Beslag tot afgifte versus bodembeslag tijdens afkoelingsperiode (HR 17 oktober 2008, RvdW 2008/954, C07/082HR, LJN BE7451: Ontvanger/Singulus) mr. W.M.T. Keukens* 1. Inleiding Op 17 oktober 2008 is door de Hoge Raad een arrest gewezen waarnaar in de insolventiepraktijk al enige tijd werd uitgekeken. Centraal staat, kort gezegd, de vraag of een door de Ontvanger gelegd bodembeslag onder de belastingplichtige tijdens afkoelingsperiode kan worden tegengeworpen aan een derde-eigenaar wiens zaken nog op de bodem van de belastingplichtige staan. Het probleem tijdens afkoelingsperiode is dat dit de eigenaar verhinderd om de macht te krijgen over de hem toebehorende zaken. Op grond van artikel 22 lid 3 Invorderingswet 1990 ("Iw") heeft de fiscus het recht om terzake van een aantal zakelijke belastingen beslag te leggen op bepaalde goederen die zich op de bodem van de belastingplichtige bevinden. Voor zover het recht rust op zogenaamde bodemzaken kunnen derden zich in beginsel niet verzetten tegen dat beslag. In beginsel. want krachtens de Leidraad Invordering wordt reële eigendom - dat wil zeggen: een niet met eigendom geconstrueerd zekerheidsrecht - gerespecteerd.1 Bodemzaken zijn zaken die dienen 'ter stoffering van een huis of landhoef'. Dat wil zeggen roerende zaken die bestemd zijn om duurzaam op de bodem van de belastingplichtige te blijven. Daaronder valt onder meer inventaris en kantoorinrichting, maar bijvoorbeeld niet voorraden en rollend materieel. Ik zal hierna op de eerste plaats de aan dit arrest ten grondslag liggende casus en de overwegingen van de Hoge Raad bespreken. Vervolgens zal ik dit afzetten tegen de conclusie van A-G Huydecoper, die tot een geheel ander oordeel kwam. Tot slot zal ik, passend binnen de grote aandacht voor het Voorontwerp Insolventiewet in dit blad, afsluiten met enige opmerkingen over de voorstellen die in het Voorontwerp gedaan zijn in het kader de het bodem(voor)recht en de separatistenpositie.
*
Willem Keukens is advocaat bij NautaDutilh te Amsterdam
1
Zie Leidraad Invordering art. 22 § 4 lid 5.
2
2. De casus Kortweg liggen de feiten als volgt. Memox was een onderneming die zich toelegde op de productie van DVD's. Ten behoeve van die productie had Memox onder andere twee machines geleased van Alcor, een aan Singulus gelieerde leasemaatschappij. Begin 2003 zijn de leaseovereenkomsten door Alcor met onmiddellijke ingang opgezegd wegens wanbetaling van Memox, onder gelijktijdige opeising van de machines. Niet veel later (19 februari 2003) is aan Memox surseance van betaling verleend en wordt door de rechtbank op 20 februari een afkoelingsperiode afgekondigd ex artikel 241a Fw. Op diezelfde dag heeft Alcor een fax gestuurd aan de bewindvoerder en daarin aangedrongen op afgifte van de DVDmachines aan Alcor. Alcor is immers eigenaar van de machines gebleven, terwijl het gebruiksrecht van Memox door de opzegging van de leaseovereenkomsten is beëindigd. In deze fax heeft Alcor er tevens op gewezen dat een bodembeslag van de Ontvanger er toe zou kunnen leiden dat haar rechten gefrustreerd zouden kunnen worden. Nadat op 24 februari door Alcor conservatoir beslag tot afgifte is gelegd op de machines, heeft Alcor op de voet van artikel 241a lid 1 Fw de rechtercommissaris verzocht om een machtiging om in weerwil van de afkoelingsperiode haar rechten ten aanzien van de machines uit te oefenen. De r-c heeft geweigerd aan dat verzoek gehoor te geven. Vier dagen na het beslag van Alcor wordt door de Ontvanger op de bodemzaken van Memox - waaronder ook de DVDmachines - zogenoemd bodembeslag gelegd. Na de onafwendbaar geworden faillietverklaring van Memox verzoekt Alcor de Ontvanger tevergeefs de machines aan haar af te geven. Tevens wordt het eigendomsrecht van Alcor op de machines aan Singulus overgedragen. 3. Rechtsvraag Deze samenloop van het bodembeslag van de fiscus met het conservatoir beslag tot afgifte van Alcor terwijl er een afkoelingsperiode van kracht is, levert een interessante kwestie op. Het later gelegde bodembeslag lijkt op deze wijze namelijk de rechten van de eigenaar van de desbetreffende bodemzaak te kunnen frustreren. Alcor is als eigenaar van de machines in beginsel gerechtigd tot het opeisen van die machines en heeft daartoe dan ook beslag tot afgifte op die machines laten leggen. Het belang van Alcor om zo spoedig mogelijk ook daadwerkelijk de machines in zijn feitelijke macht te krijgen was groot, vanwege een dreigend bodembeslag van de fiscus.
