van de continuïteitsvooruitzichten. Op basis van Standaard 560 alinea 6 en 7 verricht de accountant werkzaamheden om voldoende en geschikte controle-informatie te verkrijgen met betrekking tot de vaststelling of gebeurtenissen die zich voordoen tussen datum van de jaarrekening en datum van de controleverklaring al dan niet terecht zijn verwerkt c.q. toegelicht in de financiële overzichten. Hieronder vallen ook gebeurtenissen die invloed kunnen hebben op de uitkomsten van de initiële uitkeringstoets. Afhankelijk van de periode tussen de datum waarop het bestuur deze heeft uitgevoerd en de datum van de controleverklaring overweegt de accountant derhalve om aanvullende werkzaamheden uit te voeren met betrekking tot de door het bestuur uitgevoerde initiële uitkeringstoets. B: De periode tussen opmaken jaarrekening en vaststellen jaarrekening Met betrekking tot de periode tussen het opmaken van de jaarrekening (in dit geval: datum van de controleverklaring) en het vaststellen van de jaarrekening heeft de accountant geen verplichting enige (actieve) controlewerkzaamheden uit te voeren met betrekking tot de jaarrekening en de uitkeringstoets. Echter, wanneer feiten bekend worden die, wanneer deze bij de accountant bekend waren geweest op de datum van de controleverklaring, tot een wijziging van de verklaring zouden kunnen hebben geleid, handelt de accountant naar hetgeen in Standaard 560 alinea 10 is beschreven. Hij bespreekt de aangelegenheid met het bestuur en bepaalt of het noodzakelijk is om te verzoeken de financiële overzichten te wijzigen. Wanneer de algemene vergadering besluit om het in de jaarrekening verwerkte voorstel tot uitkering te wijzigen, maakt het bestuur de jaarrekening opnieuw op en legt deze ter vaststelling voor. De accountant verricht in dat geval aanvullende controlewerkzaamheden met betrekking tot de gewijzigde jaarrekening. C: De periode tussen vaststellen jaarrekening en deponeren jaarrekening De accountant heeft geen verplichting enige (actieve) controlewerkzaamheden uit te voeren met betrekking tot de jaarrekening en de uitkeringstoets. Zijn verantwoordelijkheid komt overeen met die omschreven in tijdvak B. D: De periode na deponeren jaarrekening

© SRA-Vaktechniek

Pagina 49


De accountant heeft geen verplichting enige (actieve) controlewerkzaamheden uit te voeren met betrekking tot de jaarrekening en de initiële uitkeringstoets in de periode na het deponeren van de jaarrekening. Het bestuur zal op het moment van betaalbaarstelling van het dividend de wettelijk vereiste uitkeringstoets uitvoeren aan de hand van de op dat moment bekende informatie. Wanneer het bestuur alsnog besluit het uitkeringsbesluit niet uit te voeren, bijvoorbeeld als gevolg van nieuwe inzichten in de (verwachte) liquiditeitspositie van de vennootschap, en de accountant wordt hiervan op de hoogte gesteld, is het voor de accountant van belang om te bepalen in hoeverre de gewijzigde inzichten van het bestuur al dan niet het gevolg zijn van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het dateren van de controleverklaring (‘nieuwe feiten en omstandigheden’). De accountant handelt daarbij conform Standaard 560 alinea14. 4.5.2.2 Uitkeringen na opmaken jaarrekening Indien uitkeringen na het opmaken van de jaarrekening plaatsvinden, en het bestuur vraagt de accountant bijvoorbeeld om de prognoses die ten grondslag liggen aan de uitkeringstoets te beoordelen, kan de accountant gedeeltelijk steunen op de werkzaamheden die hij in het kader van de jaarrekening en de continuïteitsveronderstelling heeft verricht. Indien er echter belangrijke ontwikkelingen hebben plaatsgevonden en/of er twijfel is aan de continuïteitsveronderstelling, verricht de accountant opnieuw werkzaamheden. Het uitgangspunt is dat de entiteit zelf een inschatting maakt van de continuïteit. De accountant besteedt dan onder meer aandacht aan tussentijdse cijfers. Als er twijfel is aan de continuïteit, mag het bestuur geen medewerking verlenen aan een uitkering. 4.5.3

De werkzaamheden van de accountant bij beoordelingsopdrachten bij een jaarrekening waarin een voorgestelde uitkering is opgenomen

Bij een beoordelingsopdracht bij een jaarrekening stelt de accountant werkzaamheden vast op basis van zijn vakkundig oordeel (Standaard 2400 alinea 18). De accountant informeert in dit kader naar de gehanteerde grondslagen voor waardering en resultaatbepaling waaronder ook de continuïteitsveronderstelling. Bij het uitvoeren van cijferanalyse leest de accountant de jaarrekening kritisch om te beoordelen of de jaarrekening is opgesteld op basis van de aangegeven grondslagen (Standaard 2400 alinea 20). Indien de accountant reden heeft om te twijfelen aan de jaarrekening en de continuïteitsveronderstelling, dient hij extra werkzaamheden uit te voeren (Standaard 2400 alinea 22). In dit kader past de accountant de analogie van Standaard 570 toe. 4.5.4 De verantwoordelijkheid van de accountant bij samenstellingsopdrachten bij een jaarrekening Bij het samenstellen past de accountant zijn kennis op het gebied van verslaggeving toe, in het kader van BW2 betekent dit ook dat hij het bestuur helpt om na te gaan of de continuïteitsveronderstelling terecht is toegepast. Een eventuele onzekerheid met betrekking tot de continuïteit dient adequaat te zijn toegelicht in de jaarrekening (artikel 2:384 lid 3 BW). In kader van alinea 15A van Standaard 4410 moet de accountant afwegen of de van toepassing zijnde grondslagen voor de financiële verslaggeving goed zijn toegepast. Dit houdt dus ook in dat de accountant afweegt of de continuïteitsveronderstelling terecht is toegepast (en dus of uitkering op basis van de initiële uitkeringstoets mogelijk is). De accountant wijst het bestuur vanuit zijn betrokkenheid bij de jaarrekening en vanuit zijn natuurlijke adviesfunctie op zijn wettelijke plicht om de toelaatbaarheid van de uitkering te toetsen en op zijn bevoegdheid om zijn goedkeuring aan het (voorgenomen) besluit van de algemene vergadering te onthouden, alsmede op de mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders, indien achteraf komt vast komt te staan dat de vennootschap na een uitkering waarvoor het bestuur goedkeuring heeft verleend, niet langer aan haar opeisbare schulden kan voldoen. 4.5.5 Voorbeeldteksten bevestigingsbrief bij controle- en samenstellingsopdracht en openbaar maken controleverklaring Het bestuur dient zijn verantwoordelijkheid voor het toetsen van de toelaatbaarheid van de uitkering nadrukkelijk te erkennen. Als sprake is van een voorgenomen uitkering die kan leiden tot twijfel omtrent de continuïteit, dan verdient het aanbeveling om bij een controle-beoordelings- of

© SRA-Vaktechniek

Pagina 50


samenstellingsopdracht 13 betreffende een jaarrekening de volgende cursief gedrukte tekst in de bevestigingsbrief bij de jaarrekening op te nemen: ‘Met betrekking tot het onder de overige gegevens vermelde voorstel resultaatbestemming bevestigen wij u dat de voorgestelde dividenduitkering, op basis van onze inzichten per heden en de ons per 14 heden ter beschikking staande informatie , toelaatbaar is en niet tot gevolg zal hebben dat de vennootschap na het doen van de voorgestelde uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden en dat ook niet is te voorzien dat de vennootschap na de uitkering in die situatie zal komen te verkeren. Wij bevestigen dat het in de jaarrekening verwerkte dividendvoorstel een voorwaardelijk karakter heeft en dat de hoogte van het uiteindelijk uit te keren dividend afhankelijk is van een te zijner tijd uit te voeren balanstest en uitkeringstoets.’ De accountant kan een passage opnemen in de toestemmingsbrief tot openbaarmaking van de controleverklaring waarin het bestuur op haar verantwoordelijkheid wordt gewezen. Een dergelijke passage kan als volgt luiden: ‘Voorts wijzen wij u erop dat per de datum van betaalbaarstelling van het dividend het bestuur dient te beoordelen, met inachtneming van de informatie die op dat moment beschikbaar is, of de vennootschap na de uitkering kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Indien de uitkering plaatsvindt en later zou blijken dat de vennootschap na en door de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, dan kunnen de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor vergoeding aan de vennootschap van het tekort dat door de uitkering ontstaat, indien zij op het moment van betaalbaarstelling wisten of hadden behoren te voorzien dat deze situatie door de uitkering zou ontstaan’.

13

In deel 3 HRA zijn enkel voorbeeldbrieven voor de bevestiging van de jaarrekening ingeval van een controle- respectievelijk een samenstellingsopdracht opgenomen. Een afzonderlijke voorbeeldbrief voor de bevestiging van de jaarrekening bij een beoordelingsopdracht ontbreekt. De WGV heeft in beraad om een voorbeeldbrief voor de bevestiging van de jaarrekening bij een beoordelingsopdracht toe te voegen aan deel 3 HRA. 14 Het ligt voor de hand dat als het bestuur een voorstel tot uitkering doet in de jaarrekening dat het bestuur dan ook zal toetsen of dit mogelijk is. Bij de daadwerkelijke uitkeringstoets op het moment van uitbetaling zou het mogelijk kunnen zijn dat de situatie dan is gewijzigd.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 51


5 Bijlagen 5.1 Brief SRA aan Ministerie van Justitie inzake deponering jaarrekening Geachte heer, mevrouw, In verband met de invoering van het nieuwe BV recht per 1 oktober jl. zijn in de praktijk diverse vragen opgekomen voor op 1 oktober jl reeds bestaande BV’s. Het betreft daarbij het overgangsrecht in verbinding met de deponeringsplicht ex art. 2:394, lid 2 BW en meer in het bijzonder het moment waarop de jaarrekening bij bestaande BV’s wordt vastgesteld. Art. 2:210, lid 1, BW bepaalt dat de jaarrekening behoudens verlening met ten hoogste zes maanden binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar moet worden vastgesteld. Behoudens van het kalenderjaar afwijkende boekjaren dient de jaarrekening derhalve uiterlijk op 31 november van een jaar te worden opgemaakt door het bestuur. Het bestuur dient de jaarrekening te ondertekenen op basis van art. 2:210, lid 2 BW. Op basis van art. 2:210, lid 5, BW geldt, onder nadere voorwaarden, dat de ondertekening van de jaarrekening door het bestuur tevens als vaststelling van de jaarrekening door de algemene vergadering geldt. Dit geldt slechts als alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn. Op basis van de laatste volzin van deze bepaling kunnen de statuten deze wijze van vaststelling echter uitsluiten. In de meeste statuten van op 1 oktober jl. bestaande BV’s is vastgelegd binnen welke termijn de jaarrekening door het bestuur dient te worden opgemaakt alsmede binnen welke termijn de jaarrekening door de algemene vergadering diende te worden vastgesteld. Statuten van dergelijke BV’s kenden geen (expliciete) verwijzing naar de wettelijke bepalingen van voor 1 oktober jl. De vraag is thans of dergelijke oude statutaire bepalingen thans nog geldend zijn dan wel of deze van rechtswege zijn vervangen door de hoofdregel van art. 2:210, lid 5, BW. Het betreft hier de interpretatie van art. 71 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. In het bijzonder is de vraag of oude statuten waarin omtrent de vaststelling van de jaarrekening bepalingen zijn opgenomen die inhoudelijk overeenkwamen met de oude wettelijke regeling worden geacht een verwijzing of weergave van de wet in te houden en derhalve op 1 oktober zijn vervangen door de nieuwe wettelijke regeling. In het verlengde daarvan is de vraag of een dergelijke vervanging in strijd is met de strekking van die oude statutaire bepalingen. De meningen hieromtrent zijn niet eenduidig. Deze onduidelijkheid is ongewenst. Indien deze oude statutaire bepalingen thans zijn vervallen en vervangen door de nieuwe wettelijke regeling, heeft dit een aantal consequenties: 1. In die gevallen waarin de oude statutaire bepalingen worden gevolgd en derhalve de jaarrekening in een afzonderlijke algemene vergadering wordt vastgesteld, heeft dat besluit tot vaststelling geen betekenis aangezien die vaststelling krachtens de wet reeds bij de ondertekening van de opgemaakte jaarrekening door het bestuur heeft plaatsgevonden. 2. Indien de jaarrekening op basis van de wet uiterlijk na verloop van elf maanden is opgemaakt en ondertekend door het bestuur en daarmee tevens de jaarrekening is vastgesteld, zal deponering uiterlijk op 8 december moeten plaatsvinden. Bij bestaande BV’s met van de huidige wettelijke regeling afwijkende statutaire bepalingen zal, indien die oude (vervallen) statutaire bepalingen worden gevolgd, deponering uiterlijk op 31 januari van het volgende jaar en derhalve te laat plaatsvinden. Hieraan kunnen consequenties verbonden zijn. 3. Indien de oude statutaire bepalingen per 1 oktober zijn vervallen en vervangen door de hiervoor beschreven wettelijke systematiek, dienen, zo men de oude wettelijke regeling materieel wenst te continueren, de statuten te worden gewijzigd. In de statutenwijziging dient dan opnieuw een met de oude statutaire bepalingen overeenkomende systematiek te worden

© SRA-Vaktechniek

Pagina 52


opgenomen. Materieel wijzigt er dan derhalve niets. Derhalve worden administratieve kosten opgeroepen die uiteindelijk slechts ten doel hebben opnieuw in te voeren wat reeds in het verleden in de statuten stond. Het is de vraag of deze administratieve kosten wenselijk zijn. Kortom, SRA zou graag van u vernemen of het noodzakelijk is om bij bestaande BV’s met een statutaire regeling die de mogelijkheid bood om de jaarrekening vast te stellen op uiterlijk 31 januari van het tweede jaar volgend op het boekjaar tot een statutenwijziging te komen om af te wijken van art. 2:210, lid 5 BW en derhalve de oude statutaire regeling weer opnieuw in het leven te roepen. Ons lijkt sprake te zijn van een niet beoogd of in ieder geval uit kostenoogpunt onwenselijk neveneffect.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 53


5.2 Afspraken tussen aandeelhouders: statuten of overeenkomst Onderwerp

Statuten/ Aandeelhouders overeenkomst statuten

Bepaling in Boek 2 Bv Artikel 242 lid 1/artikel 244 lid 1

Voorbeeld/opmerkingen

statuten

Artikel 239 lid 4

Tegenstrijdig belang bestuurder

Statuten

Artikel 239 lid 6

Instructiebevoegdheid bestaat alleen als zij op genomen in statuten, bestuurder moet wel handelen in het belang van de vennootschap Bestuurder wel vertegenwoordigingsbevoegd, neemt niet deel aan beraadslagingen

Goedkeuring bestuursbesluiten door aandeelhouder of rvc Taakverdeling bestuurders Vertegenwoordigings bevoegdheid bestuurders

Statuten of directiereglement met ankerbepaling in statuten

Artikel 239 lid 3

Statuten of directiereglement met ankerbepaling in statuten statuten

Artikel 239 a lid 1 Artikel 240

Besluitvorming binnen bestuur Stemrechten aan aandelen verbonden

statuten

Artikel 239 lid 2 Artikel 228

Beperking of uitsluiting winstrechten van aandelen Blokkeringsregeling/ aanbiedingsregeling bij verkoop, tijdelijk verkoopverbod

Statuten

Artikel 216 lid 7

Statuten/deels in aandeelhoudersovereenkoms t

Artikel 195, art 192 lid 1 sub a

Benoeming/ontslag/ schorsing bestuur door houders bepaalde soort aandelen Instructiebevoegdheid aandeelhouder aan bestuur

© SRA-Vaktechniek

statuten

iedere aandeelhouder moet over minimaal een bestuurder mogen meestemmen

Het is alleen mogelijk te bepalen dat bestuurders gezamenlijk of zelfstandig bevoegd zijn, beperkte volmachten (naar aard of omvang transactie) alleen mogelijk als gevolmachtigde bestuurder (mogelijkheid tot volmacht geven moet in de statuten zijn voorzien.

Indien aan aandelen verschillende stemrechten moeten worden toegekend of geen stemrechten, moet dat bij statuten zijn bepaald. Aan rechten die aan een aandeel zijn verbonden kan tegen de stem van de betrokken aandeelhouder geen wijziging worden aangebracht tenzij dat bij uitgifte van de aandelen was bepaald.

