SCRIPTIE. De toegang van de werknemer tot het enquêterecht. Academisch jaar

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

SCRIPTIE De toegang van de werknemer tot het enquêterecht

Academisch jaar 2007-2008

Begeleider: mr. F. Veenstra

Daniel Florian Spoormans Studentnummer: s1340328 Master Nederlands Recht

Inhoudsopgave

Inleiding

3

Hoofdstuk 1. De geschiedenis van de toegang van de werknemer tot het enquêterecht

5

1.1 1.2 1.3 1.4

5 6 9 10

Het begin (1920-1960) De werknemer krijgt zijn stem (1960-1980) Moderne wijzigingen (1980-2007) De positie van de werknemer in ontwikkeling

Hoofdstuk 2. De positie van de vakbonden

12

2.1 2.2 2.3 2.4

12 14 17

2.5

De omvang van de enquêtebevoegdheid Vakbonden binnen concernverhoudingen Analyse van de relevante rechtspraak Verklaringen voor het feit dat vakbonden weinig gebruik maken van het enquêterecht Conclusie en voorstel

21 28

Hoofdstuk 3. De functie van de Advocaat-generaal

32

3.1 3.2 3.3 3.4

32 38 40

3.5

De omvang van de enquêtebevoegdheid Bijzondere bepalingen Analyse van de relevante rechtspraak Verklaringen voor het feit dat de A-G weinig gebruik maakt van het enquêterecht Conclusie en voorstel

Hoofdstuk 4. De rol van de ondernemingsraad 4.1 4.2 4.3

De mogelijkheden voor de ondernemingsraad om betrokken te raken bij een enquêteprocedure Dient de ondernemingsraad de enquêtebevoegdheid te krijgen? Conclusie en voorstel

42 44 46 46 55 62

Conclusie

64

Lijst van geraadpleegde literatuur

67

Jurisprudentielijst

70

2

Inleiding De regeling van het enquêterecht is neergelegd in afdeling 2 van titel 8 Boek 2 BW (art. 2:344-359 BW). Het enquêterecht kan men omschrijven als de bevoegdheid om de Ondernemingskamer (OK) te verzoeken het beleid en gang van zaken van een rechtspersoon door een onderzoeker te laten onderzoeken en de bevoegdheid om de OK te verzoeken (onmiddellijke) voorzieningen te treffen om in te grijpen in het ondernemingsbeleid. De enquêteprocedure is de afgelopen jaren een steeds belangrijkere rol gaan spelen bij geschillen in ondernemingen. Het enquêterecht kan thans gezien worden als een sterk machtsmiddel om het ondernemingsbeleid te beïnvloeden. Het onderwerp van onderzoek is de belangenbehartiging van werknemers door middel van het enquêterecht. Er zijn verschillende entiteiten die geacht kunnen worden de belangen van werknemers te behartigen. Hierbij kan gedacht worden aan individuele werknemers, de ondernemingsraad (OR), de vakbonden en de Advocaat-generaal van het gerechtshof te Amsterdam (A-G). De laatste twee hebben naast kapitaalverschaffers de bevoegdheid om een enquête te verzoeken. In tegenstelling tot kapitaalverschaffers maken vakbonden en de A-G slechts zeer sporadisch gebruik van hun enquêtebevoegdheid. Nu het enquêterecht een sterk rechtsmiddel is gebleken om invloed uit te oefenen op het ondernemingsbeleid en vakbonden en de A-G vrijwel geen gebruik maken van deze procedure, kan men zich afvragen of werknemers onder de huidige regeling wel voldoende toegang hebben tot het enquêterecht. Het feit dat de positie van kapitaalverschaffers de afgelopen jaren door de Code Tabaksblat en de nieuwe Structuurwet aanzienlijk versterkt is en de invloed van werknemers op het ondernemingsbeleid hierbij is achtergebleven, is mijns inziens een goede aanleiding om dit vraagstuk opnieuw te onderzoeken. Het onderhavige onderzoek heeft voornamelijk betrekking op de formele aspecten van de belangenbehartiging van werknemers in het enquêterecht. De centrale vraagstelling luidt: Hebben werknemers in de huidige regeling voldoende toegang tot het enquêterecht? Belangrijke deelvragen zijn: -

Hoe ruim is de enquêtebevoegdheid van de vakbonden en de A-G? In wat voor gevallen hebben de vakbonden en de A-G gebruik gemaakt van hun enquêtebevoegdheid en zijn zij daarbij succesvol geweest? Wat zijn de redenen dat de vakbonden en de A-G zo weinig gebruik maken van hun enquêtebevoegdheid? Dient de OR de enquêtebevoegdheid toegekend te krijgen?

Doel van onderzoek is na te gaan of de belangen van werknemers door middel van het enquêterecht voldoende behartigd kunnen worden. Het onderzoek bestaat uit vier hoofdstukken. In hoofdstuk 1 behandel ik de geschiedenis van het enquêterecht. De huidige regeling van de kring van enquêtegerechtigden kan men beter begrijpen wanneer men deze in haar historische context plaatst. In hoofdstuk 2 bespreek ik de positie van de vakbonden in het enquêterecht. De vakbonden zijn in de huidige regeling de beoogde belangenbehartigers van werknemers. In dit hoofdstuk onderzoek ik de omvang van de enquêtebevoegdheid van de vakbonden, bestudeer ik de bestaande enquêteverzoeken van de vakbonden en onderzoek ik de gronden voor het feit dat vakbonden zo weinig gebruik maken van hun enquêtebevoegdheid. Bij dit laatste baseer ik mij mede op correspondentie die ik met verschillende vakbonden heb gevoerd in het kader van het onderzoek. In hoofdstuk 3 bespreek ik de positie van de A-G in het enquêterecht. Het belang van de werkgelegenheid

3

kan een openbaar belang kan zijn, zodat ook de A-G kan optreden als belangenbehartiger van werknemers. In dit hoofdstuk onderzoek ik de omvang van de enquêtebevoegdheid van de AG, bestudeer ik de bestaande enquêteverzoeken van de A-G en onderzoek ik waarom de A-G zo weinig gebruik maakt van zijn enquêtebevoegdheid. In hoofdstuk 4 kom ik dan toe aan de positie van de OR. In dit hoofdstuk onderzoek ik eerst huidige mogelijkheden van de OR om betrokken te raken bij een enquêteprocedure. Vervolgens behandel ik het vraagstuk of het wenselijk is dat de OR de enquêtebevoegdheid toegekend krijgt. Ik eindig met een conclusie. Bij de bespreking van de posities van de verschillende (mogelijke) belangenbehartigers van werknemers staat de jurisprudentie van de OK centraal. Aangezien het enquêterecht bij verenigingen en stichtingen geen rol van betekenis speelt, is mijn onderzoek beperkt tot de belangenbehartiging van werknemers bij naamloze- en besloten vennootschappen. Het onderzoek is afgesloten op 17 oktober 2007. Met nadien verschenen jurisprudentie en literatuur is geen rekening gehouden.

4

Hoofdstuk 1 De geschiedenis van de toegang van de werknemer tot het enquêterecht Men zegt wel eens dat men het heden niet kent, wanneer men niet op de hoogte is van het verleden. Natuurlijk is dit niet helemaal waar; men hoeft immers niet te weten hoe bijvoorbeeld medezeggenschap vroeger geregeld was, om het tegenwoordig goed toe te kunnen passen. Toch begrijpt men de samenstelling van een wet en de bedoelingen van de wetgever beter wanneer men deze weet te plaatsen in zijn historische context. Dat laatste tracht ik te doen in dit hoofdstuk. In mijn scriptie staat de positie van de werknemer in het enquêterecht centraal. Vandaar dat in mijn historische beschouwing niet gestreefd is naar volledigheid van de geschiedenis van het enquêterecht, maar voornamelijk de wetswijzigingen en ontwikkelingen besproken worden die betrekking hebben op de rol van de werknemer. Omdat de ontwikkeling van de belangenbehartiging van de werknemer in het enquêterecht en de ontwikkeling van het medezeggenschapsrecht met elkaar verweven zijn, heb ik in dit hoofdstuk hier en daar de geschiedenis van het enquêterecht en de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) naast elkaar gelegd. Ik zal hieronder de geschiedenis van het enquêterecht chronologisch bespreken. 1.1 Het begin (1920-1960) Het concept van een enquêterecht is in Nederland voor het eerst geformuleerd in het ontwerp van de Staatscommissie van 18791. Het idee van een door de rechter te bevelen onderzoek naar het beleid en gang van zaken is ontleend aan de Engelse Companies Act van 1862. Het doel van een enquêteregeling zou zijn de positie van de minderheidsaandeelhouders te beschermen en het zou dienen als een correctiemiddel tegen machtsmisbruik.2 De door de Staatscommissie gelanceerde gedachte is in het ontwerp Nelissen 1910 overgenomen. Het ontwerp voor een enquêterecht is sindsdien nog een aantal keer gewijzigd en is ingevoerd bij de Wet van 2 juli 1928. Het nieuw ontstane enquêterecht is op 1 april 1929 in werking getreden en bestond uit de artikelen 53 tot en met 54c WvK. Het toenmalige enquêterecht had geen enkele betekenis voor werknemers. De regeling gaf aandeelhouders die een belang hadden van minstens 20% de bevoegdheid om de Rechtbank te verzoeken een deskundige te benoemen die een onderzoek zou instellen naar het beleid en gang van zaken van de vennootschap. De regeling gold alleen voor naamloze vennootschappen die een ‘open structuur’ hadden. ‘Gesloten vennootschappen’, dat wil zeggen naamloze vennootschappen die uitsluitend aandelen op naam hadden uitgegeven, vielen in beginsel niet onder deze regeling. Een enquêteverzoek werd toegewezen als sprake was van ‘gegronde redenen om aan een juist beleid en een goeden gang van zaken te twijfelen.’ De verzoeker diende de kosten van het onderzoek te betalen en diende voor deze kosten zekerheid te stellen. Hij kon tevens veroordeeld worden tot schadevergoeding bij afwijzing van het verzoek. Het enquêterecht bestond alleen uit een onderzoek om opening van zaken te krijgen. De NV moest zelf maar bepalen wat gedaan werd met de uitkomst van het onderzoek.3 Het enquêterecht heeft in deze vorm nauwelijks een rol van betekenis gespeeld; er zijn mij slechts twee uitspraken bekend waarin deze enquêteprocedure is toegepast.4 Daarmee was het 1

W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, nr. 17. 2 W.C.L. van der Grinten, ‘Het Ontwerp-Meijers en de n.v.’, De NV 1954-1955, p. 120. 3 Zie M.J. van Vliet, ‘De ontwikkeling van incidentregels in het vennootschaps- en rechtspersonenrecht en de betekenis van het recht van enquête’, in: Handelsrecht tussen koophandel en Nieuw BW, Deventer: Kluwer 1988, p. 229. 4 Rb. Maastricht 6 oktober 1932, NJ 1933, 420 en Rb. Breda, 27 maart 1934, NJ 1934, 567 (Voba).

5

enquêterecht, tot aan zijn herziening in 1971, niet alleen voor werknemers zonder betekenis, maar was het ook voor aandeelhouders praktisch een dode letter. De eerste vorm van invloed van werknemers op het ondernemingsbeleid komt dan ook niet voort uit het enquêterecht, maar is gebaseerd op de Wet op de Ondernemingsraden van 1950. De WOR paste geheel binnen de naoorlogse sfeer van samenwerking en overleg. De gedachte dat binnen een onderneming ondernemer en werknemer in conflictsituaties tegenover elkaar zouden kunnen staan, paste echter niet binnen de tijdsgeest. Dit leidde ertoe dat de WOR 1950 de ondernemer wel de verplichting oplegde tot het instellen van een OR, maar aan het niet naleven hiervan geen sanctie verbond. Ook kende de wet de OR wel bevoegdheden toe, maar gaf de OR niet de mogelijkheid deze bevoegdheden af te dwingen. De gedachte was dat de OR een orgaan van en voor de onderneming (‘de werkgemeenschap’) was en dat de werkgever zou zorgen voor het instellen en het goed functioneren van de OR.5 De ondernemer was voorzitter van de OR. De overige leden werden gekozen uit de kiesgerechtigde werknemers. De kandidaatstelling voor deze verkiezingen gebeurde in beginsel door een door de bedrijfcommissie aangewezen werknemersorganisatie. De OR had tot taak, ‘zulks onder erkenning van de zelfstandige functie van de ondernemer, naar vermogen bij te dragen tot een zo goed mogelijk functioneren van de onderneming’.6 Met de zelfstandige functie van de werknemer werd bedoeld dat in gevallen overleg en advies niet tot overeenstemming leiden, de ondernemer de beslissing moest nemen. De bevoegdheden van de OR bleven beperkt tot ‘medeweten’ en ‘medespreken.’ Een medebeslissingsrecht werd de OR niet toegekend. 1.2 De werknemer krijgt zijn stem (1960-1980) De opkomst van grote ondernemingen in het bedrijfsleven leidde ertoe dat de Minister van Justitie bij beschikking van 8 april 1960 de ‘Commissie Ondernemingsrecht’ heeft ingesteld. De Commissie, die meestal ‘Commissie Verdam’ genoemd wordt, had als taak om te onderzoeken of het toenmalige ondernemingsrecht herziening behoefde. De Commissie heeft op 26 november 1964 een rapport gepubliceerd waarin een aantal adviezen werd gegeven tot herziening van het ondernemingsrecht. Een belangrijke doelstelling van de Commissie was het vergroten van de transparantie van de onderneming en van het handelen van het bestuur van de onderneming. Deze doelstelling heeft geleid tot vier belangrijke voorstellen tot wijziging van het ondernemingsrecht: Herziening van het jaarrekeningenrecht, herziening van het enquêterecht, herziening van het medezeggenschapsrecht en de invoering van de structuurregeling. De herziening van het enquêterecht en de herziening van het medezeggenschapsrecht zal ik hieronder bespreken. Het jaarrekeningenrecht en de structuurregeling laat ik buiten beschouwing. Het enquêterecht van Verdam Met betrekking tot het enquêterecht heeft de Commissie Verdam een aantal wijzigingen voorgesteld die men kan onderverdelen in drie groepen: ‘Verruiming van de mogelijkheden tot het uitlokken van een enquête’, de mogelijkheid van ‘sancties naar aanleiding van de uitslag van het onderzoek’ en wijziging van de enquêteprocedure. In deze voorstellen zijn initiatieven genomen die de basis vormen van de wetswijziging in 1971 en dus van de huidige regeling van het enquêterecht. In het kader van mijn onderzoek 5

A.F.M. Dorresteijn en R.H. van het Kaar, Losbladige Rechtspersonen, Aanverwante stukken, WOR, Algemene inleiding, p. 1. 6 Art. 6 lid 1 WOR 1950.

6

zijn twee voorstellen van de Commissie Ondernemingsrecht in het bijzonder van belang: Het toekennen van het enquêterecht aan de vakcentrales en het toekennen van het enquêterecht aan het Openbaar Ministerie. In het rapport van de Commissie Verdam is voor het eerst aandacht geschonken aan de belangen van de werknemer met betrekking tot de enquêteprocedure. De Commissie wilde de werknemersbelangen een plaats geven in het enquêterecht, omdat in de onderneming de ‘arbeidsfactor een integrerend bestanddeel is’ en ‘het redelijk is dat door een hem (de arbeider, D.S.) vertegenwoordigende instantie kan worden opgekomen tegen ernstige beleidsfouten op sociaal of economisch gebied die zijn belangen bedreigen’. 7 De vraag was vervolgens op welke manier werknemers voor hun belangen op zouden moeten kunnen komen. De Commissie stelde: ‘De onderhavige bevoegdheid aan de werknemers individueel toe te kennen, leek de commissie niet wenselijk, aangezien de werknemers daartoe niet vrij genoeg tegenover de leiding der onderneming staan en een zo ruime mogelijkheid tot misbruiken aanleiding zou kunnen geven. De commissie heeft overwogen of het enquêterecht aan de ondernemingsraad ware toe te kennen. Zulk een toekenning stuit echter, naar de grote meerderheid der commissie meent, op bezwaren. De ondernemingsraad is een college van overleg en beraad waarvan de ondernemer voorzitter is. Met het karakter van dit college lijkt niet in overeenstemming, dat het een procesgang tegen de ondernemer opent. Een praktisch bezwaar is voorts dat het college geen rechtspersoonlijkheid bezit’.8

De Commissie is uiteindelijk tot de conclusie gekomen dat de enquêtebevoegdheid neergelegd diende te worden bij de erkende centrale werknemersorganisaties. Deze staan volgens de Commissie zelfstandig tegenover de leiding van de onderneming en kunnen gemakkelijker afstand nemen van incidentele moeilijkheden binnen een onderneming dan de vakbonden. Om de OR niet geheel buiten spel te zetten, dienen de vakcentrales de OR te horen, voordat zij een enquêteverzoek indienen. Daarnaast heeft de commissie het voorstel gedaan om het openbaar ministerie de bevoegdheid te geven om een enquête in te stellen. Het openbaar ministerie zou van deze enquêtebevoegdheid gebruik maken als de openbare orde en het algemeen belang een onderzoek eisen. Hierbij is mede gedacht aan de mogelijkheid dat niet –enquêtegerechtigden zich tot het openbaar ministerie kunnen wenden om het OM te verzoeken een enquête in te dienen. Het medezeggenschapsrecht van Verdam (WOR) Ook ten aanzien van het medezeggenschapsrecht heeft de Commissie Verdam een aantal voorstellen gedaan. Deze voorstellen kunnen worden onderverdeeld in twee groepen: -

Maatregelen van organisatorische aard om de instelling van de OR te bevorderen en het functioneren van de OR effectiever maken; Maatregelen die een verbreding en verdieping van het overleg binnen de OR beogen.

Onder deze tweede groep zijn voorstellen gedaan om de ondernemer verplicht te stellen nadere inlichtingen over de economische gang van zaken aan de OR te geven en de OR te raadplegen omtrent de gevolgen van structurele veranderingen in de onderneming. Het toekennen van een beroepsrecht aan werknemers was Commissie Verdam nog een brug te ver; zij overwoog expliciet dat zij de voorkeur gaf aan een enquêtebevoegdheid voor vakcentrales

7 8

Rapport Herziening Ondernemingsrecht, 1964 p. 64-65. Rapport Herziening Ondernemingsrecht, 1964 p. 66.

7

boven ‘het introduceren van een recht van beroep der werknemers tegen beslissingen of handelingen van de werkgever.9 De wetswijzigingen na Verdam De wetgever heeft de voorstellen van Commissie Verdam in grote mate gevolgd. Daarbij zijn het enquêterecht en het medezeggenschapsrecht ingrijpend gewijzigd. Bij de wijziging van het enquêterecht is onder andere besloten de regeling van het enquêterecht van toepassing te laten zijn op alle nv’s, bv’s en coöperatieve verenigingen, is de ‘Ondernemingskamer’ (OK) van het Gerechtshof te Amsterdam als bevoegde rechter aangewezen en is de OK de bevoegdheid gegeven om bij gebleken wanbeleid een aantal in de wet genoemde maatregelen te nemen. Ten aanzien van de bevoegdheid van werknemers om een enquête te verzoeken, is het advies van Commissie Verdam niet geheel overgenomen. De SER, die over het voorstel van Commissie Verdam heeft geadviseerd, oordeelde dat een enquête van werknemerszijde slechts zou mogen uitgaan van de centrale vakorganisaties, maar dat het initiatief daartoe zou moeten uitgaan van een vakorganisatie die leden telt onder de werknemers der vennootschap. 10 De regering heeft deze toevoeging van de SER in haar wetsvoorstel overgenomen.11 De Tweede Kamer kon met dit voorstel echter niet instemmen. In de Kamer bestond de vrees dat een niet bij een centrale aangesloten vakorganisatie zou worden benadeeld, omdat zij minder gemakkelijk tot een enquête zou kunnen komen. Vanuit de Kamer is toen voorgesteld om werknemersorganisaties ook zonder tussenkomst van algemeen erkende vakorganisaties tot het uitlokken van een enquête bevoegd te verklaren. Dit amendement ‘Rietveld’ is aangenomen. Daarmee zijn werknemers sinds 1 januari 1971 bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek.12 Ook de Procureur Generaal heeft op 1 januari 1971 de bevoegdheid gekregen tot het indienen van een enquêteverzoek. Hij kan een enquête indienen als daar redenen voor zijn in het openbaar belang. Werknemersbelangen kunnen tevens een openbaar belang zijn, zo kan men denken aan het belang van werkgelegenheid.13 Naar aanleiding van het rapport van de Commissie Verdam is in 1971 ook het medezeggenschapsrecht herzien. De gedachte achter de WOR van 197114 was dat de wetgever in 1950 wat eenzijdig was uitgegaan van de bedrijfsgemeenschap en de harmonie van de verschillende in het bedrijf aanwezige belangen. In de Wet van 1971 is getracht deze eenzijdigheid te corrigeren; de grondgedachte van de WOR 1971 was dat de OR een dualistisch karakter heeft. Enerzijds zou de OR moeten functioneren als overlegorgaan, anderzijds zou de OR beschouwd moeten worden als orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt en waarin zonodig de speciale belangen van de werknemers zouden worden behartigd.15 Deze relativering en accentuering van verschillende

9

Rapport Herziening Ondernemingsrecht, 1964 p. 16. SER-advies ‘Inzake het enquêterecht’ 1967 nr. 5, p. 7-8 11 Bundel NV en BV, Wetsgeschiedenis, p. IXa-16. 12 Wet van 10 september 1970, Stb. 1970, 411. Inwerkingtreding: 01-01-1971. Zie ook P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 77. 13 Wet van 10 september 1970, Stb. 1970, 411. Inwerkingtreding: 01-01-1971Zie voor een uitvoerige bespreking van het ‘openbaar belang’ hoofdstuk 3.1 van dit onderzoek. 14 Wet van 28 januari 1971, Stb. 54. Inwerkingtreding: 01-04-1971. 15 Asser-Maijer 2-III, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, bewerkt door J.M.M. Maeijer, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, De naamloze en besloten vennootschap, (2,III), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, nr. 453. 10

8

belangen, paste in het toen heersende klimaat van democratisering van maatschappij en onderneming.16 In de wet van 1971 is vooral beoogd de mogelijkheden voor de OR te vergroten om ook als personeelsvertegenwoordiging te kunnen functioneren. Zo heeft de OR een voorwaardelijke adviesbevoegdheid gekregen voor wat betreft te nemen besluiten over een aantal in de wet opgesomde onderwerpen. Deze voorwaardelijke adviesbevoegdheid hield in dat de ondernemer de OR bij besluiten over de in de wet genoemde onderwerpen om advies moest vragen, tenzij zwaarwichtige belangen van de onderneming of van de direct bij haar betrokken belanghebbenden zich tegen het vragen om advies zouden verzetten. Ten aanzien van de uitvoering van adviesplichtige besluiten, heeft de OR een onvoorwaardelijk adviesrecht gekregen.17 Het eerste daadwerkelijke machtsmiddel voor werknemers, waarmee de werknemer de ondernemer via de rechter kan dwingen een andere koers in te slaan, is vanuit het enquêterecht gekomen. Daarmee is in de Nederlandse wetsgeschiedenis het repressieve toezicht op ondernemersbesluiten ten behoeve van werknemers eerder tot stand gekomen dan de preventieve werknemersinspraak via een beroepsprocedure bij de OK. Het rechtsmiddel binnen het medezeggenschapsrecht heeft echter niet lang op zich laten wachten. De nieuwe Wet op de Ondernemingsraden 1971 had veel discussie opgewekt en een krachtige impuls gegeven aan de verdere ontwikkelingen van de medezeggenschap van werknemers. Uiteindelijk heeft het kabinet in maart 1977 een wetsontwerp bij de Tweede Kamer ingediend. De behandeling van de Wet tot herziening van de Ondernemingsraden (WHWOR) is echter niet zonder slag of stoot gegaan; zij heeft de val van het kabinet-Den Uyl meegemaakt, er zijn maar liefst 150 amendementen ingediend (waarvan er 34 zijn aanvaard) en de regering is viermaal met een uitgebreide nota van wijzigingen gekomen. De WHWOR is uiteindelijk op 3 juli 1979 aangenomen en is op 1 september 1979 in werking getreden.18 De WHWOR heeft het dualistische karakter van de WOR 1971 aangehouden, maar heeft daarbij op beide fronten de positie van de werknemer in het medezeggenschapsrecht aanzienlijk versterkt. Om de OR een sterker karakter te geven als vertegenwoordigend orgaan van werknemersbelangen, heeft de WOR de volgende wijzigingen ondergaan: -

De ondernemer maakt geen deel meer uit van de OR.19 De OR heeft instemmingrechten gekregen ten aanzien van vele regelingen op het terrein van het personeelsbeleid. De OR heeft het beroepsrecht toegekend gekregen tegen adviesplichtige besluiten van de ondernemer.

Om de overlegfunctie van de OR meer gestalte te geven is in de WHWOR de ‘overlegvergadering’ geïntroduceerd. Dit is de vergadering tussen de bestuurder en de OR. Nu de bestuurder uit de OR verdwenen is stelt de raad zijn eigen reglement vast en is organisatorisch zelfstandiger. 1.3 Moderne wijzingen (1980-2007) 16

M.G. Rood, ‘Vijftig jaar WOR en hoe verder’, Ondernemingsrecht 2000, p. 305. P.F. van der Heijden, Rood´s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2004, p. 274. 18 Wet van 5 juli 1979, Stb. 448. Inwerkingtreding: 01-09-1979. 19 Ten aanzien van het enquêterecht bepaalde art. 2:349 lid 2 BW reeds sinds de invoering van het enquêterecht in boek 2 van 1976 dat de vereniging van werknemers die een enquête wilde instellen, slechts gehouden was de gekozen leden van de OR om advies te vragen. 17

9

De positie van de werknemer binnen de enquêteprocedure is sinds de wetsherziening van 1970 ongewijzigd. Het enquêterecht als zodanig is echter wel gewijzigd en heeft flink aan maatschappelijk belang gewonnen. Hier zijn drie oorzaken voor aan te wijzen: Ten eerste is de toepassing van het enquêterecht door een aantal wetswijzigingen verbreed naar andere rechtspersonen. Bij de invoering van het enquêterecht in boek 2 van het BW in 1976 is de enquêteprocedure mede van toepassing verklaard op de onderlinge waarborgmaatschappij. 20 In 1989 is het enquêterecht ook van toepassing verklaard op het Europees Economisch Samenwerkingsverband (EESV) met een zetel in Nederland.21 Bij de ´Wet wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête´ van 8 november 1993 is het enquêterecht nog eens uitgebreid tot verenigingen en stichtingen die een onderneming in stand houden waarvoor op basis van de WOR een OR ingesteld dient te worden.22 Ten tweede heeft de Ogem-beschikking van de Hoge Raad ertoe geleid dat kwesties van aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen in de enquêteprocedures aan de orde worden gesteld. Sindsdien wordt de enquêteprocedure door aandeelhouders vaak gebruikt als opstapje voor aansprakelijkheidsprocedures. Mede hierdoor is het aantal gevoerde enquêteprocedures behoorlijk toegenomen.23 Tenslotte heeft de bovengenoemde ‘Wet wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête´ nog een aantal wijzigingen gebracht die de toepassing van het enquêterecht aantrekkelijker gemaakt hebben:24 -

De OK heeft de bevoegdheid gekregen tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De onderzoekers hebben de bevoegdheid gekregen om de OK te verzoeken een of meer personen als getuige te horen, en de A-G heeft de bevoegdheid gekregen om ter voorbereiding van een enquêteprocedure deskundigen te belasten met het inwinnen van inlichtingen over het beleid en gang van zaken binnen de rechtspersoon.