3
Bevinden zich goederen van derden die kwalificeren als bodemzaken op de bodem op het moment dat de fiscus beslag legt, hebben deze derden dat beslag te dulden. De fiscus kan vervolgens tot executie overgaan, waardoor de derde zijn eigendomsrecht als ware het sneeuw voor de zon ziet verdwijnen. De enige manier voor de derde-eigenaar om dat te voorkomen, is het feitelijk weghalen van de zaken van de bodem van de schuldenaar voordat de fiscus het bodembeslag legt. In dat geval is immers geen sprake meer van 'bodemzaken'. Alcor heeft zich dat gerealiseerd en heeft getracht om via de geëigende weg van conservatoir beslag daadwerkelijk afgifte van de machines af te dwingen. De surseance van betaling ten aanzien van Memox en de daaropvolgend afgekondigde afkoelingsperiode ex art. 241a Fw hebben die afgifte echter doorkruist. Immers, zolang er sprake is van een afkoelingsperiode mag een derde-eigenaar van zijn bevoegdheid tot opeising van goederen geen gebruik maken. Terwijl Alcor door de afkoelingsperiode wordt verhinderd de macht te krijgen over zijn machines - en dus ook niet van de bodem van de schuldenaar kan weghalen - kan de fiscus intussen bodembeslag leggen. Gevolg is dat na ommekomst van de termijn van de afkoelingsperiode (en overigens zonder dat de derde-eigenaar (tijdig) een machtiging van de r-c heeft gekregen) de Ontvanger de onder het bodembeslag vallende roerende zaken kan executeren. De vraag nu is of dat dit 'frustreren' van het recht van de eigenaar om de hem toebehorende zaken op te eisen door het leggen van bodembeslag te rechtvaardigen is. 4. Overwegingen van de Hoge Raad Nee, zo luidt kort en goed het antwoord van de Hoge Raad. Een letterlijke uitleg van art. 22 lid 3 Iw zou inderdaad tot de conclusie moeten leiden dat het de Ontvanger vrijstaat op deze wijze verhaal te nemen op goederen van derden. De Hoge Raad komt toch tot een andere slotsom met een beroep op de wetsgeschiedenis van de artikelen 22 lid 3 Iw en 63a/241a Fw en de strekking van de afkoelingsperiode. Tevens lijkt de Hoge Raad aan de in november 2004 ingevoerde artikelen 63c en 241c Fw een zekere reflexwerking toe te kennen. In de eerste plaats wijst de Hoge Raad er op dat bij de vaststelling van het bodembeslag van artikel 22 lid 3 Iw nog geen rekening is gehouden met het bestaan van een afkoelingsperiode, omdat dit toentertijd nog niet bestond (r.o. 3.6.1). Daarenboven is, volgens de Hoge Raad, de strekking van de afkoelingsperiode niet om de Ontvanger in staat te stellen zich tijdens de afkoelingsperiode door het leggen van bodembeslag een betere positie te verschaffen dan waarin hij zou
4
hebben verkeerd zonder dat de afkoelingsperiode zou zijn afgekondigd (r.o. 3.6.2). Tot slot wijst de Hoge Raad op de relatief nieuwe bepalingen in art. 63c en 241c Fw, volgens welke het bodembeslag van de fiscus niet kan worden tegengeworpen aan een derde-eigenaar die voordat het bodembeslag was gelegd bij deurwaardersexploot aanspraak heeft gemaakt op afgifte van de zaak. In de toelichting hierbij is opgemerkt dat het hierboven beschreven gevolg van de afkoelingsperiode ongewenst is (r.o. 3.6.3). Deze bepalingen waren op het moment dat het geschil tussen Alcor/Singulus en de Ontvanger speelde nog niet van kracht. Toch vindt de Hoge Raad in de ratio van deze bepaling en de (klaarblijkelijke) bedoeling van de wetgever voldoende aanknopingspunten voor het uitgangspunt dat een bodembeslag niet aan de eigenaar kan worden tegengeworpen indien de eigenaar de zaken ondubbelzinnig opeist voordat het bodembeslag is gelegd (r.o. 3.7). Overigens komt de Hoge Raad zodoende niet meer toe aan de vraag of de eigendom van Singulus als 'reële eigendom' kan worden aangemerkt. 