Als geen of niet de wettelijke aanbiedingsregeling gewenst is moet de statuten een regeling bevatten. De concrete prijsbepalingsregeling kan in een overeenkomst worden

Pagina 54


Voorkeursrecht

Statuten

Artikel 206 a

Oproepingsvereisten/ besluit buiten vergadering

Statuten

Artikel 223

Tag along/drag along verplichtingen

aandeelhoudersovereenkoms t

Artikel 192 lid 1 sub a voor de ankerbepaling

Prijsbepaling bij aanbiedingsregeling

Statuten/ aandeelhoudersovereenkoms t

Artikel 195 en artikel 192 lid 1 sub a

Toegang aandeelhouder tot vennootschapsinformatie/rapportageverplichting

Statuten/ aandeelhoudersovereenkoms t

Artikel 217 lid 2

© SRA-Vaktechniek

opgenomen indien vertrouwelijkheid gewenst is, voor de afdwingbaarheid binnen het vennootschapsrecht is dan nodig dat de statuten voorzien dat er een aandeelhoudersovereenkomst is en welke vennootschapsrechtelijke sancties aan niet nakoming kunnen worden verbonden. In overeenkomst ook voorzien in de mogelijkheid van gespreide betaling door de kopende aandeelhouders. Voorkeurs kan statutair worden uitgesloten; is het niet uitgesloten hebben houders van aandelen zonderstemrecht of met beperkt winstrecht in beginsel geen voorkeursrecht, tenzij hen dat door de statuten wordt toegekend. Let op: elektronische oproeping mogelijk, het kan wenselijk zijn in de statuten te voorzien in nadere voorwaarden waarop dat moet gebeuren Deze regelingen zijn vaak reeds naar hun aard vertrouwelijk; bovendien voorziet de wet niet in een mogelijkheid dit statutair te regelen; wel is belangrijk via de ankerbepaling een vennootschapsrechtelijk karakter te geven i.v.m. sancties bij niet nakoming Deze regelingen zijn vaak reeds naar hun aard vertrouwelijk; wel is belangrijk via de ankerbepaling een vennootschapsrechtelijk karakter te geven ivm sancties bij niet nakoming De wet geeft hier geen duidelijke voorziening, artikel 217 lid 1 geeft de aandeelhouder de mogelijkheid zich toegangsrechten tot de onderneming en de stukken van de onderneming te verschaffen. De statuten kunnen hierin voorzien, in de praktijk komt dat weinig voor. Niets verzet zich echter hiertegen. Voor de handhaving volstaat in dit geval reeds de aandeelhoudersovereenkomst,

Pagina 55


aanbiedingsverplichti ngen

Statuten

Kwaliteitseisen aandeelhouder

Artikel 192 lid 1 sub c

Artikel 192 lid 1 sub b

antiverwateringsclau sule

aandeelhoudersovereenkoms t

Artikel 206 a

Concurrentieverbod tussen aandeelhouders

Aandeelhoudersovereenkoms t/ (statuten)

Artikel 192 lid 1 sub b

Dividendbeleid

aandeelhoudersovereenkomst

Artikel 216

© SRA-Vaktechniek

indien de vennootschap tenminste partij is bij die overeenkomst. De aanbiedingsplicht zelf moet in de statuten zijn opgenomen, voor de prijsbepaling geldt hetzelfde als bij de blokkeringsregeling Bij bestuurdersaandelen kan bij uitgifte in de statuten worden bepaald dat bij einde bestuurderschap de aandelen moeten worden verkocht, prijsregeling kan in overeenkomst, good leaver/bad leaver Een antiverwateringsregel komt in de statuten niet vaak voor, is echter vaak een uitwerking van het voorkeursrecht. Verschil is dat een voorkeursrecht betrekking heeft op aandelen die de vennootschap wil ingeven, terwijl de antiverwateringbepaling na leiden tot verplichte aandelenuitgifte; dit blijft een bepaling die aan aandeelhoudersovereenkomste n blijft voorbehouden, wel weer met ankerbepalingen In beginsel is het mogelijk een aandeelhouder die concurrerende activiteiten ontplooit een aanbiedingsplicht van zijn aandelen op te leggen, als kwaliteitseis. Vaak echter een bepaling in de overeenkomst. LET OP: concurrentiebeperkingen mogen niet strijd met de Mededingingswet zijn, dus bijvoorbeeld geen marktverdeling tussen aandeelhouders en vennootschap. Typische aandeelhoudersovereenkomstb e paling. Sinds de invoering van het nieuwe recht geldt de uitkeringstoets waardoor de uitkering door de vennootschap afhankelijk is van een bestuursbesluit. Ieder dividend beleid dient daarom te refereren

Pagina 56


Geschillenregeling

© SRA-Vaktechniek

aandeelhoudersovereenkomst

Artikel 337

aan de wettelijke beperkingen zoals deze aan het uitkeren van dividend zijn verbonden zoals genoemd in artikel 216 Genoemd artikel refereert aan een geschillenregeling tussen aandeelhouders, die in beginsel voorrang heeft boven de wettelijke regeling vermist zij aan de wettelijke eisen voldoet. De wettelijke geschillenregeling is feitelijk een uitkoopregeling en vereist dat een aandeelhouder minimaal 2/3 van de aandelen heeft. Een geschillenregeling in de overeenkomst voorziet juist in alle geschillen tussen aandeelhouders, ook wanneer uitkoop niet de bedoeling is maar juist beslechting van een geschil ten aanzien van een specifiek punt.

Pagina 57


5.3 Wetteksten 204a, 204b, 204c BW2 Onderstaand zijn de doorlopende wetteksten weergegeven, waarbij de vervallen teksten zijn doorgehaald en de nieuwe teksten gearceerd zijn weergegeven. Artikel 204a 1. Indien bij de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen, maken de oprichters een beschrijving op van hetgeen wordt ingebracht, met vermelding van de daaraan toegekende waarde en van de toegepaste waarderingsmethoden. Deze methoden moeten voldoen aan normen die in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. De beschrijving heeft betrekking op de toestand van hetgeen wordt ingebracht op een dag die niet eerder ligt dan vijf zes maanden voor de oprichting. De beschrijving wordt door alle oprichters ondertekend. De vennootschap legt deze te haren kantore ter inzage van de houders van haar aandelen of van certificaten daarvan die met haar medewerking zijn uitgegeven. De vennootschap legt deze te haren kantore ter inzage van de houders van haar aandelen en anderen aan wie het vergaderrecht toekomt. 2. Over de beschrijving van hetgeen wordt ingebracht moet een registeraccountant, of een accountant-administratieconsulent een verklaring afleggen. Indien wordt ingebracht in een vennootschap waarvan de jaarrekening moet worden onderzocht, mag slechts hij die bevoegd is tot het verplichte onderzoek van de jaarrekening, de verklaring over de beschrijving afleggen. Hetzelfde geldt, indien de waarde van alle in te brengen activa, zonder aftrek van passiva, ten minste € 3 600 000 bedraagt. De verklaring houdt in dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht, bij toepassing van in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, ten minste beloopt het in de verklaring genoemde bedrag van de stortingsplicht, in geld uitgedrukt, waaraan met de inbreng moet worden voldaan. De verklaring moet aan de akte van oprichting worden gehecht. Indien bekend is dat de waarde na de beschrijving aanzienlijk is gedaald, is een tweede verklaring vereist. Indien voor de inbreng bekend is dat de waarde na de in lid 1, tweede zin, bedoelde dag van de beschrijving aanzienlijk is gedaald, is een nieuwe beschrijving vereist. 3. De beschrijving en accountantsverklaring zijn niet vereist, indien alle oprichters hiervan hebben afgezien en een rechtspersoon die aandelen heeft genomen of waarvan een groepsmaatschappij aandelen heeft genomen, de volgende vereisten vervult: a. de rechtspersoon heeft bij het handelsregister waar de vennootschap is ingeschreven een verklaring neergelegd dat hij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit rechtshandelingen van de vennootschap voortvloeiende schulden; b. zijn laatste vastgestelde balans met toelichting is krachtens de toepasselijke wet vastgesteld en onderzocht in overeenstemming met de vierde richtlijn van de Europese Gemeenschappen inzake het vennootschapsrecht; een in het Nederlands, Frans, Duits of Engels gesteld exemplaar daarvan en van de accountantsverklaring daarover overeenkomstig die wet is neergelegd ten kantore van het handelsregister en sedert de balansdatum zijn nog geen achttien maanden verlopen; c. blijkens de onder b bedoelde balans overtreft het eigen vermogen van de rechtspersoon het nominaal gestorte bedrag van de aandelen waarop na de balansdatum wordt ingebracht met toepassing van dit lid in vennootschappen waarvoor de rechtspersoon een verklaring heeft afgelegd als bedoeld onder a. 4. Artikel 404 is van overeenkomstige toepassing met dien verstande, dat de verklaring niet kan worden ingetrokken binnen twee jaren na de inbreng. Artikel 204b 1. Indien na de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen, maakt de vennootschap overeenkomstig artikel 204a lid 1 een beschrijving op van hetgeen wordt ingebracht. De beschrijving heeft betrekking op de toestand op een dag die niet eerder dan vijf maanden ligt voor de dag waarop de aandelen worden genomen dan wel waartegen een bijstorting is uitgeschreven of waarop zij is overeengekomen. De bestuurders ondertekenen de beschrijving; ontbreekt de handtekening van een of meer

© SRA-Vaktechniek

Pagina 58


hunner, dan wordt daarvan onder opgave van reden melding gemaakt. Indien na de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen, maakt de vennootschap overeenkomstig artikel 204a lid 1 een beschrijving op van hetgeen wordt ingebracht. De beschrijving heeft betrekking op de toestand op een dag die niet eerder dan zes maanden ligt voor de dag waarop de aandelen worden genomen dan wel waartegen een bijstorting is uitgeschreven of waarop zij is overeengekomen. De bestuurders ondertekenen de beschrijving; ontbreekt de handtekening van een of meer hunner, dan wordt daarvan onder opgave van reden melding gemaakt. De vennootschap legt de beschrijving te haren kantore ter inzage van de houders van haar aandelen en anderen aan wie het vergaderrecht toekomt. 2. Artikel 204a lid 2 is van overeenkomstige toepassing. 3. De leden 3 en 4 van artikel 204a zijn van toepassing, met dien verstande dat niet de oprichters maar alle aandeelhouders moeten hebben afgezien van het opstellen van de beschrijving en de accountantsverklaring. 4. De vennootschap legt, binnen acht dagen na de dag waarop de aandelen zijn genomen dan wel waarop de bijstorting opeisbaar werd, de accountantsverklaring bij de inbreng of een afschrift daarvan neer ten kantore van het handelsregister met opgave van de namen van de inbrengers en van het bedrag van het aldus gestorte deel van het geplaatste kapitaal. 3. Dit artikel is niet van toepassing voor zover de inbreng bestaat uit aandelen, certificaten van aandelen, daarin converteerbare rechten of winstbewijzen van een andere rechtspersoon, waarop de vennootschap een openbaar bod heeft uitgebracht, mits deze effecten of een deel daarvan zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is. Artikel 204c [vervalt] 1. Een rechtshandeling die de vennootschap heeft verricht zonder goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders of zonder de verklaring, bedoeld in lid 3, kan ten behoeve van de vennootschap worden vernietigd, indien de rechtshandeling: a. strekt tot het verkrijgen van goederen, met inbegrip van vorderingen die worden verrekend, die een jaar voor de oprichting of nadien toebehoorden aan een oprichter of aandeelhouder, en b. is verricht voordat twee jaren zijn verstreken na de inschrijving van de vennootschap in het handelsregister. 2. Indien de goedkeuring wordt gevraagd, maakt de vennootschap een beschrijving op van de te verkrijgen goederen en van de tegenprestatie. De beschrijving heeft betrekking op de toestand van het beschrevene op een dag die niet voor de oprichting ligt. In de beschrijving worden de waarden vermeld die aan de goederen en tegenprestatie worden toegekend alsmede de toegepaste waarderingsmethoden. Deze methoden moeten voldoen aan normen die in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. De bestuurders ondertekenen de beschrijving; ontbreekt de handtekening van een of meer hunner, dan wordt daarvan onder opgave van reden melding gemaakt. 3. Artikel 204a lid 2 is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de verklaring moet inhouden dat de waarde van de te verkrijgen goederen, bij toepassing van in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, overeenkomt met ten minste de waarde van de tegenprestatie. 4. Op het ter inzage leggen en in afschrift ter beschikking stellen van de in de vorige leden bedoelde stukken is artikel 212 van overeenkomstige toepassing. 5. De vennootschap legt binnen acht dagen na de rechtshandeling of na de goedkeuring, indien achteraf verleend, de in het derde lid bedoelde verklaring of een afschrift daarvan neer ten kantore van het handelsregister. 6. Voor de toepassing van dit artikel blijven buiten beschouwing: a. verkrijgingen op een openbare veiling of ter beurze, b. verkrijgingen die onder de bedongen voorwaarden tot de gewone bedrijfsuitoefening van de vennootschap behoren, c. verkrijgingen waarvoor een accountantsverklaring als bedoeld in artikel 204a is afgelegd, en

© SRA-Vaktechniek

Pagina 59


d. verkrijgingen ten gevolge van fusie of splitsing. 7. De leden 3 en 4 van artikel 204a zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat niet de oprichters maar alle aandeelhouders moeten hebben afgezien van het opstellen van de beschrijving en de accountantsverklaring en dat de waarde van alle tegenprestaties waarbij dat is geschied, wordt overtroffen door het eigen vermogen van de medeaansprakelijke rechtspersoon.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 60


5.4 Wettekst deelneming, dochtermaatschappij, groepsmaatschappij en consolidatieplicht Deze begrippen staan in het huidige en nieuwe recht opgenomen onder artikel 24a (dochtermaatschappij), 24b (groep) en 24c (deelneming) van BW2. Artikel 24d BW2 is nieuw. Artikel 24a 1. Dochtermaatschappij van een rechtspersoon is: a. een rechtspersoon waarin de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen; b. een rechtspersoon waarvan de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen lid of aandeelhouder zijn en, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen kunnen benoemen of ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen. 2. Met een dochtermaatschappij wordt gelijk gesteld een onder eigen naam optredende vennootschap waarin de rechtspersoon of een of meer dochtermaatschappijen als vennoot volledig jegens schuldeisers aansprakelijk is voor de schulden. 3. Voor de toepassing van lid 1 worden aan aandelen verbonden rechten niet toegerekend aan degene die de aandelen voor rekening van anderen houdt. Aan aandelen verbonden rechten worden toegerekend aan degene voor wiens rekening de aandelen worden gehouden, indien deze bevoegd is te bepalen hoe de rechten worden uitgeoefend dan wel zich de aandelen te verschaffen. 4. Voor de toepassing van lid 1 worden stemrechten, verbonden aan verpande aandelen, toegerekend aan de pandhouder, indien hij mag bepalen hoe de rechten worden uitgeoefend. Zijn de aandelen evenwel verpand voor een lening die de pandhouder heeft verstrekt in de gewone uitoefening van zijn bedrijf, dan worden de stemrechten hem slechts toegerekend, indien hij deze in eigen belang heeft uitgeoefend. Artikel 24b Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden. Artikel 24c 1. Een rechtspersoon of vennootschap heeft een deelneming in een rechtspersoon, indien hij of een of meer van zijn dochtermaatschappijen alleen of samen voor eigen rekening aan die rechtspersoon kapitaal verschaffen of doen verschaffen teneinde met die rechtspersoon duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid. Indien een vijfde of meer van het geplaatste kapitaal wordt verschaft, wordt het bestaan van een deelneming vermoed. 2. Een rechtspersoon heeft een deelneming in een vennootschap, indien hij of een dochtermaatschappij: a. daarin als vennoot jegens schuldeisers volledig aansprakelijk is voor de schulden; of b. daarin anderszins vennoot is teneinde met die vennootschap duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid. (Nieuw) Artikel 24d Bij de vaststelling in hoeverre de leden of aandeelhouders stemmen, aanwezig of vertegenwoordigd zijn, of in hoeverre het aandelenkapitaal verschaft wordt of vertegenwoordigd is, wordt geen rekening

© SRA-Vaktechniek

Pagina 61


gehouden met lidmaatschappen of aandelen waarvan de wet bepaalt dat daarvoor geen stem kan worden uitgebracht. 1. Bij de vaststelling in hoeverre de leden of aandeelhouders stemmen, aanwezig of vertegenwoordigd zijn, of in hoeverre het aandelenkapitaal verschaft wordt of vertegenwoordigd is, wordt geen rekening gehouden met lidmaatschappen of aandelen waarvan de wet of een statutaire regeling als bedoeld in artikel 228 lid 5 bepaalt dat daarvoor geen stem kan worden uitgebracht. 2. In afwijking van lid 1 wordt voor de toepassing van de artikelen 24c, 63a, 152, 201a, 220, 224a, 262, 265a, 333a lid 2, 334ii lid 2, 336 lid 1, 346, 379 lid 1 en lid 2, 407 lid 2, 408 lid 1 en 414 ten aanzien van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid tevens rekening gehouden met aandelen waarvan een statutaire regeling als bedoeld in artikel 228 lid 5 bepaalt dat daarvoor geen stem kan worden uitgebracht.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 62