Vooral de mogelijkheid tot het treffen onmiddellijke voorzieningen heeft de toegang tot de OK bevorderd. Door het treffen van onmiddellijke voorzieningen kan de OK in een veel vroeger stadium ingrijpen waardoor een bestaand geschil kan worden bevroren. Daarnaast kan de OK door het treffen van voorzieningen er toe bijdragen dat gerezen geschillen in der minne opgelost worden nog voordat het onderzoek is afgerond 25. 1.4 De positie van de werknemer in ontwikkeling Hoewel de wetgeving met betrekking tot de enquêtebevoegdheid van de werknemer sinds de herziening van het enquêterecht in 1970 inhoudelijk ongewijzigd is, heeft de ontwikkeling van het inzicht welke positie de werknemer inneemt binnen een rechtspersoon en op welke wijze zijn belangen het beste vertegenwoordigd kunnen worden, niet stilgestaan. Door de wijzigingen van de WOR in 1971 en 1979 heeft de OR zich steeds meer kunnen ontwikkelen tot een onafhankelijke entiteit binnen een rechtspersoon; de ondernemer maakt 20

22-07-1976, Stb. 395. Iwtr: 26-07-1976. 28 juni 1989, Stb. 245. Iwtr: 01-07-1989. 22 08-11-1993, Stb. 597. Iwtr: 01-01-1994. 23 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, m.nt. Maeijer (Ogem) 24 P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 8. 25 P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 10. 21

10

geen deel meer uit van de OR, de OR kan optreden als belangenbehartiger van de werknemers en de OR heeft doorgaans een procesbevoegdheid. De argumenten die Commissie Verdam genoemd heeft tegen de toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de OR hebben daardoor niet meer dezelfde waarde en zijn grotendeels achterhaald. In de literatuur komen daarom steeds meer stemmen op die pleiten voor toekenning van een eigen wettelijke bevoegdheid voor de OR om enquêteverzoeken te doen.26 Ook de SER lijkt steeds positiever te staan ten opzichte van een enquêtebevoegdheid voor de OR. In haar adviezen van 1988 en 2003 was de meerderheid van de SER nog tegen een enquêtebevoegdheid van de OR. In haar advies ´Ondernemersschap voor de publieke zaak´ van 2005 heeft de SER echter unaniem geadviseerd vóór een wettelijke enquêtebevoegdheid van de OR.27 Weliswaar geldt dit advies slechts voor rechtspersonen in de publieke sector, maar het is een signaal dat de rol van de OR nog niet uitgespeeld is. Ook de OK lijkt positief te staan ten opzichte van een OR die optreedt als verzoeker in een enquêteprocedure. In 2005 heeft de OK twee opmerkelijke uitspraken gedaan waarbij zij de OR, die op grond van een overeenkomst in de zin van art. 2:346 sub c BW de enquêtebevoegdheid verkregen heeft, de toegang verschaft heeft tot haar rechtszaal.28 Vooral de uitspraak ´Smit Transformatoren´ is in dit kader van groot belang. De wederpartij heeft hierbij zwaar verweer gevoerd tegen de ontvankelijkheid van een OR, maar de OK heeft deze verweren allemaal naar de prullenmand verwezen. Al deze ontwikkelingen zijn bij de wetgever niet onopgemerkt gebleven. Op 19 juni 2007 heeft het kabinet laten weten dat het de SER gevraagd heeft te adviseren over de vraag of de positie van werknemers in de onderneming versterking behoeft en hoe dit gerealiseerd kan worden. Het kabinet heeft daarbij de SER uitdrukkelijk verzocht aandacht te schenken aan het vraagstuk of de werknemer een verbeterde toegang verschaft dient te worden tot het enquêterecht. De SER zal medio november 2007 advies uitbrengen. Staan wij daarmee aan het begin van een nieuwe ontwikkeling van het enquêterecht op sociaal vlak? De tijd zal het leren.

26

Zie hoofdstuk 4.2. Zie SER-advies ‘Advies wijziging enquêterecht’ 1988 nr. 14; SER-advies ‘Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden’ 2003 nr. 12; SER-advies ‘Ondernemerschap voor de publieke zaak’ 2005 nr. 4. Zie ook hierover van Solinge, ´Doornroosje´, Ondernemingsrecht 2005, p. 221-222. Ik zal hier op terugkomen in hoofdstuk 4.2. 28 OK 1 maart 2005, JOR 2005, 87 (Stichting Kinderopvang Nederland) en OK 5 oktober 2005, JOR 2005, 296 (Smit Transformatoren). 27

11

Hoofdstuk 2 De positie van de vakbonden in het enquêterecht Het enquêterecht heeft zich de afgelopen jaren ontwikkeld tot een sterk en effectief rechtsmiddel. Mede door het feit dat de OK onmiddellijke voorzieningen kan treffen en de OK zich zeer actief opstelt bij het onderzoek naar de feiten, is de enquêteprocedure een aantrekkelijke rechtsgang geworden. Daarnaast heeft de ruimhartige toepassing van het enquêterecht door de OK ertoe geleid dat het enquêterecht een ‘multi purpose’-procedure geworden is waar ondernemingsrechtelijke geschillen van allerlei aard terecht kunnen.29 Het aantal enquêtebeschikkingen is om deze redenen afgelopen jaren flink toegenomen. Elk jaar geeft de OK tientallen enquêtebeschikkingen af.30 Vakbonden maken echter vrijwel geen gebruik van het enquêterecht. De afgelopen vijf jaar zijn vakbonden slechts drie keer opgetreden als verzoeker in een enquêteprocedure. Sinds de toekenning van het enquêterecht aan vakbonden in 1971 zijn er slechts achttien enquêteprocedures bekend waarin vakbonden als verzoeker zijn opgetreden. In hoeverre bieden de vakbonden werknemers een adequate toegang tot het enquêterecht? Ik begin met het behandelen van de enquêtebevoegdheid van de vakbonden zelf. In hoofdstuk 2.1 ga ik na in welke situaties een vakbond de bevoegdheid heeft tot het verzoeken van een enquête binnen enkelvoudige vennootschappen. In hoofdstuk 2.2 onderzoek ik de enquêtebevoegdheid van de vakbonden binnen concernverhoudingen. Dan maak ik in hoofdstuk 2.3 een analyse van de enquêtebeschikkingen die door de vakbonden zijn ingediend. Hierbij komt aan de orde in welke situaties de vakbonden een enquêteverzoek gedaan hebben en welke redenen zij hebben aangevoerd voor de enquête. Vervolgens bespreek ik in hoofdstuk 2.4 een aantal verklaringen die genoemd kunnen worden voor het feit dat vakbonden zo weinig gebruikmaken van het enquêterecht. Bij het bepreken van deze verklaringen baseer ik mij mede op correspondentie die ik heb gevoerd met juristen van verschillende vakbonden. Ik sluit in hoofdstuk 2.5 af met een conclusie. 2.1 De omvang van de enquêtebevoegdheid Vakorganisaties zijn sinds de wetswijziging van 1971 bevoegd tot het verzoeken van een enquête naar het beleid en gang van zaken bij een rechtspersoon. Aanvankelijk werd de enquêtebevoegdheid van de vakorganisaties geregeld in art. 53 lid 2 WvK. Bij de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW) in 1976 heeft het enquêterecht een eigen plaats gekregen in titel 8 van boek 2 BW. De enquêtebevoegdheid van de vakorganisaties werd hierbij gesteld in art. 2:346 sub b BW ten aanzien van de BV en de NV en in art 2:347 sub b BW ten aanzien van de onderlinge waarborgmaatschappij. Bij de wet van 8 november 1993 is besloten de enquêtebevoegdheid van de vakorganisaties een geheel eigen artikel te geven, artikel 2:347 BW. Daarmee werd volgens Staatssecretaris Kosto: 'een enigszins sterker accent gelegd op de eigen plaats die in het enquêterecht aan de bevoegdheid van de vakorganisaties toekomt. Nu blijkt dat deze allengs het enquêterecht als een effectief instrument van

29

G.J.H. van der Sangen, ‘Het enquêterecht als bron van nieuw ondernemingsrecht? (deel I) Beschouwingen over de uitdijende reikwijdte van het enquêterecht’, TvOB nr. 1, 2004, p. 33-45. 30 In de jaren 2002 en 2003 heeft de OK 85 inhoudelijke enquêtebeschikkingen per jaar afgegeven. In 2004 en 2005 heeft de OK 44, respectievelijk 69 inhoudelijke enquêtebeschikkingen afgegeven. Zie hierover E.M. Soerjatin, ‘Kroniek enquêterecht 2004: over consolidatie gesproken’, in: Geschriften vanwege deVereniging Corporate Litigation 2004-2005, Deventer: Kluwer 2005, p. 67 en P.G.F.A. Geerts, ‘Kroniek enquêterecht 2005’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2005-2006, Deventer: Kluwer 2006, p. 9

12

medezeggenschap zijn gaan beschouwen en daarvan ook regelmatig gebruik maken, lijkt voor deze nieuwe presentatie in de wettelijke regeling alle reden te bestaan'.31

De huidige bevoegdheid van vakorganisaties tot het indienen van enquêteverzoeken is niet onvoorwaardelijk. Een vakorganisatie dient te voldoen aan 3 criteria: 1.) Zij moet in de onderneming van de rechtspersoon werkzame personen onder haar leden tellen; 2.) Zij moet ten minste twee jaar volledige rechtsbevoegdheid bezitten, en 3.) Zij moet krachtens haar statuten ten doel hebben de belangen van haar leden als werknemers te behartigen en als zodanig in de bedrijfstak werkzaam zijn. Ad 1 Onder het eerste criterium zijn drie bestanddelen van groot belang: ‘werkzaam’, ‘in’ en ‘onderneming’. Wanneer is iemand ‘werkzaam in een onderneming’? De uitleg van deze begrippen bepaalt de breedte van de enquêtebevoegdheid van vakorganisaties. Het begrip ‘werkzaam’ wordt door de SER in zijn advies van 17 november 1989 ruim uitgelegd. 32 De SER stelt in zijn advies dat de overeenkomst op basis waarvan de vakbondsleden werkzaam zijn, geen arbeidsovereenkomst hoeft te zijn; voldoende is dat de leden in de onderneming hun werkzaamheden verrichten. Ook hoeft de overeenkomst niet noodzakelijk met het lid van de vakorganisatie zelf gesloten te zijn. De SER stelt: ‘Niet relevant is derhalve op basis van welke overeenkomst zij daarin werkzaam zijn, noch met wie de overeenkomst is gesloten (…) Het enkele feit van ‘werkzaamheid’ in een onderneming van een rechtspersoon is voldoende grondslag voor de bevoegdheid van een vakorganisatie om een enquête te vragen naar het beleid en de gang van zaken van die rechtspersoon , en een persoon is in ieder geval werkzaam in de ‘onderneming’ van zijn formele werkgever.’

Daarnaast dienen de werkzaamheden ‘in’ de onderneming te worden uitgevoerd. Hiermee wordt gedoeld op het feit dat de leden van de vakorganisatie die de werkzaamheden uitvoeren, deze uitvoeren in het belang der onderneming. Zij staan in dienst van de onderneming en voeren niet slechts hun werkzaamheden uit in de locatie waar de onderneming gedreven wordt. De SER stelt: ‘Wel moet het gaan om werkzaamheden ‘in’ een onderneming, hetgeen meer is dan enkel ‘voor’ of ‘ten behoeve van’ een onderneming. Zo is bijvoorbeeld personeel dat op arbeidsovereenkomst in dienst is van een rechtspersoon wiens bedrijf bestaat uit het aannemen van opdrachten van derden, alleen werkzaam in de onderneming van die rechtspersoon en niet tevens in die van de opdrachtverlenende derden, ook al zal het regelmatig ter uitvoering van de opdrachten werkzaamheden verrichten in de localiteiten van de opdrachtgevers.’

Het begrip ‘onderneming’ spreekt volgens de SER voor zich: ‘Onder onderneming is eenvoudig te verstaan de organisatie welke door de rechtspersoon in stand wordt 33 gehouden. Het daarvoor op enigerlei wijze aangetrokken personeel is werkzaam in de ‘onderneming’’.

Ad 2 Het tweede criterium houdt in dat de vakorganisatie al ten minste twee jaar de bevoegdheid heeft om zelfstandig aan het rechtsverkeer deel te nemen. Zowel in de wetsgeschiedenis als in 31

Bundel NV en BV, Wetsgeschiedenis, p. Xe-43. SER-advies ‘Aanvullend advies wijziging enquêterecht’ 1989 nr. 21, p. 12. 33 SER-advies ‘Aanvullend advies wijziging enquêterecht’ 1989 nr. 21, p. 12 32

13

de literatuur heb ik geen toelichting op dit criterium kunnen vinden. Ik kan slechts vermoeden dat dit criterium tot doel heeft gehad om te voorkomen dat niet enquêtegerechtigden (bijv. werknemers of de OR) zelf een vakorganisatie oprichten om vervolgens een enquêteverzoek in te dienen. Op deze manier zou de wettelijke regeling wat betreft de enquêtegerechtigden gemakkelijk omzeild kunnen worden. Door de eis te stellen dat de vakorganisatie minstens twee jaar rechtsbevoegd dient te zijn, wordt deze constructie door de ‘wachttijd’ van 2 jaar praktisch onmogelijk gemaakt. Ad 3 Wanneer men het derde criterium letterlijk leest, dan lijkt het alsof de vakorganisatie zelf ‘in de onderneming’ dan wel ‘in de bedrijfstak’ werkzaam dient te zijn. In dit criterium heeft het begrip ‘werkzaam’ echter een andere strekking dan in het eerste criterium. Hier wordt bedoeld dat de vakorganisatie ‘zich als zodanig moet hebben gemanifesteerd tegenover de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt dan wel tegenover de ondernemers of organisatie(s) van ondernemers in de bedrijfstak’ 34 2.2 Vakbonden binnen concernverhoudingen De Hoge Raad heeft in de De Vries Robbé-beschikking35 bepaald dat de opsomming van de enquêtegerechtigden in de wet limitatief is. Betekent dit dat vakorganisaties machteloos staan ten opzichte van het beleid van concerngenoten van de rechtspersoon waar de vakbond werkzame leden heeft, wanneer de vakorganisatie geen leden heeft bij deze concerngenoten? Men kan twee soorten situaties onderscheiden: 1.) De leden van de vakorganisatie zijn allen formeel in dienst van een personeels-b.v., maar verrichten feitelijk hun werkzaamheden in de onderneming van een werkmaatschappij. 2.) De leden van een vakorganisatie zijn werkzaam in de onderneming van een rechtspersoon, maar het beleid van deze rechtspersoon is feitelijk geheel of in belangrijke mate afhankelijk van een andere rechtspersoon binnen het concern. Ik zal beide situaties hieronder bespreken. Ad 1 De ruime uitleg van de term ‘werkzaam’ in art. 2:347 BW door de SER heeft grote betekenis voor het concernrecht. 36 Leden van een vakorganisatie die formeel in dienst zijn van een personeels-b.v., maar feitelijk hun werkzaamheden verrichten in de onderneming van een werkmaatschappij, zijn door de ruime uitleg van de term ‘werkzaam’ wat betreft het enquêterecht in beide ondernemingen werkzaam. De vakorganisatie is dan ten aanzien van beide rechtspersonen bevoegd tot het instellen van een enquête. In de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp van 18 november 1991 deelt de Staatssecretaris de opvatting van de SER: ‘Het kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest het enquêterecht te onthouden aan vakorganisaties wier leden daadwerkelijk werkzaam zijn in de onderneming van een rechtspersoon ten aanzien waarvan een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken wenselijk zou kunnen zijn, op de enkele grond dat er een

34

SER-advies ‘Aanvullend advies wijziging enquêterecht’ 1989 nr. 21, p. 12. HR 1 februari 2002, NJ 2002, 225 (De Vries Robbé). 36 Zie hoofdstuk 2.1 onder criterium 1. 35

14

formeel dienstverband bestaat met een personeelsmaatschappij die in het concernverband daartoe uitsluitend is opgericht’.37

Ad 2 Ook in deze gevallen wordt de enquêtebevoegdheid van de vakorganisaties ruim uitgelegd. In de Stolk-beschikking 38 is door de OK impliciet de mogelijkheid erkend dat een onderneming door twee of meer concerngenoten gezamenlijk in stand kan worden gehouden, waardoor vakorganisaties die leden hebben bij de dochtervennootschap tevens bevoegd kan zijn een enquête te verzoeken bij de moedervennootschap. De SER stelt in zijn advies van 1989 dat wanneer een moeder een dusdanig dominerende invloed uitoefent of heeft uitgeoefend op de dochter dat deze daardoor feitelijk –financieel en economisch- in een positie van (nagenoeg) volledige afhankelijkheid ten opzichte van de moeder verkeert, geconcludeerd kan worden dat de moeder zèlf samen met de dochter de betrokken onderneming in stand houdt. Deze mogelijkheid voor vakorganisaties om een enquête te verzoeken bij de moeder, terwijl hun leden werkzaam zijn bij de dochter, is tijdens de parlementaire behandeling in 1991 erkend. De Staatssecretaris stelt: ‘Naar het mij voorkomt zou een interpretatie van de wet in deze zin, dat onder omstandigheden onder rechtspersoon mede mag worden begrepen de rechtspersoon die als moedermaatschappij het beleid en de gang van zaken in de rechtspersoon waar de leden van de een enquête verzoekende vakorganisatie werkzaam zijn, geheel of in belangrijke mate bepaalt, volkomen beantwoorden aan de bedoeling die de wetgever met het 39 enquêterecht voor ogen heeft gehad’.

Deze mogelijkheid dient volgens de parlementaire geschiedenis echter slechts te bestaan in situaties waarin moeder- en dochtermaatschappij zo nauw met elkaar zijn verweven dat niet meer van gescheiden situaties kan worden gesproken, maar dat moet worden aangenomen dat er een onderneming is die door beide rechtspersonen wordt gedreven, terwijl de dochter door de moeder wordt verwaarloosd. 40 Het antwoord op de vraag wanneer van de vereiste verwevenheid sprake is, is door de wetgever aan de rechter overgelaten. 41 De OK heeft sindsdien vier keer gebruik gemaakt van de vrijheid die de wetgever aan haar heeft gegeven om concerngenoten van de rechtspersoon waar de vakorganisatie leden heeft, subject te laten zijn van een enquête. In de Janssen Pers-zaak42 heeft de OK voor het eerst een enquêteverzoek van een vakbond (in casu De Vereniging Druk en Papier FNV) in concernrechtelijke zin uitgelegd. Na vastgesteld te hebben dat moeder en dochter, samen met de andere dochters, feitelijk één onderneming vormen, overweegt de OK dat art. 2:347 BW inhoudt ‘dat een vakorganisatie bevoegd is om een enquête uit te lokken bij concerngenoten van de rechtspersoon, in wiens onderneming personen werkzaam zijn die bij haar als lid zijn aangesloten’.

37

Bundel NV en BV, Wetsgeschiedenis, p. Xe-15. OK 16 april 1987, NJ 1988, 183 (Stolk). 39 Bundel NV en BV, Wetsgeschiedenis, p. Xe-15 en 16. 40 MvT, Kamerstukken II 1992/93, 22400, nr. 3, p. 9-10. Zie ook: S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2006, p. 268. 41 MvA, Kamerstukken II 1992/93, 22 400, nr. 6, p. 5-6. 42 OK 17 maart 1994, TVVS 1994 m.nt. IJsselmuiden, p. 164 e.v. (Janssen Pers) 38

15

Deze overweging is door de OK herhaald in de IJsselwerf-beschikking 43 , waarin de vakorganisatie (FNV Bondgenoten) verzocht om een enquête bij niet alleen de werkmaatschappij, maar ook bij de holding. Volgens de OK dient het verzoek te worden toegewezen omdat het in casu om een bedrijfssluiting gaat en de holding op het desbetreffende beleid beslissende invloed heeft, hetgeen zij ter zitting heeft erkend. Het onderzoek bij de moeder beperkt zich echter tot beleid dat betrekking had en heeft op de dochter. In de Esteves-beschikking 44 acht de OK de vakorganisatie (FNV Bondgenoten) eveneens bevoegd een enquête te verzoeken bij de met sluiting bedreigde dochtermaatschappij en de moedervennootschap, voor zover het beleid en de gang van zaken van de moeder verband houden met de beslissing tot beëindiging van de productie bij de dochter.45 De OK komt tot deze beslissing omdat ‘het besluit tot beëindiging van de productie bij de dochter volledig zijn grond vindt in de door DTG (moeder, D.S.)– niet enkel als aandeelhouder en statutair bestuurder van Esteves (dochter, D.S.), maar ook – als holdingvennootschap van het DTGconcern ten aanzien van Esteves en de andere werkmaatschappijen bepaalde beleid’.46 In de vrij recente Eleveld-beschikking47 heeft de OK de vakorganisatie (FNV Bondgenoten) wederom bevoegd geacht een enquête te verzoeken in concerngenoten van de vennootschap waar de leden van de vakorganisatie werkzaam zijn. De OK heeft de vakorganisatie bevoegd geacht een enquête te verzoeken in de moedervennootschap en in de zustervennootschap van de vennootschap waar de vakorganisatie haar leden heeft. De OK motiveert haar oordeel deze keer niet. Dit hangt waarschijnlijk samen met het feit dat de (indirect) bestuurder/enig aandeelhouder van deze vennootschappen uit eigen hoofde dezelfde verzoeken heeft gedaan. De vakorganisatie heeft de OK ook verzocht een enquête te gelasten in een vennootschap die de bovenstaande vennootschappen een lening heeft verschaft en is opgetreden als feitelijk beleidsbepaler. Deze bevoegdheid gaat de OK echter een brug te ver. Feitelijke verbondenheid is blijkbaar niet voldoende; een juridische verwevenheid blijft een vereiste. Uit de bovenstaande uitspraken blijkt dat de OK de haar door de wetgever gegeven bevoegdheid breder heeft geïnterpreteerd dan aanvankelijk de bedoeling was. Waar de MvT spreekt van ‘een zo nauwe verwevenheid van moeder en dochter dat moet worden aangenomen dat er één onderneming is die door beide rechtspersonen wordt gedreven’, gebruikt de OK doorgaans de formule dat er sprake moet zijn van een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ die door verschillende vennootschappen tezamen wordt gevormd en die een concernenquête rechtvaardigt.48 De OK acht zichzelf daarmee tevens bevoegd een onderzoek in te stellen bij zusterondernemingen van de rechtspersoon waar de vakbond leden heeft (zie Janssen Pers en Eleveld) en ziet zichzelf niet beperkt tot de gevallen waarin de moeder de dochter heeft verwaarloosd (zie Janssen Pers, IJsselmuiden en Eleveld), zoals tijdens de parlementaire behandeling werd gesuggereerd. Waar het volgens de OK gewoon om gaat, is of sprake is van gegronde redenen om aan de juistheid van het beleid van de concernvennootschappen te twijfelen.49

43

OK 21 oktober 1999, JOR 1999, 228 (IJsselwerf I). OK 18 mei 2004, JOR 2004, 195 (Esteves). 45 Zie S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2006, p. 269. 46 OK 18 mei 2004, JOR 2004, 195 (Esteves), r.o. 3.1 47 OK 10 maart 2006, ARO 2006, 60 (Eleveld). 48 S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2006, p. 270-271. 49 P.G.F.A. Geerts, Losbladige Rechtspersonen, titel 8 afd. 2 art. 347 aant. 3. 44

16

Ook kapitaalverschaffers die slechts ten aanzien van één rechtspersoon voldoen aan de kapitaaleis, kunnen onder omstandigheden een enquête verzoeken naar het beleid van concerngenoten. De beslissende stap naar een concernrechtelijke uitleg van de enquêtebevoegdheid van kapitaalverschaffers heeft de OK gezet in de Bot Bouw Groepbeschikking50 van 27 april 2000. De OK heeft in deze beschikking overwogen: ‘Dienaangaande is de Ondernemingskamer van oordeel dat de enkele omstandigheid dat verzoekers slechts aandeelhouders zijn van een gerekwestreerde (houdster)vennootschap en niet ook van de dochtervennootschap(pen) niet zonder meer althans niet in alle gevallen tot de slotsom leidt dat zij niet ontvankelijk zouden moeten zijn in een verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van dochtervennootschap(pen) . Het kan zich immers zeer wel voordoen dat de doeleinden en de daarmee verband houdende draagwijdte van het enquêterecht zoals die in de rechtspraak en in het bijzonder ook in de beschikking van de Hoge Raad van 10 januari 1990, NJ 1990, 466, zijn geformuleerd, slechts – volledig – tot hun recht kunnen komen indien het te bevelen onderzoek zich mede uitstrekt tot bedoelde dochtervennootschappen’.51

De Hoge Raad heeft in de Landis-beschikking52 deze problematiek verder uitgewerkt en heeft daarbij ingespeeld op de vrijheid die de Staatssecretaris, in navolging van het SER advies 89/21, aan de rechter heeft gegeven bij de uitleg van de enquêtebevoegdheid van vakbonden binnen concernverhoudingen. De Hoge Raad overweegt in deze beschikking dat kapitaalverschaffers en werknemers wat hun toegang tot het middel van enquête betreft gelijk dienen te worden behandeld.53 Een praktisch verschil tussen de enquêteverzoeken van beide groepen in dit verband is dat het bij kapitaalverschaffers tot zover uitsluitend om neerwaartse enquêteverzoeken is gegaan, terwijl het bij de vakbonden hoofdzakelijk om opwaartse enquêteverzoeken gaat. Uitgangspunt bij de enquêtebevoegdheid van kapitaalverschaffers binnen concernverhoudingen is dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de ‘economische werkelijkheid’. 54 Doorslaggevend criterium voor de enquêtebevoegdheid voor kapitaalverschaffers is of het beleid en de gang van zaken van de dochters de belangen van de moeder evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid en de gang van zaken van de moeder.55 Het verweer dat art. 2:346 BW volgens de De Vries Robbé-beschikking limitatief is, waardoor een enquêteverzoek bij een concerngenoot niet ontvankelijk kan zijn, wordt door de Hoge Raad dan ook expliciet verworpen.56 Tussenconclusie Men zou kunnen concluderen dat vakorganisaties een zeer ruime enquêtebevoegdheid hebben. Zowel in concernverhoudingen als bij enkelvoudige rechtspersonen geeft het enquêterecht vakbonden in theorie voldoende handvatten om een enquêteverzoek te doen. Het feit dat vakbonden maar zelden gebruik maken van het enquêterecht, zal dan ook niet zijn oorzaak hebben in het feit dat vakbonden de bevoegdheid missen tegen het onjuiste beleid op te treden. 2.3 Analyse van de relevante rechtspraak Tot zover zijn er negentien enquêtebeschikkingen bekend, waarin vakbonden zijn opgetreden. Op het moment van schrijven is er één enquêteverzoek van vakbonden aanhangig, waarin nog 50

OK 27 april 2000, JOR 2000, 127 m.nt. Van den Ingh. (Bot Bouw Groep) OK 27 april 2000, JOR 2000, 127 (Bot Bouw Groep) m.nt. Van den Ingh, r.o. 4.5. 52 HR 4 februari 2005, JOR 2005, 58 (Landis). 53 R.o. 3.3.4 54 R.o. 3.3.4 55 R.o. 3.3.5 56 R.o. 3.3.2 51

17

geen uitspraak is gedaan. 57 In totaal zijn de vakbonden nu achttien keer opgetreden als verzoekende partij en twee keer opgetreden als verwerende partij in een enquêteprocedure.58 In dit hoofdstuk zal ik de enquêtebeschikkingen behandelen waarin de vakbonden als verzoeker zijn opgetreden, de overige gevallen laat ik verder buiten beschouwing. Alle enquêteverzoeken die door vakbonden zijn ingediend, hebben tot doel gehad het verlies van arbeidsplaatsen bij een onderneming (op termijn) tegen te gaan. Men zou twee soorten situaties kunnen onderscheiden waarbij de vakbonden gebruik hebben gemaakt van hun enquêtebevoegdheid; situaties waarin vakbonden een enquête instellen tegen een concreet besluit van de vennootschap en situaties waarin de vakbonden een enquête instellen bij gebrek aan (goed) beleid binnen een vennootschap. Bij de eerste groep gaat het om besluiten zoals reorganisaties, het sluiten van een vestiging, of het afstoten van een bepaalde activiteit bij een vestiging, waardoor er een concreet aantal arbeidsplaatsen komt te vervallen. In de meeste van deze gevallen ging het enquêteverzoek gepaard met een vordering in kort geding waarbij vakbonden de rechtbank verzochten het besluit van de onderneming te schorsen. 59 Bij de tweede groep gaat het om situaties waarbij sprake is van mismanagement, slecht sociaal beleid, belangenverstrengeling of er is een patstelling binnen de onderneming ontstaan, waardoor de angst bij de vakbonden bestaat dat dit beleid op termijn ten koste gaat van de werkgelegenheid binnen de onderneming. In deze zaken stond het nog niet vast of en hoeveel arbeidsplaatsen er zouden gaan vervallen. In deze zaken werd dan ook geen kort geding ingesteld. Er zijn geen principiële verschillen te noemen tussen de gronden die de vakorganisaties aandragen om de OK te overtuigen van het feit dat sprake is van ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ (art. 2:350 lid 1 BW) bij een onderneming en de gronden die de vakorganisaties aandragen om de OK te overtuigen van ‘wanbeleid’ (2:355 lid 1 BW) bij een onderneming. Het verschil tussen de eerste fase procedure en de tweede fase procedure is 57

Dit betreft het enquêteverzoek van 2 augustus 2007 inzake ABN Amro, waarin FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond, de Unie en BBV zich naast de VEB geschaard hebben en een onderzoek gevraagd hebben naar het beleid en gang van zaken bij ABN Amro inzake de overnamestrijd die om de bank gevoerd wordt. Op 28 augustus 2007 hebben dezelfde vakbonden tevens een voorwaardelijk enquêteverzoek ingediend dat van kracht wordt indien de bonden in hun verzoek van 2 augustus niet ontvankelijk worden verklaard. 58 In OK 8 oktober 1987, NJ 1989,270 (van der Klis II) heeft de Vervoersbond FNV zich gevoegd in de tweede fase -enquêteprocedure om de ontbinding van het taxibedrijf Van der Klis B.V. tegen te gaan. Bijzonder aan deze beschikking is dat zowel de verzoeker (de A-G), als de verwerende belanghebbende (Vervoersbond FNV) in deze procedure zijn opgetreden in het belang van de werknemers. Zij verschilden echter van mening welke oplossing voor de werknemers de beste was. De OK heeft de tegenverzoeken van de Vervoersbond FNV niet ontvankelijk verklaard en het gevoerde verweer afgewezen. In OK 17 januari 2007, JOR 2007, 42 (Stork) zijn FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, de Unie en VHP Metalektro opgetreden als belanghebbende om te voorkomen dat de hedgefunds Centaurus en Paulson hun visie op het beleid van Stork via de OK konden afdwingen. In deze zaak zijn de verzoeken van de vakbonden dat de AvA verboden wordt gedurende de loop van het geding te stemmen over de voorstellen van Centaurus c.s. met betrekking tot het opzeggen van het vertrouwen in de RvC en het doen onderwerpen van grote (des-)investeringen aan de goedkeuring van de AvA, toegewezen. In de Stork-zaak hebben de bonden tevens een voorwaardelijk enquêteverzoek ingediend. Dit verzoek zou effectief worden wanneer Centaurus en Paulson de door hen aangespannen enquêteprocedure zouden winnen. Omdat de Hedgefunds Centaurus en Paulson niet hebben kunnen overgaan tot het ontslaan en benoemen van de RvC, is het door de vakbonden ingediende voorwaardelijke enquêteverzoek niet effectief geworden. 59 Dit gebeurde enkel bij uitspraken van voor 1 januari 1994. Sindsdien is het mogelijk voor procespartijen de OK te verzoeken onmiddellijke voorzieningen te treffen. Zie Rb. Amsterdam, 9 maart 1978, TVVS 1978, blz. 164, Hof Amsterdam, 26 oktober 1978, NJ 1980, 70 m.nt. Maeijer.(Batco); Rb. 's-Hertogenbosch, 15 juni 1979, NJ 1980, 7 m.nt. Maeijer (VHLF), Rechtspraak Medezeggenschapsrecht 1971-1981, nr. 96; Rb. Amsterdam, 8 juli 1981, KG 1981, 95, NJ 1981, 424, SMA 1981, 502 (Ford), Rb. Arnhem, 18 april 1983, KG 1983, 147, Hof Arnhem, 13 juli 1983, NJ 1984, 570 (Hyster).