5. Conclusie Huydecoper Tegen de overwegingen van de Hoge Raad valt op zich weinig in te brengen. Zijn overwegingen zijn helder, duidelijk en de beslissing is goed te billijken. Dat is in ieder geval zo als men dit beziet in het licht van de rechten en de belangen van de derde-eigenaar. Hem zouden anders op een toch wel wrange wijze zijn rechten worden ontnomen door het van kracht worden van de afkoelingsperiode, terwijl hij alles wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden heeft ondernomen om zijn rechten geldend te maken (lees: afgifte van zijn eigendom te krijgen). Toch kan ik mij voorstellen dat de beslissing, hoe redelijk en gefundeerd ook, enigszins 'arbitrair' over kan komen. De beslissing had heel wel anders uit kunnen pakken als de Hoge Raad de positie van de Ontvanger als uitgangspunt had genomen. Tegen de achtergrond van de - door politieke compromissen ingegeven en soms willekeurige - wetgeving op dit terrein had evengoed het geschil in het voordeel van de Ontvanger beslecht kunnen worden, zoals wordt bepleit door AG Huydecoper in zijn conclusie voor dit arrest. De A-G komt om een aantal redenen tot de conclusie dat naar het recht zoals dat vóór 2005 gold, de Ontvanger de bevoegdheden die hij aan art. 22 Iw ontleende gewoon tijdens een afkoelingsperiode zou kunnen uitoefenen. Oók jegens een derde die al voor het bodembeslag aanspraak op afgifte van de hem toebehorende 'bodemzaken' had gemaakt. A-G Huydecoper wijst er op, zoals dat recent ook door Van Hees is gedaan,2 dat de regels omtrent het bodemrecht zoals die in de loop der jaren zijn ontstaan niet uitblinken in consistentie. Het bodemrecht is ooit in het leven geroepen om de 2
J.J. van Hees, 'De separatist apart genomen', Ondernemingsrecht 2008/13.
5
positie van de fiscus tegenover andere crediteuren die bepaalde zekerheden hebben verworven te versterken. Tegelijkertijd boet die versterking echter op verschillende vlakken aan kracht in. Zo is het bodemrecht beperkt tot zaken die zich op de bodem bevinden. Ook omvat het recht slechts 'tot stoffering dienende' zaken (oftewel: inventaris). Die begrenzing is, aldus Huydecoper, niet de resultante geweest van een doordachte afweging van belangen van de fiscus enerzijds en schuldeisers met een zekerheidspositie anderzijds, maar veeleer een politiek compromis met een enigszins arbitraire uitkomst. Dit leidt er toe dat Huydecoper een ander uitgangspunt neemt dan de Hoge Raad. Omdat in zijn ogen weinig waarde kan worden gehecht aan de ratio van de bepalingen van het bodemrecht, dient de uitkomst van die regelgeving sec te worden toegepast. Dat betekent voor de A-G dat waar schuldeisers bevoegd zijn om te trachten zichzelf een positie te verschaffen waarbij de aan hen toekomende goederen aan het bodembeslag worden onttrokken, hetzelfde geldt voor de Ontvanger. De fiscus zou binnen de grenzen van de wet datgene mogen doen om te zorgen dat zijn rechten zo min mogelijk worden gefrustreerd door zoveel mogelijk zaken onder zijn bodembeslag te laten vallen. Nu de geschiedenis, noch de ratio van het bodemrecht daarvoor geen aanleiding geven, gaat Huydecoper op zoek naar andere argumenten waarom de Ontvanger het bodembeslag niet zou mogen tegenwerpen aan derden-eigenaren die voor het bodembeslag om afgifte van de aan hen toebehorende zaken hebben verzocht. In ieder geval strandt volgens Huydecoper een beroep op de strekking van de afkoelingsperiode. Volgens hem is bij de invoering van de afkoelingsperiode wel gedacht aan de mogelijke problemen met het bodembeslag, maar daaromtrent is geen enkele opheldering gegeven. Aan de ratio van de