5.5 Wettekst artikel 216 BW2 Artikel 216 1. Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, komt de winst de aandeelhouders ten goede. 2. De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. 3. Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is. 4. De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen, indien de statuten dit toelaten en aan het vereiste van het tweede lid is voldaan. 5. Bij de berekening van de winstverdeling tellen de aandelen die de vennootschap in haar kapitaal houdt, mede, tenzij bij de statuten anders is bepaald. 6. Bij de berekening van het winstbedrag, dat op ieder aandeel zal worden uitgekeerd, komt slechts het bedrag van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen in aanmerking, tenzij bij de statuten anders is bepaald. 7. De statuten kunnen bepalen dat de vordering van een aandeelhouder niet door verloop van vijf jaren verjaart, doch eerst na een langere termijn vervalt. Een zodanige bepaling is alsdan van overeenkomstige toepassing op de vordering van de houder van een certificaat van een aandeel op de aandeelhouder. 8. Geen van de aandeelhouders kan geheel worden uitgesloten van het delen in de winst. 9. De statuten kunnen bepalen dat de winst waartoe houders van aandelen van een bepaalde soort gerechtigd zijn, geheel of gedeeltelijk te hunnen behoeve wordt gereserveerd. 1. De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De statuten kunnen de bevoegdheden, bedoeld in de eerste zin, beperken of toekennen aan een ander orgaan. 2. Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. 3. Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Artikel 248 lid 5 is van overeenkomstige toepassing. Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Indien de bestuurders de vordering uit hoofde van de eerste zin hebben voldaan, geschiedt de in de derde zin bedoelde vergoeding aan de bestuurders, naar evenredigheid van het gedeelte dat door ieder der bestuurders is voldaan. Ten aanzien van een schuld uit hoofde van de eerste of de derde zin is de schuldenaar niet bevoegd tot verrekening. 4. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van lid 3 gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen de door de rechter benoemde bewindvoerder. 5. Bij de berekening van iedere uitkering tellen de aandelen die de vennootschap in haar kapitaal houdt, niet mede, tenzij bij de statuten anders is bepaald. 6. Bij de berekening van het bedrag, dat op ieder aandeel zal worden uitgekeerd, komt slechts het bedrag van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen in aanmerking. Van de vorige zin kan in de statuten of telkens met instemming van alle

© SRA-Vaktechniek

Pagina 63


aandeelhouders worden afgeweken. 7. Bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. 8. Voor een statutaire regeling als bedoeld in lid 6 of lid 7 is de instemming vereist van alle houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet. 9. De statuten kunnen bepalen dat de vordering van een aandeelhouder niet door verloop van vijf jaren verjaart, doch eerst na een langere termijn vervalt. Een zodanige bepaling is alsdan van overeenkomstige toepassing op de vordering van de houder van een certificaat van een aandeel op de aandeelhouder. 10. De statuten kunnen bepalen dat de winst waartoe houders van aandelen van een bepaalde soort gerechtigd zijn, geheel of gedeeltelijk te hunnen behoeve wordt gereserveerd. 11. Lid 3 is niet van toepassing op uitkeringen in de vorm van aandelen in het kapitaal van de vennootschap of bijschrijvingen op niet volgestorte aandelen.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 64


5.6 Model Notulen Algemene Vergadering van aandeelhouders De in deze bijlage opgenomen notulen zijn illustratief bedoeld en dienen bij gebruik in de praktijk eerst door een juridisch deskundige aan de van toepassing zijnde statuten en eventuele andere relevante weten regelgeving te worden beoordeeld. Model te gebruiken indien er een balanstest en uitkeringstoets (heeft) plaatsvindt/plaatsgevonden. NOTULEN VAN DE ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS VAN DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID ................. B.V., (STATUTAIR) GEVESTIGD TE ................................, WELKE VERGADERING WERD GEHOUDEN TE ........................ OP ....................... . Als voorzitter treedt op de heer/mevrouw............................, die tevens de notulen houdt. Of: Als voorzitter treedt op de heer/mevrouw ……………… Als secretaris treedt op de heer/mevrouw ……………

De voorzitter constateert:  dat er naast de aandeelhouders geen andere vergadergerechtigden zijn;  dat het gehele geplaatste kapitaal ter vergadering is vertegenwoordigd, zodat geldige besluiten omtrent alle aan de orde komende onderwerpen kunnen worden genomen, mits alle vergadergerechtigden met de wijze van besluitvorming hebben ingestemd, ook al zijn de voorschriften omtrent het oproepen en houden van vergaderingen niet in acht genomen.  het bestuur van de vennootschap de jaarrekening van de vennootschap over het boekjaar [*boekjaar] heeft opgesteld, hierna aan te duiden als: "Jaarrekening";  dat de algemene vergadering van de vennootschap blijkens de statuten van de vennootschap bevoegd is tot bestemming van de winst die door vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen.  blijkens de Jaarrekening de winst van de vennootschap over het boekjaar [*boekjaar] bedraagt [*bedrag], hierna aan te duiden als: "Winst";  de algemene vergadering van de vennootschap blijkens de statuten bevoegd is tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen;  de algemene vergadering van de vennootschap voornemens is van de Winst een bedrag van [*bedrag] als dividend uit te keren, hierna aan te duiden als: het "Dividend", en het restant van de Winst, te weten een bedrag van [*bedrag], hierna aan te duiden als: het "Restant", toe te voegen aan de overige reserves;  het bestuur van de vennootschap aan de hand van de liquiditeitspositie de maximale uitkeringsruimte van de vennootschap als bedoeld in artikel 2:216 lid 1 Burgerlijk Wetboek heeft vastgesteld en vaststelt dat door uitkering van het Dividend deze maximale uitkeringsruimte niet wordt overschreden;  het bestuur van de vennootschap goedkeuring heeft verleend aan het voorgenomen besluit tot uitkering van het Dividend zoals blijkt uit aangehecht bestuursbesluit van [*datum],

Aan de orde komt het navolgende voorstel:

© SRA-Vaktechniek

Pagina 65


Door de aandeelhouder(s) wordt voorgesteld een (interim-)dividend ...... (jaar) uit te keren van € .......... in totaal. Het bestuur (en of indien van toepassing commissarissen) van de vennootschap geeft haar goedkeuring aan deze dividenduitkering ter hoogte van € …………….. Deze goedkeuring is aan deze notulen gehecht. Betaalbaarstelling van het dividend zal geschieden per .............. .. OPTIE bij verrekening: De dividenduitkering zal niet worden uitgekeerd, maar zal per heden voor een bedrag groot € …………. worden verrekend met een vordering van de vennootschap op de aandeelhouder van de vennootschap van een bedrag groot € …………… per ……………, welke vordering overigens voldoende bekend OPTIE: (en opeisbaar) is. Dit voorstel wordt met algemene stemmen aangenomen, nadat het bestuur (indien van toepassing: en of commissarissen) in de gelegenheid is gesteld een raadgevende stem uit te brengen. De Algemene Vergadering van Aandeelhouders constateert dat zij met inachtneming van de wettelijke bepalingen, door het bestuur (en of indien van toepassing commissarissen) voldoende is geïnformeerd over voornoemde rechtshandeling(en) en de rechtsgevolgen daarvan. Niets meer aan de orde zijnde, sluit de voorzitter de vergadering, nadat de notulen zijn opgemaakt, voorgelezen en met algemene stemmen vastgesteld. Optie te gebruiken indien het opmaken van de notulen op een later tijdstip plaatsvindt dan de vergadering: Niets meer aan de orde zijnde, sluit de voorzitter de vergadering. De notulen zijn opgemaakt, voorgelezen en met algemene stemmen vastgesteld te ………. (plaatsnaam) op ………………….. (datum)

......................., .................... 20…. (plaats) (datum) Voorzitter/secretaris ......................……………… De heer/Mevrouw …………

© SRA-Vaktechniek

Pagina 66


5.7 Model Notulen bestuursvergadering n.a.v. balanstest en uitkeringstoets NOTULEN BESTUURSVERGADERING VAN HET BESTUUR VAN ………………………………. B.V. WELKE VERGADERING WERD GEHOUDEN TE ………………… OP ……………………. Aanwezig is de heer/mevrouw ………………, bestuurder van ………………………… B.V. Aan de orde komt het navolgende voorstel:  de algemene vergadering van aandeelhouders heeft een dividenduitkering ter hoogte van € ………….. voorgesteld;  het bestuur dient haar goedkeuring te verlenen aan deze dividenduitkering, alvorens deze zal worden geformaliseerd; 

het bestuur heeft besloten een uitgebreide balans- en uitkeringstest te doen om te bepalen of zij haar goedkeuring zal geven aan deze dividenduitkering.

Op basis van de als bijlage opgenomen uitgebreide balans- en uitkeringstest is besloten wel/geen goedkeuring te verlenen aan de dividenduitkering, op basis van onderstaande gegevens: Niets meer aan de orde zijnde, sluit de voorzitter de vergadering, nadat de notulen zijn opgemaakt, voorgelezen en met algemene stemmen vastgesteld. [* Toelichting: als een bestuurder zelf ook aandeelhouder is, is er in formele zin sprake van een tegenstrijdig belang. Deze bestuurder neemt dan niet deel aan de beraadslaging en zal het besluit tot goedkeuring niet medeondertekenen Als er daardoor geen bestuursbesluit genomen kan worden – bijvoorbeeld als er maar 1 bestuurder is of als alle bestuurders tevens aandeelhouders zijn, dan dient de raad van commissarissen het besluit te nemen. Als er geen raad van commissarissen is ingesteld, dan dient de algemene vergadering het besluit te nemen, tenzij de statuten anders bepalen. Advies: daarom is het wellicht goed als in de statuten een bepaling is opgenomen dat wanneer er geen bestuursbesluit genomen kan worden als gevolg van een tegenstrijdig belang en er geen raad van commissarissen is ingesteld, het bestuur alsdan alsnog bevoegd is het besluit te nemen.] Optie te gebruiken indien het opmaken van de notulen op een later tijdstip plaatsvindt dan de vergadering: Niets meer aan de orde zijnde, sluit de voorzitter de vergadering. De notulen zijn opgemaakt, voorgelezen en vastgesteld te ………. (plaatsnaam) op ………………….. (datum) Bestuurder ………………. B.V.

……………………………………… De heer/mevrouw ………………..

© SRA-Vaktechniek

Pagina 67


5.8 RJ-Uiting 2012-4: 'Flexibilisering BV-recht’ Inleiding RJ-Uiting 2012-4 is een gevolg van de inwerkingtreding per 1 oktober 2012 van de ’Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht’ (wetsvoorstel 31 058) en de ’Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht’ (wetsvoorstel 32 426). Met laatstgenoemde invoeringswet is tegelijkertijd een aantal kleine wijzigingen doorgevoerd in het jaarrekeningenrecht zoals opgenomen in Titel 9 Boek 2 BW. Deze Uiting bevat de wijzigingen die als gevolg van deze nieuwe wetgeving zullen worden aangebracht in de RJ-bundel en de RJk-bundel jaareditie 2012 en wordt vervroegd uitgebracht omdat de datum van inwerkingtreding wijzigingen 1 oktober 2012 is en niet 1 januari 2013. Wijzigingen De belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de jaareditie 2011 van de RJ-bundel en RJk-bundel hebben onder andere te maken met de volgende (gewijzigde) wettelijke bepalingen:  voor BV’s verdwijnt de minimumkapitaaleis en het verplichte maatschappelijk kapitaal;  voor BV’s ontstaat de mogelijkheid om aandelen uit te geven waarvan de nominale waarde in een andere valuta luidt dan in euro’s;  voor BV’s ontstaat de mogelijkheid om stemrechtloze of winstrechtloze aandelen uit te geven;  het aantal verplichte wettelijke reserves voor BV’s neemt af, de ‘reserveminimumkapitaal’ (art. 2:178 lid 3 BW, de ‘reserve steunfinanciering (art. 2:207c lid 3BW) en de ‘euro omzetting (bijschrijvings) reserve’ (art. 2:178a lid 2 en 3 BW) zullen verdwijnen;  het wettelijke systeem van kapitaalbescherming wordt bij de BV gewijzigd. Daarnaast zijn ook noodzakelijke aanpassingen als gevolg van de hiervoor genoemde wijzigingen in Titel 9 Boek 2 BW aangebracht. Ingangsdatum Deze Uiting is van toepassing op boekjaren waarin de datum van 1 oktober 2012 valt. Reacties en commentaren kunnen – bij voorkeur per e-mail ([email protected]) – worden ingediend bij het RJ-secretariaat. Vastgesteld te Amsterdam,18 juli 2012 Ten opzichte van de RJ-Bundel jaareditie 2011 worden de volgende wijzigingen aangebracht: Gewijzigd worden de alinea’s: 100.107, 100.108, 190.106, 190.107, 214.207, 214.207a, 214.317a, 214.326, 214.326a, 240.202, 240.205, 240.229, 240.229a, 240.231, 240.237, 240.403, 275.103, 305.202,305.203, 305.206, 315 Bijlage 1, 330.102, 398.107, 410.102, 615.707, 615.708, 615.712. Tevens wordt in hoofdstuk 940 Definities enkele wijzigingen aangebracht. Deze wijzigingen zullen worden aangebracht in de RJ-bundel jaareditie 2012. 100 Inleiding Tabellen 107 en 108: Wetsartikel Onderwerp Richtlijnen Artikel 2:365 lid 2 BW Wettelijke reserve voor onderzoeken ontwikkelingskosten alinea 240.229 Artikel 2:373 BW Presentatie en toelichting van het eigen vermogen hoofdstuk 240 Artikel 2:382 BW Gemiddeld aantal werknemers alinea 315.105 Artikel 2:382a BW Toelichting accountantshonoraria alinea 390.301 en verder Artikelen 2:383 BW en 2:383b Toelichting bestuurdersbeloningen alinea 222.311t/m 383e BW en 271.606 Artikel 2:389 lid 8 BW Reserve omrekeningsverschillen alinea 122.211en 240.229 Artikel 2:389 lid 10 BW Toelichting verschillen in EV en resultaat enkelvoudig alinea 240.301versus geconsolideerd Artikel 2:390 BW Herwaarderingsreserve alinea 240.222en verder Afdeling 7, artikel 2:391 BW Jaarverslag hoofdstuk 400 Afdeling 8, artikel 2:392 BW Overige gegevens hoofdstuk 410 Afdeling 9 van Titel 9 BW2 Deskundigenonderzoek hoofdstuk 398 Afdeling 10 van Titel 9 BW2 Openbaarmaking hoofdstuk 396