18

tegenwoordig vooral gelegen in het feit dat in de tweede fase meer informatie voorhanden is, omdat er al een onderzoek naar het beleid van de onderneming heeft plaatsgevonden. De gronden die de vakorganisaties hebben aangedragen zijn de volgende: 1.) Er heeft onvoldoende overleg plaatsgevonden met de vakbonden; de onderneming heeft te weinig informatie verschaft; 60 2.) Er is te weinig onderzoek gedaan naar de alternatieven van het genomen besluit;61 3.) De onderneming heeft misleidende informatie verstrekt of heeft gehandeld in strijd met de verstrekte informatie aan de werknemers en/of de vakbonden; de onderneming heeft gehandeld in strijd met opgewekte verwachtingen en/of gedane toezeggingen bij/aan de vakbonden en/of de werknemers;62 4.) Door een impasse binnen de onderneming is geen gezond beleid meer mogelijk en ontstaat er een gevaar voor de continuïteit van de onderneming;63 5.) Door een verstrengeling van belangen en dubbelfuncties van bestuurders is sprake van verwaarlozing van het belang der onderneming;64 6.) De onderneming voert een slecht sociaal beleid;65 7.) De onderneming voert een onjuist bedrijfseconomisch beleid.66 De OK heeft tot zover vijftien eerste fase beschikkingen gegeven op verzoek van vakbonden. Daarbij heeft de OK acht keer een onderzoek bevolen, één verzoek niet ontvankelijk verklaard, de behandeling van twee enquêteverzoeken aangehouden en vier verzoeken afgewezen. De vakbonden zijn zowel in de Batco-procedure als in de IJsselwerf-procedure een tweede fase procedure gestart. In de Batco(II)-beschikking heeft de OK geoordeeld dat sprake was wanbeleid en heeft zij het besluit tot bedrijfssluiting vernietigd. In de IJsselwerf-beschikking heeft de OK geoordeeld dat geen sprake was van wanbeleid. Ik zal hieronder de verschillende gronden bespreken die de vakbonden hebben aangedragen om bij de OK aannemelijk te maken dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, respectievelijk wanbeleid.

60

OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco II); OK 29 mei 1980, NJ 1981, 272 (Heidemij); OK 10 december 1981, NJ 1983, 24 (Ford); OK 23 juni 1983, NJ 1984, 571 (Hyster); OK 29 augustus 1985, NJ 1986, 578 (Howson Algraphy); OK 16 april 1987, NJ 1988, 183 (Stolk); OK 2 augustus 2007 (eerste zitting van enquêteverzoek inzake ABN Amro). 61 OK 21 juni 1969, NJ 1980, 73 (VHLF); OK 29 mei 1980, NJ 1981, 272 (Heidemij); OK 10 december 1981, NJ 1983, 24 (Ford); OK 8 oktober 1998, JOR 1998, 168 (EBS). 62 OK 5 oktober 1978, rekestnr. 5/78 (Batco); OK 29 augustus 1985, NJ 1986, 578 (Howson Algraphy); OK 8 oktober 1998, JOR 1998, 168 (EBS); OK 10 september 1999, Ondernemingsrecht 1999, p.427 (IJsselwerf I); OK 18 mei 2004, JOR 2004, 195 (Esteves/DWD). 63 OK 3 februari 1977, NJ 1977, 343 (Huizinga); OK 11 juni 1981, Rechtspraak Medezeggenschapsrecht 19811982, no. 84 (Transportwerktuigen- en machinefabriek); OK 15 mei 2001, JOR 2001, 145 gevolgd door OK 26 juni 2001, JOR 2001, 185 (De Jong’s Timmerfabriek); OK 10 maart 2006, ARO 2006, 60 (Eleveld). 64 OK 3 februari 1977, NJ 1977, 343 (Huizinga); OK 17 maart 1994, TVVS 1994 p. 164-166 (Janssen Pers); OK 15 mei 2001, JOR 2001, 145, gevolgd door OK 26 juni 2001, JOR 2001, 185 (De Jong’s Timmerfabriek); Enquêteverzoek 2 augustus 2007 inzake ABN Amro. 65 OK 3 februari 1977, NJ 1977, 343 (Huizinga); OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco II); OK 29 mei 1980, NJ 1981, 272 (Heidemij); OK 16 april 1987, NJ 1988, 183 (Stolk); OK 8 oktober 1998, JOR 1998, 168 (EBS); OK 10 september 1999, Ondernemingsrecht 1999, p. 427 (IJsselwerf I); OK 9 november 2000, JOR 2000, 241 (IJsselwerf II). 66 OK 3 februari 1977, NJ 1977, 343 (Huizinga); OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco II); OK 10 december 1981, NJ 1983, 24 (Ford); OK 16 april 1987, NJ 1988, 183 (Stolk); OK 10 september 1999, Ondernemingsrecht 1999, p.427 (IJsselwerf I); OK 9 november 2000, JOR 2000, 241 (IJsselwerf II); OK 8 oktober 1998, JOR 1998, 168 (EBS); OK 18 mei 2004, JOR 2004, 195 (Esteves/DWD).

19

Ad 1 Een ondernemer dient goed overleg te voeren met de vakbonden, wanneer hij over wil gaan tot sluiting van een onderneming of inkrimping van het personeelsbestand. De OK introduceerde deze belangrijke overlegverplichting in de Batco(II)-beschikking. Tijdens deze procedure heeft de OK alle bedrijfseconomische en sociaal-economische bezwaren die de vakbonden hebben aangevoerd tegen de bedrijfssluiting van de Amsterdamse vestiging van Batco Nederland B.V. van tafel geveegd, maar kwam de OK tot het oordeel van wanbeleid bij Batco, omdat Batco onvoldoende overleg had gepleegd met de vakbonden ten aanzien van deze bedrijfssluiting. Sindsdien hebben vakbonden in zes andere procedures een beroep gedaan op de schending van de overlegverplichting.67 In drie procedures leverde de gestelde schending van de overlegverplichting gegronde redenen op om aan een juist beleid te twijfelen.68 In twee zaken oordeelde de OK dat het overleg onvoldoende was, maar omdat dit (mede) te danken was aan de houding van de vakbonden zelf, achtte de OK geen gegronde redenen aanwezig om te twijfelen aan een juist beleid van de vennootschap.69 Een zaak is nog aanhangig bij de OK.70 Ad 2 Het bezwaar ‘te weinig onderzoek naar de alternatieven’ heeft geen enkele keer geleid tot het oordeel van de OK dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Dit komt volgens Van Vliet doordat het voor een verzoeker zeer moeilijk is om aannemelijk te maken dat de ondernemer van kennelijke onjuiste gegevens uitgaat, dat zijn prognoses kennelijk onverantwoord zijn of dat een alternatief voorhanden is, dat én beter én mogelijk is. Hij stelt terecht dat ‘bij betwisting door de ondernemer de verzoeker van goeden huize zal moeten komen om de OK van gegronde twijfel van de kennelijke onredelijkheid van het besluit te overtuigen, hetgeen immers noodzakelijk is om tot rechtelijk ingrijpen te besluiten’.71 Ik zal in de paragraven 2.4 en 2.5 terugkomen op de problematiek die vakbonden ondervinden bij de bewijsvergaring voor een enquêteverzoek. Ad 3 Wanneer bij een bedrijfssluiting aan werknemers(vertegenwoordigers) misleidende informatie is verstrekt of toezeggingen zijn gedaan welke niet worden nagekomen, dan zal dit leiden tot het oordeel van de OK dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.72 Wel moet komen vast te staan dat sprake is van een daadwerkelijke toezegging. Het handelen van een ondernemer dat niet geheel in overeenstemming is met een algemene bedrijfsmaatregel, welke door het personeel begrijpelijkerwijs als toezegging is begrepen, is op zichzelf niet voldoende om aan een juist beleid te twijfelen.73 Ad 4 en 5

67

Zie noot 60. OK 23 juni 1983, NJ 1984, 571 (Hyster); OK 29 augustus 1985, NJ 1986, 578 (Howson Algraphy); OK 16 april 1987, NJ 1988, 183 (Stolk). 69 OK 29 mei 1980, NJ 1981, 272 (Heidemij); OK 10 december 1981, NJ 1983, 24 (Ford). 70 In het recent ingediende enquêteverzoek van 2 augustus 2007 van de vakbonden inzake ABN Amro is betoogd dat de ondernemingsleiding de SER-fusiegedragsregels heeft geschonden, doordat zij de vakbonden te laat in kennis heeft gesteld van de fusieplannen met Barclays. 71 M.J. van Vliet, ‘De ontwikkeling van incidentregels in het vennootschaps- en rechtspersonenrecht en de betekenis van het recht van enquête’, in: Handelsrecht tussen Koophandel en nieuw BW , Deventer: Kluwer 1988, p. 237-238. 72 OK 5 oktober 1978, rekestnr. 5/78 (Batco); OK 29 augustus 1985, NJ 1986, 578 (Howson Algraphy); 73 OK 18 mei 2004, JOR 2004, 195 (Esteves/DWD) r.o. 3.9 en r.o. 3.10 68

20

Een impasse binnen de leiding van een onderneming of een verstrengeling van belangen van een bestuurder heeft bij de materiële toetsing74 van de enquêteverzoeken geleid tot het oordeel dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Dat deze omstandigheden leiden tot het oordeel dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, is vaste jurisprudentie van de OK.75 Ad 6 en 7 De bezwaren dat een onderneming een slecht sociaal beleid voert of een onjuist bedrijfseconomisch beleid voert, hanteer ik als restcategorieën. De omstandigheden per geval lopen te sterk uiteen om hier algemene conclusies uit te trekken. Onder de categorie ‘een slecht sociaal beleid’ heb ik beschikkingen geplaatst waarin vakbonden aan de hand van verschillende feiten stellen dat de onderneming bij haar besluitvorming onvoldoende rekening houdt met de belangen van de werknemers. Onder de categorie ‘een onjuist bedrijfseconomisch beleid’ staan de beschikkingen genoemd waarin de ondernemer volgens de vakbonden uit financieel oogpunt onjuiste beslissingen heeft genomen bij de bedrijfsvoering. Enkele bezwaren van de bonden zijn geweest: De bedrijfssluiting is uit bedrijfseconomisch perspectief onjuist omdat de onderneming het concern nog voldoende profijt opleverde 76 , de ondernemer heeft inadequaat gereageerd op ontwikkelingen in de markt77, of de ondernemer heeft bewust kostendekkende orders afgehouden.78 In de meeste gevallen hebben deze bezwaren niet geleid tot gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. In de recente Stork-beschikking79 stelt de OK nogmaals dat het in beginsel niet aan de vakbonden is om te beslissen welke strategie een vennootschap met betrekking tot haar ondernemingsbeleid dient te volgen of welke visie van inzicht daaromtrent de juiste is. 2.4 Verklaringen voor het feit dat vakbonden weinig gebruik maken van het enquêterecht Ondanks het feit dat de enquêteprocedure voor de vakbonden een sterk rechtsmiddel kan zijn, maken vakbonden weinig gebruik van het enquêterecht. Waar zou dat aan kunnen liggen? Heel algemeen kan men stellen dat er een zekere preventieve werking uitgaat van het enquêterecht. Vakbonden zijn verplicht om voorafgaande aan een enquêteverzoek, schriftelijk hun bezwaren kenbaar te maken tegen het beleid of gang van zaken bij de betrokken rechtspersoon (art. 2:349 lid 1 BW). Het uiten van bezwaren kan ertoe leiden dat de rechtspersoon de gewenste maatregelen neemt, waardoor de bezwaren van de vakbonden 74

Ik spreek hier van ‘materiële toetsing’, omdat een vakbond in de beschikking van 3 februari 1977, NJ 1977, 343 (Huizinga) deze gronden tevens aanvoerde, maar de OK hier de vakbond niet ontvankelijk verklaarde wegens het niet in acht nemen van de voorgeschreven termijn. Strikt genomen hebben deze gronden dus niet alle keren geleid tot het oordeel dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. 75 Een impasse leidde ook bij enquêteverzoeken van aandeelhouders tot het oordeel van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Zie o.a. OK 3 januari 1977, NJ 1977, 342, 27 maart 1980, TVVS 1980, p. 193 en Hof bij HR 18 juni 1980, NJ 1981, 547 m.nt. Maeijer. Een belangenverstrengeling blijkt ook reden te zijn om aan een juist beleid te twijfelen, zeker als daarbij onvoldoende opening van zaken wordt gegeven. Zie o.a. OK 21 september 1978, NJ 1979, 403 m.nt. Maeijer; OK 25 maart 1982 (gevolgd door OK 26 mei 1983, NJ 1984, 481, m.n. Maeijer), OK 14 oktober 1982 (gevolgd door OK 17 maart 1983, NJ 1984, 462, m.n. Maeijer), en OK 26 juni 1986, NJ 1988, 99 (Van der Klis). 76 OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco II); OK 10 december 1981, NJ 1983, 24 (Ford). In beide gevallen werd deze stelling verworpen. 77 OK 8 oktober 1998, JOR 1998, 168 (EBS). 78 OK 10 september 1999, Ondernemingsrecht 1999-15, p.427 (IJsselwerf I); OK 9 november 2000, JOR 2000, 241 (IJsselwerf II). 79 OK 17 januari 2007, JOR 2007, 42 (Stork).

21

worden weggenomen en een enquêteprocedure niet meer nodig is. Zo dreigden FNV Bondgenoten en Abvakabo FNV in 2003 bij KPN met een enquête tegen het beloningsbeleid bij het bedrijf. Door de dreiging met het enquêtemiddel is KPN tegemoet gekomen aan de meeste bezwaren van de bonden. De bonden hebben daarom een enquêteprocedure niet meer nodig geacht.80 Het kenbaar maken van bezwaren in de zin van art. 2:349 lid 1 BW zal in sommige gevallen een enquêteprocedure voorkomen, maar geeft geen verklaring voor het geringe aantal enquêteverzoeken van vakbonden. De bovengenoemde preventieve werking geldt immers ook ten aanzien van enquêteverzoeken door aandeelhouders, die in tegenstelling tot vakbonden wél frequent gebruik maken van het enquêterecht. Boukema heeft de volgende verklaringen genoemd voor het feit dat vakbonden zo weinig gebruik maken van het enquêterecht:81 1.) De bonden zijn bang voor een veroordeling ex art. 2:350 lid 2 BW tot vergoeding van de door het enquêteverzoek veroorzaakte schade. 2.) De bonden beschikken over te weinig informatie. 3.) De enquêteprocedure duurt te lang. 4.) Door de toepassing van de enquêteprocedure wordt de mogelijkheid voor de bonden om zelf een oplossing te bereiken uit handen gegeven. 5.) De bonden achtten zichzelf onvoldoende in staat om hun leden omtrent de voortgang van de procedure op de hoogte te houden en volledig verantwoording af te leggen omtrent het resultaat. Geerts stelt dat hij bovenstaande redenen weinig overtuigend vindt en geeft een andere verklaring. Hij stelt dat de geringe enquêtebereidheid van de vakbonden gelegen zou kunnen zijn in de omstandigheid dat in veel gevallen de belangen van de werknemers door de OR via de art. 26 WOR procedure voldoende worden behartigd (6, D.S.) Vervolgens vraagt hij zich af of de geringe enquêtebereidheid van vakbonden niet gewoon komt door het feit dat vakbonden al enige tijd in een crisis verkeren (7, D.S.). Geerts laat het echter bij deze vraagstelling en beantwoordt de door hem opgeworpen vraag niet.82 Ik zal hieronder de in de literatuur genoemde verklaringen bespreken en nagaan in hoeverre zij de oorzaak kunnen zijn voor het feit dat vakbonden zo weinig gebruik maken van het enquêterecht. Vervolgens zal ik stilstaan bij de vraag hoe de enquêteprocedure zich verhoudt tot de bevoegdheid van vakbonden om gebruik te maken van collectieve acties. Ad 1 Aanvankelijk aarzelden de vakbonden om gebruik te maken van het enquêterecht, omdat zij bang waren om veroordeeld te worden tot schadevergoeding als de OK het enquêteverzoek afwees en daarbij oordeelde dat het enquêteverzoek niet op redelijke grond was gedaan. Frenkel stelde in 1975 terecht dat in de wet nogal wat veiligheidskleppen zijn ingebouwd, waardoor de vakbonden zich bij het bewandelen van de weg van artikel 53 WvK nauwelijks kunnen bezeren. 83 Bonden plegen zorgvuldig om te gaan met de middelen die gekozen 80

M.Holtzer, ‘Kroniek Medezeggenschapsrecht 2003: de positie van de ondernemingsraad in de besturing van de onderneming’, in: Geschriften vawege de Vereniging Corporate Litgation 2003-2004, Kluwer: Deventer 2004, p. 84-85. Zie ook: http://www.abvakabofnv.nl/weblog/bericht/goed_verdienen/ 81 C.A. Boukema, Geschillenregeling en het recht van enquête, Deventer: Kluwer 1988, p. 147. 82 P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Kluwer: Deventer, 2004, p. 89-90. 83 B.S. Frenkel, ‘Het enquêterecht van de vakbonden’, NJB 1975, p. 132.

22

worden om werkgevers/ondernemers te benaderen en in rechte te betrekken.84 Het is zelden voorgekomen dat de aangesproken rechtspersoon getracht heeft op deze wijze vergoeding van de geleden schade bij de bonden te vorderen.85 Tot zover is in het enquêterecht nog nooit een verzoeker veroordeeld tot vergoeding van de door het enquêteverzoek veroorzaakte schade. Uit correspondentie met verschillende vakbonden blijkt dat de angst bij de vakbonden voor veroordeling tot vergoeding van de door het enquêteverzoek veroorzaakte schade in de loop der jaren dan ook behoorlijk is afgenomen. Ad 2 Poppe stelde reeds in 1974 dat het tekort aan informatie bij vakbonden een belangrijke reden is voor de huiverigheid van de vakorganisaties om gebruik te maken van het enquêterecht.86 In tegenstelling tot aandeelhouders hebben vakbonden geen algemeen wettelijk recht op informatie. Slechts indien een vakbond op basis van de SER-fusiegedragsregels, de Wet melding collectief ontslag, een collectieve arbeidsovereenkomst (c.a.o.) of een daarmee vergelijkbare overeenkomst recht heeft op deze informatie, kan hij in de gelegenheid zijn op verantwoorde wijze te beslissen over het indienen van een enquêteverzoek. In alle andere gevallen wordt zijn verlangen tot het verkrijgen van de vereiste informatie niet door een geschreven recht ondersteund.87 Indien bij de betreffende onderneming een OR is ingesteld, dan kan deze een belangrijke informatiebron zijn voor de vakorganisatie. Een OR is uit hoofde van zijn functie meer betrokken bij het ondernemingsbeleid en is daarom meer bezig met het behartigen van belangen van werknemers op ondernemingsniveau. Vakbonden rekenen het doorgaans niet tot hun doelstellingen om invloed uit te oefenen op belangrijke beleidsbeslissingen. Een OR beschikt zowel over financiële als sociale informatie van een onderneming. De ondernemer kan de OR wel eenzijdig een geheimhoudingsplicht opleggen.88 Ook wanneer een vakbond op grond van een c.a.o. of een andere regeling recht heeft op informatie, kan de informatievoorziening een probleem zijn. Weinig ondernemingen zullen graag voorwerp zijn van een enquête. Zonder voldoende informatie zal een vakbond niet snel overgaan tot het indienen van een enquêteverzoek. Wanneer een vakbond dat wel doet, zal zij meer moeite hebben met het aantonen dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Ondernemers zullen daarom uit strategische overwegingen geneigd zijn de vakbonden bewust zo min mogelijk informatie te verschaffen 89 . De ondergrens die de ondernemer hierbij in acht dient te nemen, is dat de gebrekkige informatievoorziening op zichzelf geen gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.90 Een berekenend ondernemer zal vakbonden steeds een beetje informatie toespelen zodat hij niet in strijd handelt met zijn informatieverplichting jegens de vakbonden. Hij zal daarbij echter in acht nemen dat hij de vakbond niet meer informatie verstrekt dan strikt genomen noodzakelijk is, 84

W. Zeijlstra, ‘Vakbonden en het recht van enquête’, in: Collectieve actie in het recht, Ars Aequi Libri, Nijmegen 1990, p. 40 85 W. Zeijlstra, ‘Vakbonden en het recht van enquête’, in: Collectieve actie in het recht, Ars Aequi Libri, Nijmegen 1990, p. 40 86 S. Poppe, ‘Medezeggenschap in Nederland’, in: Socialisme en Democratie, 1974, p. 12 87 G.J.W. Arendsen de Wolff, De informatieplicht van de onderneming, Deventer: Kluwer 1976, p. 283. Zie hierover ook P. Kuin, Management is méér, Amsterdam: Brussel: Agon Elsevier 1977, p. 176-177. 88 Dit kan op basis van art. 20 lid 1 WOR. Op basis van art. 20 lid 7 WOR kunnen de ondernemingsraad en bepaalde anderen de kantonrechter verzoeken deze geheimhoudingsverplichting op te heffen. Een kwaadwillend ondernemer kan op deze manier de informatievergaring van de vakbond echter behoorlijk frustreren. 89 G.J.W. Arendsen de Wolff, De informatieplicht van de onderneming, Deventer: Kluwer 1976, p. 291 90 Zie bijvoorbeeld OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco II). In deze zaak kwam de informatie -en overlegverplichting met de bonden voort uit de toen geldende CAO.

23

zodat de bonden over onvoldoende informatie beschikken om een goed gefundeerd enquêteverzoek in te dienen. Boukema stelt: ‘De vraag of het niet verstrekken van informatie een gegronde reden vormt om aan een juist beleid te twijfelen, dan wel, zoals in de literatuur werd verondersteld, juist een goede taktiek zou kunnen zijn om toewijzing van een enquête te voorkomen, is op basis van de huidige jurisprudentie niet met een ondubbelzinnig ja of nee te beantwoorden’. 91

Het tekort aan informatie lijkt een groot probleem te zijn voor vakbonden om op een goede manier gebruik te kunnen maken van het enquêterecht. Juriste mevr. Mons van FNV Bondgenoten stelt: ‘Het is vaak moeilijk om bewijs te krijgen. Onze leden roepen vaak dat iets niet deugt maar hebben daar geen bewijs van. Alleen als er een goede ondernemingsraad is of als we kaderleden hebben die hoger in de organisatie werken, krijgen we nog wel eens bewijsstukken in handen’.