afkoelingsperiode kunnen daarom geen argumenten worden ontleend voor de stelling dat de bevoegdheden uit het bodemrecht tijdens een afkoelingsperiode wel (of juist niet) als toelaatbaar kan worden beoordeeld, aldus nog steeds Huydecoper. Ook het beroep op de invoering van de artikelen 63c en 241c Fw - en daarmee op de kennelijke bedoeling van de wetgever - wijst Huydecoper van de hand. Volgens hem markeren deze artikelen een 'nieuwe grens' die afwijkt van het voordien geldende recht. Daarom mag in zijn visie aan deze artikelen niet het argument worden ontleend dat de wetgever heeft bedoeld de derde-eigenaar onder omstandigheden te beschermen tegen het bodembeslag tijdens een afkoelingsperiode. Doordat Huydecoper wel toelaatbaar acht dat het bodembeslag ook zaken van de derde-eigenaar treft die voor dat beslag door derden-eigenaren zijn opgeëist, komt hij nog toe aan de bespreking van de vraag of de rechten van Singulus als reële eigendom dienen te worden gekwalificeerd. Dat zou tot gevolg kunnen hebben dat de eigendom door de Ontvanger conform de Leidraad Invordering gerespec-
6
teerd dient te worden. Aan de hand van de afspraken tussen partijen dient te worden beoordeeld of er sprake is van echte eigendom (zoals bijvoorbeeld doorgaans bij huur en operational lease) of dat de schuldeiser slechts formeel juridisch eigenaar is, terwijl de economische eigendom (de baten en kosten) van de zaak bij de schuldenaar ligt (bijvoorbeeld bij financial lease). Volgens Huydecoper dienen rechten die krachtens de Leidraad eenmaal als niet-reëel worden gekwalificeerd, wat kennelijk het geval is in deze casus, ook altijd als zodanig dienen te worden benaderd. Daarmee verwerpt Huydecoper de opvatting dat het karakter van het eigendomsrecht zou kunnen veranderen van 'niet-reëel' in 'reëel' door de loutere beëindiging van de rechtsverhouding tussen de schuldenaar en de juridisch eigenaar.3 Aldus kan volgens Huydecoper het beroep op reële eigendom niet slagen. 6. Voorontwerp Insolventiewet Zoals gezegd wijkt de beslissing van de Hoge Raad af van de conclusie van A-G Huydecoper. Naar het thans geldende recht kan de Ontvanger een tijdens een afkoelingsperiode gelegd bodembeslag niet worden tegengeworpen aan de derdeeigenaar die zijn zaak voor de beslaglegging door middel van een ondubbelzinnige verklaring heeft opgeëist. Het arrest van de Hoge Raad en in het bijzonder de conclusie van de A-G leggen nog eens een in het faillissementsrecht precair probleem bloot: het bodem(voor)recht van de fiscus en de positie van separatisten.4 Zowel het bodemvoorrecht - dat is het voorrecht van de fiscus ex art. 21 lid 2 Iw dat in rang boven een stil pandrecht gaat voor zover het rust op een 'bodemzaak' - als het bodemrecht van art. 22 Iw zijn in relatie met de positie van separatisten niet bepaald onomstreden onderwerpen. Het mag daarom ook geen verbazing wekken dat de opstellers van het inmiddels veelbesproken Voorontwerp Insolventiewet hier veel aandacht voor hebben gehad. Ik sluit mijn bespreking af met een korte weergave van de op dit terrein gedane suggesties in het Voorontwerp. Het gedrag van Alcor in deze casus is typisch voor de manier waarop separatisten zich onder het huidige regime van de faillissementswet gedragen. Zodra het niet goed gaat met de schuldenaar is er voor hen vaak aanleiding om over te gaan tot het proberen veilig te stellen van hun positie. Zo zullen bijvoorbeeld houders van een vuistloos pandrecht op zaken, leveranciers die onder eigendomsvoorbehoud 3
Zoals ooit betoogd door R.D. Vriesendorp, 'Bodembeslag door de Ontvanger in de afkoelingsperiode (art. 63a. Fw) en rechten van derden', TvI 1998/2, p. 27-32.