© SRA-Vaktechniek

Pagina 68


190 Overige algemene uiteenzettingen 106 Artikel 2:373 lid 5 BW luidt als volgt: In een jaarrekening die in een vreemde geldeenheid wordt opgesteld, wordt de in lid 1 onderdeel a bedoelde post opgenomen in die geldeenheid, naar de koers op de balansdatum. Vermelden de statuten het geplaatste kapitaal in een andere geldeenheid dan de geldeenheid waarin de jaarrekening is opgesteld, dan wordt in de in lid 1 onderdeel a bedoelde post tevens deze koers en het bedrag in die andere geldeenheid vermeld. 107 Met deze bepaling wordt het volgende beoogd. Indien een jaarrekening wordt opgesteld in een andere geldeenheid dan waarin het nominale bedrag van de aandelen luidt, wordt in de enkelvoudige jaarrekening het geplaatste kapitaal, opgenomen in de andere geldeenheid tegen de koers per balansdatum. De gehanteerde koers en het bedrag van het geplaatste kapitaal in de geldeenheid waarin de aandelen luiden worden eveneens vermeld. Een omrekeningsverschil uit dezen hoofde dient te worden verwerkt in het eigen vermogen, ten gunste of ten laste van de Overige reserves. Zie hoofdstuk 240 Eigen vermogen in de enkelvoudige jaarrekening alinea 205. 214 Financiële vaste activa 207 Bij de vaststelling in hoeverre de leden of aandeelhouders stemmen, aanwezig of vertegenwoordigd zijn, of in hoeverre het aandelenkapitaal verschaft wordt of vertegenwoordigd is, mag volgens artikel 2:24d lid 1 BW geen rekening worden gehouden met lidmaatschappen of aandelen waarvan de wet of een statutaire regeling als bedoeld in artikel 228 lid 5 BW bepaalt dat daarvoor geen stem kan worden uitgebracht. Hierbij valt onder meer te denken aan de door de rechtspersoon in zijn eigen kapitaal gehouden aandelen. Worden deze aandelen door een dochtermaatschappij gehouden, dan geldt hetzelfde verbod. 207a In afwijking van artikel 2:24d lid 1 BW tellen volgens artikel 2:24d lid 2 BW aandelen van een besloten vennootschap waarvan een statutaire regeling als bedoeld in artikel 228 lid 5 BW bepaalt dat daarvoor geen stem kan worden uitgebracht wel mee voor de toepassing van (onder meer): - artikel 2:24c BW (deelneming); - de artikelen 2:379 lid 1 en 2 en 414 BW (vermelding kapitaalbelangen); en - de artikelen 2:407 lid 2 en 408 lid 1 BW (consolidatievrijstellingen). 317a Bij een waardering volgens de vermogensmutatiemethode dient evenmin rekening te worden gehouden met aandelen die op grond van artikel 2:216 lid 7 BW geen recht geven tot deling in de winst of reserves van de deelneming. Indien het recht tot deling in de winst of reserves beperkt is, wordt met die beperking rekening gehouden bij een waardering volgens de vermogensmutatiemethode. 326 Bij toepassing van de vermogensmutatiemethode dient rekening te worden gehouden met het bijzondere karakter van aandelen of certificaten. In het geval dat tot de aandelen of certificaten daarvan in het kapitaal van een deelneming waarin invloed van betekenis op het financiële en zakelijke beleid wordt uitgeoefend, ook behoren prioriteitsaandelen, preferente aandelen, of aandelen die op grond van artikel 2:216 lid 7 BW geen of een beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves, dan welcertificaten daarvan, komt voor deze aandelen of certificaten waardering volgens de vermogensmutatiemethode slechts aan de orde, voor zover aan deze aandelen gelijke rechten ter zake van vermogen en resultaat zijn verbonden als aan gewone aandelen. In andere gevallen wordt bij de waardering van aandelen of certificaten met het bijzondere karakter daarvan rekening gehouden, bijvoorbeeld in het geval dat geen of beperkte rechten op winst of reserves in deze aandelen worden belichaamd. 326a In het geval dat tot aandelen of certificaten daarvan in het kapitaal van een deelneming waarin invloed van betekenis op het financiële en zakelijke beleid wordt uitgeoefend, ook behoren aandelen waarvan een statutaire regeling als bedoeld in artikel 228 lid 5 BW bepaalt dat daarvoor geen stem kan worden uitgebracht, komt voor deze stemrechtloze aandelen de vermogensmutatiemethode aan de orde op dezelfde wijze als voor gewone aandelen. Indien uitsluitend stemrechtloze aandelen worden gehouden kan geen invloed van betekenis worden uitgeoefend op het financiële en zakelijke beleid en komt de vermogensmutatiemethode niet aan de orde. Verwezen wordt naar hoofdstuk 226 Effecten. 240 Eigen vermogen

© SRA-Vaktechniek

Pagina 69


202 De volgende begrippen worden in dit hoofdstuk gebruikt. De betekenis van deze begrippen is omschreven in hoofdstuk 940 Begrippen: – eigen vermogen; – aandelen; – aandelenkapitaal; – maatschappelijk kapitaal; – geplaatst kapitaal; – gestort kapitaal; – gestort en opgevraagd kapitaal; – eigen aandelen; – reserves; – agio; – wettelijke reserves; – statutaire reserves; – eigen aandelen, kosten uit hoofde van een transactie met; en – IFRS*. 205 Indien de jaarrekening wordt opgesteld in een vreemde valuta, wordt het aandelenkapitaal op basis van artikel 2:373 lid 5 BW omgerekend tegen de koers op balansdatum. Bij een besloten vennootschap kan voorts omrekening van het aandelenkapitaal aan de orde zijn indien het aandelenkapitaal op grond van artikel 2:178 lid 2 BW in een vreemde geldeenheid luidt. Het koersverschil dat optreedt bij omrekening van het aandelenkapitaal tegen de koers per balansdatum dient in de Overige reserves te worden verwerkt. 229 De wettelijke reserves waarnaar in artikel 2:373 lid 4 BW wordt verwezen hebben betrekking op de volgende situaties: – negatieve bijschrijvingsreserve als gevolg van de omrekening van het aandelenkapitaal van een naamloze vennootschap naar de euro (artikel 2:67a lid 2 BW); – een lager aandelenkapitaal als gevolg van de omrekening van het aandelenkapitaal van een naamloze vennootschap naar de euro (artikel 2:67a lid 3 BW); – inbreng in natura zonder beschrijving van hetgeen is ingebracht of accountantsverklaring bij de beschrijving (artikel 2:94a lid 6 BW); – reserve voor leningen verstrekt door een naamloze vennootschap met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in het kapitaal van de rechtspersoon of van certificaten van deze aandelen (artikel 2:98c lid 4 BW); – reserve voor geactiveerde kosten verbonden aan de oprichting van de vennootschap, de uitgifte van aandelen of kosten van onderzoek en ontwikkeling (artikel 2:365 lid 2 BW); – wettelijke reserve deelnemingen zoals bedoeld in artikel 2:389 lid 6 BW; – reserve omrekeningsverschillen (artikel 2:389 lid 8 BW); – herwaardering van activa (artikel 2:390 BW). Wettelijke reserves zijn niet vrij uitkeerbaar aan de aandeelhouders. De wettelijke reserves waarnaar in artikel 2:373 lid 4 BW wordt verwezen worden óf als afzonderlijke posten in de balans onder het eigen vermogen gepresenteerd óf in de toelichting als specificatie van de andere wettelijke reserves. Het presenteren van de wettelijke reserves als afzonderlijke posten in de balans onder het eigen vermogen heeft de voorkeur. 229a De wettelijke reserve deelnemingen wordt gevormd voor resultaten en rechtstreekse vermogensvermeerderingen van de deelnemingen sinds de eerste waardering volgens de vermogensmutatiemethode. Op het moment van deze eerste waardering bedraagt deze wettelijke reserve dus nihil. Onder rechtstreekse vermogensvermeerderingen worden verstaan de baten die rechtstreeks in het eigenvermogen van de deelnemingen zijn verwerkt, zoals beschreven in alinea 104 van hoofdstuk 265Overzicht van het totaalresultaat van de rechtspersoon. Rechtstreekse vermogensvermeerderingen die voortvloeien uit de financiële relatie van de rechtspersoon met zijn deelneming als aandeelhouder of lid als zodanig, bijvoorbeeld een aanvullende agiostorting in een deelneming, vallen niet hieronder. Op de wettelijke reserve deelnemingen worden in mindering gebracht uitkeringen waarop de rechtspersoon sedert de eerste waardering tegen nettovermogenswaarde tot het moment van vaststellen van de jaarrekening recht heeft verkregen, alsmede rechtstreekse vermogensverminderingen bij de deelneming, en uitkeringen die de rechtspersoon zonder beperkingen kan bewerkstelligen. Voorbeelden van beperkingen zijn: – het niet kunnen afdwingen van een besluit tot uitkering; – een (buitenlandse) deelneming die op grond van weten regelgeving beperkt is in het uitkeren

© SRA-Vaktechniek

Pagina 70


van winsten of reserves. Voorbeelden zijn valutarestricties, wettelijke reserves en contractuele afspraken die uitkering beperken tot een bepaald minimumniveau van het eigen vermogen van de deelneming; – Een beperking kan ook bestaan indien en voor zover de deelneming geen uitkeringen mag doen die tot gevolg hebben dat zij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (zie artikel 2:216 BW). Er is in ieder geval geen sprake van een beperking voor zover na het doen van een uitkering de continuïteit van de deelneming gewaarborgd is. Een beperking bestaat in ieder geval welindien en voor zover door uitkering discontinuïteit onontkoombaar is (zie hoofdstuk 170 alinea 202) of ernstige onzekerheid over de continuïteit ontstaat (zie hoofdstuk 170 alinea 302); – de aanvullende belasting die bij de uitkerende deelneming wordt geheven wanneer tot uitkering wordt overgegaan. 231 De reserves als bedoeld in alinea 229 kunnen worden gevormd hetzij als onderdeel van de winstbestemming/-verdeling (behoudens de reserve bedoeld in artikel 2:94a BW en 2:98c lid 4 BW ) hetzij ten laste van het Agio of de Overige reserves, zulks ter beslissing van de bevoegde organen van de rechtspersoon met inachtneming van wettelijke en statutaire bepalingen omtrent de reservevorming. De afname van de wettelijke reserves komt ten gunste van de Overige reserves, dan wel is onderdeel van de winstbestemming/-verdeling, zulks ter beslissing van de bevoegde organen van de rechtspersoon met inachtneming van wettelijke en statutaire bepalingen omtrent de reservevorming. In de opgemaakte balans dienen de mutaties die op grond van wettelijke en statutaire bepalingen in de reserves behoren te worden aangebracht, te zijn verwerkt. Het voorstel voor de bestemming van de vrijval uit dan wel voor de bron van de toevoeging aan de wettelijke en statutaire reserves dient voor zover nodig voor het vereiste inzicht, te worden opgenomen onder Overige gegevens. 237 Artikel 2:378 BW luidt: 1. Het verloop van het eigen vermogen gedurende het boekjaar wordt weergegeven in een overzicht. Daaruit blijken: a. het bedrag van elke post aan het begin van het boekjaar; b. de toevoegingen en de verminderingen van elke post over het boekjaar, gesplitst naar hun aard; c. het bedrag van elke post aan het einde van het boekjaar. 2. In het overzicht wordt de post gestort en opgevraagd kapitaal uitgesplitst naar de soorten aandelen. Afzonderlijk worden vermeld de eindstand en de gegevens over het verloop van de aandelen in het kapitaal van de rechtspersoon en van de certificaten daarvan, die deze zelf of een dochtermaatschappij voor eigen rekening houdt of doet houden. Vermeld wordt op welke post van het eigen vermogen de verkrijgingsprijs of boekwaarde daarvan in mindering is gebracht. 3. Opgegeven wordt op welke wijze stortingen op aandelen zijn verricht die in het boekjaar opeisbaar werden of vrijwillig zijn verricht, met de zakelijke inhoud van de in het boekjaar verrichte rechtshandelingen, waarop een der artikelen 94,94c of 204 van toepassing is. Een naamloze vennootschap vermeldt iedere verwerving en vervreemding voor haar rekening van eigen aandelen en certificaten daarvan; daarbij worden medegedeeld de redenen van verwerving, het aantal, het nominale bedragen de overeengekomen prijs van de bij elke handeling betrokken aandelen en certificaten en het gedeelte van het kapitaal dat zij vertegenwoordigen. 4. Een naamloze vennootschap vermeldt de gegevens omtrent het aantal, de soort en het nominale bedrag van de eigenaandelen of de certificaten daarvan: a. die zij of een ander voor haar rekening op de balansdatum in pand heeft; b. die zij of een dochtermaatschappij op de balansdatum houdt op grond van verkrijging met toepassing van artikel 98 lid5. Aanbevolen wordt om ook van het geplaatste kapitaal, indien dit afwijkt van het gestorte en opgevraagde kapitaal, in de toelichting een uitsplitsing te verstrekken naar de soorten aandelen overeenkomstig artikel2:378 lid 2 BW. Artikel 2:373 lid 1, onder d BW bepaalt dat de wettelijke reserves naar hun aard worden onderscheiden en afzonderlijk onder het eigen vermogen worden vermeld. 403 Alle vermogensmutaties welke betrekking hebben op de financiële relatie van de rechtspersoon met zijn aandeelhouders en leden als zodanig dienen rechtstreeks in het eigen vermogen te worden verantwoord. Voorbeelden van dergelijke mutaties zijn: – vermogensvermeerdering al dan niet door plaatsing van aandelen, aanzuivering van verliezen (waaronder de kwijtschelding van schulden) of verkoop van eigen aandelen; – vermogensvermindering door inkoop van of terugbetaling op aandelen;

© SRA-Vaktechniek

Pagina 71


– vermogensvermeerdering of -vermindering als gevolg van de omrekening van het aandelenkapitaal in een jaarrekening die in een vreemde geldeenheid is gesteld; – mutaties binnen het eigen vermogen als gevolg van afstempeling van aandelen; – dividenduitkering ten laste van de vrije reserves. 275 Op aandelen gebaseerde betalingen 103 Dit hoofdstuk is niet van toepassing op: – een transactie met een personeelslid van de rechtspersoon (of een andere partij) in zijn hoedanigheid van aandeelhouder (of houder van andere eigen-vermogensinstrumenten) van de rechtspersoon. Indien bijvoorbeeld alle aandeelhouders van de rechtspersoon het recht krijgen om extra aandelen te verwerven tegen een lagere prijs dan de reële waarde van die aandelen, en een personeelslid een dergelijk recht ontvangt als aandeelhouder, dan valt het toekennen van dat recht niet onder de toepassing van dit hoofdstuk. De Richtlijnen bevatten geen specifieke bepalingen voor deze transacties; – een transactie waarbij de rechtspersoon goederen verwerft als onderdeel van een fusie of overname, zoals gedefinieerd in hoofdstuk 216 Fusies en overnames; – een (inbreng)transactie tussen rechtspersonen onder gemeenschappelijke leiding, inclusief de inbrengtransactie die plaatsvindt bij oprichting van de rechtspersoon. De Richtlijnen bevatten geen specifieke bepalingen voor deze transacties; en – een transactie waarbij de rechtspersoon goederen ontvangt of diensten afneemt op grond van een contract tot aankoop of verkoop van niet-financiële activa (commodities), waarbij elk van de partijen het recht heeft op nettobasis af te rekenen in liquide middelen of een ander financieel instrument of door ruil van financiële instrumenten. Dergelijke contracten vallen op basis van alinea 290.201 binnen het toepassingsgebied van hoofdstuk 290 Financiële instrumenten. Dit hoofdstuk gaat niet in op de juridische aspecten die van toepassing kunnen zijn bij uitgifte van aandelen. De waarderingsmethoden die aanvaardbaar zijn voor een inbrengbeschrijving (in overeenstemming met artikel 2:94a tot en met 2:94c respectievelijk 2:204a en 2:204b BW) kunnen afwijken van de waarderingsmethode die wordt toegepast in het kader van dit hoofdstuk. 305 Vrijstellingen voor groepsmaatschappijen 202 Op grond van artikel 2:403 lid 1 BW onder a kan een vereenvoudigde balans en winsten verliesrekening worden opgemaakt. Deze stukken zullen in het algemeen niet voor publicatie bestemd zijn. Indien een rechtspersoon van artikel 2:403 BW gebruik maakt, heeft de jaarrekening niettemin een belangrijke functie. Artikel 2:10 lid 2 BW bepaalt: Onverminderd het bepaalde in de volgende titels van dit boek is het bestuur verplicht jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar een balans en een staat van baten en lasten van de rechtspersoon op te maken. Het belang van het voldoen aan artikel 10 met betrekking tot een jaarrekening van de rechtspersoon, ook indien deze vereenvoudigd is op grond van artikel 2:403 BW, blijkt onder andere uit de volgende artikelen: – artikelen 342 en 343 Wetboek van Strafrecht; in geval van een privaatrechtelijke rechtspersoon is bij faillissement een bestuurder en/of commissaris strafrechtelijk aansprakelijk voor het niet naleven van artikel 2:10 BW; – artikelen 2:138, 2:149, 2:248 en 2:259 BW; schending van artikel 2:10 BW houdt in dat in geval van faillissement een bestuurder en/of commissaris zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het gevolg is een hoofdelijke aansprakelijkheid voor het tekort van de boedel; – artikelen 2:58, 2:101 en 2:210 BW; de jaarrekening moet worden vastgesteld; – artikelen 2:105 BW; uitkering van winst bij een naamloze vennootschap geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat de uitkering geoorloofd is. 203 Gelet op de betekenis van een jaarrekening die vereenvoudigd wordt opgemaakt op grond van artikel 2:403 BW verdient het aanbeveling om bij het opmaken van de jaarrekening uit te gaan van grondslagen voor waardering en resultaatbepaling, zoals deze zijn verwoord in Titel 9 Boek 2 BW en de Richtlijnen, dan wel IFRS*. Dit is met name van belang in verband met het bepaalde in de artikelen 2:105 en 2:216 BW. Overwogen kan worden om ten behoeve van de algemene vergadering die de jaarrekening vaststelt bij de posten genoemd in artikel 2:403 lid 1 BW onder a vergelijkende bedragen te verstrekken. Bij het opmaken van de vereenvoudigde jaarrekening op grond van artikel 2:403 BW moet in ieder gevalrekening worden gehouden met eventuele inrichtingsvoorschriften die voortvloeien uit andere