Strikt genomen hoeft een vakbond in de eerste fase van de enquêteprocedure niet te bewijzen dat sprake is van een onjuist beleid bij een rechtspersoon, maar dient zij slechts aannemelijk te maken dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Toch dienen vakbonden te beschikken over een bepaalde hoeveelheid aan informatie voordat zij hun bezwaren tegen het beleid kenbaar kunnen maken en aannemelijk kunnen maken dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. De enquêteprocedure is door de wetgever mede in het leven geroepen om bij een rechtspersoon opening van zaken te kunnen verkrijgen. Het is wrang om te zien dat juist een gebrek aan opening van zaken een enquêteprocedure kan voorkomen. 92 Ad 3 Voor de invoering van de mogelijkheid tot het treffen van de onmiddellijke voorzieningen in 1994, kon de lange duur van de enquêteprocedure nog wel eens een beletsel zijn voor vakbonden om gebruik te maken van het enquêterecht. De OK kon destijds pas voorzieningen treffen, nadat uit het verslag van wanbeleid was gebleken. Dit kon meer dan een jaar duren. Daarom stelden vakbonden naast een enquêteprocedure vaak een kort geding in om voorlopige voorzieningen te verkrijgen.93 Tegenwoordig is het bij vakbonden bekend dat de OK op zeer korte termijn zogeheten spoedvoorzieningen kan treffen. Daarmee is de duur van de enquêteprocedure nauwelijks nog een beletsel voor vakbonden om gebruik te maken van het enquêterecht. Josephus Jitta draait de boel om en stelt dat juist de snelheid van de OK voor vakbonden wel eens een beletsel zou kunnen zijn om gebruik te maken van het enquêterecht.94 Hij verwijst daarbij naar de recente procedure bij ABN AMRO 95 ten aanzien van de door de VEB verzochte voorlopige voorzieningen inzake de verkoop van dochtervennootschap LaSalle, waarbij slechts twee dagen zijn verstreken tussen de dagvaarding en de zitting. Deze analyse lijkt mij onjuist. De werkwijze van de OK in deze procedure is uitzonderlijk vanwege het grote maatschappelijke belang dat in deze procedure is gemoeid. In reguliere zaken is op dit moment juist een (lichte) vertraging zichtbaar in het tempo waarin de OK uitspraken doet.96 91

C.A. Boukema, Losbladige Rechtspersonen, art. 2:350 aant. 2. Zie ook Handelingen II, 8 april 1970, p. 2909. 93 Zie noot 59. 94 E. Jorritsma, ‘Waar blijven de vakbonden’, NRC Online, 16 juni 2007, beschikbaar: http://www.nrc.nl/economie/article72446 8.ece/ Waar_blijven_de_vakbonden. 95 OK 3 mei 2007, JOR 2007, 143 (ABN AMRO). 96 M. Holtzer, ‘One for the money, two for the show’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2006-2007, Deventer: Kluwer 2007, p. 4-5. 92

24

Ad 4 De enquêteprocedure is een zware procedure en zal door vakbonden niet lichtvaardig worden ingesteld. FNV Bondgenoten stelt in de met mij gevoerde correspondentie dat zij pas een enquêteverzoek overweegt, wanneer alternatieven niet (meer) mogelijk zijn. In het stadium dat een enquêteverzoek gedaan wordt, is men daarom ook niet meer bang om het vinden van een oplossing uit handen te geven. Ad 5 FNV Bondgenoten stelt dat zij prima in staat is haar achterban via pamfletten etc. te informeren over de gang van zaken bij een enquêteprocedure. Ook vakbond De Unie ziet hier geen problemen. Met de introductie van het Internet zal het informeren van de leden voor de vakbonden geen probleem meer zijn. Voor het beginnen van een enquêteprocedure maken vakbonden een afweging waarbij de kans op succes wordt meegenomen. Zij zien zichzelf daarmee voldoende in staat de achterban hun handelen uit te leggen, wanneer het resultaat niet aan de verwachtingen voldoet. Ad 6 De betrokkenheid van de OR bij de totstandkoming van het ondernemingsbeleid zal tot gevolg hebben dat vakbonden in minder gevallen gebruik hoeven te maken van een uiterst redmiddel als het enquêterecht, daar de belangen van de werknemer reeds bij de besluitvorming betrokken worden. Door middel van het adviesrecht van art. 25 WOR en (in mindere mate) het instemmingsrecht van art. 27 WOR zal de OR vroegtijdig een belangrijke invloed kunnen uitoefenen op beleidsbeslissingen. Het beroepsrecht van art. 26 WOR en de bevoegdheid van de OR om op grond van art. 36 WOR de ondernemer in rechte te betrekken, geven de OR handvatten om tegen ongewenste beleidsbeslssingen van de ondernemer op te treden. De rechtsmiddelen die de OR op grond van de WOR heeft, zien toe op concrete ondernemersbesluiten. In gevallen waarin het vermeende wanbeleid van de ondernemer voortvloeit uit een concreet voorgenomen besluit (bijv. fusie of reorganisatie), dan zal het openstaan van met name de beroepsprocedure van art. 26 WOR tot gevolg hebben dat vakbonden het niet nodig achten gebruik te maken van het enquêterecht. In gevallen waarin het vermeende wanbeleid echter voortkomt uit het ontbreken van een besluitvorming (bijv. impasse of belangenverstrengeling) of het wanbeleid voortkomt uit een samenstel van besluiten en/of feitelijke handelingen waarbij de OR geen medezeggenschapsrechten zijn toegekend (bijv. onjuist bedrijfseconomisch beleid), dan zullen medezeggenschapsrechtelijke procedures geen reden zijn voor terughoudendheid van de vakbonden bij het gebruik van het enquêterecht. Ad 7 Het percentage werknemers dat lid is van een vakbond neemt af. In de periode van 1950 tot 1980 lag de organisatiegraad van werknemers boven de 35%97. In 1995 was nog 28% van de werknemers georganiseerd in een vakbond. In 2004 nog maar 24%. Daarbij nemen de ambtenarenbonden een belangrijk deel van de organisatiegraad voor hun rekening. Zou men

97

J. van Cruchten en R. Kuijpers, ‘Vakbeweging en organisatiegraad van werknemers’, Sociaaleconomische trends, 1e kwartaal 2007. Beschikbaar: http://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/0087898E-C7E3-40ED-8885590390DBF54C/0/2007k1v4p07artpdf.pdf

25

alleen naar de commerciële bedrijfssectoren kijken, dan daalt de organisatiegraad ruim onder de 20%.98 Daarnaast is het ledenbestand van de vakbonden in een hoog tempo aan het vergrijzen. Sinds 1995 is het aantal jongeren99 dat lid is van een vakbond met meer dan 40% gedaald. Het aantal 65-plussers dat lid is van een vakbond is sinds 1995 met bijna 22% gestegen. Het feit dat het ledenbestand van de vakbonden snel vergrijst, belooft niet veel goeds voor de organisatiegraad van werknemers in de toekomst. Een vakbond bestaat in het belang van zijn leden. In theorie hoeft een vakbond slechts één werkzaam lid te hebben binnen een onderneming om bevoegd te zijn tot het verzoeken van een enquête. In de praktijk maken vakbonden echter steeds een kosten/baten afweging wanneer zij een enquêteprocedure overwegen. Als een vakbond weinig leden telt binnen een onderneming, zal deze kosten/baten afweging ertoe leiden dat de vakbond geen gebruik maakt van de enquêteprocedure. In dit kader zou het zorgwekkend kunnen zijn dat de organisatiegraad afneemt. Doordat vakbonden minder leden hebben, zal een dergelijke kosten/baten afweging vaker negatief kunnen uitpakken. Het is moeilijk na te gaan of en in hoeverre de afgenomen organisatiegraad ertoe heeft geleid dat het aantal ingediende enquêteverzoeken door vakbonden zo gering is. Om dit te kunnen beoordelen dient men te beschikken over documentatie van vakbonden waarbij zij (per geval) overwegen in hoeverre een enquêteprocedure wenselijk is. De heer van Sark, arbeidsjurist bij vakorganisatie De Unie en beleidsmedewerker bij de vakcentrale MHP, erkent in de met mij gevoerde correspondentie dat er een krimp plaatsvindt in de ledenaantallen bij vakbonden, maar dat dit niet beslissend is voor het al dan niet gebruikmaken van de enquêteprocedure. De heer Beer, beleidsadviseur van FNV Bondgenoten, heeft daarentegen tijdens de vergadering van de Vereniging Corporate Litigation van 10 mei 2007 aangegeven dat de FNV Bondgenoten heeft afgezien van voeging bij de enquêteprocedure bij ABN AMRO100 inzake de verkoop van dochter LaSalle, omdat de bond slechts een gering aantal had onder de werknemers van ABN AMRO.101 In het kader van mijn onderzoek lijkt het mij niet erg zinvol dit vraagstuk verder te onderzoeken. De afnemende organisatiegraad lijkt mij meer van belang voor de vraag in hoeverre vakbonden nog wel de aangewezen belangenbehartigers van de werknemers dienen te zijn in het Nederlandse enquêterecht.102 Het alternatief van de collectieve actie Wanneer onderhandeling en overleg geen oplossing bieden, kunnen vakbonden naast het instellen van een enquêteprocedure ook op een andere manier de belangen van hun leden behartigen. Zij kunnen gebruik maken van collectieve acties zoals stakingen, bedrijfsbezettingen en wegblokkades. Het recht op een collectieve actie wordt beschermd in art. 6 lid 4 van het Europees Sociaal Handvest (ESH). Het ‘European Committee of Social Rights’ (vóór 1999: ‘Committee of Independent Experts’) maakt in zijn toelichting van art. 6 lid 4 ESH een onderscheid tussen ‘belangengeschillen’ en ‘rechtsgeschillen’.103 Het inzetten van actiemiddelen is daarbij alleen rechtmatig geacht bij belangengeschillen. Het onderscheid 98

P.F. van der Heijden, Westenwind: van werknemersinvloed naar aandeelhoudersmacht, Amsterdam: Balans 2004, p. 114. 99 Werknemers jonger dan 25 jaar. 100 OK 3 mei 2007, JOR 2007, 143 (ABN AMRO). 101 Zie M. Holtzer, ‘Doen alsof: de zaak ABN AMRO en de positie van de vakorganisaties’, Sociaal Recht 2007, p. 279-280. 102 Hier zal ik op terug komen in hoofdstuk 4.2 van dit onderzoek. 103 ECSR, Conclusions I, 1969-1970, p. 38.

26

tussen rechtsgeschillen en belangengeschillen wordt in de Nederlandse jurisprudentie gevolgd.104 In de jurisprudentie en in de literatuur bestaat echter onenigheid over de vraag hoe ruim het begrip ‘belangengeschil’ uitgelegd dient te worden.105 Daarnaast is de verhouding tussen de begrippen ‘ belangengeschil’ en ‘ rechtsgeschil’ weinig duidelijk.106 Fase en A-G Koopmans hebben daarom ervoor gepleit het onderscheid tussen rechtsgeschillen en belangengeschillen te laten varen en aan te sluiten bij het ‘ultimum remedium’ criterium om de rechtmatigheid van een collectieve actie te beoordelen.107 Dit criterium houdt in dat een actiemiddel slechts geoorloofd is, wanneer andere wegen, zoals gerechtelijke procedures (waaronder de enquêteprocedure), niet tot een oplossing kunnen leiden. In de huidige jurisprudentie heeft het openstaan van een rechtsweg in een aantal gevallen geleid tot het onrechtmatig achten van een collectieve actie108, in andere gevallen is deze omstandigheid echter geheel niet van belang geacht.109 Boukema en Fase stellen dat de collectieve actie niet gezien kan worden als alternatief voor de enquêteprocedure. 110 Mijns inziens bestaan er wel degelijk gevallen waarin vakbonden kunnen kiezen tussen het enquêtemiddel en het actiemiddel. In hoofdstuk 2.3 van dit onderzoek heb ik bij de bespreking van de enquêteverzoeken van de vakbonden een onderscheid gemaakt tussen gevallen waarin vakbonden een enquête hebben verzocht om een concreet besluit van de ondernemer (zoals een reorganisatie) tegen te gaan en gevallen waarin de vakbonden een enquête hebben verzocht vanwege een gebrek aan een goed beleid van de ondernemer. Mijns inziens ontstaat in gevallen waarin sprake is van een concreet besluit van de ondernemer een overlap tussen de mogelijkheid tot enquête en het rechtmatig inzetten van collectieve acties. Uit de behandelde enquêteprocedures blijkt dat vakbonden meerdere succesvolle enquêteprocedures hebben gevoerd tegen voorgenomen reorganisaties. Uit de jurisprudentie inzake collectieve acties blijkt dat een reorganisatie tevens als een belangengeschil aangemerkt wordt.111 Vakbonden zullen in dergelijke gevallen kunnen kiezen 104

HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 (NS) In de juridische literatuur zijn twee hoofdstromingen te ontdekken. Aan de ene kant staan Maris en LuttmerKat die een enge interpretatie van het begrip ‘belangengeschil’ bepleiten. Deze auteurs menen dat de autonomie van een ondernemer ten aanzien van het uitgezette beleid met zich brengt dat geschillen, die daarover met belanghebbenden zouden ontstaan, niet als belangengeschillen kunnen worden aangemerkt. Aan de andere kant staan Duk, Peeters, Schut, Van het Kaar en Tilstra die een ruime opvatting van het begrip belangengeschil verdedigen. De kritiek van deze schrijvers richt zich vooral op de vermeende vrijheid van de ondernemer om beleidsbeslissingen te nemen en deze uit te voeren. De recente jurisprudentie neigt naar de ruime opvatting. Zie A.G. Maris, ‘Stakingsrecht en belangengeschillen in het ESH’, SMA 1983, p. 281-282; A.M. Luttmer-Kat, Ondernemersbesluiten onder actievuur (Oratie RUG), Deventer: Kluwer 1990, p. 17-18; R.A.A. Duk, ‘Stakingsdoeleinden’, in: De Maris Bundel, Deventer: Kluwer 1989, p. 24 e.v.; J.A.J. Peeters, annotatie onder Gerecht in eerste aanleg Aruba 28 juni 1979, Prg. 1980, p. 8-20; J.A.J. Peeters, ‘Het recht op collectieve actie actie van werknemers’, NJB 1980, p. 65-74; R.H. van het Kaar, Medezeggenschap bij fusie en ontvlechting, Deventer: Kluwer 1993, p. 199; L.A.J. Schut, Internationale normen in het stakingsrecht, Den Haag: Sdu, Juridische & Fiscale Uitgeverij 1996, p. 157-160; L. Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, Deventer: Kluwer 1994, p. 289-291. 106 Zie voor een uitvoerige bespreking: D.F.A. Mollema, ‘Het belangengeschil van belang?’, Sociaal Recht 2006, p. 16-24. 107 Conclusie A-G Koopmans bij HR 19 april 1991, NJ 1991, 690 m.nt. PAS (Elka Beheer B.V.); W.J.P.M. Fase, ‘Medezeggenschap en collectieve actie’, in: Arbeid in kort geding, Deventer: Kluwer 1983, p. 19 e.v. 108 In HR 22 december 1978, NJ 1979, 372 (Diamij B.V.) heeft de Hoge Raad bepaald dat een bedrijfsbezetting niet geoorloofd is wanneer een enquête gaande is. (zie r.o. 3 van het Hof ’s-Hertogenbosch in dit arrest). In HR 19 april 1991, NJ 1991, 690 m.nt. PAS (Elka Beheer B.V.) heeft de Hoge Raad een bedrijfsbezetting onrechtmatig geoordeeld, omdat de mogelijkheid tot enquête open stond. 109 Pres. Rb. Amsterdam 16 februari 1990, KG 1990, 99 (Heineken); HR 6 november 1992, NJ 1993, 25. 110 C.A. Boukema, Geschillenregeling en het recht van enquête, Deventer: Kluwer, 1988, p. 114 en W.J.P.M. Fase, Medezeggenschap en collectieve actie, in: Arbeid in Kort Geding, Deventer: Kluwer 1983, p. 18. 111 Rb. Amsterdam 7 juli 1981, NJ 1981, 424 (Ford); Hof Amsterdam 12 november 1987, KG 1988, 301 (McCain Europa B.V.); HR 28 januari 2000, JAR 2000, 62 (Douwe Egberts); Rb. Amsterdam 16 februari 1990, 105

27

hoe zij het geschil willen inkleden; zij kunnen betogen dat het gewraakte besluit gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen, maar kunnen ook stellen dat het onderhavige besluit een belangengeschil oplevert, waarbij het inzetten van actiemiddelen geoorloofd is.112 FNV Bondgenoten en De Unie geven beide aan dat wanneer zij kunnen kiezen tussen een enquêteprocedure en een collectieve actie, zij voor het actiemiddel kiezen. Dit is niet verwonderlijk. Het inzetten van collectieve acties past veel beter bij de klassieke rol die de vakbonden zichzelf toebedeeld zien. Vakbonden hebben van oudsher een afkeer om naar de rechter te stappen en missen (mede daarom) veelal de specifieke kennis die vereist is, wil men een succesvolle enquêteprocedure entameren. Om deze te kennis in huis te halen dienen vakbonden advocaten in te huren, hetgeen een hoop kosten met zich meebrengt. Daarnaast gaat het inzetten van een collectief actiemiddel veel sneller waardoor eerder resultaat kan worden behaald. Het resultaat van een enquêteprocedure is daarenboven afhankelijk van de vraag of de OK van oordeel is dat sprake is van gegronde redenen om een juist beleid te twijfelen, respectievelijk wanbeleid. Deze toets kan een zware zijn voor de vakbonden, omdat het bestuur veel vrijheid toekomt bij het afwegen van de belangen van verschillende stakeholders van de onderneming. Honderden banen schrappen en tegelijkertijd recorddividenden uitkeren aan aandeelhouders, hoeft op zichzelf geen onjuist beleid/ wanbeleid te zijn. Ook door vakbonden als excessief ervaren beloningspakketten en afvloeiingsregelingen van bestuurders zullen niet snel leiden tot onjuist beleid/wanbeleid.113 De zware toets maakt de enquêteprocedure voor vakbonden minder aantrekkelijk ten opzichte van het actiemiddel. Het vertrouwde alternatief van de collectieve actie is volgens mij dan ook een belangrijke reden dat vakbonden zo weinig gebruikmaken van hun enquêtebevoegdheid. 2.5 Conclusie en voorstel Het feit dat vakbonden slechts zeer sporadisch gebruik maken van het enquêterecht is in hoofdzaak aan drie factoren toe te schrijven: De gebrekkige informatievoorziening aan de vakbonden, de invloedrijke positie van de OR en de voorkeur van de vakbonden voor het actiemiddel. Dat de medezeggenschap van de OR tot gevolg heeft dat vakbonden minder van het enquêterecht gebruik hoeven te maken, is mijns inziens een goede zaak. De voorkeur voor KG 1990, 99 (Heineken); Hof Amsterdam 11 juli 1996 en HR 12 december 1997, JAR 1998, 38 (Ventaz); Pres. Rb. Amsterdam 26 augustus 1998, JAR 1998, 195; Pres. Rb. Utrecht 31 maart 2001, KG 2001, 154 (VVMC/NS). Anders: Pres. Rb. Utrecht 21 juni 1991, KG 1991, 256 en NJ 1992, 371 (Vermu). 112 Men kan zich afvragen in hoeverre het ultimum remedium criterium zich verzet tegen de rechtmatigheid van de collectieve actie in deze gevallen. Holtzer stelt dat in situaties waarin vakbonden kunnen kiezen tussen het enquêterecht en een actiemiddel, zij het enquetemiddel dienen te beproeven voordat tot collectieve actie mag worden overgegaan. Mollema en Jaspers hebben zich recent tegen de gelding van het ‘ ultimum remedium’ criterium uitgesproken om de rechtmatigheid van een collectieve actie te beoordelen. Mijns inziens zal het open staan van een enquêteprocedure op zichzelf niet tot gevolg mogen hebben dat een collectieve actie onrechtmatig is. Men kan niet van vakbonden verwachten dat zij elke keer voordat zij een collectieve actie overwegen, eerst gebruik dienen te maken van de enquêteprocedure. De enquêteprocedure is zowel voor de vakbonden als voor de betrokken onderneming een duur en ingrijpend rechtsmiddel. Mijns inziens zou men het collectieve actierecht teveel beperken, wanneer het slechts toegepast mag worden nadat een enquête beproefd is. Uit de correspondentie die ik met verschillende vakbonden gevoerd heb, blijkt dat zij het open staan van een rechtsweg niet als een belemmering zien om gebruik te maken van een collectieve actie. Zie M. Holtzer, ‘De enquêteprocedure en de behartiging van werknemersbelangen’, SMA 2001, p. 256-264; D.F.A. Mollema, ‘Het belangengeschil van belang?’, SR 2006, p. 16-24; A.Ph.C.M. Jaspers, ‘De Hoge Raad in belangenconflicten’, SR 2003, p. 65 en A.Ph.C.M. Jaspers, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor, Deventer: Kluwer 2004, p. 139-140. 113 R.A.A. Duk, ‘Beloning van bestuurders en enquêterecht’, SMA 2003, p. 501-502.

28

het actiemiddel en de gebrekkige informatievoorziening van de vakbonden zijn echter twee punten waar men bij stil dient te staan. Voorkeur actiemiddel Dat vakbonden het actiemiddel boven het enquêtemiddel verkiezen, lijkt mij in beginsel voor de individuele belangenbehartiging per geval van de werknemers niet nadelig. Men kan zich echter afvragen of de voorkeur voor het actiemiddel niet ten koste gaat van de maatschappelijke positie die de werknemer inneemt op lange termijn. De algemene preventieve werking van een succesvolle collectieve actie is veel beperkter dan die van een succesvolle enquêteprocedure. De OK heeft een grote invloed op de vorming en invulling van het Nederlandse ondernemingsrecht. Ik kan mij voorstellen dat in deze tijden van aandeelhoudersactivisme de werknemer in Nederland baat heeft bij een belangenbehartiger die zich meldt bij de OK en daarbij opkomt voor de werknemersbelangen. 114 Door het uitoefenen van collectieve acties in plaats van gebruik te maken van het enquêterecht blijven de vakbonden juridisch langs de zijlijn staan. Ik denk niet dat dit een kwestie is waar de wetgever zich voorlopig mee dient te bemoeien. Het is aan de vakbonden zelf om hun strategie te heroverwegen. Informatievoorziening Zowel in de gevallen waarin een vakbond een informatierecht heeft, als de gevallen waarin voor de vakbond een informatierecht ontbeert, schiet de informatievoorziening voor de vakbonden in veel gevallen tekort om op een effectieve manier gebruik te kunnen maken van het enquêterecht. Het tekort aan informatie heeft tot gevolg dat de belangenbehartiging van werknemers door de vakbonden via het enquêterecht onder de huidige regeling niet als adequaat beschouwd kan worden. De OR is uit hoofde van zijn functie veel meer betrokken bij het ondernemingsbeleid en beschikt wel over informatierechten. De vakbonden en de OR zitten echter niet altijd op één lijn en de samenwerking tussen vakbonden en de OR is helaas niet in alle gevallen optimaal.115 Het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de OR zou men in dit kader wenselijk kunnen achten.116 Het toekennen van een algemeen wettelijk informatierecht betreffende het ondernemingsbeleid aan vakbonden, zou een mogelijkheid zijn om de gebrekkige informatievoorziening tegen te gaan. In de parlementaire geschiedenis is al een keer een wettelijke bepaling overwogen waarbij de informatievoorziening van enquêtegerechtigden geregeld werd. In het Voorontwerp van de Wet wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête van 8 oktober 1981 is het art. 2:349 lid 3 BW in het leven geroepen. Dit artikel bepaalde: ‘De verzoekers en de procureur-generaal, of de door deze overeenkomstig artikel 345, lid 2 aangewezen deskundigen, kunnen aan het bestuur en de raad van commissarissen inlichtingen vragen ter voorbereiding van een verzoek of vordering tot het instellen van een onderzoek. Het verzoek moet schriftelijk worden gedaan en 114

Denk aan de handtekeningenactie voor het Amsterdamse Gerechtshof tijdens de ABN AMRO-procedure inzake de verkoop van LaSalle (OK 3 mei 2007, JOR 2007, 143). De vakbonden hebben hierbij in de eerste instantie gekozen voor het actiemiddel in plaats van zich te voegen in de procedure. Men zou kunnen stellen dat zij daarmee naar het verkeerde wapen gegrepen hebben. Zie ook de uitspraken van Holtzer in ‘Waar blijven de vakbonden’, NRC online, 16 juni 2007, (http://www.nrc.nl/economie/ article724 468.ece/Waar_blijven_de_vakbonden). 115 In de lopende enquêteprocedure bij ABN AMRO staan de vakbonden FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond, De Unie en BBV als indieners van het enquêteverzoek lijnrecht tegenover de centrale ondernemingsraad die de OK verzocht heeft het enquêteverzoek af te wijzen. Zie voor een overzicht van conflicten tussen OR en vakbonden: http://www.ornet.nl/or_dossiers/id30-20014/conflicten_or_en_vakbonden.html. 116 Zie verder hoofdstuk 4.2

29

vermeldt het doel ervan. Indien aan het verzoek niet tijdig of op onvoldoende wijze wordt voldaan, is het eerste lid niet van toepassing’.

De SER heeft in oktober 1988 een advies117 uitgebracht over de opneming van deze bepaling. De SER erkent hierbij het probleem dat enquêtegerechtigden onvoldoende informatie kunnen hebben en dat er behoefte kan bestaan om bij het bestuur van de rechtspersoon nadere inlichtingen te vragen. De SER stelt: ‘Er kunnen zich inderdaad situaties voordoen waarin enquêtegerechtigden ongerust zijn over bepaalde ontwikkelingen in een rechtspersoon en haar onderneming zonder evenwel over voldoende gegevens te beschikken betreffende details, oorzaken en achtergronden daarvan. Het kenbaar maken van concrete, op geverifieerde feiten gebaseerde bezwaren is alsdan nog niet mogelijk: er kunnen hoogstens min of meer vage vermoedens over de gang van zaken worden geformuleerd. Bedoelde enquêtegerechtigden zullen er dus behoefte aan hebben om, met het oog op een eventueel door hen in te leiden bezwaar- en enquêteprocedure, bij het bestuur van de rechtspersoon nadere inlichtingen te vragen. Door het weigeren deze inlichtingen naar behoren te verschaffen, zou het bestuur in staat zijn een enquête te verhinderen: immers, het vooraf kenbaar maken van bezwaren, zoals voorgeschreven in artikel 349 lid 1, zou aldus praktisch onmogelijk worden gemaakt, met als gevolg dat ofwel een enquêteverzoek niet ontvankelijk zal zijn, ofwel het formuleren van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen niet wel mogelijk is en het enquêteverzoek daardoor wordt afgewezen’.118

De SER ziet in dit advies echter geen aanleiding tot het invoeren van een informatierecht: ‘De SER meent dat in feite reeds zulk een recht bestaat, in die zin dat redelijke uitleg van het bestaande enquêterecht meebrengt dat een ongerechtvaardigde weigering tot het verstrekken van informatie van invloed is op de eisen die ingevolge at. 349 lid 1 BW worden gesteld aan de mate van concreetheid van de bezwaren en de lengte van de jegens de ondernemingsleiding in acht te nemen termijn, en voorts dat zulk een weigering een factor kan zijn voor het bereiken van de conclusie dat er gegronde reden is voor de twijfel aan een juist beleid en 119 dus voor het instellen van een enquête’.

Nadat de SER negatief geadviseerd heeft over deze bepaling, heeft de wetgever de bepaling geschrapt. In navolging van Zeijlstra kan ik mij niet verenigen met dit advies van de SER. Zeijlstra stelt: ‘Mijns inziens is dit nu een typische juridische ‘oplossing’ die in de praktijk voor de bonden niet werkt. Het gaat er immers niet om juridische munitie te vergaren die in een latere fase het ‘winnen’ van de procedure nader bij brengt. Het gaat er wel om zoveel mogelijk informatie te vergaren over de gang van zaken binnen een onderneming om zo een weloverwogen en goed gemotiveerd enquêteverzoek te kunnen doen, dan wel via andere handelingen een enquêteprocedure te voorkomen. Niet de uiteindelijke winst, maar de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid staan bovenaan het verlanglijstje. Een informatierecht, uiteraard voorzien van de nodige waarborgen zodat de onderneming niet onnodig geschaad wordt, zou voor de bonden een voordeel met zich brengen’.120

De SER gaat ervan uit dat wanneer een ondernemer tekort schiet in zijn informatieverplichting aan de vakbonden, de OK deze omstandigheid kan laten meewegen in de vereiste mate van concreetheid van de bezwaren in de zin van art. 2:349 lid 1 BW en in haar oordeel of sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. In theorie is dit een valide overweging. Ik denk dat deze benadering in de praktijk vakbonden er echter van weerhoudt gebruik te maken van het enquêterecht. Vakbonden zullen liever gebruik maken van het enquêterecht wanneer zij een goed gefundeerd enquêteverzoek kunnen indienen, dan wanneer zij door gebrek aan informatie genoodzaakt zijn een matig gefundeerd 117

SER-advies ‘Advies wijziging enquêterecht’ 1988 nr. 14. SER-advies ‘Advies wijziging enquêterecht’ 1988 nr. 14, p. 12 119 SER-advies ‘Advies wijziging enquêterecht’ 1988 nr. 14, p. 14 120 W. Zeijlstra, Vakbonden en het recht van enquête, in: Collectieve actie in het recht, Ars Aequi Libri, Nijmegen 1990, p. 43. 118

30

enquêteverzoek in te dienen en daarbij moeten zinspelen op een niet-nakoming van een informatieverplichting. Wanneer vakbonden een wettelijk informatierecht zouden krijgen, zouden vakbonden zowel in gevallen waarin zij onder het huidige recht geen recht op informatie hebben, als gevallen waarin zij op grond van een bijzondere regeling wel een informatierecht hebben, op een effectievere manier gebruik kunnen maken van het enquêterecht. Een vakbond die op grond van de huidige regeling geen informatierecht heeft, zal door een wettelijk informatierecht zijn bezwaren en enquêteverzoeken beter kunnen onderbouwen. Een vakbond die op grond van een bijzondere regeling al een informatierecht heeft, zal bij een algemeen wettelijk informatierecht de gerechtigde informatie in alle gevallen direct bij de rechter kunnen afdwingen op grond van 3:296 lid 1 jo. 3:326 BW. Dit is nu bij een informatierecht op grond van de SER-fusiegedragsregels bijvoorbeeld niet het geval. Een wettelijk informatierecht zou naar mijn verwachting de uitoefening van de enquêtebevoegdheid door vakbonden zeker bevorderen. De toegang van werknemers tot het enquêterecht zou daarmee versterkt worden.