4
Voor het gemak schaar ik op deze plaats onder separatist ook de schuldeiser die een met eigendom geconstrueerd zekerheidsrecht heeft, zoals de lessor in een financial lease of de leverancier onder eigendomsvoorbehoud.
7
hebben geleverd en financial lessors deze zaken in de macht (laten) brengen van derden of henzelf. Dat is hen overigens niet kwalijk te nemen. De vrees voor een door de Ontvanger te leggen bodembeslag of een langdurige afkoelingsperiode zal veel separatisten doen besluiten om de verpande of hen toebehorende zaken bij de schuldenaren weg te halen. Maar dit heeft wel het nadeel dat in het zicht van faillissement veel zaken aan de macht van de schuldenaar zullen worden onttrokken. In veel gevallen levert dat een ernstige bemoeilijking op voor een mogelijke herstructurering of doorstart van de door de schuldenaar gedreven onderneming. Bovendien komt hiermee het streven naar het behalen van een zo groot mogelijke opbrengst (ook voor de overige crediteuren) in gevaar.5 Het Voorontwerp bevat een aantal wijzigingen ten opzichte van het huidige recht, die tegemoet zouden moeten komen aan de knelpunten in de huidige praktijk. Zo wordt de regeling van de afkoelingsperiode aangepast. In het Voorontwerp bedraagt de duur van de afkoelingsperiode in beginsel één maand, welke periode door de r-c verlengd kan worden tot maximaal drie maanden.6 Ingrijpender nog is de bepaling in het Voorontwerp dat de bewindvoerder de zaken die binnen één maand voor de insolventverklaring in de macht van een pandhouder of een derde zijn gebracht, kan opeisen.7 Volgens de Toelichting dient deze bepaling er toe om tegen te gaan dat in het zich van de insolventverklaring zaken aan de macht van de schuldenaar worden onttrokken. Wat betreft de samenloop tussen de afkoelingsperiode en het bodembeslag blijven de huidige regels van art. 63c en 241c Fw in het Voorontwerp gehandhaafd en zelfs versoepeld. Het verzoek tot afgifte van de aan de derde-eigenaar toebehorende zaken om te vermijden dat het bodemrecht kan worden tegengeworpen, mag ex artikel 3.6.5 van het Voorontwerp bij enkele schriftelijke mededeling geschieden. Een deurwaardersexploot zou dus niet meer vereist zijn. Tekstra wijst er overigens op dat de hier in stand gehouden bescherming tegen het bodemrecht alleen bestaat wanneer er sprake is van een afkoelingsperiode. Door het verdwijnen van de surseance onder het Voorontwerp zal een afkoelingsperiode alleen nog worden afgekondigd na insolventverklaring van de schuldenaar.8 5
Zie Van Hees, a.w., § 3.
6
Artikel 3.6.3 Voorontwerp en nr. 12 van de Toelichting.
7
Artikel 3.6.6.
8
A.J. Tekstra, 'Voorrang en voorrechten, inclusief de positie van de fiscus en overige fiscale aandachtspunten', in: Van de Hel e.a. (red.), Het Voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, Nijmegen: Ars Aequi 2008 p. 84-85.