© SRA-Vaktechniek

Pagina 72


titels dan Titel 9, zoals de wettelijke reserves genoemd in de artikelen 2:94a en 2:98c lid 4BW (zie ook hoofdstuk240 Eigen vermogen). 206 De opheffing van de aansprakelijkstelling is geregeld in artikel 2:404 BW, dat als volgt luidt: 1. Een in artikel 403 bedoelde aansprakelijkstelling kan worden ingetrokken door nederlegging van een daartoe strekkende verklaring ten kantore van het handelsregister. 2. Niettemin blijft de aansprakelijkheid bestaan voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen welke zijn verricht voordat jegens de schuldeiser een beroep op de intrekking kan worden gedaan. 3. De overblijvende aansprakelijkheid wordt ten opzichte van de schuldeiser beëindigd, indien de volgende voorwaardenzijn vervuld: a. de rechtspersoon behoort niet meer tot de groep; b. een mededeling van het voornemen tot beëindiging heeft ten minste twee maanden lang ter inzage gelegen ten kantore van het handelsregister waar de rechtspersoon is ingeschreven; c. ten minste twee maanden zijn verlopen na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de mededeling ter inzage ligt; d. tegen het voornemen heeft de schuldeiser niet tijdig verzet gedaan of zijn verzet is ingetrokken dan wel bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak ongegrond verklaard. 4. Indien de schuldeiser dit verlangt moet, op straffe van gegrondverklaring van een verzet als bedoeld in lid 5, voor hemzekerheid worden gesteld of hem een andere waarborg worden gegeven voor de voldoening van zijn vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid loopt. Dit geldt niet, indien hij na het beëindigen van de aansprakelijkheid, gezien de vermogenstoestand van de rechtspersoon of uit anderen hoofde, voldoende waarborgen heeft dat deze vorderingen zullen worden voldaan. 5. Tot twee maanden na de aankondiging kan de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt, tegen het voornemen tot beëindiging verzet doen door een verzoekschrift aan de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon die hoofdschuldenaar is. 6. De rechter verklaart het verzet slechts gegrond nadat een door hem omschreven termijn om een door hem omschreven waarborg te geven is verlopen, zonder dat deze is gegeven. 315 Vrijstellingen voor middelgrote rechtspersonen Bijlage 1 Inrichtings- en publicatievoorschriften voormiddelgrote rechtspersonen 6. Overige gegevens (afdeling 8) Geen vrijstellingen. Op grond van artikel 2:397 lid 7 BW gelden enkele vrijstellingen. Niet behoeft te worden vermeld: – artikel 2:392 lid 1, onder e BW: lijst van namen van degenen met een bijzonder statutair recht inzake de zeggenschap; – artikel 2:392 lid 1, onder f BW: opgave van aantal winstbewijzen en soortgelijke rechten, het aantal stemrechtloze aandelen en het aantal aandelen dat geen of slechts een beperkt recht geeft tot deling in de winst of reserves van de vennootschap; – artikel 2:392 lid 3 BW: recht zoals bedoeld in lid 1, onder e, belichaamd in een aandeel. Verder is in artikel 2:394 lid 4 BW aangegeven wat niet openbaar behoeft te worden gemaakt, mits die stukken ter inzage worden gehouden ten kantore van de rechtspersoon. 330 Verbonden partijen 102 Dit hoofdstuk is van toepassing op de toelichting in de jaarrekening van een rechtspersoon ten aanzien van transacties met verbonden partijen. Bij de omschrijving van verbonden partij wordt volgens de wettekst van artikel 2:381 lid 3 BW uitgegaan van de definitie van verbonden partijen zoals bedoeld in de door de IASB vastgestelde en door de Europese Commissie goedgekeurde standaarden. Hiervoor wordt verwezen naar hoofdstuk 900 Wetteksten. 398 Accountantsonderzoek 105 De werkzaamheden van de accountant hebben betrekking op de jaarrekening, het jaarverslag en de Overige gegevens. Ten aanzien van de jaarrekening onderzoekt de accountant of: – deze het in artikel 2:362 lid 1 BW vereiste inzicht geeft; – deze voldoet aan de wettelijke voorschriften. Ten aanzien van het jaarverslag gaat de accountant, voor zover hij dit kan beoordelen, na of: – dit overeenkomstig de wettelijke voorschriften is opgesteld; – dit verenigbaar is met de jaarrekening (en met de Overige gegevens – artikel 2:392 lid 2 BW). Ten aanzien van de Overige gegevens gaat de accountant na of deze zijn toegevoegd. Artikel 2:393 lid 3 BW luidt:

© SRA-Vaktechniek

Pagina 73


De accountant onderzoekt of de jaarrekening het in artikel 362 lid 1 vereiste inzicht geeft. Hij gaat voorts na, of de jaarrekening aan de bij en krachtens de wet gestelde voorschriften voldoet, of het jaarverslag, voor zover hij dat kan beoordelen, overeenkomstig deze titel is opgesteld en met de jaarrekening verenigbaar is, en of de in artikel 392 lid 1, onderdelen b tot en met h, vereiste gegevens zijn toegevoegd. 410 Overige gegevens 102 De ingevolge artikel 2:392 lid 1 BW toe te voegen Overige gegevens betreffen: a. de accountantsverklaring bedoeld in artikel 2:393 lid 5 BW (zie hoofdstuk 398 Accountantsonderzoek) of een mededeling waarom deze ontbreekt; b. een weergave van de statutaire regeling omtrent de bestemming van de winst (zie alinea 103 van hoofdstuk 420 Winstbestemming, verwerking verlies); c. een opgave van de bestemming van de winst of de verwerking van het verlies, of, zolang deze niet vaststaat, het voorstel daartoe; d. een weergave van de statutaire regeling omtrent de bijdrage in een tekort van een coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij, voor zover deze van de wettelijke bepalingen afwijkt; e. een lijst van namen van degenen aan wie een bijzonder statutair recht inzake de zeggenschap in de rechtspersoon toekomt, met een omschrijving van de aard van dat recht; f. een opgave van het aantal winstbewijzen en soortgelijke rechten, het aantal stemrechtloze aandelen en het aantal aandelen dat geen of slechts een beperkt recht geeft tot deling in de winst of reserves van de vennootschap, met vermelding van de bevoegdheden die zij geven; g. een opgave van de gebeurtenissen na de balansdatum met belangrijke financiële gevolgen voor de rechtspersoon en de in zijn geconsolideerde jaarrekening betrokken maatschappijen tezamen, onder mededeling van de omvang van die gevolgen; h. opgave van het bestaan van nevenvestigingen en van de landen waar nevenvestigingen zijn, alsmede van hun handelsnaam indien deze afwijkt van die van de rechtspersoon. 615 Beleggingsinstellingen 707 Artikel 2:105 lid 5 BW bepaalt, dat bij een naamloze vennootschap eigen aandelen bij de berekening van de winstverdeling meetellen, tenzij in de statuten anders is bepaald. Voor een besloten vennootschap bepaalt artikel 2:216 lid 5 dat bij de berekening van iedere uitkering de eigen aandelen niet meetellen, tenzij in de statuten anders is bepaald. 708 Indien de eigen aandelen bij de winstverdeling meetellen, dient het op de eigen aandelen gedeclareerde dividend verwerkt te worden: – hetzij via het agio; – hetzij via de Overige reserves (bijvoorbeeld de herbeleggingsreserve); – hetzij volgens de in alinea 712 aangegeven methode. Aangegeven dient te worden welke verwerkingsmethode is gekozen. 712 Open end beleggingsinstellingen met een frequente handel in eigen aandelen mogen de in de verkrijgingsprijs en (her-)uitgifteprijs van de aandelen begrepen vergoeding voor opgelopen resultaat van het boekjaar debiteren (bij inkoop) resp. crediteren (bij uitgifte) op een egalisatierekening. Eventuele dividenduitkeringen op in bezit zijnde eigen aandelen (die niet van de winstverdeling zijnuitgesloten) dienen bij toepassing van deze methode eveneens op deze egalisatierekening te worden geboekt. Dit in afwijking van hetgeen omtrent de berekening van de winst per aandeel is vermeld in hoofdstuk 340 Winst per aandeel. De egalisatierekening dient als onderdeel van het eigenvermogen te worden gepresenteerd. 940 Begrippen Aandelen De gedeelten waarin het maatschappelijk kapitaal bij de statuten is verdeeld. Zie ook artikel 2:79 lid 1 BW. Rechten die stemrecht noch aanspraak op uitkering van winst of reserves omvatten, worden niet als aandeel aangemerkt. Zie ook artikel 2:190 BW. Geplaatst kapitaal Het gedeelte van het kapitaal dat is uitgegeven. Maatschappelijk kapitaal Het kapitaal dat de rechtspersoon krachtens zijn statuten ten hoogste kan plaatsen. Een besloten vennootschap behoeft geenmaatschappelijk kapitaal te hebben, tenzij de statuten dat uitdrukkelijk bepalen.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 74


Ten opzichte van de RJk-Bundel jaareditie 2011 worden de volgende wijzigingen aangebracht: Alinea B8.113a wordt toegevoegd, tevens worden gewijzigd de alinea’s A1.311, A7.101,B3.113, B3.115, B3.116,Deze wijzigingen zullen worden aangebracht in de RJk-bundel jaareditie 2012 A1 Inleiding, status, doelstellingen en uitgangspunten 311 De mogelijkheid om een andere geldeenheid dan de euro in de jaarrekening en/of in de geconsolideerde jaarrekening te gebruiken, hangt af van de werkzaamheid van de rechtspersoon of de internationale vertakking van zijn groep, met het oog op de functie van de geldeenheid voor de rechtspersoon of voor zijn groep. Indien een jaarrekening wordt opgesteld in een andere geldeenheid dan waarin het nominale bedrag van de aandelen luidt, wordt in de enkelvoudige jaarrekening het geplaatste kapitaal opgenomen in de andere geldeenheid tegen de koers per balansdatum. De gehanteerde koers en het bedrag van het geplaatste kapitaal in de geldeenheid waarin de aandelen luiden, worden eveneens vermeld.. Een omrekeningsverschil dat hieruit volgt, wordt rechtstreeks verwerkt in het eigen vermogen, ten gunste of ten laste van de Overige reserves. A7 Overige gegevens 101 Volgens artikel 2:392 lid 1 BW moet het bestuur de volgende Overige gegevens toevoegen aan de jaarrekening: a. de accountantsverklaring bedoeld in artikel 2:393 lid 5 BW of een mededeling waarom deze ontbreekt. Aangezien kleine rechtspersonen vrijgesteld zijn van verplichte accountantscontrole (indien IFRS* niet wordt toegepast) zullen zij dit als reden aangeven waarom de accountantsverklaring ontbreekt; b. een weergave van de statutaire regeling omtrent de bestemming van de winst; c. een opgave van de bestemming van de winst of de verwerking van het verlies, of, zolang deze niet vaststaat, het voorstel daartoe (zie verder hoofdstuk A8 Winstbestemming en verwerking van het verlies); d. een weergave van de statutaire regeling omtrent de bijdrage in een tekort van een coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij, voor zover deze van de wettelijke bepalingen afwijkt; e. een lijst van namen van degenen aan wie een bijzonder statutair recht inzake de zeggenschap in de rechtspersoon toekomt, met een omschrijving van de aard van dat recht; f. een opgave van het aantal winstbewijzen en soortgelijke rechten, het aantal stemrechtloze aandelen en het aantal aandelen dat geen of slechts een beperkt recht geeft tot deling in de winst of reserves van de vennootschap, met vermelding van de bevoegdheden die zij geven; g. een opgave van de gebeurtenissen na de balansdatum met belangrijke financiële gevolgen voor de rechtspersoon en de in zijn geconsolideerde jaarrekening betrokken maatschappijen tezamen, onder mededeling van de omvang van die gevolgen; h. opgave van het bestaan van nevenvestigingen en van de landen waar nevenvestigingen zijn, alsmede van hun handelsnaam indien deze afwijkt van die van de rechtspersoon. B3 Financiële vaste activa en consolidatie 116 Bij toepassing van de vermogensmutatiemethode moet rekening worden gehouden met het bijzondere karakter van aandelen of certificaten. Indien tot de aandelen in het kapitaal van de deelneming ook prioriteitsaandelen, preferente aandelen, of aandelen die op grond van artikel 2:216 lid 7 BW geen of een beperkt recht geven tot deling in de winst dan wel certificaten daarvan behoren, komt voor deze aandelen slechts de waardering volgens de vermogensmutatiemethode in aanmerking voor zover aan deze aandelen gelijke rechten zijn verbonden als aan gewone aandelen. In andere gevallen wordt bij de waardering van aandelen of certificaten met het bijzondere karakter daarvan rekening gehouden, bijvoorbeeld in het geval dat geen of beperkte rechten op winst of reserves in deze aandelen worden belichaamd. B8 Eigen vermogen 113 De wettelijke reserves waarnaar in artikel 2:373 lid 4 BW wordt verwezen hebben betrekking op de volgende situaties: – negatieve bijschrijvingsreserve als gevolg van de omrekening van het aandelenkapitaal van een naamloze vennootschap naar de euro (artikel 2:67a lid 2 BW); – een lager aandelenkapitaal als gevolg van de omrekening van het aandelenkapitaal van een naamloze vennootschap naar de euro (artikel 2:67a lid 3 BW);

© SRA-Vaktechniek

Pagina 75


– inbreng in natura zonder beschrijving van hetgeen is ingebracht of accountantsverklaring bij de beschrijving (artikel 2:94a lid 3 BW); – reserve voor leningen verstrekt door naamloze vennootschap met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in het kapitaal van de rechtspersoon of van certificaten van deze aandelen (artikel 2:98c lid 4 BW); – reserve voor geactiveerde kosten verbonden aan de oprichting van de vennootschap, de uitgifte van aandelen of kosten van onderzoek en ontwikkeling (artikel 2:365 lid 2 BW); – wettelijke reserve deelnemingen zoals bedoeld in artikel 2:389 lid 6 BW; – reserve omrekeningsverschillen (artikel 2:389 lid 8 BW). Wettelijke reserves zijn niet vrij uitkeerbaar aan de aandeelhouders. 113a De wettelijke reserve deelnemingen wordt gevormd voor resultaten en rechtstreekse vermogensvermeerderingen van de deelnemingen sinds de eerste waardering volgens de vermogensmutatiemethode. Op het moment van deze eerste waardering bedraagt deze wettelijke reserve dus nihil. Onder rechtstreekse vermogensvermeerderingen worden verstaan de baten die rechtstreeks in het eigenvermogen van de deelnemingen zijn verwerkt. Rechtstreekse vermogensvermeerderingen die voortvloeien uit de financiële relatie van de rechtspersoon met zijn deelneming als aandeelhouder of lid als zodanig, bijvoorbeeld een aanvullende agiostorting in een deelneming, vallen niet hieronder. Op de wettelijke reserve deelnemingen worden in mindering gebracht uitkeringen waarop de rechtspersoon sedert de eerste waardering tegen netto-vermogenswaarde tot het moment van vaststellen van de jaarrekening recht heeft verkregen, alsmede rechtstreekse vermogensverminderingen bij de deelneming, en uitkeringen die de rechtspersoon zonder beperkingen kan bewerkstelligen. Voorbeelden van beperkingen zijn: - het niet kunnen afdwingen van een besluit tot uitkering; - een (buitenlandse) deelneming die op grond van weten regelgeving beperkt is in het uitkeren van winsten of reserves. Voorbeelden zijn valutarestricties, wettelijke reserves en contractuele afspraken die uitkering beperken tot een bepaald minimumniveau van het eigen vermogen van de deelneming. - Een beperking kan ook bestaan indien en voor zover de deelneming geen uitkeringen mag doen die tot gevolg hebben dat zij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (zie artikel 2:216 BW). Er is in ieder geval geen sprake van een beperking voor zover na het doen van een uitkering de continuïteit van de deelneming gewaarborgd is. Een beperking bestaat in ieder geval wel indien en voor zover door uitkering discontinuïteit onontkoombaar is (zie A2 alinea 211) of ernstige onzekerheid over de continuïteit ontstaat (zie A2 alinea 214); - de aanvullende belasting die bij de uitkerende deelneming wordt geheven wanneer tot uitkering wordt overgegaan. 115 De reserves als bedoeld in alinea 113 kunnen worden gevormd hetzij als onderdeel van de winstbestemming of -verdeling (behoudens de reserve bedoeld in artikelen 2:94a BW) hetzij ten laste van het Agio of de Overige reserves, zulks ter beslissing van de bevoegde organen van de rechtspersoon met inachtneming van wettelijke en statutaire bepalingen omtrent de reservevorming. De afname van de wettelijke reserves komt ten gunste van de Overige reserves, dan wel is onderdeel van de winstbestemming of -verdeling, zulks ter beslissing van de bevoegde organen van de rechtspersoon met inachtneming van wettelijke en statutaire bepalingen omtrent de reservevorming. In de opgemaakte balans worden de mutaties verwerkt die op grond van wettelijke en statutaire bepalingen in de reserves behoren te zijn aangebracht. Het voorstel voor de bestemming van de vrijval uit dan wel voor de bron van de toevoeging aan de wettelijke en statutaire reserves moet, voor zover nodig voor het vereiste inzicht, worden opgenomen onder Overige gegevens.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 76