31

Hoofdstuk 3 De functie van de Advocaat-generaal Het art. 3:303 BW bepaalt dat niemand een rechtsvordering toekomt zonder voldoende belang. Het in deze bepaling neergelegde beginsel laat zich ook omschrijven als: niemand mag nodeloos een geschil opwerpen en daarmee de rechter lastig vallen. 121 Ook enquêtegerechtigden dienen voldoende belang te hebben bij een enquêteverzoek.122 De Advocaat-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam (A-G) is op basis van art. 2:345 lid 2 BW bevoegd een enquêteverzoek in te dienen.123 De A-G heeft in deze echter een bijzondere positie. Bij een enquêteverzoek van de A-G is geen eigen belang in de zin van art. 3:303 BW vereist, maar dient het te gaan om redenen van ‘openbaar belang’. De A-G heeft tot zover zeer terughoudend gebruik gemaakt van zijn enquêtebevoegdheid. Sinds de toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de A-G in 1971 is hij slechts twaalf keer opgetreden als verzoeker in een enquêteprocedure. De afgelopen vijf jaar heeft de A-G geen enkele keer gebruik gemaakt van zijn enquêtebevoegdheid. In dit hoofdstuk staat de vraagstelling centraal in hoeverre de A-G werknemers een adequate toegang biedt tot het enquêterecht. Ik begin in hoofdstuk 3.1 met het beschrijven van de enquêtebevoegdheid van de A-G. Hierbij ga ik in op de vraag hoe ruim het begrip ‘openbaar belang’ uitgelegd dient te worden en in hoeverre het openbaar belang samen kan vallen met het belang van werknemers. In hoofdstuk 3.2 behandel ik twee onderwerpen die verband houden met de bijzondere positie van de A-G; het recht van de A-G op een vooronderzoek en de vraag in hoeverre de A-G onafhankelijk mag optreden van andere enquêtegerechtigden. In hoofdstuk 3.3 beschrijf ik de uitoefening van de enquêtebevoegdheid door de A-G. Hierbij sta ik stil bij de vraag welke gronden de A-G heeft aangevoerd om een onderzoek, dan wel het oordeel wanbeleid, te verkrijgen. In hoofdstuk 3.4 ga ik in op de vraag waarom de A-G zo terughoudend gebruik maakt van zijn enquêtebevoegdheid. In hoofdstuk 3.5 sluit ik af met een conclusie. 3.1 De omvang van de enquêtebevoegdheid De A-G hoeft geen eigen belang te hebben in de zin van art. 3:303 BW om bevoegd te zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. Verder hoeft de A-G, in tegenstelling tot kapitaalverschaffers en werknemerorganisaties, niet te voldoen aan bepaalde vereisten ten aanzien van zijn betrokkenheid bij de rechtspersoon waarbij hij een enquêteprocedure wenst in stellen. Daarmee staan concernrechtelijke constructies, die voor kapitaalverschaffers en werknemersorganisaties nogal eens een belemmering kunnen vormen, de A-G op geen enkele manier in de weg om gebruik te kunnen maken van zijn enquêtebevoegdheid. Het bovenstaande wil echter niet zeggen dat de enquêtebevoegdheid van de A-G onbegrensd is. De A-G kan immers slechts een enquêteverzoek indienen om redenen van ‘openbaar belang’. Hier zit een beperking in. De OK zal steeds integraal toetsen of er redenen van openbaar 121

A.W. Jongbloed, Losbladige Vermogensrecht, art. 3:303 aant. 2. Het is tot zover twee keer voorgekomen dat de OK een enquêteverzoek (van aandeelhouders) heeft afgewezen, omdat verzoekers bij het door hen verlangde onderzoek onvoldoende redelijk belang bleken te hebben. OK 30 december 1999, JOR 1999, 97 (GST Vastgoed) en OK 5 juli 2002, ARO 2002, 95 (Hussen’s Beheer). Zie verder hierover: P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Kluwer: Deventer, 2004, p. 51 e.v. 123 In het kader van de reorganisatie van het Openbaar Ministerie zijn de bevoegdheden genoemd in art. 2:345 lid 2; art. 2:355 lid 1 BW en art. 999 lid 2 Rv toegekend aan de advocaat-generaal; Wet van 19 april 1999 tot wijziging van de Wet op de rechtelijke organisatie, het Wetboek van Strafvordering, de Politiewet 1993 en andere wetten, Stb. 1999, 194. Deze wet is op 1 juni 1999 in werking getreden. Voorheen kwamen deze bevoegdheden toe aan de procureur-generaal. Voor het gemak spreek ik –behoudens in citaten- ook met betrekking tot de periode voor 1 juni 1999 van de advocaat-generaal. 122

32

belang in het geding zijn.124 Hoe ruimer het begrip ‘openbaar belang’ uitgelegd wordt, des te ruimer de bevoegdheid van de A-G is om gebruik te maken van het enquêterecht. Om een beter inzicht te krijgen in de omvang van dit begrip dient men te kijken naar de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie. Wetsgeschiedenis Het initiatief tot de toekenning van een enquêtebevoegdheid aan het openbaar ministerie is genomen door de Commissie Verdam in haar rapport ‘Herziening van het ondernemingsrecht’. De Commissie stelde in de toelichting op het voorgestelde art. 53 WvK dat voor het optreden van het openbaar ministerie in het bijzonder reden is 'wanneer de openbare orde en het algemeen belang een zodanig onderzoek eisen' en voor gevallen 'waarin het optreedt op verzoek van personen, die niet zo nauw bij de gang van zaken in de onderneming zijn betrokken, dat hen een eigen bevoegdheid tot het uitlokken van een onderzoek kan worden toegekend, zoals obligatiehouders'.125 Treurniet kon zich, anders dan de SER 126 , met dit voorstel van Commissie Verdam niet verenigen.127 Treurniet heeft zich met name verzet tegen de gedachte dat iedereen die zelf geen enquête of voorzieningen kan uitlokken, zich tot de A-G kan wenden met het verzoek dat hij gebruik maakt van zijn enquêtebevoegdheid. 128 Op die manier gaat men volgens Treurniet ver buiten de grenzen van het enquêterecht.129 Het betoog van Treurniet heeft blijkbaar indruk gemaakt, want in het door de Regering ingediende wetsontwerp herziening van het enquêterecht (wetsontwerp 9596) werd in art. 53 WvK uitdrukkelijk voorgesteld om het optreden van de A-G te beperken tot de gevallen waarin het openbaar belang dit zou vereisen.130 De MvT stelde: 'Teneinde de bijzondere positie van de procureur-generaal in deze privaatrechtelijke materie te doen uitkomen, leek het wenselijk om, evenals in art. 1 Faillissementswet geschiedt, uitdrukkelijk te bepalen dat hij optreedt wanneer het openbaar belang dit vereist en dus niet om zuiver particuliere belangen te dienen' .131

Treurniet stelt naar aanleiding van het wetsvoorstel: ‘Met deze beperkte opdracht kan men vrede hebben’. 132 Deze vrede is echter niet tot uiting gekomen in de parlementaire behandeling, waarbij opvallend veel te doen is geweest over de uitleg van de woorden ‘om redenen van openbaar belang’. In een amendement Goudsmit is voorgesteld om de woorden ‘ingesteld om redenen van openbaar belang’ te vervangen door ‘die tot het instellen van een dergelijke vordering ambtshalve of op verzoek van belanghebbenden kan overgaan’. Goudsmit stelde tijdens de parlementaire behandeling: ‘Die beperking van openbaar belang belet hem, als er wel redenen zijn, (…) bijv. omdat het een vrij kleine onderneming is, of omdat het een vrij exclusieve onderneming is die niet direct heeft te maken met de werkgelegenheid in het algemeen, daar een enquête in te stellen. Ik vind dit onjuist en onnodig. Ik meen dat het 124

HR 1 februari 2002, NJ 2002, 226 (De Vries Robbé). Herziening van het Ondernemingsrecht,’s-Gravenhage 1965, p. 66. 126 SER-advies ‘Inzake het enquêterecht’ 1967 nr. 5 p. 8. 127 W.C. Treurniet, ‘Doornroosje (het enquêterecht)’, De NV 1967-1968, p. 109-119. Zie ook in dezelfde zin: W.C.L. van der Grinten, ‘Prae-advies over de besloten naamloze vennootschap, in 1953 uitgebracht voor de Nederlandse Juristen-Vereniging’, Handelingen 1953, p. 73. 128 Hierbij kan mede gedacht worden aan aandeel- of certificaathouders die beneden het in de wet vastgestelde minimum blijven en individuele werknemers van de rechtspersoon. 129 P.G.F.A. Geerts, Losbladige Rechtspersonen, art. 345 aant. 2. 130 P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 98. 131 Bundel NV en BV, Wetsgeschiedenis, p. IXa-art. 53-2. 132 W.C.L. Treurniet, ‘Doornroosje ontwaakt (het recht van enquête II)’, De NV 1968-1969, p. 81. 125

33

afschaffen van de woorden “Openbaar belang” het voordeel heeft, dat de procureur-generaal wat meer speelruimte krijgt en dat degenen die nu niet het enquêterecht hebben maar dat naar mijn gevoel wel zouden behoren te hebben zich ook tot deze functionaris kunnen wenden’. 133

De minister van Justitie reageerde als volgt: ‘Het zou naar mijn mening een misverstand zijn, wanneer men zou denken, dat deze voorwaarde een ernstige beperking van de activiteiten van de procureur-generaal betekent.(…) Ik meen dan ook, dat er geen enkele reden is, voor een te beperkte toepassing te vrezen of om, zoals de geachte afgevaardigde mejuffrouw Goudsmit heeft bepleit, de term te laten vervallen. Met betrekking tot haar amendement merk ik nog op, dat het naar mijn mening vanzelf spreekt, dat de procureur-generaal zowel uit eigen beweging als op verzoek van anderen kan handelen, maar dat anderzijds zijn optreden ambtshalve geschiedt’.134

De minister stelde tijdens de behandeling van de eerste herziening van de enquêteregeling: ‘Dat het "openbaar belang'' een zekere tegenstelling tot het "particuliere belang'' inhoudt, neemt niet weg dat in vele gevallen zowel het openbaar belang als particuliere belangen tegelijkertijd in het geding zijn. Is er sprake van een veelheid van particuliere belangen bij een bepaalde aangelegenheid, dan zal men spoedig mogen aannemen dat daarbij dan ook het openbare belang is betrokken. Dit is zeker het geval bij ondernemingen van enige omvang die bijv. voor de werkgelegenheid van een streek van wezenlijke betekenis zijn.’135

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de woorden ‘openbaar belang’ ruim uitgelegd mogen worden. Het lijkt erop dat de wetgever met het opnemen van het openbaarbelangvereiste, een soortgelijke regeling bedoeld heeft als dat de Commissie Verdam voor ogen heeft gestaan. Jurisprudentie Tot zover heeft de A-G twaalf keer gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om op grond van redenen van openbaar belang een enquête te verzoeken. Bij deze procedures is aan het begrip ‘openbaar belang’ een nadere invulling gegeven. Men kan een onderscheid maken tussen kwantitatieve omstandigheden en kwalitatieve omstandigheden die leiden tot het aanwezig zijn van een openbaar belang.136 De omvang van een zaak en het maatschappelijke belang van een zaak kunnen op zichzelf (kwantitatieve) omstandigheden zijn voor het aanwezig achten van een openbaar belang in de zin van art. 2:345 lid 2 BW.137 Bij de vraag of de OK aan heeft kunnen nemen dat het vereiste openbaar belang in de Ogem-beschikking138 aanwezig was, heeft de HR geoordeeld dat de OK geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat: ‘ in deze zaak betreffende een onderneming van de omvang van Ogem, die in de vorm waarin zij door Ogem in stand werd gehouden haar einde heeft gevonden in een faillissement, gelet op de inhoud van het verslag van de commissie van onderzoek kwesties aan de orde zijn, waarvan het belang deze ter beoordeling aan de OK voor te leggen een veel ruimere kring raakt dan die der betrokken aandeelhouders en/of werknemers alleen (…)’.139 133

Bundel NV en BV, Wetsgeschiedenis p. Ixa-102. Bundel NV en BV, Wetsgeschiedenis p. IXa-115 en Ixa-116. 135 Bundel NV en BV, Wetsgeschiedenis p. IXa-140. 136 Zie de noot van Maeijer onder HR 5 september 1990, NJ 1991, 62. Zie Geerts in Losbladige Rechtspersonen, art. 345 lid 2 aant. 2. 137 Zie ook SER-advies ‘Advies wijziging enquêterecht’ 1988 nr. 14, p. 38. 138 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Maeijer. Zie ook OK 3 december 1987, De NV 1988, p. 79 (Ogem). 139 R.o. 4.3. De SER heeft zich ten tijde van de Ogem-procedure ook beziggehouden met de vraag hoe ruim het begrip ‘ openbaar belang’ in het enquêterecht uitgelegd dient te worden. De SER toont zich voorstander van een kwantitatieve uitleg van het begrip openbaar belang. Volgens de SER is sprake van een openbaar belang in 134

34

In de Vie d’Or-beschikking140 overweegt de OK dat het openbaar belang het optreden van de A-G rechtvaardigt omdat de gebeurtenissen bij Vie d’Or een ernstige schok in de samenleving hebben veroorzaakt en dat het vertrouwen dat gesteld wordt in het levensverzekeringsbedrijf daarmee in het geding is. De A-G is door de OK echter ook ontvankelijk verklaard in procedures waarin de verzoeken tot enquête betrekking hadden op kleine ondernemingen. Geerts onderscheid op grond van de jurisprudentie de volgende kwalitatieve omstandigheden die op zichzelf leiden tot het aanwezig achten van een openbaar belang: 141 -

Vrees voor de continuïteit van de onderneming en het daarmee gepaard gaande verlies van arbeidsplaatsen; 142 verduistering van gelden waardoor de continuïteit van de vennootschap in gevaar komt; 143 een eenzijdige personele en financiële belangenverstrengeling zonder enig onafhankelijk extern toezicht; 144 een uitzichtloze financiële positie van de vennootschap en een ernstige verstoring van de arbeidsverhoudingen waardoor de onderneming al geruime tijd stuurloos en onbestuurbaar is; 145 het, als gevolg van misleiding, ernstig afbreuk doen aan de betrouwbaarheid van jaarstukken waarvan de publicatie verplicht is.146

Andere omstandigheden die een positieve rol spelen bij de vraag of sprake is van een openbaar belang, zijn: -

Het teloor gaan van in de onderneming aanwezige specifieke kennis; 147 het belang van de rechtsvorming/de voorbeeldfunctie van een uitspraak.148

Een precieze grens onder welke omstandigheden een openbaar belang aanwezig geacht wordt, is op grond van de jurisprudentie niet aan te geven. Dit komt doordat in de meeste gevallen een combinatie van factoren ertoe heeft geleid dat de OK een openbaar belang aanwezig heeft geacht. Daarnaast gaat de OK erg praktijkgericht te werk bij de toetsing van het openbaar belang. De argumentatie die de OK ten grondslag heeft gelegd voor het aanwezig achten van ‘gevallen waarin het gaat om ondernemingen die van groot belang zijn voor de nationale economie en de werkgelegenheid en aan gevallen waarin twijfels aan een juist beleid bij een bepaalde onderneming het gehele bedrijfsleven of een bepaalde sector daarvan in publiek discrediet (dreigen te brengen)’. Zie: SER-advies Advies wijziging enquêterecht 1988 nr, 14, p. 38. 140 OK 3 augustus 1995, De NV 1995, p. 203 (Vie d’Or I). 141 Geerts, Losbladige Rechtspersonen, art. 345 aant. 2. 142 OK 28 december 1981, NJ 1983, 25 m.nt. Maeijer (Diesel Holland); OK 26 juni 1986, NJ 1988, 99 m.nt. Maeijer gevolgd door OK 8 oktober 1987, NJ 1989, 270 m.nt. Maeijer (Van der Klis); OK 16 juli 1987, NJ 1988, 579 m.nt. Maeijer (Briljant). 143 OK 17 maart 1983, NJ 1984, 462 m.nt. Maeijer (Handelsvereeniging). 144 OK 26 juni 1986, NJ 1988, 89 m.nt. Maeijer (Van der Klis I). 145 OK 8 oktober 1987, NJ 1989, 270 m.nt. Maeijer (Van der Klis II). 146 OK 7 december 1989, NJ 1990, 242 en TVVS 1990, p. 98 m.nt. Slagter (Bredero) en OK 26 oktober 2000, JOR 2000, 240 gevolgd door HR 1 februari 2002, NJ 2002, 226 m.nt. Maeijer en Ondernemingsrecht 2002, p. 147 m.nt. Geerts (De Vries Robbé). Zie ook HR 5 september 1990, NJ 1991, 62 m.nt. Maeijer (Nedlloyd). 147 OK 28 december 1981, NJ 1983, 25 m.nt. Maeijer en WPNR 1987-5813, p. 39 (Diesel Holland). 148 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Maeijer (Ogem); HR 5 september 1990, NJ 1991, 62 m.nt. Maeijer (Nedlloyd) inzake jaarrekeningenrecht; OK 9 juli 1998, JOR 1998, 122 m.nt. Janssen en Ondernemingsrecht 1998, p. 342 m.nt. Buijs (Vie d’Or).

35

het openbaar belang, heeft vaak bestaan uit feiten en omstandigheden die erop wijzen dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen of wanbeleid. Een belangenverstrengeling149 of een slecht sociaal klimaat150 zijn in het verleden aangevoerd als redenen van openbaar belang, terwijl zulke overwegingen strikt genomen niet bij het ontvankelijkheidvraagstuk, maar eerst bij de materiële beleidstoets aan de orde zouden moeten komen. De A-G is uiteindelijk in elf van zijn twaalf enquêteverzoeken ontvankelijk verklaard. De niet-ontvankelijkheidsverklaring van de A-G in de Stolk-beschikking151, had geen betrekking op de kwalificatie ‘openbaar belang’, maar was het gevolg van het feit dat de A-G zijn verzoek niet op de juiste wijze had ingediend. Dat de OK door middel van een optelsom van particuliere belangen kan komen tot het aanwezig achten van het openbaar belang152 en bij dit oordeel ook materiële omstandigheden meeneemt, geeft blijk van een ruime opvatting van het begrip openbaar belang. Verlies van arbeidsplaatsen en openbaar belang De bedreiging van de continuïteit van een onderneming en het daarmee gepaard gaande verlies van arbeidsplaatsen is met vier enquêtebeschikkingen de meest voorkomende reden geweest voor het aannemen van het openbaar belang. In de Diesel Holland-beschikking153 heeft de OK het openbaar belang aanwezig geacht vanwege een impasse binnen de onderneming die een bedreiging vormt voor de bestaanszekerheid van 33 werknemers. De OK heeft hierbij tevens waarde gehecht aan de lage werkgelegenheid in de toenmalige economische situatie. In de Van der Klis I-beschikking154 is, ‘mede gelet op de belangen van het personeel’(44 werknemers), een openbaar belang aanwezig geacht en een onderzoek bevolen naar de belangenverstrengeling in het bestuur. In de Van der Klis II-beschikking155 heeft de OK geoordeeld dat de ernstig verstoorde arbeidsverhoudingen tussen de thans 27 werknemers en de directie leidt tot het aanwezig zijn van een openbaar belang. In de Briljantzaak156 heeft een impasse binnen de betrokken vennootschap geleid tot een bedreiging van meer dan driehonderd arbeidsplaatsen. De A-G heeft in deze zaak gesteld dat het openbaar belang aanwezig is, omdat de werkgelegenheid in het geding is. De A-G is in zijn verzoek ontvankelijk verklaard. In de bovengenoemde beschikkingen is het steeds gegaan om het verlies van ten minste enkele tientallen arbeidsplaatsen. Zou de A-G gerechtigd zijn een enquête te verzoeken wanneer bijvoorbeeld slechts tien arbeidsplaatsen in het geding zijn? De huidige jurisprudentie geeft hier geen antwoord op. In de Handelsvereeniging-beschikking 157 is de A-G opgetreden op verzoek van het gezamenlijke personeel van de betrokken vennootschap. Dit personeel bestond uit slechts 9 werknemers. De A-G heeft zijn ontvankelijkheid niet bepleit op grond van het feit dat de werkgelegenheid bedreigd wordt, maar heeft gesteld dat het openbaar belang aanwezig is omdat de bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering (art. 321 jo. 322 Wetboek 149

OK 26 juni 1986, NJ 1988, 89 m.nt. Maeijer (Van der Klis I). OK 8 oktober 1987, NJ 1989, 270 m.nt. Maeijer (Van der Klis II). 151 OK 16 april 1987, NJ 1988, 183 (Stolk). 152 In dezelfde zin de Minister van Justitie tijdens de behandeling van de eerste herziening van de enquêteregeling, zie noot 135. 153 OK 28 december 1981, NJ 1983, 25 m.nt. Maeijer (Diesel Holland). 154 OK 26 juni 1986, NJ 1988, 99 m.nt. Maeijer (Van der Klis I). 155 OK 8 oktober 1987, NJ 1989, 270 m.nt. Maeijer (Van der Klis II). 156 OK 16 juli 1987, NJ 1988, 579 m.nt. Maeijer (Briljant). 157 OK 17 maart 1983, NJ 1984, 462 m.nt. Maeijer (Handelsvereeniging). 150

36

van Strafrecht). De A-G is ontvankelijk verklaard. De bedreiging van de bestaanszekerheid van de 9 werknemers heeft vervolgens wel een belangrijke rol gespeeld bij het oordeel dat sprake is van wanbeleid en voorzieningen opgelegd dienen te worden. Men zou kunnen betogen dat nu de bedreiging van de 9 arbeidsplaatsen een belangrijke rol heeft gespeeld bij de vraag of sprake is van wanbeleid, de bedreiging van 9 arbeidsplaatsen ook leidt tot het aanwezig achten van een openbaar belang. IJsselmuiden en Van Wijk stellen dat het verlies van enkele tientallen arbeidsplaatsen op zichzelf niet zou moeten leiden tot het aanwezig achten van een openbaar belang. Volgens hen kan het in een maatschappij als de onze, met een vrije markteconomie, juist een openbaar belang zijn dat slecht geleide ondernemingen met een beperkt aantal werknemers, ten ondergaan opdat mensen en middelen vrij komen voor maatschappelijk nuttiger gebruik.158 De opvatting dat een dreigend verlies van enkele tientallen arbeidsplaatsen op zichzelf geen openbaar belang is, lijkt mij onjuist. De vraag of het verlies van enkele tientallen arbeidsplaatsen een optreden van de A-G rechtvaardigt, zou mijns inziens dienen af te hangen van de manier waarop het verlies van arbeidsplaatsen intreedt. Bij de bespreking van de enquêteverzoeken van de vakbonden in het vorige hoofdstuk heb ik een onderscheid gemaakt tussen gevallen waarin zij optreden tegen een concreet besluit van de ondernemer en gevallen waarin zij optreden tegen een gebrek aan een (goed) beleid van de ondernemer. Ik ben van mening dat in gevallen waarin sprake is van een concreet besluit van de ondernemer, waarbij arbeidsplaatsen verloren gaan (bijv. een reorganisatie of een fusiebesluit), het systeem van een vrije markteconomie zich ertegen verzet dat de A-G in het openbaar belang optreedt om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan, wanneer aan dit besluit valide bedrijfseconomische argumenten ten grondslag liggen. Indien de verwachting is dat de onderneming door het betreffende besluit efficiënter kan opereren, dan is het openbaar belang immers tevens met het besluit gediend.159 In de bestaande procedures waarin de A-G de belangen van werknemers behartigd heeft, is het niet gegaan om een dergelijk besluit, maar is sprake geweest van een gebrek aan een (goed) beleid van de onderneming. In twee gevallen heeft een impasse binnen de onderneming geleid tot het optreden van de A-G,160 in drie gevallen is een belangenverstrengeling van bestuurders hoofdzakelijk de reden geweest voor het optreden van de A-G.161 In gevallen waarin sprake is van een gebrek aan een (goed) beleid van de ondernemer, waardoor arbeidsplaatsen bedreigd worden, zal het openbaar belang mijns inziens wel een optreden van de A-G rechtvaardigen. Doorgaans zal het openbaar belang niet gediend zijn met het ten onder gaan van een in beginsel rendabele onderneming, doordat binnen of tussen leidinggevende organen een impasse ontstaan is of doordat bestuurders hun persoonlijke belangen laten prevaleren boven het belang van de onderneming. Wanneer de A-G na een enquête bij de onderneming toch tot de conclusie zou komen dat het ten onder gaan van de onderneming de gewenste oplossing is, dan kan hij in het openbaar belang ontbinding van de rechtspersoon vorderen. Dit is ook gebeurd in de Van der Klis II-beschikking. 158

Th. S. IJsselmuiden, TVVS 1990, p. 128 en J.W.H. van Wijk, 'Om redenen van openbaar belang' in: De landsadvocaat, voor deze: opstellen voor J.L. de Wijkerslooth, Den Haag: Boom juridische uitgevers 1999, p. 174. 159 Wanneer een OR is ingesteld, kunnen werknemers tevens via hun OR tegen dergelijke besluiten opkomen. De OR heeft op grond van art. 26 WOR een beroepsrecht ten aanzien van adviesplichtige besluiten. 160 OK 28 december 1981, NJ 1983, 25 m.nt. Maeijer (Diesel Holland); OK 16 juli en 1 oktober 1987, NJ 1988, 579 (Briljant). 161 OK 17 maart 1983, NJ 1984, 462 m.nt. Maeijer (Handelsvereeniging); OK 26 juni 1986, NJ 1988, 99 m.nt. Maeijer (Van der Klis I); OK 8 oktober 1987, NJ 1989, 270 m.nt. Maeijer (Van der Klis II).