8
De bescherming tegen het bodembeslag baat de derde-eigenaar dus niet vóór de insolventverklaring, terwijl Tekstra er terecht op wijst dat juist in die fase behoefte zou bestaan aan bescherming tegen het bodembeslag ter voorkoming van vroegtijdige ontmanteling van de onderneming. Een mogelijke oplossing zou zijn om de derde-eigenaar, nadat hij afgifte van zijn zaak heeft gevorderd, te kwalificeren als 'reëel eigenaar'. Maar er bestaan ook argumenten om die visie niet als juist te bestempelen, zoals blijkt uit de hiervoor besproken conclusie van Huydecoper. In ieder geval zou de wetgever er verstandig aan doen om te bezien of ook voor de fase voorafgaand aan de insolventverklaring bescherming tegen bodembeslag gepast zou zijn. Verder wordt voorgesteld de regeling van de afkoelingsperiode aan te vullen met een aantal gebruiks-, verbruiks- en vervreemdingsbevoegdheden voor de bewindvoerder ten aanzien van goederen die vallen onder de afkoelingsperiode.9 Deze bevoegdheden komt de bewindvoerder overigens alleen toe als hij besluit de insolvente onderneming voort te zetten en het gebruik van die bevoegdheden past binnen de normale uitoefening van die onderneming. Hiermee worden aan de bewindvoerder meer mogelijkheden gegeven om een onderneming na insolventverklaring nog voort te zetten voor zover deze levensvatbaar is. Om diezelfde reden én ter maximalisatie van de opbrengst bevat het Voorontwerp ook de bepaling dat bij voorzetting van de onderneming uitsluitend de bewindvoerder bepaalde zaken te gelde mag maken.10 Hieronder vallen onder meer verpande goederen en ook onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken die zich nog in de macht van de schuldenaar bevinden of door de bewindvoerder zijn opgeëist. De opbrengst zal door de bewindvoerder aan de separatist worden afgedragen onder aftrek van een boedelbijdrage. De vraag is natuurlijk of deze regels wel het gewenste effect zullen hebben, namelijk het voorkomen dat separatisten ruim vóór insolventverklaring overgaan tot het uitoefenen van de hen toekomende rechten (door revindicatie of executie van hun zekerheid, al naargelang de wijze waarop de zekerheidspositie is vormgegeven). Er zijn kritische geluiden dat het Voorontwerp de positie van de separatist te veel aantast en daardoor de behoefte tot vroegtijdige onttrekking van goederen aan de beschikking van de schuldenaar alleen maar wordt vergroot. Van Hees zet daar echter tegenover dat de rechten van separatisten ook in het Voorontwerp voldoende worden gewaarborgd. Voor hem is dat een reden waarom hij die angst niet deelt.11 9
Artikel 3.6.4.
10
Artikel 3.6.9.
11
Van Hees, aw., § 5.
9
Last, but not least: het hete hangijzer van het voorrecht en het bodemrecht van de fiscus. In het kader van de versterking van de positie van concurrente schuldeisers is door de opstellers van het Voorontwerp het voorstel tot afschaffing van het fiscale voorrecht en het bodemrecht nieuw leven ingeblazen.12 De opstellers van het Voorontwerp zijn groot voorstander van afschaffing. Zij menen dat het aantal voorrechten drastisch dient te worden teruggebracht, het fiscaal voorrecht daaronder begrepen. Tot het zover is wordt dit voorrecht in ieder geval onderworpen aan de 2:1 regel.13 Ook het bodemrecht zou moeten verdwijnen, omdat het een te ernstige inbreuk op rechten van derden zijn, zonder dat daarvoor voldoende rechtvaardiging zou bestaan. Hoewel in de literatuur overwegend positief wordt gereageerd op het voorstel,14 is het de vraag of dat het ooit zover zal komen. Het Rijk is nooit écht bereid geweest om het fiscale voorrecht en bodemrecht op te geven. Hiervan getuigt onder meer artikel 70 Iw waarin is bepaalt dat het bodemvoorrecht vervalt op 1 januari 1993, tenzij voor die tijd een wetsvoorstel aanhangig is gemaakt met een definitieve regeling van het bodemrecht. Het in dat verband ingediende wetsvoorstel 22 942 verkeert echter nog altijd in comateuze toestand nu het inmiddels ruim 16 jaar bij de Tweede Kamer in behandeling is.
12
Zie nr. 16 en 21 van de Toelichting bij het Voorontwerp.
13
Daarover uitgebreid: Tekstra, a.w., p. 76-79.
14
Zie Tekstra, aw., p. 82 en Van Hees, a.w., § 6. M.H.M. van Oers is minder positief, in: 'Het Voorontwerp Insolventiewet en de fiscale implicaties daarvan', WFR 2007, p. 1318.