5.9 Beschrijving van de technische aspecten van de uitgewerkte uitkeringstoets door Werkgroep FJR Stap 1: continuïteitsveronderstelling (kwalitatief) Ter bepaling of er al dan niet dividend kan worden uitgekeerd, moet rekening worden gehouden met de continuïteitsveronderstelling. Dat vergt een continuïteitsanalyse. Indien blijkt dat de continuïteit (mogelijk) wordt bedreigd, zou er geen dividend mogen worden uitgekeerd. Het bedrag aan uit te keren dividend wordt pas bepaald als er voldoende zekerheid bestaat over de continuïteitsveronderstelling. Stap 2: Bepalen uitkeringsruimte (kwantitatief) Een indicatie van het bedrag aan uit te keren dividend kan (zo veel mogelijk) onafhankelijk van de gekozen waarderingsgrondslag worden bepaald (aan de hand van de indicatoren quick ratio en operationele kasstroom). Dit kan echter slechts ter indicatie dienen van hetgeen uiteindelijk wordt uitgekeerd. Er moet namelijk ook rekening worden gehouden met onzekere factoren en toekomstverwachtingen die niet uit de financiële administratie blijken. De bestuurders moeten bijvoorbeeld ook rekening houden met toekomstige investeringsverplichtingen, claims en aflossingsverplichtingen. Stap 1 Continuïteitsveronderstelling (kwalitatief) De continuïteitsveronderstelling is een grondbeginsel bij de opstelling van de financiële overzichten. Bij de continuïteitsveronderstelling wordt een onderneming geacht haar activiteiten in de nabije toekomst voort te kunnen zetten. Hierbij is er geen noodzaak of intentie tot liquidatie, het staken van bedrijfsactiviteiten of het ingevolge wet- of regelgeving aan crediteuren verzoeken om mee te werken aan schuldsanering. Als het lopende boekjaar en de afgelopen jaren winstgevend waren en er verder geen signalen zijn die wijzen op een mogelijk continuïteitsprobleem, dan hoeft het bestuur de continuïteitsveronderstelling niet gedetailleerd te analyseren en kan worden doorgegaan met stap 2. De analyse van de continuïteitsveronderstelling omvat een beoordeling van de toekomstverwachtingen met betrekking tot onzekere gebeurtenissen of omstandigheden. Hieronder zijn voorbeelden weergegeven van gebeurtenissen of omstandigheden die bedrijfsrisico's kunnen veroorzaken die afzonderlijk of tezamen een gerede twijfel kunnen doen ontstaan omtrent de continuïteitsveronderstelling. Deze opsomming is niet limitatief (zie opmerking in de tekst t.a.v. de aansluiting met de NV COS 570). Financieel  Leningen met vaste aflossingsverplichting waarvan de einddatum nadert, zonder dat reële vooruitzichten bestaan op aflossing of aanpassing van de voorwaarden, of overmatig gebruik van kortlopend krediet ter financiering van vaste activa.  Aanwijzingen dat debiteuren niet aan hun verplichtingen zullen voldoen en/of dat crediteuren verstrekte financiële steun zullen intrekken.  Negatieve operationele kasstromen blijkend uit financiële overzichten of uit toekomstgerichte financiële overzichten.  Belangrijke financiële kengetallen, zoals de kengetallen voor solvabiliteit, die een ongunstig beeld vertonen.  Aanzienlijke negatieve bedrijfsresultaten of belangrijke waardedalingen van activa die worden aangewend om kasstromen te genereren.  Onmogelijkheid de schuldeisers op vervaldata te betalen.  Onmogelijkheid om leningsvoorwaarden na te komen.  Verschuivingen van inkopen op krediet naar inkopen onder rembours.  Onmogelijkheid om financiële middelen voor het ontwikkelen van nieuwe producten of andere noodzakelijke investeringen aan te trekken. Bedrijfsvoering  Het wegvallen en het niet vervangen van functionarissen met sleutelposities in het bestuur van de bedrijfsactiviteiten.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 77


 Het verlies van een belangrijke afzetmarkt, concessie, licentie of een essentiële leverancier.  Personeelsproblemen of een tekort aan belangrijke grondstoffen. Overig  Lopende gerechtelijke procedures tegen de entiteit die, indien zij succes hebben, resulteren in schadeclaims waaraan waarschijnlijk niet kan worden voldaan.  Wijzigingen in wettelijke regelingen of overheidsbeleid die de entiteit naar verwachting nadelig zullen beïnvloeden. Veelal wordt het effect van dergelijke gebeurtenissen of omstandigheden door andere factoren beperkt. Zo kunnen bijvoorbeeld de gevolgen van het niet kunnen voldoen aan de normale betalingsverplichtingen gedeeltelijk worden gecompenseerd door plannen om op een andere wijze een toereikend liquiditeitsniveau te handhaven. Bijvoorbeeld door het afstoten van activa, het herzien van leningsvoorwaarden of het aantrekken van aanvullende financiering. Het verlies van een belangrijke leverancier kan wellicht worden gecompenseerd door gebruik te maken van de diensten van een andere leverancier. Indien na de analyse niet wordt getwijfeld aan de continuïteitsveronderstelling, volgt stap 2. Stap 2 Bepalen uitkeringsruimte (kwantitatief) Solvabiliteit en rentabiliteit zijn niet geschikt om op objectieve wijze het maximaal uit te keren dividend te bepalen15.De inschatting van het ‘vereiste’ eigen vermogen ten opzichte van het totaal vermogen, alsmede de inschatting van het ‘normale’ rendement op het eigen vermogen is brancheafhankelijk en subjectief. Daarnaast heeft het gebruik van andere waarderingsgrondslagen direct gevolgen voor de hoogte van het eigen vermogen en resultaat. Hierdoor worden de solvabiliteit en rentabiliteit beïnvloed en daarmee ook de hoogte van het uit te keren dividend. Beter is het om op basis van een liquiditeitstest met twee indicatoren (quick ratio en operationele kasstroom) de maximale hoogte van het uit te keren dividend te bepalen. Deze indicatoren zijn minder subjectief en minder afhankelijk van de gekozen waarderingsgrondslag. Deze indicatoren zijn op eenvoudige wijze te berekenen op basis van enkele gegevens in de financiële administratie of de jaarrekening en bijzondere gebeurtenissen na balansdatum. Het gaat hier dus om een indicatie van de maximale ruimte die de bestaande boekhouding (los van de toekomstverwachtingen) laat voor uitkering van dividend. Het moet echter duidelijk zijn dat het hier slechts om indicatoren gaat. Het bestuur en de aandeelhouders zijn verantwoordelijk voor het bepalen van de hoogte van het dividend. Zij zullen daarbij ook de kwalitatieve elementen van stap 1 moeten meewegen. Uiteindelijk is het de rechter die toetst of de bestuurder/aandeelhouder juist heeft gehandeld. Uitkeringsruimte Voor de bepaling van de uitkeringsruimte wordt gebruik gemaakt van de elementen van de quick ratio.16Er is aangesloten bij het idee van de quick ratio omdat dit meer geschikt is voor het bepalen van de liquiditeit dan de current ratio. De quick ratio houdt in tegenstelling tot de current ratio geen rekening met de waarde van de voorraad en onderhanden werk. Deze posten bevatten een aanzienlijk waarderingselement. Daarnaast wordt de hoogte van de voorraad in het mkb veelal niet tussentijds bepaald, wat problemen zou kunnen opleveren bij tussentijdse dividenduitkering. De operationele kasstroom De operationele kasstroom geeft de toename of afname aan van de uitkeringsruimte. Deze kasstroom helpt om een inschatting te maken van toekomstige kasstromen en van het toekomstige beslag op liquiditeiten. De operationele kasstroom kan worden gebruikt om een meerjarenliquiditeitsbegroting op te stellen. Kleine rechtspersonen zijn niet verplicht een kasstroomoverzicht op te stellen, echter de operationele kasstroom kan gemakkelijk worden berekend middels de zogenaamde indirecte methode. Via deze methode is de kasstroom direct uit het resultaat te herleiden. Via het alternatief, de directe methode, zal dat niet goed mogelijk zijn. Een berekening van de kasstroom zal naar verwachting geen extra kosten met zich brengen. De omvang van de operationele kasstroom is een 15

Deze indicatoren zijn echter wel geschikt om een algemeen beeld te krijgen van (dis)continuïteit van de onderneming (zie stap 1). 16 De quick ratio wordt bepaald door de formule: Vlottende activa -/- Voorraad -/- Kortlopende schulden = uitkeringsruimte. Hierbij worden o.a. langlopende vorderingen en langlopende rekening-courantfaciliteiten uit de vlottende activa en vlottende passiva geëlimineerd en worden kortetermijnaflossingsverplichtingen opgeteld bij de kortlopende schulden.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 78


zeer belangrijke indicatie voor de aflossingscapaciteit van de onderneming, de mogelijkheid om dividend uit te keren, het voortzetten van de operationele activiteiten en de mogelijkheid nieuwe 17 investeringen aan te gaan zonder daarvoor externe financiering aan te trekken. Bepaling hoogte dividend De uitkeringsruimte geeft samen met de operationele kasstroom de basis weer voor de maximale hoogte van een dividenduitkering. Bij de bepaling hiervan moet rekening worden gehouden met voorzienbare (grote) uitgaven voor bijv. investeringen, nog niet opgenomen aflossingsverplichtingen en bijzondere kostenposten na balansdatum. Er mag rekening gehouden worden met na de balansdatum gerealiseerde inkomende gelden door nieuw gesloten financieringsovereenkomsten of bijzondere inkomsten door bijvoorbeeld de verkoop van activa.

17

De operationele kasstroom wordt bepaald door de formule: resultaat na belasting + afschrijvingen + of – waardeveranderingen van activa + of – mutatie in voorzieningen + of – mutatie in werkkapitaal (vorderingen, voorraden en kortlopende schulden). Tevens wordt rekening gehouden met belangrijke eenmalige baten en lasten die in het resultaat waren begrepen en met voorgenomen (grote) investeringen die de uitkeringsruimte verminderen en nieuw aangetrokken financieringen die deze ruimte vergroten.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 79


5.10 Voorbeelden opdrachtbevestiging 5.10.1 Voorbeeld opdrachtbevestiging inzake overeengekomen specifieke werkzaamheden Dit voorbeeld van een opdrachtbevestiging voor een opdracht tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie is gebaseerd op de tekst uit de Nederlandse Standaard 4400, "Opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie" en verwijst naar de Algemene Voorwaarden. Afhankelijk van de concrete omstandigheden kunnen elementen in de brief worden toegevoegd, weggelaten en/of anders worden geformuleerd. Deze brief is slechts een voorbeeld en pretendeert niet alle mogelijke van belang zijnde onderwerpen te omvatten. In alle gevallen zal de voorbeeldtekst in overeenstemming moeten worden gebracht met de omstandigheden in de specifieke situatie. Eventuele niet in Algemene Voorwaarden opgenomen aansprakelijkheidsregelingen zullen van geval tot geval specifiek moeten worden geredigeerd. Zo nodig zal over de inhoud van de brief overleg moeten worden gepleegd met een jurist.

Geacht Bestuur van .... (naam vennootschap), U heeft ons opdracht gegeven overeengekomen specifieke werkzaamheden uit te voeren met betrekking tot financiële informatie ten behoeve van de uitkeringstoets, zoals die door het bestuur van ... (naam entiteit(en)) dient te worden uitgevoerd. Op grond van art. 216 BW2 kunt u daarmee vaststellen of u goedkeuring kunt verlenen aan het besluit van de dividenduitkering over het boekjaar … door de door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. Deze brief is bedoeld om de voorwaarden van de aan ons verstrekte opdracht vast te leggen, alsmede de aard en beperkingen van onze werkzaamheden. Opdracht Wij zullen de overgekomen specifieke werkzaamheden verrichten op de informatie die benodigd is voor het uitvoeren van de uitkeringstoets en aan u de feitelijke bevindingen rapporteren die resulteren uit deze werkzaamheden. De werkzaamheden die wij zullen uitvoeren, zijn erop gericht om u te assisteren in de op grond van de wet (art. 216 lid 2 BW2) door u te verlenen goedkeuring aan het uitkeringsbesluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. De werkzaamheden betreffen geen controle- of beoordelingsopdracht of enige andere assurance-opdracht uitgevoerd in overeenstemming met Nederlandse controle- en overige standaarden, en derhalve wordt geen zekerheid verstrekt. Dit houdt in dat aan onze rapportage geen zekerheid kan worden ontleend omtrent de getrouwheid van het in onze rapportage opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen daarop. Beroepsvoorschriften Wij zullen deze opdracht uitvoeren in overeenstemming met Nederlands recht, waaronder de Nederlandse Standaard 4400, "Opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie". Dienovereenkomstig zijn wij verplicht te voldoen aan de voor ons geldende ethische voorschriften18. Verantwoordelijkheid bestuur Wij vestigen er de aandacht op dat het bestuur van de entiteit verantwoordelijk is voor het uitvoeren van de zogenaamde uitkeringstoets op basis van onze feitelijke bevindingen. Voorts is dit bestuur verantwoordelijk voor de bij de berekening gehanteerde uitgangspunten en is het bestuur van de entiteit ervoor verantwoordelijk dat rapport van feitelijke bevindingen niet verder wordt verspreid. Werkzaamheden Onze werkzaamheden hebben betrekking op het verzamelen van historische, actuele en prospectieve informatie ten behoeve van de uitkeringstoets. Deze informatie strekt niet ter vervanging van enige 18

Indien u prijs stelt op een exemplaar van de Verordening gedragscode kunnen wij u die toesturen.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 80


andere vorm van rapportage met betrekking tot historische of prospectieve informatie en is alleen voor het specifieke doel van deze opdracht opgesteld. Onze werkzaamheden bestaan voornamelijk uit: - het verzamelen van de jaarrekening, tussentijdse cijfers en alle andere benodigde gegevens voor het opstellen van de documentatie (historische, tussentijdse, actuele en toekomstgerichte data); - het vaststellen van de uitkomsten van de balanstest; - het vaststellen op basis van tussentijdse cijfers of het eigen vermogen respectievelijk de wettelijke en statutaire reserves in de tussentijd zijn gemuteerd; - het vaststellen van de tussentijdse cijfers tot uitkeringsdatum; - het vaststellen van de balans- en liquiditeitspositie per uitkeringsdatum; - het opstellen van de basisopstelling, bestaande uit tussentijdse cijfers voor en de (liquiditeits)prognose na uitkeringsdatum op basis van uitgangspunten directie. Onze opdracht is niet gericht op het ontdekken van fraude of onjuistheden of onwettig handelen. Niettemin zullen wij u informeren indien wij dergelijke zaken constateren. De primaire verantwoordelijkheid voor het voorkomen en ontdekken van fraude en onjuistheden berust bij zowel de toezichthoudende organen als het bestuur van de entiteit. De accountant is niet verantwoordelijk en aansprakelijk voor de preventie van fraude en onjuistheden. Wij hebben er alle vertrouwen in te kunnen rekenen op volledige medewerking van uw personeel en vertrouwen erop dat men alle vastleggingen, documentatie en andere informatie die in het kader van de opdracht benodigd zijn, beschikbaar zal stellen. Rapportage Onze rapportage bestaat uit feitelijke bevindingen die resulteren uit onze werkzaamheden. Het is de bedoeling dat u zelf een oordeel vormt over de werkzaamheden en over de in dit rapport weergegeven bevindingen en op basis daarvan uw eigen conclusie trekt. Ons rapport mag niet gebruikt worden voor enig ander doel en is uitsluitend voor de opdrachtgever bestemd. Dit rapport (of delen daaruit) mag(/mogen) zonder onze uitdrukkelijke schriftelijke toestemming vooraf niet aan anderen ter beschikking worden gesteld. [indien geen opdracht tot het controleren, beoordelen of samenstellen van de jaarrekening is verstrekt:] Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme Ingevolge de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) dienen wij cliëntonderzoek te verrichten alvorens wij de opdracht kunnen aanvaarden. Voorts zijn wij op grond van de Wwft verplicht een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie van of ten behoeve van een cliënt, voor zover die wordt gesignaleerd in het kader van onze normale werkzaamheden, te melden aan de Financial Intelligence Unit Nederland te Zoetermeer. Honorarium Ons honorarium is gebaseerd op de tijdsbesteding van ons team, inclusief te maken kosten. De individuele uurtarieven zijn in overeenstemming met de mate van verantwoordelijkheid en de vereiste ervaring en bekwaamheid van elk der teamleden. Ons honorarium voor verrichte werkzaamheden zal na de uitvoering van de opdracht in rekening worden gebracht. De betalingstermijn bedraagt ... dagen. Algemene Voorwaarden Op onze dienstverlening zijn onze Algemene Voorwaarden van toepassing, waarvan u bijgaand een exemplaar aantreft. Door ondertekening en retournering van deze opdrachtbevestiging verklaart u dit exemplaar te hebben ontvangen en te accepteren. Ten slotte Met groot genoegen aanvaarden wij de opdracht. Mocht u nog vragen hebben, aarzelt u dan niet contact met ons op te nemen. Wij verzoeken u het bijgevoegde tweede exemplaar van deze brief te voorzien van uw handtekening en te retourneren, ter bevestiging dat deze brief een correcte weergave is van hetgeen wij overeenkwamen, inclusief de specifieke werkzaamheden die wij hebben