37

De ruime uitleg in de jurisprudentie van het begrip openbaar belang, zodat ook het verlies van enkele tientallen arbeidsplaatsen gekwalificeerd kan worden als een reden van openbaar belang, lijkt mij de juiste. Wanneer men anderszins zou oordelen dat het optreden van de A-G niet gerechtvaardigd is bij een dreigend verlies van enkele tientallen arbeidsplaatsen, dan zou tevens een disproportionele verhouding ontstaan tussen het optreden van de A-G in civielrechtelijke zaken en het optreden van de A-G in het strafrecht. 162 Waarom zou het veroordelen van een fietsendief wel een optreden van de A-G rechtvaardigen, maar de bedreiging van enkele tientallen werknemers in hun bestaanszekerheid niet? Schmieman maakt bij de uitleg van het ‘openbaar belang’ nog een zijwaartse stap, waardoor hij dit begrip nog ruimer uitlegt.163 Hij stelt dat niet alleen gekeken dient te worden naar de bedreiging van de arbeidsplaatsen binnen de rechtspersoon waar de enquête verzocht wordt, maar dat ook de bedreiging van arbeidsplaatsen in andere ondernemingen die met de betrokken reche persoon een relatie onderhouden meegenomen dient te worden bij de vraag of sprake is van een ‘openbaar belang’. Hij doelt daarbij niet op arbeidsplaatsen bij geaffilieerde ondernemingen, maar op arbeidsplaatsen bij bijvoorbeeld onafhankelijke toeleveranciers, die door het eventueel onjuiste beleid van de onderneming hun opdrachten zien verdwijnen. Deze ruime uitleg gaat mij te ver. De gedachte dat een onderneming bij de uitoefening van haar beleid tevens een maatschappelijke verantwoordelijkheid draagt voor een eventueel verlies van arbeidsplaatsen bij een andere onafhankelijke onderneming, zodat het verlies van arbeidsplaatsen bij deze andere onderneming een rol kan spelen bij de vraag of een enquête toegewezen wordt, lijkt mij in strijd met het systeem van een vrije markteconomie. Het eventuele verlies van arbeidsplaatsen bij een niet- geaffilieerde onderneming zou mijns inziens geen rol mogen spelen bij zowel de ontvankelijkheid, als de materiële beleidstoets binnen een enquêteprocedure. 3.2 Bijzondere bepalingen Sinds de invoering van de enquêtebevoegdheid van de A-G in 1971 is de positie van de A-G binnen het enquêterecht op twee belangrijke punten gewijzigd. De eerste wijziging betreft de invoering van art. 2:345 lid 2 BW, waarbij de A-G de bevoegdheid toegekend is om ter voorbereiding van een enquête een vooronderzoek in te stellen. De tweede wijziging betreft de vaststelling in de jurisprudentie dat het zogenaamde ‘subsidiariteitsvereiste’ niet van toepassing is op de enquêtebevoegdheid van de A-G. Ik zal beide wijzigingen bespreken. Het vooronderzoek In de MvT bij de ´Wet wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête´164 heeft de Minister gesteld: ‘Als een reden waarvoor de procureur-generaal onder de huidige regeling weinig van zijn bevoegdheid gebruik kan maken is naar voren gebracht, dat hij onvoldoende is toegerust om in het stadium dat aan het doen van de vordering vooraf gaat de nodige inlichtingen en gegevens te verkrijgen voor het opstellen van bezwaren over het beleid en de gang van zaken in een onderneming. Zou hij daarbij gebruik kunnen maken bijvoorbeeld van 162

De wetgever heeft in het verleden benadrukt dat het belang van niet strafrechtelijke taken van het OM niet ondergeschikt is aan het belang van de strafrechtelijke taken. Zie E. Schmieman, ‘De bevoegdheden van de Advocaat-generaal bij het gerechtshof Amsterdam in het enquêterecht (art. 2:345 lid 2 en 2:355 lid 1 BW)’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004, p. 359. 163 E. Schmieman, ‘De bevoegdheden van de Advocaat-generaal bij het gerechtshof Amsterdam in het enquêterecht (art. 2:345 lid 2 en 2:355 lid 1 BW)’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004, p. 374. 164 08-11-1993, Stb. 597. Iwtr: 01-01-1994.

38

deskundigen uit de overheidsdienst – accountants, bedrijfseconomen- die niet behoren tot het eigenlijke apparaat van het openbaar ministerie, dan zou zulks bijdragen tot een effectiever optreden. Met name zou daardoor worden bevorderd dat de procureur-generaal, indien hij om redenen van openbaar belang een vordering doet, zich tevoren voldoende over de kansen tot welslagen van die vordering kan welgewissen. Het ligt in de rede, dat de procureur-generaal zoveel mogelijk zekerheid daarover wil hebben en dat hij geneigd zal zijn zich terughoudend op te stellen, indien hij zich niet van de nodige gegevens en inlichtingen kan voorzien.’165

Bij de ‘Wet wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête’ is een tweede lid toegevoegd aan art 2:345 BW waarbij de A-G de bevoegdheid is toegekend om ter voorbereiding van een enquête een of meer deskundigen te belasten met het verzamelen van informatie over het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. De rechtspersoon is verplicht hen de gevraagde informatie te verschaffen en desgevraagd inzage te geven in de boeken en bescheiden. De verplichting opgenomen in art. 2:345 lid 2 BW is door de wetgever niet voorzien van een specifieke sanctie.166 De A-G kan echter op grond van 3:296 lid 1 jo. 3:326 BW nakoming vorderen. De OK kan de weigering van de rechtspersoon om informatie te verschaffen meenemen in haar oordeel of sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.167 Uit de bovenstaande bewoordingen van de Minister van Justitie blijkt dat de A-G het recht op een vooronderzoek heeft gekregen om te bevorderen dat hij van zijn enquêtebevoegdheid gebruik zal maken. Met deze bevoegdheid heeft de A-G een sterke troef in handen. Waar de informatievoorziening voor vakbonden vaak een beletsel vormt om op een effectieve manier gebruik te maken van het enquêterecht, kan de A-G alle informatie opvragen die redelijkerwijs nodig is om een eventueel enquêteverzoek voor te bereiden. Het subsidiariteitsvereiste Wanneer gesproken wordt van het ‘subsidiariteitsvereiste’ van de A-G, wordt gedoeld op de vraag of de A-G gebruik kan maken van zijn enquêtebevoegdheid wanneer hij dat nodig acht, of dat hij slechts een enquête mag verzoeken wanneer andere enquêtegerechtigden stilzitten. De eventuele gelding van het subsidiariteitsbeginsel heeft gevolgen voor de vraag in hoeverre de A-G actief gebruik kan maken van het enquêtemiddel en of de A-G bevoegd is het enquêtemiddel te gebruiken wanneer andere enquêtegerechtigden tevens een verzoek indienen of reeds met succes een verzoek hebben ingediend. De discussie over de vraag of er een subsidiariteitsvereiste geldt voor de A-G, is ontstaan naar aanleiding van een opmerking van Minister van Agt tijdens de parlementaire behandeling van de Invoeringswet Boek 2 BW. Hij heeft opgemerkt dat uit de parlementaire geschiedenis van de wet van 10 september 1970, Stb. 1970, 411 kan worden afgeleid dat de bevoegdheid van het OM een subsidiaire is. Maeijer, Van Wijk en Geerts hebben betwijfeld of het subsidiariteitsvereiste uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid.168 In een aantal beschikkingen van de OK is steun te vinden voor de gedachte dat de enquêtebevoegdheid van de A-G een subsidiaire is. 169 Uit de meerderheid van de 165

Kamerstukken II 1991/92, 22 400, nr. 3, p. 12. Kamerstukken II 1991/92, 22 400, nr. 3, p. 9. Zie ook SER-advies ‘Advies wijziging enquêterecht’ 1988 nr. 14, p. 38. 167 Zie hoofdstuk 2.3 ad 1. 168 Maeijer in zijn NJ-annotatie onder OK 28 december 1981, NJ 1983, 25 (Diesel Holland) en J.W.H. Van Wijk, 'Om redenen van openbaar belang' in: De landsadvocaat, voor deze: opstellen voor J.L. de Wijkerslooth, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 1999, p. 168-169. P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 104-105. 169 Zie OK 28 december 1981, NJ 1983, 25 m.nt. Maeijer (Diesel Holland) en OK 7 december 1989, NJ 1990, 242 (Bredero). 166

39

beschikkingen van de OK kan echter worden afgeleid dat de OK de enquêtebevoegdheid van de A-G niet als een subsidiaire ziet.170 Ook de SER en een meerderheid van de schrijvers in de literatuur hebben het door de minister ingenomen standpunt afgewezen.171 De Hoge Raad heeft in de De Vries Robbé-beschikking172 aan alle onduidelijkheid een einde gemaakt en beslist dat de bevoegdheid van de A-G geen subsidiaire is. De A-G kan dus onafhankelijk van (het al dan niet stilzetten) de andere enquêtegerechtigden zijn bevoegdheid uitoefenen. Deze beslissing van de Hoge Raad lijkt mij een juiste.173 De enquêteprocedure kenmerkt zich hierdoor, dat binnen een korte termijn daadkrachtige (voorlopige) voorzieningen getroffen kunnen worden. Een bevoegdheid van de A-G, waarbij hij verplicht is initiatieven van andere enquêtegerechtigden af te wachten voordat hij zelf actie mag ondernemen, valt mijns inziens niet te rijmen met het karakter van deze procedure. Een verplicht gestelde afwachtende instelling van de A-G zou tot gevolg kunnen hebben dat hij soms niet tijdig kan ingrijpen bij misstanden binnen een onderneming. Zijn enquêtebevoegdheid zou daarmee aan slagkracht verliezen. Tussenconclusie Vakbonden behartigen de particuliere belangen van hun leden. De A-G kan gebruik maken van zijn enquêtebevoegdheid in het openbaar belang. De werkgelegenheid wordt verondersteld een openbaar belang te zijn. De belangenbehartiging door de A-G beperkt zich daarmee niet tot een bepaalde groep van georganiseerde werknemers, maar kan het belang van alle werknemers omvatten. Zowel uit de wetsgeschiedenis als de jurisprudentie blijkt dat het begrip ‘openbaar belang’ ruim uitgelegd dient te worden. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de A-G zou kunnen optreden op verzoek van werknemers, wanneer hij van oordeel is dat het openbaar belang in het geding is. Uit de jurisprudentie blijkt dat een dreigend verlies van enkele tientallen arbeidsplaatsen een reden van openbaar belang is. Sinds de De Vries Robbé-beschikking staat vast dat de A-G onafhankelijk van andere enquêtegerechtigden gebruik kan maken van zijn enquêtebevoegdheid. Met het vooronderzoek kan de A-G zijn enquêteverzoeken grondig voorbereiden en goed onderbouwen. Niet alleen kan de A-G optreden als belangenbehartiger van alle werknemers, ook heeft de A-G met behulp van het vooronderzoek een bevoegdheid waarmee hij slagvaardiger kan optreden dan de vakorganisaties zelf. 3.3 Analyse van de relevante rechtspraak Zoals boven vermeld is de A-G tot op heden 12 keer opgetreden als verzoeker in een enquêteprocedure. De A-G heeft vijf verzoeken gedaan tot enquête, één keer een verzoek gedaan tot nader onderzoek en zes verzoeken gedaan tot het treffen van definitieve voorzieningen. In de Van der Klis en de Vie d’Or-procedures is de A-G zowel in de eerste fase als in de tweede fase opgetreden als verzoeker. De overgrote meerderheid van de 170

Zie OK 17 maart 1983, NJ 1984, 462 m.nt. Maeijer (Handelsvereeniging); OK 3 december 1987, De NV 1988, p. 78 en WPNR 1988-5863, p. 131 (Ogem); OK 3 augustus 1995, De NV 1995, p. 203 (Vie d’Or I) en OK 26 oktober 2000, JOR 2000, 240 (De Vries Robbé). 171 SER-advies ‘Advies wijziging enquêterecht’ 1988 nr. 14, p. 37; Asser-Maijer 2-III, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, bewerkt door J.M.M. Maeijer, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, De naamloze en besloten vennootschap, (2,III), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, nr. 524; S.J. Witteveen, 'Het wetsvoorstel inzake de uitbreiding van het enquêterecht', TVVS 1993, p. 93 en J.W.H. Van Wijk, 'Om redenen van openbaar belang' in: De landsadvocaat, voor deze opstellen voor J.L. de Wijkerslooth, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 1999, p. 168-169. Anders: A.G. van Solinge, 'Uitbreiding van het enquêterecht', De NV 1992, p. 26-32. 172 HR 1 februari 2002, NJ 2002, 226 (De Vries Robbé). 173 Zie ook hoofdstuk 3.4 onder ‘Initiatief’.

40

verzoeken van de A-G is toegewezen. Slechts in twee gevallen is de A-G niet succesvol geweest; in de Jurgens-beschikking 174 is het verzoek van de A-G tot nader onderzoek afgewezen, in de Stolk-beschikking175 is de A-G niet ontvankelijk verklaard. In de gevallen waarin de A-G is opgetreden om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan, zijn de verzoeken tot enquête en het treffen van voorzieningen steeds toegewezen. In de Briljant-beschikking heeft de OK zelfs verdergaande voorzieningen opgelegd, dan door de AG is verzocht. In hoofdstuk 3.1 van dit onderzoek heb ik de gronden opgesomd die tot op heden hebben geleid tot de (formele) kwalificatie ‘openbaar belang’. De (materiële) redenen die de A-G heeft aangedragen om de OK te overtuigen van ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’/’wanbeleid’, kunnen in de volgende categorieën worden ingedeeld: 176 -

Door een impasse binnen de onderneming is geen gezond beleid meer mogelijk en ontstaat er een gevaar voor de continuïteit van de onderneming; 177 Door een verstrengeling van belangen en dubbelfuncties van bestuurders is sprake van verwaarlozing van het belang der onderneming; 178 Er is sprake van een (opzettelijke) misleiding in de jaarstukken (en in de emissieprospectus) / bewust onjuiste financiële reportage aan de aandeelhouders; 179

-

De onderneming voert een slecht sociaal beleid; 180 De onderneming voert een onjuist bedrijfseconomisch beleid; 181

De A-G heeft tot zover slechts zeer terughoudend gebruik gemaakt van zijn enquêtebevoegdheid. Men kan in het optreden van de A-G een zekere golfbeweging constateren.182 In de periode van 1971 tot 1981 heeft de A-G geen gebruik gemaakt van zijn enquêtebevoegdheid. In de literatuur en in het parlement is destijds op deze ‘afwachtende’ en ‘terughoudende’ instelling veel kritiek geuit. 183 De betrokken bewindslieden hebben zich 174

OK 2 juni 1988, De NV 1988, p. 184 (Jurgens). OK 16 april 1987, NJ 1988, 183 (Stolk). 176 De door de A-G aangevoerde gronden in OK 16 april 1987, NJ 1988, 183 (Stolk) heb ik niet kunnen achterhalen. 177 OK 28 december 1981, NJ 1983, 25 m.nt. Maeijer (Diesel Holland); OK 16 juli en 1 oktober 1987, NJ 1988, 579 (Briljant). 178 OK 17 maart 1983, NJ 1984, 462 m.nt. Maeijer (Handelsvereeniging); OK 26 juni 1986, NJ 1988, 99 m.nt. Maeijer (Van der Klis I); OK 8 oktober 1987, NJ 1989, 270 m.nt. Maeijer (Van der Klis II); OK 3 augustus 1995, De NV 1995, p. 203 (Vie d’Or I); OK 9 juli 1998, JOR 1998, 122 m.nt. Janssen en Ondernemingsrecht 1998, p. 342 m.nt. Buijs (Vie d’Or II). 179 OK 3 december 1987, De NV 1988, p. 79 gevolg door HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Maeijer. (Ogem); OK 2 juni 1988, De NV 1988, p. 184 (Jurgens); OK 7 december 1989, NJ 1990, 242 (Bredero); OK 3 augustus 1995, De NV 1995, p. 203 (Vie d’Or I); OK 9 juli 1998, JOR 1998, 122 m.nt. Janssen en Ondernemingsrecht 1998, p. 342 m.nt. Buijs (Vie d’Or II); OK 26 oktober 2000, JOR 2000, 240 (De Vries Robbé). 180 OK 26 juni 1986, NJ 1988, 99 m.nt. Maeijer (Van der Klis I); OK 8 oktober 1987, NJ 1989, 270 m.nt. Maeijer (Van der Klis II); OK 16 juli en 1 oktober 1987, NJ 1988, 579 (Briljant). 181 OK 26 juni 1986, NJ 1988, 99 m.nt. Maeijer (Van der Klis I); OK 8 oktober 1987, NJ 1989, 270 m.nt. Maeijer (Van der Klis II); OK 3 december 1987, De NV 1988, p. 79 gevolgd door HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Maeijer (Ogem); OK 3 augustus 1995, De NV 1995, p. 203 (Vie d’Or I); OK 9 juli 1998, JOR 1998, 122 m.nt. Janssen en Ondernemingsrecht 1998, p. 342 m.nt. Buijs (Vie d’Or II). 182 Zie J.W.H. Van Wijk, 'Om redenen van openbaar belang' in: De landsadvocaat, voor deze: opstellen voor J.L. de Wijkerslooth, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 1999, p. 166. 183 Zie C.A. Boukema, Geschillenregeling en het recht van enquête, Deventer: Kluwer 1988, p. 131 voor vindplaatsen. 175

41

destijds echter achter de opstelling van de A-G geschaard en hebben benadrukt dat in de wet geen steun is te vinden voor de opvatting dat de A-G als het ware te zien is ‘als behoeder van een gezond bedrijfsleven’. 184 In het najaar van 1981 heeft de A-G voor het eerst gebruik gemaakt van zijn enquêtebevoegdheid.185 Dit succesvolle enquêteverzoek heeft geleid tot een actiever gebruik van het enquêtemiddel door de A-G. In de periode tot en met 1989 zijn er nog zeven beschikkingen gepubliceerd, waarin de A-G is opgetreden als verzoeker. Het heeft er even op geleken dat de A-G het enquêtemiddel definitief gevonden heeft om wanbeleid bij ondernemingen aan het daglicht te brengen. Wellicht dat het optreden van de A-G in het jaarrekeningenrecht, waarin hij steeds niet-ontvankelijk is verklaard wegens het ontbreken van een openbaar belang, het enthousiasme voor het vennootschapsrecht enigszins bekoeld heeft. 186 Na 1989 heeft de A-G namelijk nog maar twee keer gebruik gemaakt van zijn enquêtebevoegdheid. Zowel de mogelijkheid tot een vooronderzoek, als het definitief laten vallen van het subsidiariteitsbeginsel heeft de A-G niet kunnen activeren om meer gebruik te maken van het enquêterecht. 3.4 Verklaringen voor het feit dat de A-G weinig gebruik maakt van het enquêterecht De zeer terughoudende opstelling van de A-G met betrekking tot de uitoefening van de enquêtebevoegdheid vindt hoofdzakelijk haar oorzaak in de beperkte opdracht die het College van procureurs-generaal (College) weggelegd ziet voor het civielrechtelijke optreden van de A-G. Ik zal de drie redenen bespreken die ertoe leiden dat de A-G zo weinig van zijn enquêtebevoegdheid gebruik maakt. Initiatief Het College gaat er van uit dat voor een optreden van de A-G geen noodzaak bestaat, wanneer door vakorganisaties of kapitaalverschaffers een enquête verzocht kan worden. 187 Deze veronderstelling is onjuist. De A-G behartigt het openbaar belang. Vakorganisaties en kapitaalverschaffers dienen slechts particuliere belangen. Belangen van kapitaalverschaffers hoeven in het geheel niet te corresponderen met het openbaar belang en kunnen er zelfs aan tegengesteld zijn. Schmieman noemt het voorbeeld van een kleine vennootschap met slechts één aandeelhouder waar toezicht door een onafhankelijke algemene vergadering van aandeelhouders of raad van commissarissen ontbreekt. In een dergelijk geval bestaat het risico dat de enige aandeelhouder zich ten koste van de vennootschap bevoordeelt, of zelfs fraudeert. Mijns inziens kan het ook bij grote beursgenoteerde vennootschappen voorkomen dat kapitaalverschaffers handelen in strijd met het openbaar belang. Het handelen van activistische aandeelhouders kan in sommige situaties de continuïteit van een vennootschap namelijk ernstig in gevaar brengen.188 184

Antwoord op kamervragen inzake Gero, Aanhangsel Handelingen II, 1975-1976, nr. 460, p. 911 OK 28 december 1981, NJ 1983, 25 m.nt. Maeijer (Diesel Holland). 186 J.W.H. Van Wijk, 'Om redenen van openbaar belang' in: De landsadvocaat, voor deze: opstellen voor J.L. de Wijkerslooth, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 1999, p. 167. De A-G bij het gerechtshof te Amsterdam was destijds op grond van art. 999 Rv bevoegd in het openbaar belang te vorderen dat wanneer de jaarstukken van een rechtspersoon niet voldoen aan de voorschriften die het burgelijk wetboek stelt, de rechtspersoon de stukken inricht in overeenstemming met de aanwijzingen van de OK. OK 30 maart 1989, NJ 1990, 176 en TVVS, 1989, p. 285-286 gevolgd door HR 5 september 1990, NJ 1991, 62 (Nedlloyd); OK 26 oktober 1989, De NV 1989, p. 265. 187 Dit blijkt uit de door mij gevoerde correspondentie met A-G de heer Van der Werff, die als enige A-G bij het Hof Amsterdam belast is met het vennootschapsrechtelijke optreden van het openbaar ministerie. Zie ook E. Schmieman, ‘De bevoegdheden van de Advocaat-generaal bij het gerechtshof Amsterdam in het enquêterecht (art. 2:345 lid 2 en 2:355 lid 1 BW)’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004, p. 369,379,389. 188 Vrees voor de continuïteit van een onderneming (en het daarmee gepaard gaande verlies van arbeidsplaatsen) is een grond die op zichzelf leidt tot het aanwezig achten van het openbaar belang. Zie voor jurisprudentie noot 185

42

Evenmin mag er van worden uitgegaan dat altijd door vakorganisaties wordt opgetreden wanneer het behoud van werkgelegenheid in het geding is. Ten eerste kan men stellen dat het optreden van vakorganisaties in het enquêterecht teleurstellend is.189 Daarnaast dient men in het oog te houden dat vakorganisaties niet het openbaar belang van de werkgelegenheid dienen, maar slechts de belangen van hun leden. In sommige kleine ondernemingen is de organisatiegraad zo gering dat er zich geen vakbondsleden bevinden onder de werknemers. Ook wanneer een vakorganisatie wel werkzame leden heeft binnen een onderneming kan zij ervoor kiezen geen gebruik te maken van het enquêtemiddel. Vakorganisaties maken steeds een kosten/baten afweging, voordat zij een enquête verzoeken. Het zal regelmatig voorkomen dat vakorganisaties wel bevoegd zijn tot het verzoeken van een enquête, maar dat zij hiervan afzien, omdat het aantal werkzame leden bij de rechtspersoon te gering is om een enquête rendabel te achten. Vereist verband met strafrecht Het College gaat er van uit dat de A-G alleen van zijn enquêtebevoegdheid gebruik dient te maken, wanneer er een verband bestaat met een lopende strafzaak.190 Voor deze beleidsvisie is zowel in de wetsgeschiedenis als in de jurisprudentie geen enkele steun te vinden. De visie van het College lijkt mij om drie redenen in strijd met de huidige stand van het recht: -

-

-

Het optreden van het OM in het strafrecht en in het civiele recht zijn twee afzonderlijke taken. De wetgever heeft in het verleden benadrukt dat het belang van de niet -strafrechtelijke taken van het OM niet ondergeschikt is aan het belang van de strafrechtelijk taken van het OM. De beleidsvisie dat de A-G alleen gebruik dient te maken van het enquêtemiddel, wanneer het onderzoek in een lopende strafzaak daarmee gediend wordt, is in strijd met de opvatting van de wetgever. Uit de MvT bij de ´Wet wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête’ kan men afleiden dat de wetgever de A-G heeft willen activeren om meer gebruik te maken van zijn enquêtebevoegdheid.191 De beleidsvisie van het College dat de A-G alleen gebruik dient te maken van zijn enquêtebevoegdheid in gevallen waarin een verband bestaat met een lopende strafzaak, lijkt mij in strijd met deze gedachtegang van de wetgever. Uit de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie volgt dat het begrip ‘openbaar belang’ ruim uitgelegd dient te worden 192 en dat de A-G in zeer uiteenlopende gevallen gebruik kan maken van het enquêtemiddel. 193 De ruime enquêtebevoegdheid van de A-G heeft mijns inziens tot gevolg dat van de A-G ook verwacht mag worden dat hij ter behartiging van uiteenlopende belangen in uiteenlopende gevallen gebruik maakt van zijn enquêtebevoegdheid. De beleidsvisie dat het optreden van de A-G beperkt dient te zijn tot gevallen waarin een verband bestaat met een lopende strafzaak, lijkt mij in strijd met de ruime enquêtebevoegdheid van de A-G.

142. Zie voor een optreden van activistische aandeelhouders dat de continuïteit van een onderneming in gevaar had kunnen brengen: OK 17 januari 2007, JOR 2007, 42 (Stork). 189 Zie hoofdstuk 2 van dit onderzoek. 190 Dit blijkt uit de door mij gevoerde corresponentie met A-G de heer Van der Werff. Zie ook E. Schmieman, ‘De bevoegdheden van de Advocaat-generaal bij het gerechtshof Amsterdam in het enquêterecht (art. 2:345 lid 2 en 2:355 lid 1 BW)’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004, p. 370,379-380,389. 191 Zie het citaat in hoofdstuk 3.2 onder ‘het vooronderzoek’. 192 Zie hoofdstuk 3.1. 193 Zie hoofdstuk 3.3.

43

Naast de vraag of de beleidsvisie van het College in overeenstemming is met het huidige recht, kan men zich afvragen of het inzetten van het enquêtemiddel wel doelmatig is om een strafrechtelijk onderzoek te ondersteunen. Het onderzoek door een door de OK benoemde deskundige heeft namelijk een andere doelstelling dan een strafrechtelijk onderzoek door het OM. Een strafrechtelijk onderzoek is erop gericht te bewijzen dat bepaalde handelingen van een bestuurder of een vennootschap te kwalificeren zijn als een delict (bijvoorbeeld verduistering of oplichting), terwijl in een enquête het beleid van de vennootschap als geheel wordt geanalyseerd. Dit verschil in doelstelling zou ertoe kunnen leiden dat beide onderzoeken zich op verschillende feitencomplexen richten.194 Organisatie De visie van het College dat de civielrechtelijke taken van het OM van ondergeschikt belang zijn, heeft geleid tot een organisatie bij het OM waarin er nauwelijks ruimte is voor een goede uitoefening van de enquêtebevoegdheid. Het College heeft zelfs expliciet aangegeven dat er in het kader van bezuinigingen bij het OM geen ruimte bestaat voor een frequent gebruik van de enquêtebevoegdheid door de A-G, aangezien dat de ontwikkeling van een beleid zou inhouden.195 Bij het OM is er een gemis aan kennis van het ondernemingsrecht en bestaat er slechts in zeer beperkte mate inzicht van wat zich in het bedrijfsleven afspeelt. Tijd en ruimte om deze achterstand in te halen is er niet, want de A-G die geacht wordt zich met de bevoegdheden uit het enquêterecht bezig te houden, wordt niet met minder strafzittingen belast. Geld voor extra ondersteuning van de A-G is er niet. A-G Van der Werff stelt dat hij wel het maatschappelijke nut ziet van een actiever optreden met het enquêtemiddel, maar dat het huidige beleid van het OM inzake het enquêterecht –zover men kan spreken van een beleid- daar geen ruimte voor biedt.196 3.5 Conclusie en voorstel De A-G is tot zover vijf keer opgetreden om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan. In alle vijf gevallen zijn de verzoeken tot enquête, dan wel het treffen van voorzieningen, toegewezen. Kwalitatief is het optreden van de A-G in het belang van de werkgelegenheid een succes. De A-G maakt echter veel te weinig gebruik van zijn enquêtebevoegdheid om hem de functie van belangenbehartiger van werknemers toe te kennen. Het teleurstellende optreden van de A-G in het enquêterecht vindt zijn oorzaak in het beleid van het College van procureurs-generaal. Wegens een tekort aan budget heeft het College in zijn beleid de enquêtebevoegdheid van de A-G gereduceerd tot een papieren tijger. Het College is van mening dat de A-G alleen dient op te treden in gevallen waarin andere enquêtegerechtigden geen gebruik kunnen maken van het enquêtemiddel en er een verband bestaat met een lopende strafzaak. Het gebruik van het enquêtemiddel door de A-G wordt door het College zelfs ontmoedigd, omdat het gebruik van het enquêtemiddel ‘de ontwikkeling van een beleid zou inhouden’. De huidige organisatie bij het OM biedt de A-G geen ruimte om op een goede manier van zijn enquêtebevoegdheid gebruik te maken.

194

OK 26 oktober 2000, JOR 2000, 240 (De Vries Robbé) r.o. 4.6. E. Schmieman, ‘De bevoegdheden van de Advocaat-generaal bij het gerechtshof Amsterdam in het enquêterecht (art. 2:345 lid 2 en 2:355 lid 1 BW)’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004 p. 381. 196 Dit stelde A-G van der Werff in een telefoongesprek met mij op 20-7-2007 in het kader van dit onderzoek. 195

44

Het is niet de bedoeling van de wetgever geweest dat de A-G actief optreedt als een soort behoeder van een gezond bedrijfsleven.197 Uit de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie volgt wel dat het de taak van de A-G is om goed in te spelen op klachten van (groepen) van bij de onderneming betrokken belanghebbenden aan wie zelf de enquêtebevoegdheid niet toekomt. 198 Op die klachten dient de A-G adequaat te reageren en daar waar nodig het enquêtemiddel in stelling te brengen. 199 De huidige opstelling van het OM is niet in overeenstemming met deze taak. De voorzitter van de OK verwijt het OM zelfs ‘inertie en ignorantie’.200 Het huidige beleid bij het OM inzake het enquêterecht strookt niet met de bedoelingen van de wetgever en de opvattingen in de jurisprudentie en de literatuur. Er is een reorganisatie nodig bij het OM waarbij de A-G meer tijd en middelen toegekend worden om gebruik te maken van zijn bevoegdheden in het enquêterecht. Ik verwijs naar het onderzoek van Schmieman voor enkele praktische voorstellen.201 Wanneer de reorganisatie niet op korte termijn plaatsvindt, of wanneer de reorganisatie van het OM niet leidt tot een verbetering van de uitoefening van de enquêtebevoegdheid, dan dient de A-G zijn enquêtebevoegdheid prijs te geven. De wetgever zal deze bevoegdheid dan aan een ander orgaan dienen te verstrekken. De Autoriteit Financiële Markten lijkt mij vanwege haar affiniteit met het ondernemingsrecht daarbij een geschikte keuze.

197

Zie noot 184. P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Kluwer: Deventer, 2004, p. 97. 199 Daarbij dient hij in acht te houden ‘dat hij zich niet als kosteloze rechtshulpverlener voor particuliere belangen mag laten gebruiken’; J. Wortel, ‘De procureur-generaal: werk aan de winkel?’, in: Prinsengrachtreeks 1998/1, p. 21 200 E. Schmieman, ‘De bevoegdheden van de Advocaat-generaal bij het gerechtshof Amsterdam in het enquêterecht (art. 2:345 lid 2 en 2:355 lid 1 BW)’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004, p. 380. 201 E. Schmieman, ‘De bevoegdheden van de Advocaat-generaal bij het gerechtshof Amsterdam in het enquêterecht (art. 2:345 lid 2 en 2:355 lid 1 BW)’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004, p. 382-388. 198

45

Hoofdstuk 4 De rol van de ondernemingsraad In de twee voorgaande hoofdstukken van dit onderzoek heb ik stilgestaan bij de vraag in hoeverre de toegang van werknemers tot het enquêterecht als adequaat beschouwd kan worden. Hierbij is gebleken dat de uitoefening van de enquêtebevoegdheid door de vakbonden en de A-G om verschillende redenen te wensen overlaat. Nu werknemers geen adequate toegang hebben tot het enquêterecht, zullen werknemersbelangen door middel van het enquêterecht onvoldoende behartigd kunnen worden. In dit kader dient men te bezien of er een belangenbehartiger van werknemers is waarvan het wenselijk is dat deze de enquêtebevoegdheid toegekend krijgt, zodat de toegang van de werknemer tot het enquêterecht versterkt wordt. Toekenning van de enquêtebevoegdheid aan individuele werknemers kan bij voorbaat onwenselijk geacht worden. Individuele werknemers staan niet vrij genoeg tegenover de ondernemingsleiding en zullen lichtvaardig overgaan tot het doen van enquêteverzoeken. Een zeer interessant vraagstuk in dit kader is echter of de OR de enquêtebevoegdheid toegekend dient te krijgen. De OR heeft zich de afgelopen decennia ontwikkeld tot een sterk en onafhankelijk medezeggenschapsorgaan. Het vraagstuk of de kring van enquêtegerechtigden uitgebreid dient te worden met de OR, kan ook op veel belangstelling rekenen in de juridische literatuur. In dit hoofdstuk staat de vraag centraal of de OR de enquêtebevoegdheid toegekend dient te krijgen. Ik begin in hoofdstuk 4.1 met het behandelen van de huidige mogelijkheden voor de OR om bij een enquêteprocedure betrokken te raken. In hoofdstuk 4.2 bespreek ik de voor- en tegenargumenten van een enquêtebevoegdheid van de OR. In hoofdstuk 4.3 sluit ik af met een conclusie. 4.1 De mogelijkheden voor de ondernemingsraad om betrokken te raken bij een enquêteprocedure In de huidige regeling van het enquêterecht is de OR niet de bevoegdheid toegekend tot het verzoeken van een enquête. Dit wil echter niet zeggen dat de OR ten aanzien van het enquêterecht geheel buiten spel staat. Het huidige systeem geeft de OR verschillende mogelijkheden om zich actief in een enquêteprocedure te mengen. Ook kan de OR op verschillende manieren door derden bij een enquêteprocedure betrokken worden. Er zijn drie manieren waarop de OR zich actief in een (eventuele) enquêteprocedure kan mengen: 1.) De OR kan de enquêtegerechtigden verzoeken gebruik te maken van het hun enquêtebevoegdheid. 2.) De OR kan het bestuur van de rechtspersoon verzoeken hem op grond van art. 2:346 sub c BW de enquêtebevoegdheid toe te kennen en vervolgens zelf een enquête verzoeken. 3.) De OR kan zich onder omstandigheden als belanghebbende in een enquêteprocedure voegen. Er zijn twee manieren waarop de OR door derden bij een (eventuele) enquêteprocedure betrokken kan worden: 4.) Vakorganisaties dienen de OR op grond van 2:349 lid 2 BW te raadplegen omtrent de wenselijkheid van een enquêteverzoek.

46

5.) De OK kan op grond van art. 2:349a lid 1 jo. 2:355 lid 3 BW de OR horen als ‘getuige’ of ‘deskundige’ over het enquêteverzoek en de eventueel te treffen (voorlopige) voorzieningen. De door de OK benoemde onderzoekers kunnen op grond van art. 2:352a BW de OK verzoeken de OR of individuele ondernemingsraadleden als getuige te horen. Ik zal hieronder nagaan in hoeverre de bovengenoemde gronden ertoe leiden dat de OR invloed kan uitoefenen op een (eventuele) enquêteprocedure. Ad 1: enquêtegerechtigden benaderen De OR kan de verschillende enquêtegerechtigden verzoeken een enquêteverzoek in te dienen. In de eerste plaats zal de OR de bij de onderneming betrokken vakbonden benaderen. De OR en de vakorganisaties behartigen veelal dezelfde belangen. Aangezien de OR dichter bij het ondernemingsbeleid betrokken is dan de vakbonden, zal hij eerder op de hoogte zijn van misstanden binnen een onderneming. Wanneer de misstanden binnen de onderneming het verlies van arbeidsplaatsen van vakbondsleden tot gevolg hebben, dan is het mogelijk dat de betrokken vakbonden een enquêteverzoek doen. In de Esteves-beschikking 202 heeft FNV Bondgenoten een enquêteverzoek ingediend bij de OK, nadat zij door de personeelsvertegenwoordiging van Esteves bij de zaak betrokken is. Wanneer de vakbonden het gewenste resultaat ook op een andere manier zouden kunnen verkrijgen (bijv. door actie te voeren), dan zullen zij hier echter voorkeur aan geven.203 De OR kan ook de A-G benaderen met het verzoek gebruik te maken van zijn enquêtebevoegdheid. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de A-G gebruik kan maken van zijn enquêtebevoegdheid op verzoek van bij de onderneming betrokkenen, wanneer hij van mening is dat het openbaar belang in het geding is. Uit de jurisprudentie blijkt het begrip openbaar belang ruim uitgelegd wordt en dat het verlies van arbeidsplaatsen een openbaar belang kan zijn. In de Handelsvereeniging-beschikking 204 heeft de A-G van zijn enquêtebevoegdheid gebruik gemaakt op verzoek van slechts 9 werknemers. Het is daarom in theorie goed mogelijk dat de A-G optreedt op verzoek van de OR, die (onder andere) de belangen van minstens 50 werknemers behartigt. Het huidige beleid van het OM geeft de A-G echter nauwelijks ruimte van zijn enquêtebevoegdheid gebruik te maken.205 De kans dat de AG op verzoek van de OR een enquêteprocedure instelt, is onder het huidige beleid nihil. De OR kan ten slotte de kapitaalverschaffers verzoeken van hun enquêtebevoegdheid gebruik te maken. Of de belangen behartigd door de OR en de belangen van kapitaalverschaffers overeen komen, zal per geval sterk verschillen. In gevallen waarin sprake is van een concreet besluit van de ondernemer waarbij arbeidsplaatsen komen te vervallen (bijv. fusie of reorganisatie), zullen de belangen van de OR meestal tegengesteld zijn aan die van de kapitaalverschaffers. In deze gevallen is het echter niet aannemelijk dat de OR het besluit via het enquêterecht zal proberen aan te vechten, aangezien de OR dan op grond van art. 25 jo. 26 WOR een beroepsrecht heeft. In gevallen waarin sprake is van een impasse, een belangenverstrengeling van bestuurders of een onjuist bedrijfseconomisch beleid, zullen kapitaalverschaffers en de OR meestal hetzelfde belang behartigen. In deze gevallen is het theoretisch goed mogelijk dat kapitaalverschaffers een enquêteprocedure entameren op verzoek van de OR. Naar mijn weten heeft deze situatie zich echter nog niet voorgedaan. 202

OK 18 mei 2004, JOR 2004, 195 (Esteves). Zie hoofdstuk 2.4 onder ‘het alternatief van de collectieve actie’ 204 OK 17 maart 1983, NJ 1984, 462 m.nt. Maeijer (Handelsvereeniging). 205 Zie hoofdstuk 3.4. 203

47

Ad 2 Enquêtebevoegdheid op basis van 2:346 sub c BW Op grond van art. 2:346 sub c BW heeft de rechtspersoon de mogelijkheid om bij statuten of bij overeenkomst een derde de bevoegdheid te geven tot het verzoeken van een enquête. Deze mogelijkheid is vrij bijzonder, aangezien de rechtspersoon zelf ingevolge de De Vries Robbebeschikking niet de bevoegdheid heeft tot het verzoeken van een enquête.206 Tot dusverre zijn drie beschikkingen bekend, waarbij het enquêteverzoek is ingediend door een ‘art. 346 sub c-gerechtigde’. 207 In twee gevallen is de (voorzitter van de) OR de bevoegdheid verschaft tot het indienen van een enquêteverzoek. Ik zal beide zaken kort bespreken. De eerste keer dat een OR een enquêteverzoek heeft ingediend, is in de procedure inzake Stichting Kinderopvang Nederland’ (SKON) geweest.208 In deze zaak zijn de verhoudingen tussen het bestuur en de Raad van Commissarissen (RvC) ernstig verstoord geraakt naar aanleiding van een mogelijke fusie, die uiteindelijk is mislukt. Het bestuur en de RvC hebben daarbij het vertrouwen in elkaar opgezegd. De OR van SKON heeft het bestuur gevraagd hem bij overeenkomst de enquêtebevoegdheid te verlenen, om de ontstane impasse via de OK te doorbreken. Het bestuur heeft dit verzoek gehonoreerd en heeft twee maanden later tevens de voorzitter van de OR de enquêtebevoegdheid verleend. De voorzitter van de OR en de OR hebben samen het enquêteverzoek ingediend bij de OK. In deze zaak is geen verweer gevoerd tegen de ontvankelijkheid van de OR. Alle betrokken partijen zijn het eens geweest over de wenselijkheid van een enquête. Het enquêteverzoek en de verzochte voorlopige voorzieningen zijn alle toegewezen. De tweede keer dat een OR een enquêteverzoek heeft ingediend, is in de procedure inzake ‘Smit Transformatoren’ geweest.209 In deze zaak is het gegaan om de handelwijze van nieuwe (indirecte) aandeelhouders van Smit Transformatoren, na een overname door een private equity groep. Kern in deze zaak is dat de (indirecte) aandeelhouder concrete toezeggingen heeft gedaan en verwachtingen heeft gewekt met betrekking tot onder meer de zelfstandigheid van (het bestuur van) Smit en met betrekking tot een herfinanciering van Smit in het kader waarvan de vennootschap schuldenvrij zou worden gemaakt. Nadat verschillende toezeggingen niet zijn nagekomen, heeft zich een machtsstrijd ontsponnen tussen de (indirecte) aandeelhouder en de vernieuwde RvC enerzijds en de oorspronkelijke bestuurders anderzijds. De OR heeft het bestuur een brief geschreven, waarin hij zijn bezwaren tegen het beleid heeft uitgesproken. In deze brief heeft de OR het bestuur in overweging gegeven om hem de enquêtebevoegdheid toe te kennen. Het bestuur heeft daarop een convenant gesloten met de OR, waarbij aan de OR en de voorzitter van de OR voor een periode van zes maanden een eenmalige bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek is toegekend. Hoewel

206

Het heeft er alle schijn van dat de huidige regeling in strijd is met het beginsel ‘Nemo plus iuris transferre potest quam ipse habeat’. Plaatsvervangend P-G Mok stelt in zijn conclusie bij de De Vries Robbé-beschikking (HR 1 februari 2002, NJ 2002, 225) dat art. 2:346 sub c BW niet in strijd is met het nemo plus-beginsel, omdat de vennootschap op grond van de statuten of door middel van een eigenaandelenconstructie wel bevoegd kan zijn tot het verzoeken van een enquête. De Hoge Raad volgt Mok in deze niet. Zie Geerts, Losbladige Rechtspersonen, art. 346, aant. 4. 207 OK 24 november 1994, NJ 1995, 474 (Wijsmuller); OK 1 maart 2005, JOR 2005, 87 m.nt. Josephus Jitta (SKON); OK 5 oktober 2005, JOR 2005, 296 m.nt. Leijten (Smit Transformatoren). 208 OK 1 maart 2005, JOR 2005, 87 m.nt. Josephus Jitta (SKON). 209 OK 5 oktober 2005, JOR 2005, 296 m.nt. Leijten (Smit Transformatoren).

48

verschillende vakorganisaties zich bereid hebben verklaard het enquêteverzoek in te dienen, hebben de OR en de voorzitter van de OR het enquêteverzoek zelf ingediend. In deze beschikking is zwaar verweer gevoerd tegen de ontvankelijkheid van de OR. Ik zal twee van deze verweren kort bespreken. Het eerste verweer tegen de ontvankelijkheid van de OR is geweest dat het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de OR in strijd is met het systeem van de wet, omdat de bevoegdheid als bedoeld in art. 2:346 sub c BW alleen aan buiten de vennootschap staande derden zou kunnen worden toegekend. De OK heeft dit verweer verworpen en heeft gesteld dat voor een dergelijke restrictieve uitleg geen steun in de tekst, noch in het doel of strekking van de wetsbepaling is te vinden. De OK heeft er vervolgens op gewezen dat het feit dat de taak van de OR gericht is op overleg en advies aan de ondernemingsleiding niet aan de uitoefening van de enquêtebevoegdheid in de weg staat. De omstandigheid dat de OR (ook) het belang van een onderneming als zodanig in aanmerking dient te of kan nemen pleit volgens de OK juist vóór toekenning van de enquêtebevoegdheid aan hem indien (naar zijn opvatting) het in de rechtspersoon en de door hem in stand gehouden onderneming gevoerde beleid (ernstige) negatieve gevolgen heeft.210 Een ander verweer tegen de ontvankelijkheid van de OR is geweest dat het bestuur van Smit wat het toekennen van de enquêtebevoegdheid betreft een tegenstrijdig belang heeft gehad met Smit, zodat zij had dienen te worden vertegenwoordigd door de RvC, althans de algemene vergadering van aandeelhouders in de gelegenheid had moeten worden gesteld op de voet van art. 2:256 BW haar bevoegdheid uit te oefenen een andere persoon als vertegenwoordiger van Smit aan te wijzen. De overweging op grond van dit verweer is tevens van groot belang voor de praktijk, omdat wanneer men zou aannemen dat het bestuur bij een conflict met een ander orgaan van de rechtspersoon gehandeld heeft in strijd met art. 2:256 BW als het de OR (of een andere betrokkene) bij overeenkomst de enquêtebevoegdheid verschaft, de regeling van art. 2:346 sub c BW wat betreft haar mogelijke betekenis voor de praktijk behoorlijk aan belang zou inboeten. De regeling van art. 2:346 sub c BW heeft namelijk juist praktische betekenis wanneer sprake is van een conflict. In situaties waarin er geen sprake is van een conflict, zal het bestuur niet snel geneigd zijn de OR (of andere betrokkenen) een dergelijke ingrijpende bevoegdheid toe te kennen. De OK verwerpt het verweer. Volgens de OK is geen sprake van tegenstrijdig belang, omdat de OR het bestuur verzocht had hem de enquêtebevoegdheid toe te kennen en daarbij een eigen belang van de OR wenste te dienen.211 Leijten en De Bock hebben kritiek geuit op deze overweging.212 Zij stellen dat het feit dat de OR een eigen belang heeft gediend, niet uitsluit dat tevens sprake is van een persoonlijk belang van een Smit-bestuurder bij de overeenkomst met de OR. Parallellie van belangen is volgens hen geen verweer tegen de stelling dat in geval van een persoonlijk belang van een of meer bestuurders niet het bestuur de afweging namens de vennootschap behoort te maken of sprake is van een overeenkomst die het belang van de vennootschap dient.213 De recente beschikking van de Hoge Raad van 29 juni 2007 heeft de tegenstrijdig belangproblematiek (in het kader van art. 2:346 sub c BW) in een nieuw daglicht gesteld door het begrip ‘tegenstrijdig belang’ restrictiever uit te leggen dan voorheen werd aangenomen. De 210

R.o. 3.4. R.o. 3.8. 212 Zie de noot van Leijten onder OK 5 oktober 2005, JOR 2005, 296 (Smit Transformatoren) en E.S. de Bock, ‘De rol van de OR in het enqueterecht’, ArbeidsRecht 2007, p. 7. 213 Zie hierover ook HR 9 juli 2004, JOR 2004, 266, m.nt. Van den Ingh. 211

49

enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang is niet meer voldoende om een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:146 jo. 2:256 BW aan te nemen, maar er dient sprake te zijn van een geconcretiseerd tegenstrijdig belang. Volgens de Hoge Raad kan een beroep op tegenstrijdig belang pas slagen als: ‘een persoonlijk belang van de bestuurder (…) tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe open naar vorengebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden’.214

Een overeenkomst met de OR tot toekenning van de enquêtebevoegdheid zal niet snel leiden tot een dergelijk tegenstrijdig belang met de rechtspersoon. Het enquêteverzoek en de door de (voorzitter van de) OR verzochte onmiddellijke voorzieningen bij Smit Transformatoren zijn toegewezen. Op grond van de beschikkingen SKON en Smit-transformatoren kan men concluderen dat art. 2:346 sub c BW een goede mogelijkheid is om de bevoegdheden van de OR in het enquêterecht uit te breiden. Ad 3 Optreden als belanghebbende De enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure. In de Text Lite-beschikking215 heeft de Hoge Raad beslist dat de bepalingen van de gewone verzoekschriftprocedure (art. 261 tot en met 291 Rechtsvordering) zoveel mogelijk op de enquêteprocedure van toepassing zijn. Wanneer een enquêtegerechtigde een verzoek doet tot enquête of een verzoek doet tot het treffen van voorzieningen, dan kan de OR zich op eigener beweging in de enquêteprocedure voegen. Hier zijn echter twee voorwaarden aan verbonden: de rechter dient aan te nemen dat de OR in het onderhavige geval een procesbevoegdheid toekomt en de rechter dient de OR als belanghebbende aan te merken. Ik zal beide voorwaarden bespreken. In beginsel hebben slechts natuurlijke en rechtspersonen de bevoegdheid om als procespartij in een burgerlijk geding op te treden.216 De OR heeft geen rechtspersoonlijkheid. De OR komt daarom geen algemene procesbevoegdheid toe. 217 De wetgever heeft de OR in bijzondere gevallen wel de mogelijkheid gegeven om zijn bevoegdheden in rechte af te dwingen, zie bijvoorbeeld art. 26 jo. 36 WOR, art. 2:158 lid 10 BW, art. 2:268 BW en art. 2:271 lid 2 BW. Wanneer de OR optreedt op grond van een van zijn wettelijke bevoegdheden, dan staat de procesbevoegdheid van de OR nooit ter discussie. Als het om andersoortige procedures gaat, dan is sprake van wisselende jurisprudentie.218 In de jurisprudentie waarbij de procesbevoegdheid van de OR ter discussie gestaan heeft, is het steeds gegaan om gevallen waarin de OR is opgetreden als verzoeker. Het vraagstuk of de OR tevens een procesbevoegdheid dient te hebben wanneer hij optreedt als belanghebbende, is tot zover buiten beschouwing gebleven. Mijns inziens zal de OR tevens een 214

HR 29 juni 2007, JOR 2007, 169 (Bruil). HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite). 216 HR 25 november 1983, NJ 1984, 297. 217 Hof Den Haag 24 april 1981, NJ 1983, 5 (Lanser). 218 Geen procesbevoegdheid: Hof ‘s-Gravenhage 24 april 1981, NJ 1983, 5 (Lanser); Hof ’s-Gravenhage 2 maart 1983, NJ 1984, 658; Pres. Rb. Leeuwarden 11 januari 1991, NJ 1992, 813. Wel procespartij: OK 13 november 1980, NJ 1981, 258 en 26 juni 1986, NJ 1987, 976 (jaarekeningprocedures) en procedures in kort geding: bijv. Pres. Rb. Haarlem 19 februari 1988, KG 1988, 133; Pres. Rb. Zwolle 10 maart 1989, KG 1989, 147 en Pres. Rb. Utrecht 14 augustus 1990, KG 1990, 287 (Baxter). 215

50

procesbevoegdheid dienen te hebben indien hij optreedt als belanghebbende. In dat geval is de OR immers net zo goed procespartij. Van Schilfgaarde stelt dat een ruimere toepassing van de procesbevoegdheid van de OR in de lijn van de rechtsontwikkeling ligt.219 Het feit dat de OR geen rechtspersoonlijkheid heeft, dient er volgens hem niet aan in de weg te staan dat de OR een procesbevoegdheid toegekend wordt in procedures waarin hij de voor bundeling vatbare belangen van werknemers kan behartigen. Maeijer heeft eerder betwijfeld of de behartiging van de voor bundeling vatbare belangen van werknemers voldoende aanknopingspunten biedt om de procesbevoegdheid van de OR te aanvaarden.220 Het ziet er naar uit dat Van Schilfgaarde gelijk heeft gekregen. In recente enquêteprocedures is de OR meerdere keren als belanghebbende opgetreden221 en hij is onlangs zelfs twee keer opgetreden als verzoeker tot een enquête. In al deze zaken is de procesbevoegdheid van de OR geen punt van discussie geweest. In de twee procedures waarin de OR is opgetreden als verzoeker tot de enquête op grond van een overeenkomst in de zin van art. 2:346 sub c BW, heeft de rechtspersoon wel steeds een voorzorgsmaatregel genomen om de problematiek omtrent de procesbevoegdheid van de OR te omzeilen. De rechtspersoon heeft in beide gevallen tevens de voorzitter van de OR de enquêtebevoegdheid verleend. Doordat deze tezamen met de OR het enquêteverzoek heeft ingediend, heeft men bij voorbaat het gevaar ondervangen dat het enquêteverzoek spaak zou lopen vanwege het ontbreken van een procesbevoegdheid van de OR. Het is wellicht verstandig dat wanneer de OR zich wil voegen in een enquêteprocedure, de voorzitter van de OR zich tevens uit eigen hoofde in de enquêteprocedure voegt. Wanneer de OK zou besluiten dat de OR niet ontvankelijk dient te worden verklaard vanwege het ontbreken van een procesbevoegdheid, dan zal de voorzitter van de OR in de procedure kunnen optreden als spreekbuis van de OR. De OR dient als belanghebbende aangemerkt te kunnen worden, wanneer hij zich wil voegen in een enquêteprocedure. In de beschikking Leonhard Woltjer Stichting heeft de Hoge Raad beslist dat voor ieder type verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen moet worden afgeleid wie tot de belanghebbenden zijn te rekenen.222 In deze zaak is het gegaan om een procedure strekkende tot goedkeuring van een besluit tot fusie van een stichting ex. art. 2:317 lid 5 BW. De Hoge Raad overweegt: ‘Een persoon die behoort tot de kring van bij de stichting betrokkenen, zoals een oprichter of iemand die ten tijde van de totstandkoming van het fusiebesluit deel uitmaakt van een van de organen van de stichting, moet in beginsel als belanghebbende worden aangemerkt. Een niet tot die kring behorende persoon kan slechts dan als belanghebbende in de zin van art. 429n lid 2 hoger beroep tegen een zodanige beschikking instellen wanneer de goedkeuring van het fusiebesluit zou leiden tot een specifiek en concreet nadeel voor hem in zijn betrekking tot de stichting.’223

De OR wordt niet als orgaan van de rechtspersoon aangemerkt. Op grond van dit criterium zal de OR als belanghebbende beschouwd worden indien voor hem een specifiek en concreet nadeel kan ontstaan als gevolg van de toewijzing van een of meer in de enquêteprocedure gedane of te verwachten verzoeken. 219

P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2003, p. 226. Asser-Maijer 2-III, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, bewerkt door J.M.M. Maeijer, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, De naamloze en besloten vennootschap, (2,III), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, nr. 455. 221 OK 13 maart 2003, NJ 2003, 248 en JOR 2003, 85 (Corus); OK 10 december 2003, ARO 2003, 186 (ERU Beheer); OK 17 januari 2007, JOR 2007, 42 (Stork). 222 HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 149 (Leonhard Woltjer Stichting). 223 R.o. 4.2. 220

51

Volgens Boekman is de essentie van de aan te leggen maatstaf: de belanghebbende moet een eigen belang hebben, hetzij uit hoofde van zijn functie, hetzij omdat een eigen recht dreigt te worden geschonden. Daarbij komt volgens de schrijfster dat onder omstandigheden de ratio van een wetsbepaling of de aard van het verzoek kan meebrengen dat het begrip belanghebbende ruimer opgevat dient te worden.224 De Hoge Raad heeft in de Scheipar-beschikking225 een ruime definitie gegeven aan het begrip belanghebbende. De Hoge Raad stelt: ‘dat in art. 282 lid 1 (Rv, D.S.) niet in het algemeen is aangegeven wie tot de belanghebbenden in de zin van deze bepaling zijn te rekenen, en dat dit uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen moet worden afgeleid (HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 149). Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is, zal een rol spelen in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zou nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen in deze procedure te verschijnen’.