© SRA-Vaktechniek

Pagina 81


afgesproken te zullen uitvoeren. Hoogachtend,

... (naam accountantspraktijk) ... (naam accountant) Voor akkoord getekend namens, ... (naam entiteit(en)) door ... (naam en functie) ... (datum ondertekening) Bijlagen: - Algemene Voorwaarden - Tweede exemplaar van deze brief

© SRA-Vaktechniek

Pagina 82


5.10.2 Voorbeeld opdrachtbevestiging inzake assurance-opdracht Dit voorbeeld van een opdrachtbevestiging in het kader van het onderzoeken van de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets is gebaseerd op de tekst uit de Nederlandse Standaard 3000 ’Assurance-opdrachten anders dan opdrachten tot controle of beoordeling van historische financiële informatie’ en 3400, ’Onderzoek van toekomstgerichte financiële informatie’ en verwijst naar de Algemene Voorwaarden. Afhankelijk van de concrete omstandigheden kunnen elementen in deze brief worden toegevoegd, weggelaten en/of anders worden geformuleerd. Deze brief is slechts een voorbeeld en pretendeert niet alle mogelijke van belang zijnde onderwerpen te omvatten. In alle gevallen zal de voorbeeldtekst in overeenstemming moeten worden gebracht met de omstandigheden in de specifieke situatie. Eventuele niet in Algemene Voorwaarden opgenomen aansprakelijkheidsregelingen zullen van geval tot geval specifiek moeten worden geredigeerd. Zo nodig zal over de inhoud van de brief overleg moeten worden gepleegd met een jurist.

Geachte Bestuur van .... (naam vennootschap), In overeenstemming met het besluit dat door AVA van ... (naam entiteit(en)) ( "de vennootschap" ) is genomen inzake de uitkering van € …… op … … 201X heeft u opdracht gegeven tot het onderzoeken van en rapporteren over de bedrijfseconomische aanvaardbaarheid van de financiële informatie ten aanzien van de huidige en toekomstige kasstromen die de basis vormen voor uw besluitvorming inzake de uitkeringstoets. Zoals overeengekomen zal deze financiële informatie bestaan uit ... (historische, tussentijdse en toekomstgerichte financiële informatie). Deze brief is bedoeld om de voorwaarden van de aan ons verstrekte opdracht vast te leggen, alsmede de aard en beperkingen van onze werkzaamheden. Opdracht Wij zullen de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets van ... (naam entiteit(en)) per ... (datum voorgenomen uitkering) onderzoeken. Onze werkzaamheden zijn erop gericht toereikende informatie te verkrijgen om vast te stellen dat: •

de aan de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets ten grondslag liggende bedrijfseconomische gegevens, uitgangspunten en veronderstellingen, naar beste schatting door het bestuur, niet onredelijk zijn;

•

de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets op een juiste wijze is gebaseerd op actuele gegevens en veronderstellingen;

•

de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets op een juiste wijze is gepresenteerd en alle veronderstellingen van materieel belang toereikend zijn toegelicht met inbegrip van een duidelijke vermelding of het schattingen of hypotheses betreft; en

•

de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets is opgesteld op dezelfde basis als de jaarrekening, met toepassing van aanvaardbare grondslagen van waardering en resultaatbepaling.

Beperkingen Wij beperken onze werkzaamheden tot de beoordeling van de bedrijfseconomische aanvaardbaarheid van de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets. Wij doen geen juridische toets naar aspecten die mogelijk betrekking kunnen hebben op aansprakelijkheid van bestuurders en/of aandeelhouders. Wij beperken ons onderzoek ten aanzien van de tussentijdse cijfers tot een beoordeling van de redelijkheid hiervan in het licht van het doel van dit onderzoek. Door de aard van de uit te voeren werkzaamheden kan ons onderzoek naar de gegevens waarop de basisgegevens en de veronderstellingen voor de in de basisopstelling opgenomen prognose zijn gebaseerd, slechts resulteren in het verstrekken van een conclusie die een beperkte mate van zekerheid geeft. Ons onderzoek naar de presentatie van en de toelichting op de basisopstelling ten behoeve van de

© SRA-Vaktechniek

Pagina 83


uitkeringstoets resulteert in een oordeel dat een redelijke mate van zekerheid geeft. Tenslotte geven wij een oordeel omtrent de bedrijfseconomische aanvaardbaarheid van de voorgenomen uitkering. Beroepsvoorschriften Wij zullen deze opdracht uitvoeren in overeenstemming met Nederlands recht, waaronder de Nederlandse Standaard 3000 “Assuranceopdrachten anders dan opdrachten tot controle of beoordeling van historische financiële informatie” en Standaard 3400, "Onderzoek van toekomstgerichte financiële informatie". Dienovereenkomstig zijn wij verplicht te voldoen aan de voor ons geldende ethische voorschriften19. Onafhankelijkheid – indien geen andere doorlopende assurance-opdracht wordt verricht Nederlands recht vereist dat wij onafhankelijk zijn ten opzichte van onze assurance-cliënten. Dit betekent dat op een aantal vormen van overige dienstverlening aanvullende voorwaarden van toepassing zijn en dat voor sommige soorten van overige dienstverlening beperkingen gelden. Wij zullen in voorkomende gevallen deze voorwaarden en/of eventuele beperkingen met u bespreken. Om onze onafhankelijkheid op efficiënte wijze blijvend te kunnen waarborgen verzoeken wij u ons te informeren over de juridische structuur van uw vennootschap, de namen van uw directe en indirecte aandeelhouders, alsook van alle overige (groeps)maatschappijen en gelieerde maatschappijen waarmee uw vennootschap direct of indirect is verbonden. Wijzigingen in de (juridische) (groeps)samenstelling of structuur kunnen met zich meebrengen dat wij genoodzaakt zijn de verlening van bepaalde diensten aan uw vennootschap te beëindigen. Als partners of professionals van onze organisatie het voornemen hebben in dienst te treden bij een assurance-cliënt, gelden randvoorwaarden om onze onafhankelijkheid te kunnen waarborgen. Zonder onze voorafgaande schriftelijke toestemming zult u daarom geen aanbiedingen doen tot het aangaan van een dienstverband in een financiële verslaggevingsrol, aan huidige of voormalige partners of andere professionals van onze organisatie, indien de betreffende partner of professional betrokken was bij de assurance-opdracht, totdat de van toepassing zijnde afkoelingsperiode volgens de onafhankelijkheidsvoorschriften is verstreken. Voorts zult u zonder onze voorafgaande schriftelijke toestemming geen relaties aangaan met partners of andere professionals van onze organisatie waarbij sprake is van een gemeenschappelijk commercieel of financieel belang. In voorkomend geval zullen wij beoordelen of deze relatie past in het kader van de gewone bedrijfsuitoefening en of de samenloop met de assurance-opdracht een eventuele bedreiging vormt voor onze onafhankelijkheid. Verantwoordelijkheid bestuur Wij vestigen er de aandacht op dat het bestuur van de entiteit verantwoordelijk is voor de opstelling en de presentatie van de ... (benaming opstelling), inclusief de beschrijving en toelichting van de daaraan ten grondslag liggende veronderstellingen. Als onderdeel van onze werkzaamheden zullen wij het bestuur vragen schriftelijk te bevestigen aangaande het beoogde gebruik van de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets, de volledigheid van de belangrijkste veronderstellingen en het aanvaarden van de verantwoordelijkheid voor de inhoud van de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets. Werkzaamheden De in dit kader uit te voeren werkzaamheden bestaan in hoofdzaak uit het inwinnen van inlichtingen bij functionarissen van uw vennootschap, het uitvoeren van cijferanalyses met betrekking tot de tussentijdse en toekomstgerichte financiële gegevens, het vaststellen dat de veronderstellingen op juiste wijze zijn verwerkt en het beoordelen van de bedrijfseconomische aanvaardbaarheid op basis van de toekomstige kasstromen in het licht van de voorgenomen uitkering Onze opdracht is niet gericht op het ontdekken van fraude of onjuistheden of onwettig handelen. Niettemin zullen wij u informeren indien wij dergelijke zaken constateren. De primaire verantwoordelijkheid voor het voorkomen en ontdekken van fraude en onjuistheden berust bij zowel de toezichthoudende organen als het bestuur van de entiteit. De accountant is niet verantwoordelijk en aansprakelijk voor de preventie van fraude en onjuistheden.

19

Indien u prijs stelt op een exemplaar van de Verordening gedragscode kunnen wij u die toesturen.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 84


Wij hebben er alle vertrouwen in te kunnen rekenen op volledige medewerking van uw personeel en vertrouwen erop dat men alle vastleggingen, documentatie en andere informatie die in het kader van de opdracht benodigd zijn, beschikbaar zal stellen. Rapportage De uitkomsten van onze werkzaamheden zullen wij rapporteren in de vorm van een onderzoeksrapport, bestaande uit twee delen. Wij zullen met een beperkte mate van zekerheid rapporteren over de vraag of de veronderstellingen een niet onredelijke basis vormen voor de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets. Tevens zullen wij met een redelijke mate van zekerheid rapporteren of de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets naar ons oordeel op aanvaardbare wijze is gebaseerd op de als uitgangspunt gekozen veronderstellingen en of de presentatie ervan in overeenstemming is met de van toepassing zijnde grondslagen voor de financiële verslaggeving. Beoogde gebruik en verspreidingskring van de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets U heeft ons geïnformeerd dat de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets en ons onderzoeksrapport daarbij zijn bedoeld voor het uitvoeren van de uitkeringstoets per … en uitsluitend 20 bestemd voor het bestuur van (… naam vennootschap) . Wij zullen dit beoogde gebruik in ons onderzoeksrapport tot uitdrukking brengen en verzoeken u vriendelijk onze rapportage niet onder anderen dan de benoemde gebruikersgroep te verspreiden zonder onze voorafgaande uitdrukkelijke toestemming. Realiseerbaarheid van de uitkomsten Toekomstgerichte financiële informatie heeft betrekking op gebeurtenissen en acties die zich nog niet hebben voorgedaan en zich wellicht ook nooit zullen voordoen. Hoewel er wel gegevens aanwezig kunnen zijn ter onderbouwing van de veronderstellingen, waarop de toekomstgerichte financiële informatie is gebaseerd, zijn dergelijke gegevens in het algemeen eveneens toekomstgericht en derhalve onzeker van aard. Wij zijn daarom niet in staat een oordeel uit te spreken of de uitkomsten zoals weergegeven in de toekomstgerichte financiële informatie daadwerkelijk behaald zullen worden. In ons onderzoeksrapport zullen wij dit daarom uitdrukkelijk vermelden. [indien geen opdracht tot het controleren, beoordelen of samenstellen van de jaarrekening is verstrekt:] Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme Ingevolge de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) dienen wij cliëntonderzoek te verrichten alvorens wij de opdracht kunnen aanvaarden. Voorts zijn wij op grond van de Wwft verplicht een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie van of ten behoeve van een cliënt, voor zover die wordt gesignaleerd in het kader van onze normale werkzaamheden, te melden aan de Financial Intelligence Unit Nederland te Zoetermeer. Honorarium Ons honorarium is gebaseerd op de tijdsbesteding van ons team, inclusief te maken kosten. De individuele uurtarieven zijn in overeenstemming met de mate van verantwoordelijkheid en de vereiste ervaring en bekwaamheid van elk der teamleden. Ons honorarium voor verrichte werkzaamheden zal maandelijks in rekening worden gebracht op basis van de voortgang daarvan. De betalingstermijn bedraagt ... dagen. Algemene Voorwaarden Op onze dienstverlening zijn onze Algemene Voorwaarden van toepassing, waarvan u bijgaand een exemplaar aantreft. Door ondertekening en retournering van deze opdrachtbevestiging verklaart u dit exemplaar te hebben ontvangen en te accepteren. Elektronische communicatie Tijdens de uitvoering van de opdracht kunnen opdrachtgever en opdrachtnemer door middel van elektronische middelen met elkaar communiceren. In afwijking van het bepaalde in artikel ... (artikelnummer van de Algemene voorwaarden) van de Algemene Voorwaarden geldt dat opdrachtnemer niet aansprakelijk is voor schade die opdrachtgever lijdt ten gevolge van gebruik van 20

Waar mogelijk de gebruikersgroep specifiek benoemen.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 85


elektronische middelen van communicatie, waaronder, maar niet beperkt tot, schade ten gevolge van niet-aflevering of vertraging bij de aflevering van elektronische communicatie, onderschepping of manipulatie van elektronische communicatie door derden of door programmatuur/apparatuur gebruikt voor verzending, ontvangst of verwerking van elektronische communicatie, overbrenging van virussen en niet of niet goed functioneren van het telecommunicatienetwerk of andere voor elektronische communicatie benodigde middelen, behoudens voor zover de schade het gevolg is van opzet of grove schuld van opdrachtnemer. De data-uittreksels uit de computersystemen van opdrachtnemer leveren dwingend bewijs op van (de inhoud van) de door opdrachtnemer verstuurde elektronische communicatie tot het moment dat tegenbewijs is geleverd door de opdrachtgever. Ten slotte Met groot genoegen aanvaarden wij de opdracht. Mocht u nog vragen hebben, aarzelt u dan niet contact met ons op te nemen. Wij verzoeken u het bijgevoegde tweede exemplaar van deze brief te voorzien van uw handtekening en te retourneren, ter bevestiging dat deze brief een correcte weergave is van hetgeen wij overeenkwamen, inclusief de specifieke werkzaamheden die wij hebben afgesproken te zullen uitvoeren. Hoogachtend, ... (naam accountantspraktijk) ... (naam accountant)

Voor akkoord getekend namens, ... (naam entiteit(en)) door ... (naam en functie) ... (datum ondertekening) Bijlagen:

- Algemene Voorwaarden

- Tweede exemplaar van deze brief

© SRA-Vaktechniek

Pagina 86


5.11 Voorbeeld werkprogramma De hieronder beschreven werkzaamheden zijn indicatief en niet limitatief.

VOORBEREIDING -

Stel vast dat er geen belemmeringen zijn om de opdracht te aanvaarden, verstuur vervolgens de opdrachtbevestiging en stel vast dat een getekend exemplaar is ontvangen.

DE BALANSTEST / VERMOGENSTOETS Is het eigen vermogen van de vennootschap na dividenduitkering groter dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden? - Stel aan de hand van de laatste jaarrekening vast of er sprake is van wettelijke reserves (de wettelijke reserves minimumkapitaal resp. steunfinanciering komen te vervallen). - Bepaal aan de hand van de statuten of er sprake is van statutaire reserves. - Bepaal de hoogte van de wettelijke en statutaire reserves, rekening houdend met omstandigheden die zich na balansdatum tot op heden hebben voorgedaan. - Stel op basis van het uitkeringsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders vast dat het eigen vermogen na uitkering groter is dan de reserves die volgens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. - Indien het laatste niet het geval is: opdracht teruggeven met een schriftelijke communicatie dat het aandeelhoudersbesluit nietig is.

DE CONTINUÏTEITSTOETS Voldoet de vennootschap na de uitkering nog steeds aan de continuïteitsveronderstelling, waarop de laatste jaarrekening is opgesteld en de verklaring is afgegeven? - Stel vast of het uitkeringsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders een wijziging tot gevolg heeft van de continuïteitsveronderstelling, zoals die in het kader van de laatste jaarrekening is beoordeeld. Betrek hierbij alle overwegingen conform Standaard 570, zoals die in het jaarrekeningdossier zijn vastgelegd. - Indien de opdracht pas na meer dan enige tijd na het opmaken van de jaarrekening is verstrekt: betrek hierbij ook belangrijke gebeurtenissen die na het opmaken van de jaarrekening hebben plaatsgevonden c.q. bekend zijn geworden. - Indien in het kader van de continuïteitsbeoordeling een credit rating is berekend, stel vast in hoeverre daarbij rekening is gehouden met het uitkeringsbesluit, dan wel wat de impact van het negatieve effect hiervan is op de bijgestelde credit rating. - Indien op grond van de aangepaste continuïteitsveronderstelling gerede twijfel bestaat aan het toestemmen in het aandeelhoudersbesluit, dient dit als zodanig aan het bestuur te worden gecommuniceerd.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 87


DE UITKERINGSTEST / BETALINGSCAPACITEITSTOETS Kan de vennootschap na de uitkering blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden? - Stel de hoogte en de samenstelling vast van het werkkapitaal (vlottende activa – vlottende passiva) volgens de laatste jaarrekening. - Stel aan de hand van de administratie de (ontwikkeling van) de tussentijdse cijfers en de actuele financiële positie vast en stel vast of zich hierin ten opzichte van de jaarrekening belangrijke wijzigingen hebben voorgedaan. - Indien geen prognose is opgesteld (NV COS 4400), dient deze in dit kader alsnog te worden opgesteld met een voldoende tijdshorizon. - Hierbij is het noodzakelijk om bij het bestuur van de vennootschap de uitgangspunten na te gaan (waaronder de vastgestelde uitkering), deze ook specifiek vast te leggen en te rapporteren onder verwijzing naar de verantwoordelijkheid hiervoor van het bestuur en deze op redelijkheid te beoordelen. - Indien deze uitgangspunten niet redelijk voorkomen dient de accountant te overwegen om de opdracht terug te geven. - Beoordeel de tussentijdse cijfers en houd o.a. rekening met: - verloop debiteuren t.o.v. verloop omzet; - verloop voorraden t.o.v. verloop omzet, inkopen; - verloop crediteuren t.o.v. verloop inkopen; - verloop brutowinstmarge t.o.v. omzet en verloop omzet, kosten; - verloop stand rekening-courant banken en andere liquide middelen; - onttrekkingen of dotaties aan voorzieningen; - investeringen, desinvesteringen, nieuwe leningen en aflossingen; - afwijkingen van deze ontwikkelingen t.o.v. begroting / prognose; - overige cijfermatige ontwikkelingen in tussentijdse cijfers.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 88


EXTRA WERKZAAMHEDEN IN HET KADER VAN NV COS 3400 -

-

-

-

-

-

Stel vast dat er een prognose (exploitatie, balans en liquiditeitsprognose met een adequate planninghorizon is opgesteld. Stel vast dat voldoende rekening is gehouden met de looptijd van belangrijke (financierings)contracten en stel vast of en in hoeverre hier reeds met een winstuitkering rekening is gehouden. Beoordeel de herkomst en de betrouwbaarheid van de gegevens die ten grondslag liggen aan de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets; Beoordeel de redelijkheid van de hieraan ten grondslag liggende veronderstellingen; Betrek hierbij ook informatie omtrent lopende contracten plannen van de ondernemingsleiding en andere relevante interne en externe factoren; Stel vast dat de aan de basisberekening ten grondslag liggende uitgangspunten en veronderstellingen adequaat zijn verwerkt en dat voldoende rekening is gehouden met tussentijdse ontwikkelingen en afwijkingen; Beoordeel de gevoeligheid van de gehanteerde veronderstellingen en stel vast of deze van materiële betekenis kunnen zijn op de bedrijfseconomische aanvaardbaarheid van de voorgenomen uitkering. Vraag een bevestiging aan de ondernemingsleiding dat er geen andere omstandigheden of plannen zijn die de uitgangspunten van de prognose dermate wijzigen dat hierdoor de prognose substantieel zou wijzigen. Maak hiervoor gebruik van het model bevestiging bij de uitkeringstoets.

RAPPORTERING -

-

-

Maak bij het opstellen van de rapportage eventueel gebruik van het voorbeeld rapport. Indien na het maken van de basisopstelling knelpunten zijn gesignaleerd, dienen deze te worden besproken met de opdrachtgever; als deze knelpunten niet kunnen worden opgelost geeft de accountant de opdracht terug. Stel vast dat in het rapport van bevindingen (NV COS 4400) geen conclusies zijn geformuleerd. Formuleer in het onderzoeksrapport (NV COS 3400) de conclusie ten aanzien van de redelijkheid van de veronderstellingen, de verwerking hiervan in de basisopstelling en de bedrijfseconomische aanvaardbaarheid van de voorgenomen uitkering. Stel achteraf vast dat geen andere uitkering is gedaan die afwijkt van de gehanteerde uitgangspunten bij de uitvoering van deze opdracht. Indien hiervan wel sprake is, ga na in hoeverre dat eventueel consequenties heeft voor het continueren van andere opdrachten.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 89


5.12 Voorbeeld bevestiging bij een uitkeringstoets Dit is slechts een voorbeeld van een bevestiging bij de uitkeringstoets. Het voorbeeld moet in alle gevallen worden aangepast teneinde de specifieke omstandigheden van de opdracht weer te geven. Uitgangspunt bij het opstellen van de brief zijn de voorschriften in de Nadere voorschriften controle- en overige standaarden. Zo nodig zal over de inhoud van de brief overleg moeten worden gepleegd met een jurist.

(Briefhoofd van de entiteit) Aan: Accountant... ... (datum) Betreft: Bevestiging bij de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets inzake de voorgenomen uitkering per …

Geachte ...., Wij verstrekken deze bevestiging vanwege de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets. Onjuistheden en fraude Wij erkennen onze verantwoordelijkheid voor de opzet en implementatie van een toereikende administratieve organisatie en interne beheersing, inclusief de invoering van maatregelen, opgezet om onjuistheden en fraude te vermijden en te ontdekken. Wij hebben met u de uitkomst van onze inschatting besproken van het risico dat de jaarrekening afwijkingen van materieel belang zou kunnen bevatten door fraude of door onjuistheden. Wij hebben alle feiten van betekenis vermeld in verband met alle aanwijzingen voor fraude, of beschuldigingen daarvan, waarvan ons bekend is dat ze de onderneming beïnvloed kunnen hebben. Overige bevestigingen Om misverstanden te vermijden bevestigen wij een aantal specifieke zaken die wij in het kader van de controle al mondeling aan u hebben gemeld. De weergegeven bevestigingen zijn gebaseerd op de ons bekende feiten en op informatie die wij verkregen door navraag bij andere directieleden en bij medewerkers van de onderneming met voldoende kennis en ervaring. Wij bevestigen u dat: 1.

alle huidige en toekomstige inkomsten en uitgaven, rechten en verplichtingen en alle overige gegevens die hiertoe relevant zijn adequaat zijn verwerkt in de basisopstelling t.b.v. de uitkeringstoets;

© SRA-Vaktechniek

Pagina 90


2.

ons geen andere omstandigheden, plannen of afspraken met derden bekend zijn, waarmee bij de opstelling van deze basisopstelling rekening moet worden gehouden;

3.

alle informatie aan u is verstrekt en die van belang is voor uw oordeelsvorming over de bedrijfseconomische aanvaardbaarheid van deze basisopstelling. Hieronder zijn begrepen: •

de gehele financiële administratie en alle daaraan gerelateerde gegevens;

•

alle notulen van bestuurs-, aandeelhouders- en commissarissenvergaderingen;

•

informatie over besproken zaken en genomen besluiten in bestuursaandeelhouders- en commissarissenvergaderingen welke nog niet zijn genotuleerd;

•

mededelingen over alle van belang zijnde gebeurtenissen na balansdatum en informatie die na balansdatum beschikbaar is gekomen; en

•

informatie over eventuele claims en rechtszaken.

4.

onze plannen voor toekomstige activiteiten met u zijn besproken en wij geen reden zien te twijfelen aan de continuïteitsveronderstelling van de activiteiten.

5.

wij zijn van mening dat de significante veronderstellingen die zijn gehanteerd bij het maken van schattingen en prognoses redelijk zijn.

[Optioneel] Ruimte voor additionele/cliëntspecifieke bevestigingen Hoogachtend, Namen van alle bestuursleden.

Bijlagen: •

Basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets

© SRA-Vaktechniek

Pagina 91


5.13 Voorbeeld rapporten 5.13.1 Voorbeeld rapport van bevindingen Aan: Opdrachtgever RAPPORT VAN FEITELIJKE BEVINDINGEN INZAKE HET OPSTELLEN VAN DE BASISOPSTELLING TEN BEHOEVE VAN DE UITKERINGSTOETS Opdracht Wij hebben een aantal specifieke werkzaamheden verricht met betrekking tot de informatie die benodigd is voor het uitvoeren van de uitkeringstoets door het bestuur van de vennootschap zoals omschreven in onze opdrachtbrief van ... (datum brief opdrachtbevestiging). Deze rapportage bevat de uitkomsten van deze werkzaamheden. De werkzaamheden die wij hebben uitgevoerd, zijn erop gericht om u behulpzaam te zijn bij het opstellen van de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets. Het is de bedoeling dat u zelf een oordeel vormt over deze werkzaamheden en over de in dit rapport weergegeven bevindingen en op basis daarvan uw eigen conclusie trekt. Aard en reikwijdte van de verrichte werkzaamheden Wij hebben onze werkzaamheden verricht in overeenstemming met Nederlands recht, waaronder de Nederlandse Standaard 4400, "Opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie". Het doel van deze opdracht tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden is het verrichten van die werkzaamheden die wij met de opdrachtgever zijn overeengekomen en het rapporteren over de feitelijke bevindingen. Aangezien wij slechts verslag doen van feitelijke bevindingen uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden betekent dit dat op het in dit rapport opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen geen accountantscontrole is toegepast en dat evenmin een beoordelingsopdracht is uitgevoerd. Dit houdt in dat aan onze rapportage geen zekerheid kan worden ontleend omtrent de getrouwheid van het in dit rapport opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen daarop. Beschrijving uitgevoerde specifieke werkzaamheden Beschrijf hier op basis van welke gegevens u de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets hebt opgesteld en welke werkzaamheden verder in dat kader zijn verricht. Beschrijving van de uitkomsten Beschrijf hier de gehanteerde gegevens, uitgangspunten, veronderstellingen en feitelijke bevindingen inzake de uitgevoerde balanstest en de opstelling van de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets. De basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets is opgenomen in de bijlage bij dit rapport. Overige aspecten - realiseerbaarheid toekomstige uitkomsten De werkelijke uitkomsten zullen waarschijnlijk afwijken van de prognose, aangezien de veronderstelde gebeurtenissen zich veelal niet op gelijk(tijdig)e wijze zullen voordoen als hier is aangenomen. De hieruit voortvloeiende afwijkingen kunnen van materieel belang zijn. - beperking in verspreidingskring en het gebruik Deze rapportage is uitsluitend bestemd voor de opdrachtgever aangezien anderen die niet op de hoogte zijn van het doel van de werkzaamheden de resultaten onjuist kunnen interpreteren. Wij verzoeken u derhalve de rapportage niet aan anderen te verstrekken zonder onze uitdrukkelijke toestemming vooraf.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 92


Plaats en datum

... (naam accountantspraktijk)

... (naam accountant) Bijlage: basisopstelling t.b.v. uitkeringstoets

© SRA-Vaktechniek

Pagina 93


5.13.2 Voorbeeld onderzoeksrapport ONDERZOEKSRAPPORT

Aan: Opdrachtgever Opdracht en verantwoordelijkheden Wij hebben de bijgevoegde, door ons gewaarmerkte, basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets van ... (naam entiteit(en)) te ... (statutaire vestigingsplaats) per ... (datum voorgenomen uitkering) onderzocht. De basisopstelling, met inbegrip van tussentijdse cijfers en de veronderstellingen waarop deze is gebaseerd, is opgesteld onder verantwoordelijkheid van het bestuur van de entiteit21. Het is onze verantwoordelijkheid een onderzoeksrapport inzake de bedrijfseconomische aanvaardbaarheid van deze basisopstelling te verstrekken. Werkzaamheden Wij hebben ons onderzoek verricht in overeenstemming met Nederlands recht, waaronder de Nederlandse Standaard 3000 “Assuranceopdrachten anders dan opdrachten tot controle of beoordeling van historische financiële informatie” en Standaard 3400, "Onderzoek van toekomstgerichte financiële informatie". De in dit kader uitgevoerde werkzaamheden bestonden in hoofdzaak uit het inwinnen van inlichtingen bij functionarissen van de entiteit, het uitvoeren van cijferanalyses met betrekking tot de financiële gegevens en het vaststellen dat de historische en tussentijdse cijfers, alsmede de veronderstellingen voor de in de basisopstelling opgenomen prognose op de juiste wijze zijn verwerkt.

Ons onderzoek betreffende de gegevens waarop deze uitgangspunten en veronderstellingen zijn gebaseerd, kan als gevolg van de aard van dit onderzoek, slechts resulteren in het geven van een conclusie die een beperkte mate van zekerheid geeft. Ons onderzoek naar de presentatie van en de toelichting op de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets resulteert in een oordeel dat een redelijke mate van zekerheid geeft. Tenslotte geven wij een oordeel omtrent de bedrijfseconomische aanvaardbaarheid van de voorgenomen uitkering.

Beperkingen Vermeld hier eventuele beperkingen met betrekking tot de betrouwbaarheid van de aan de basisberekening ten behoeve van de uitkeringstoets ten grondslag liggende gegevens of andere beperkingen ten aanzien van de reikwijdte van de opdracht.

Conclusie en oordeel Op grond van ons onderzoek van de gegevens en veronderstellingen waarop de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets is gebaseerd is ons niets gebleken op grond waarvan wij zouden moeten concluderen dat de uitgangspunten en veronderstellingen geen redelijke basis vormen voor de bedrijfseconomische aanvaardbaarheid van de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets. Naar ons oordeel is de basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets op een juiste wijze op basis van de veronderstellingen opgesteld en toegelicht. Naar ons oordeel leidt de voorgenomen uitkering in bedrijfseconomische zin in het licht van de huidige financiële- en marktomstandigheden wel/niet22 tot een verstoring van de huidige en toekomstige kasstromen waardoor het voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden van de vennootschap zou kunnen worden belemmerd. Overige aspecten 1. Realiseerbaarheid toekomstige uitkomsten 21

Afhankelijk van de aard van de entiteit te vervangen door een meer passende aanduiding zoals 'het bestuur van de vennootschap' (B.V/N.V.), 'vereniging', 'stichting', 'kredietinstelling' enz. 22

Maak hier uw keuze tussen wel of niet

© SRA-Vaktechniek

Pagina 94


De werkelijke uitkomsten zullen waarschijnlijk afwijken van prognose, aangezien de veronderstelde gebeurtenissen zich veelal niet op gelijke wijze zullen voordoen als hier is aangenomen. De hieruit voortvloeiende afwijkingen kunnen van materieel belang zijn. 2. Beperking in verspreidingskring en het gebruik De basisopstelling ten behoeve van de uitkeringstoets is opgesteld voor het bestuur van de vennootschap met als doel het bestuur in staat te stellen te voldoen aan de uitkeringstoets zoals beschreven in art. 216 BW2. Hierdoor is deze basisopstelling niet geschikt voor andere doeleinden. Ons onderzoeksrapport is derhalve uitsluitend bestemd voor het bestuur van de vennootschap 23 (gebruikersgroep definiëren) en dient niet te worden verspreid aan of te worden gebruikt door anderen.

Plaats en datum

... (naam accountantspraktijk)

... (naam accountant)

... (paraaf voor waarmerkingsdoeleinden)

23

Waar mogelijk de gebruikersgroep specifiek benoemen.

© SRA-Vaktechniek

Pagina 95


SRA-Praktijkhandreiking

Recommend Documents