Het ziet er naar uit dat het belanghebbende-criterium genoemd in de beschikking Leonhard Woltjer Stichting, door de Scheipar-beschikking voor wat betreft het enquêterecht is ingehaald. Dit is in de literatuur echter niet onomstreden. 226 In de bestaande enquêteprocedures waarin de OR als belanghebbende is opgetreden, is geen verweer gevoerd tegen de ontvankelijkheid van de OR als belanghebbende.227 Ik verwacht dat de Scheipar-beschikking tot gevolg zal hebben dat de OR vrijwel in alle gevallen als belanghebbende aangemerkt zal worden. De leest waarop deze kwalificatie geschoeid zal zijn, kan uiteenlopen. In sommige enquêteprocedures zal duidelijk zijn dat de OR een specifiek en concreet nadeel leidt in zijn betrekking tot de rechtspersoon en daarom als belanghebbende aangemerkt dient te worden. Een voorbeeld hiervan is de Corus-beschikking, waarin de OK verzocht werd om bij wege van onmiddellijke voorziening de COR van Corus Nederland buiten spel te zetten.228 Wanneer men de definitie van Boekman volgt, zou men kunnen stellen dat in gevallen waarin de OR niet in een concreet eigen recht geschonden wordt, hij toch een eigen belang kan hebben uit hoofde van zijn functie, waardoor hij als belanghebbende aangemerkt dient te worden. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de OR een dualistisch karakter heeft. Enerzijds functioneert de OR als overlegorgaan in het belang van de rechtspersoon, anderzijds kan de OR gezien worden als een orgaan dat de belangen van werknemers vertegenwoordigt. Indien een enquêteverzoek (mede) betrekking heeft op het sociale beleid binnen de betrokken rechtspersoon of gevolgen heeft voor het sociale beleid, dan zal de OR uit hoofde van zijn functie als belanghebbende aangemerkt dienen te worden. Als het enquêteverzoek betrekking heeft op andere zaken, dan kan het voorkomen dat de OR uit hoofde van zijn overlegfunctie als belanghebbende aangemerkt wordt. 224

S. Boekman, De verzoekschriftprocedure, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 10-14. HR 6 juni 2003, NJ 2003, 486 m.nt. Maeijer; ARO 2003, 97; JOR 2003, 161 m.nt. Josephus Jitta en Ondernemingsrecht 2003, p. 385 m.nt. Olden en Borgart (Scheipar). 226 Geerts stelt dat het criterium genoemd in de beschikking Leonhard Woltjer Stichting voor het enquêterecht door de Scheipar-beschikking is ingehaald. Tuijtel gaat er echter vanuit dat de (ruimere) maatstaf genoemd in de Scheipar-beschikking slechts ‘onder omstandigheden’ geldt. Daarmee volgt zij de gedachte die Boekman voorgestaan heeft. Zie P.G.F.A. Geerts, Losbladige Rechtspersonen, art. 352a aant. 3; M.M. Tuijtel, ‘De ondernemingsraad en het enquêterecht’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004, p. 201. 227 OK 13 maart 2003, NJ 2003, 248 en JOR 2003, 85 (Corus); OK 10 december 2003, ARO 2003, 186 (ERU Beheer); OK 17 januari 2007, JOR 2007, 42 (Stork). 228 OK 13 maart 2003, NJ 2003, 248 en JOR 2003, 85 (Corus). 225

52

Wanneer men van oordeel is dat de OR bij het enquêteverzoek niet in een eigen recht geschonden wordt en ook niet uit hoofde van zijn functie een eigen belang heeft, dan kan de OR ingevolge de Scheipar-beschikking (onder omstandigheden) toch als belanghebbende aangemerkt worden. In een enquêteprocedure wordt het beleid van een onderneming onderzocht. Een OR is in veel gevallen nauw bij het beleid van de onderneming betrokken. Deze nauwe betrokkenheid kan op zichzelf een reden zijn om de OR als belanghebbende aan te merken. Wanneer de OR een procesbevoegdheid toekomt en gekwalificeerd wordt als belanghebbende, dan kan hij zich, in het geval hij niet door de OK is opgeroepen te verschijnen, op basis van art. 282 lid 1 Rv op eigener beweging met een verweerschrift in de enquêteprocedure voegen. Het ingediende verweerschrift mag een zelfstandig verzoek bevatten. Het eventuele verzoek van de belanghebbende moet ingevolge art. 282 lid 4 Rv wel betrekking hebben op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek. Dit zogenaamde connexiteitsvereiste wordt echter ‘elastisch’ uitgelegd. 229 De belanghebbende kan de OK om een omvangrijker onderzoek verzoeken dan dat de oorspronkelijke verzoekers hebben gedaan, waaronder begrepen de periode waarover het onderzoek zich moet uitstrekken. 230 Ook kan de belanghebbende in reconventie een of meer onmiddellijke voorzieningen vragen. In de literatuur bestaat verschil van mening over de vraag in hoeverre een belanghebbende in de eerste fase van de procedure in reconventie een zelfstandig verzoek tot het treffen van voorzieningen kan doen in het geval de verzoeker tot enquête geen onmiddellijke voorzieningen heeft verzocht. 231 De OK heeft in de AND-beschikking 232 beslist dat belanghebbenden in de tweede fase van de procedure slechts een tegenverzoek kunnen doen indien de indieners van het enquêteverzoek dat zelf ook hebben gedaan. De OR heeft als belanghebbende op grond van art. 290 lid 1 Rv recht op inzage en afschrift van het verzoekschrift, de verweerschriften, de op de zaak betrekking hebbende bescheiden en de processen verbaal rondom de enquêteprocedure. Deze bepaling is voor de OR echter van ondergeschikt belang daar hij op grond van art. 31 lid 1 WOR al een recht heeft op alle inlichtingen en gegevens die hij voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijs nodig heeft. Doorgaans zal een OR zich succesvol in een enquêteprocedure kunnen voegen. Als belanghebbende kan de OR de enquêteprocedure sterk beïnvloeden. Ad 4 Raadplegen OR Vakorganisaties dienen op grond van art. 2:349 lid 2 BW op straffe van niet-ontvankelijkheid de OR in de gelegenheid te stellen schriftelijk van zijn gevoelen te doen blijken. De OR dient in een dergelijk geval binnen een redelijke termijn op het verzoek van de vakorganisatie te reageren. Wanneer de OR dit niet doet, dan kan de vakorganisatie het enquêteverzoek zonder

229

Zie over deze kwestie Josephus Jitta in zijn JOR-annotatie onder OK 25 juni 2002, JOR 2002, 126; P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 150-153; P.G.F.A. Geerts, ‘Kroniek enquêterecht 2005’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2005-2006, Deventer: Kluwer, p. 47-48 en P.G.F.A. Geerts, Ondernemingsrecht 2007, p. 373. 230 HR 30 maart 2007, Ondernemingsrecht 2007, p. 371-374 m. nt. Geerts. 231 Zie over deze kwestie A.F.J.A. Leijten, ‘De positie van de derde in het enquêterecht’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001-2002, Deventer: Kluwer 2002, p. 67; Brink in zijn JORannotatie onder OK 25 oktober 2002, JOR 2002, 217 (Laurus) en P.G.F.A. Geerts, Ondernemingsrecht 2003, p. 139 e.v. 232 OK 25 juni 2002, ARO 2002, 97; JOR 2002, 126 m.nt. Josephus Jitta en Ondernemingsrecht 2002, p. 421 m.nt. Geerts (AND).

53

advies van de OR indienen. Hetzelfde geldt uiteraard wanneer er geen OR is ingesteld.233 Heeft de rechtspersoon verscheidende ondernemingsraden ingesteld, dan heeft de vakorganisatie de vrijheid hetzij alle raden in de gelegenheid te stellen van hun mening blijk te geven, hetzij een of meer ondernemingsraden daaruit te kiezen, welke naar het oordeel daarvoor het meest in aanmerking komt.234 Is er een centrale ondernemingsraad dan brengt een redelijke wetsinterpretatie met zich, dat deze gelegenheid krijgt van zijn visie te doen blijken. 235 Een soortgelijke consultatieplicht geldt niet, wanneer een vakorganisatie een of meer definitieve voorzieningen wil verzoeken. De regeling lijkt ervan uit te gaan dat het initiatief van een mogelijk enquêteverzoek bij de vakorganisatie ligt. In de praktijk zijn ondernemingsraden meer bij het ondernemingsbeleid betrokken dan de vakorganisaties. Het zal vaak voorkomen dat het juist een OR of een personeelsvertegenwoordiging is, die de betrokken vakorganisatie wijst op misstanden binnen de onderneming. De OR kan voor vakorganisaties een belangrijke bron zijn van informatie voor de onderbouwing van de bezwaren tegen het beleid (art. 2:349 lid 1 BW) en de onderbouwing van het betoog dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De A-G dient op grond van art. 2:349 lid 2 BW bij zijn enquêteverzoek mee te delen of hij de OR in de gelegenheid heeft gesteld van zijn gevoelen te doen blijken. Tegen het verplicht horen door de A-G is door de toenmalige minister Polak onder andere aangevoerd: ‘Mijn bezwaar tegen de verplichting was, dat men het enquêterecht van de procureur-generaal zou beperken, omdat hij er misschien huiverig voor is, naar een zuiver particuliere groep te gaan en het bovendien tijd kost, terwijl hij van mening is, dat onverwijld optreden in het openbaar belang nodig is’.236

De enkele omstandigheid dat de A-G heeft verzuimd de bedoelde mededeling te doen, brengt niet mee dat zijn verzoek niet ontvankelijk is.237 Geerts stelt dat het voor de A-G geldende voorschrift daarmee een dode letter is en kan worden geschrapt.238 De overige enquêtegerechtigden kunnen de OR uiteraard ook informeren en zijn mening vragen over het enquêteverzoek. Dat de wet dit niet uitdrukkelijk bepaalt, staat hieraan niet in de weg.239 Ad 5 Horen van ondernemingsraadleden De OK kan op grond van art. 2:349a lid 1 jo. 2:355 lid 3 BW de OR of individuele ondernemingsraadleden horen als deskundige of getuige over het enquêteverzoek en de eventueel te treffen voorzieningen. Hetzelfde kan volgen uit art. 279 Rv, zij het dat de OR in dat geval niet als zijnde deskundige of getuige, maar als belanghebbende gehoord kan worden. De onderzoeker kan op grond van art. 2:352a BW de OK verzoeken de OR of zijn raadsleden als getuige te horen. De art. 2:352a BW-procedure is een afzonderlijke verzoekschriftprocedure, waarop de bepalingen van art. 261-291 Rv zoveel als mogelijk van 233

W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, nr. 362. 234 Bundel NV en BV, Wetsgeschiedenis, p. IX-Art. 53-3. 235 W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, nr. 362. 236 Bundel NV en BV, Wetsgeschiedenis, p. Ixa-Art. 53a-14. 237 Zie OK 26 oktober 2000, JOR 2000, 240 (De Vries Robbé) rechtsoverweging 4.5. 238 P.G.F.A. Geerts, Losbladige Rechtspersonen, art. 347, aant. 4. 239 Asser-Maijer 2-III, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, bewerkt door J.M.M. Maeijer, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, De naamloze en besloten vennootschap, (2,III), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, nr. 521.

54

toepassing zijn.240 De OR zal in deze 2:352a BW-procedure doorgaans als belanghebbende kunnen optreden. 4.2 Dient de ondernemingsraad de enquêtebevoegdheid te krijgen? Het vraagstuk of de OR de enquêtebevoegdheid dient te krijgen, is een vraagstuk dat vennootschapsrechtelijke juristen al bezig houdt sinds de publicatie van het rapport van Commissie Verdam. De Commissie Verdam heeft de toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de OR met de volgende argumentatie verworpen: ‘De ondernemingsraad is een college van overleg en beraad waarvan de ondernemer voorzitter is. Met het karakter van dit college lijkt niet in overeenstemming, dat het een procesgang tegen de ondernemer opent. Een praktisch bezwaar is voorts dat het college geen rechtspersoonlijkheid bezit’.241

Het medezeggenschapsrecht en de maatschappelijke positie van de werknemer zijn sindsdien behoorlijk veranderd. De ondernemer maakt geen deel meer uit van de OR en de OR heeft doorgaans een procesbevoegdheid. De argumenten die de Commissie Verdam destijds tegen de toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de OR genoemd heeft, zijn tegenwoordig grotendeels achterhaald. Veel schrijvers in de juridische literatuur hebben de toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de OR heroverwogen. Ook de SER heeft zich tot dusverre twee keer over dit vraagstuk uitgesproken.242 Het is opvallend dat uitvoerig gedebatteerd is over het vraagstuk of de OR de enquêtebevoegdheid dient te krijgen, maar tot dusverre geen goed onderzoek is verricht naar de vraag waarom vakbonden zo weinig gebruik maken van hun enquêtebevoegdheid. In hoofdstuk 2 van dit onderzoek heb ik getracht de redenen te beschrijven die leiden tot het feit dat de vakbonden tot zover weinig gebruik hebben gemaakt van hun enquêtebevoegdheid. De belangrijkste redenen zijn: 1.) Doordat de OR belangrijke medezeggenschapsrechtelijke bevoegdheden heeft bij de totstandkoming van het ondernemersbeleid en eigen bevoegdheden heeft om in rechte 240

OK 26 juli 2004, ARO 2004, 100 en Ondernemingsrecht 2004, 193, p. 504 m.nt. Hermans (Polisol) Rapport Herziening Ondernemingsrecht, 1964 p. 66. 242 Vóór een enquêtebevoegdheid van de OR hebben gepleit: P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 81-83; P.F. van der Heijden, Westenwind: van werknemersinvloed naar aandeelhoudersmacht, Amsterdam: Balans 2004 p. 111, M.G. Rood, ‘Wijziging van enquête- en/of structuurregeling?’, in: Arbeidsrecht en Mensbeeld 1946-1996, Kluwer: Deventer 1996, p. 228-229; W.J. Slagter, ‘Toekomstige ontwikkelingen in de wetgeving’, in: Geschillen in de onderneming, Deventer: Kluwer 1984, p. 41-43; L.C.J. Sprengers, ‘Verhouding ondernemingsraad vakbonden: communicerende of concurrerende vaten?’, in: CAO-recht in beweging, Den Haag Sdu 2005, p. 69-71; S.J. Witteveen, ‘Het Wetsvoorstel inzake de uitbreiding van het enquêterecht’, TVVS 1993, p. 92; P. Van der Vlis, ‘Het dakje op de ê van het enquêterecht, in: Ongebonden recht bedrijven, Deventer: Kluwer 2000, p. 314 en 324; B. van Duren Kloppert, ‘Enquêterecht en medezeggenschap: tijd voor Doornroosje om te ontwaken?’, ArbeidsRecht 2004, p. 50; F.B.J. Grapperhaus, ‘De strategie en het beleid zijn in beginsel een aangelegenheid van het bestuur van de vennootschap (ABN AMRO Holding / VEB)’, Sociaal Recht 2007, p. 256; een minderheid van de SER in het SER-advies ‘Advies wijziging enquêterecht’ 1988 nr. 14, p. 69; de werknemersleden van de SER in het SER-advies ‘Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden’ 2003 nr. 12. Tegen de toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de OR hebben gepleit: M. Holtzer, ‘De enquêteprocedure en de behartiging van collectieve werknemersbelangen, SMA 2001, p. 259260; Y. van Gemerden, ‘De medezeggenschap in 2005: three easy pieces?’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2005-2006, Deventer: Kluwer 2006 p. 73; M.M. Tuijtel, ‘De ondernemingsraad en het enquêterecht, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004, p. 211 e.v.; W.C.L. van der Grinten, ‘De Sociaal Economische Raad en het enquêterecht’, De NV 1989, p. 47; een meerderheid van de SER in het SER-advies ‘Advies wijziging enquêterecht’ 1988 nr. 14, p. 69; de ondernemers- en kroonleden van de SER in het SER-advies ‘Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden’ 2003 nr. 12, p. 75 e.v. 241

55

op te treden tegen concrete voorgenomen ondernemersbesluiten, achten vakbonden het niet nodig gebruik te maken van het enquêterecht; 2.) Vakbonden beslechten conflicten liever door het gebruik van actiemiddelen dan met behulp van de enquêteprocedure; 3.) Vakbonden beschikken doorgaans over te weinig informatie om een naar te verwachten succesvol enquêteverzoek te doen. Geeft de huidige stand van zaken aanleiding om de kring van enquêtegerechtigden uit te breiden met de OR? Deze vraag is niet eenvoudig met ja of nee te beantwoorden. Men kan veel voor- en tegenargumenten noemen bij de beantwoording van de de vraag of de OR de enquêtebevoegdheid dient te krijgen. Deze argumenten verschillen van aard en van kracht. Om het vraagstuk overzichtelijker te maken behandel ik dit vraagstuk vanuit drie invalshoeken: de sociaaleconomische invalshoek, de medezeggenschapsrechtelijke invalshoek en vanuit de invalshoek van representativiteit van werknemers. Sociaal-economische invalshoek Het Nederlandse systeem van corporate governance is gebaseerd op het Rijnlandse model. De onderneming wordt gezien als een duurzaam samenwerkingsverband waarbij verschillende belanghebbenden, zoals aandeelhouders en werknemers, een rol krijgen om hun belangen vertegenwoordigd te zien. 243 Een belangrijk aspect bij dit model is dat zeggenschap van de aandeelhouders en de werknemers in evenwicht is. Niet slechts de aandeelhouderswaarde, maar de belangen van alle betrokkenen staan in dit model centraal. Nederlandse ondernemingen zijn door internationalisering en globalisering in toenemende mate gevoelig gebleken voor invloeden uit de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk als het gaat om corporate governance. De Commissie Peters en de Commissie Tabaksblat hebben duidelijke aanbevelingen gedaan in de richting van een versterking van de macht van de aandeelhouders. Geen van beide commissies beschouwde het als haar taak het delicate evenwicht tussen werknemers en aandeelhouders te bestuderen en daarover ook te rapporteren.244 De vernieuwde Structuurwet van 2004 heeft veel bevoegdheden van de Raad van Commissarissen overgeheveld naar de aandeelhouders. Ook deze wijziging heeft dus geleid tot een versterking van de positie van aandeelhouders. De invloed van werknemers via de OR is hierbij achter gebleven. In zijn algemeenheid valt te zeggen dat voor tal van belangrijke besluiten de aandeelhouders via de code-Tabaksblat en de nieuwe Structuurwet over goedkeuringsrechten beschikken, terwijl de OR soms adviesrecht toekomt en soms geen enkele bevoegdheid. Men zou kunnen stellen dat de ontwikkelingen in het vennootschapsrecht om de bevoegdheden van aandeelhouders te vergroten, hebben geleid tot een systeem waarbij het evenwicht tussen de belangen van aandeelhouders en de belangen van werknemers is verstoord. Vanuit dit oogpunt zou het gerechtvaardigd zijn dat de wetgever iets onderneemt 243

Zie voor literatuur hierover: P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2003, p. 11-13; Asser-Maijer 2-III, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, bewerkt door J.M.M. Maeijer, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, De naamloze en besloten vennootschap, (2,III), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 384 ; W.C.L.van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 406. Zie ook wetsgeschiedenis: Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 3. Zie voor rechtspraak: HR 13 juli 2007, JOR 2007,178 (ABN AMRO), r.o. 4.6. en r.o. 3.4 van de conclusie van A-G Timmerman. 244 P.F. van der Heijden, Westenwind: van werknemersinvloed naar aandeelhoudersmacht, Amsterdam: Balans 2004, p. 86-87.

56

om het evenwicht te herstellen.245 De toekenning van het enquêterecht aan de OR zou hierbij een geschikt middel zijn.246 De gedachte dat de onderneming een belangengemeenschap is van verschillende groepen, waarbij de invloed van werknemers en aandeelhouders in evenwicht dient te zijn, wordt niet door iedereen gedragen. Door Angelsaksische invloeden groeit steun voor de opvatting dat de vennootschap niet een samenwerkingsverband is, maar een instrument voor de behartiging van hoofdzakelijk de belangen van aandeelhouders.247 Volgt men deze gedachtegang, dan zal men geen voorstander zijn van het toekennen van een enquêtebevoegdheid aan de OR. De belangen van werknemers zullen in veel gevallen tegengesteld zijn aan de belangen van aandeelhouders. Met de enquêtebevoegdheid van de OR wordt aan werknemersvertegenwoordigers een sterk middel gegeven om het ondernemingsbeleid te beïnvloeden. Het enquêterecht zal door de OR ook gebruikt kunnen worden als pressiemiddel om concessies van de ondernemer min of meer af te dwingen. 248 Toekenning van de enquêtebevoegdheid zou men vanuit sociaal-economisch oogpunt ook onwenselijk kunnen achten, omdat een zo ver gaande bevoegdheid van de OR het investeringsklimaat in Nederland nadelig zou kunnen beïnvloeden. Het vraagstuk of de OR de enquêtebevoegdheid dient te krijgen, is in dit kader meer politiek dan juridisch van aard. Mijns inziens is het vanuit sociaal-economisch oogpunt wenselijk dat de positie van de werknemer in het vennootschapsrecht versterkt wordt. Wanneer de zeggenschap van aandeelhouders veel groter is dan die van werknemers, dan is de kans groot dat (te) korte termijnbelangen het richtsnoer worden voor het beleid van ondernemingen. Dit kan ten koste gaan van de continuïteit van ondernemingen en dus van de werkgelegenheid. Teveel aandacht voor korte termijnbelangen kan ook andere risico’s met zich brengen. De druk om gunstige cijfers te presenteren kan zo groot worden dat regels overtreden worden.249 Denk hierbij aan de problemen die zich hebben voorgedaan bij het Ahold-concern. Daarnaast heeft de benadering dat een onderneming slechts draait om de belangen van aandeelhouders mijns inziens te weinig aandacht voor sociale rechtvaardigheid. Het belang van sociale rechtvaardigheid mag niet worden onderschat. Sociale rechtvaardigheid is een voorwaarde voor sociale cohesie in een geïntegreerde maatschappij waar geen individuen zijn buitengesloten.250 De versterking van de positie van de werknemer kan uiteraard op verschillende manieren vorm gegeven worden. De toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de OR naast de enquêtebevoegdheid van de vakbonden zou mijns inziens een goede impuls zijn om een nieuw evenwicht te creëren. Medezeggenschapsrechtelijke invalshoek

245

Zie L.C.J. Sprengers, ‘Mag het iets minder, of moet er meer’, Sociaal Recht 2003, p. 333. Van der Heijden is van mening dat deze enkele grond op zich al reden is om het enquêterecht aan de ondernemingsraad toe te kennen. P.F. van der Heijden, Westenwind: van werknemersinvloed naar aandeelhoudersmacht, Amsterdam: Balans 2004 p. 111. 247 Zie bijvoorbeeld Blanco Fernández in zijn noot onder OK 17 januari 2007, JOR 2007, 42 (Stork). 248 W.C.L. van der Grinten, ‘De Sociaal Economische Raad en het enqueterecht’, De NV 1989, p. 47. 249 L.C.J. Sprengers, ‘Verhouding ondernemingsraad vakbonden: communicerende of concurrerende vaten?’, in: CAO-recht in beweging, Den Haag Sdu 2005, p. 67. 250 250 P.F. van der Heijden, Westenwind: van werknemersinvloed naar aandeelhoudersmacht, Amsterdam: Balans 2004, p. 86-87. 246

57

Vakbonden zijn doorgaans actief met het behartigen van werknemersbelangen op macro- en meso-niveau. 251 Als het gaat om de belangenbehartiging van werknemers op ondernemingsniveau, dan is het voortouw aan de OR. Vakbonden rekenen het niet tot hun doelstellingen om invloed uit te oefenen op belangrijke beleidsbeslissingen.252 Mede om deze reden beschikken zij vaak over weinig informatie van ondernemingen, waardoor het voor vakbonden moeilijk is om hun bezwaren tegen het beleid te formuleren en aannemelijk te maken dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. In de praktijk fungeren de vakbonden wat betreft het enquêterecht vaak als tussenschakel. Het is de OR die vaak het initiatief neemt en er bij een vakorganisatie op aandringt een enquête te verzoeken. Wanneer de vakorganisatie hiertoe overgaat, dan is zij in belangrijke mate afhankelijk van de informatievoorziening van de OR. Het enquêterecht is een rechtsmiddel dat ingezet wordt wanneer het vermoeden bestaat dat sprake is (geweest) van wanbeleid. Omdat beleidsvraagstukken meer binnen het domein van de OR vallen dan dat van de vakbonden, is het uit doelmatigheidsoverwegingen voor de hand liggend dat de OR tevens de enquêtebevoegdheid toegekend krijgt. De OR kan sneller ingrijpen bij vermeend wanbeleid en benadert problemen minder afstandelijk dan de vakbonden. Het is denkbaar dat in gevallen waarin vakbonden aarzelen, de OR wel gebruik zou maken van het enquêterecht. 253 Dit zou de belangenbehartiging van werknemers ten goede komen. De enquêteprocedure is een zware procedure met een sterk incriminerend en stigmatiserend karakter. Ongeacht de uitspraak van de OK, kan een enquêteverzoek bij een onderneming tot veel schade leiden. Geruchten over en dreigementen met een enquête kunnen via de media gevolgen hebben voor de naam van de betrokken onderneming, het vertrouwen van debiteuren en crediteuren in de betrokken onderneming, de waarde van de aandelen etc. In tegenstelling tot de aandeelhouder zal de OR de hiermee gepaard gaande waardedrukkende effecten niet direct in eigen beurs ondervinden. De directe betrokkenheid van de OR bij het ondernemingsbeleid kan ook als een argument gezien worden om de OR de enquêtebevoegdheid juist niet toe te kennen. De directe betrokkenheid van de OR bij het ondernemingsbeleid zou tot gevolg kunnen hebben dat de OR lichtvaardig zal overgaan tot het doen van enquêteverzoeken. Doordat de OR vanwege het ontbreken van rechtspersoonlijkheid niet veroordeeld kan worden tot schadevergoeding in de zin van art. 2:350 lid 2 BW jo. 2:354 BW indien het enquêteverzoek op onredelijke gronden is gedaan, en alle proceskosten van de OR voor rekening van de ondernemer komen, zal de OR weinig prikkels ondervinden om zorgvuldig met zijn enquêtebevoegdheid om te gaan. Sommige schrijvers zijn er zelfs voor bevreesd dat de OR in bepaalde gevallen zou overgaan tot het instellen van een enquêteprocedure op verzoek van een partij die zelf wel een enquêteprocedure zou kunnen instellen, maar daarvan afziet omdat hij het risico van schadeplichtigheid te hoog acht. Vakbonden staan verder van de onderneming af en kunnen daarom de gebeurtenissen binnen de onderneming en de haalbaarheid van een enquêteverzoek objectiever beoordelen. Vakbonden hebben veel kennis en specialisme in huis en zullen een enquêteverzoek goed kunnen afwegen. De mate van professionaliteit van de ondernemingsraden en de scholing van de ondernemingsraadleden loopt sterk uiteen. De kans bestaat dat sommige ondernemingsraden op grond van onderbuikgevoelens enquêteverzoeken gaan doen. 251

M.G. Rood, ‘Wijziging van enquête- en/of structuurregeling?’, in: Arbeidsrecht en Mensbeeld 1946-1996, Kluwer: Deventer 1996, p. 226. 252 P.F. van der Heijden, Westenwind: van werknemersinvloed naar aandeelhoudersmacht, Amsterdam: Balans 2004, p. 105-106. 253 SER-advies ‘Advies wijziging enquêterecht’ 1988 nr. 14, p. 69.

58

Uit onderzoek blijkt dat 77% van de ondernemingsraden vindt dat hij over ruim voldoende bevoegdheden beschikt. 254 Tuijtel concludeert hieruit dat er in de praktijk daarom geen behoefte bestaat aan de uitbreiding van de bevoegdheden van de OR met het enquêterecht.255 Bovendien zou het enquêterecht volgens de SER leiden tot ongewenste samenloopproblemen met de procedures ex. 26 en 36 WOR.256 Mijns inziens is het vanuit doelmatigheidsoverwegingen wenselijk dat de OR de enquêtebevoegdheid toegekend krijgt. Het lijkt mij zeer aannemelijk dat de uitoefening van de enquêtebevoegdheid door belangenbehartigers van werknemers efficiënter en effectiever zou kunnen plaatsvinden, wanneer de OR zelf een enquêteverzoek zou kunnen indienen. De onafhankelijke positie en het specialisme van de vakbonden zijn mijns inziens wel belangrijke gronden om de vakbonden hiernaast de enquêtebevoegdheid te laten behouden. Een enquêtebevoegdheid van de OR naast een enquêtebevoegdheid van vakbonden zal leiden tot een dynamische taakverdeling tussen vakbonden en ondernemingsraden, waarmee lacunes in de behartiging van collectieve werknemersbelangen kunnen worden voorkomen.257 Het feit dat de vakbonden die zitting hebben in de SER allen gepleit hebben voor een enquêtebevoegdheid van de OR (naast de vakbonden), kan mijns inziens als een signaal gezien worden dat de toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de OR vanuit de praktijk wenselijk wordt geacht. Het argument dat de OR lichtvaardig zou overgaan tot het doen van een enquêteverzoek, lijkt mij in dit kader niet sterk genoeg om de enquêtebevoegdheid van de OR af te wijzen. De ervaringen met de beroepsprocedure van art. 26 WOR wijzen er niet op dat het beroepsrecht geldt als een voorbeeld van een instrument waarvan de OR lichtvaardig gebruik zou maken. Evenmin leiden andere aan de OR toegekende wettelijke (rechts)middelen tot het inzicht dat ondernemingsraden lichtvaardig van hun bevoegdheden gebruik maken. 258 De OR maakt bovendien deel uit van de onderneming. Het lichtvaardig verzoeken van een enquête zal, wanneer het de onderneming schade berokkent, ten koste kunnen gaan van de werkgelegenheid bij de onderneming. Dit zal een OR te allen tijde willen voorkomen. Een OR zal er voorts weinig voor voelen om met lege handen en met gezichtsverlies (naar de achterban die hem gekozen heeft) naar huis te worden gestuurd. Het feit dat de OR geen rechtspersoonlijkheid heeft en dus niet veroordeeld kan worden tot schadevergoeding op grond van art. 2:350 lid 2 jo. 2:354 BW, acht ik op zichzelf en in samenhang met de angst voor lichtvaardige ingediende enquêteverzoeken, evenmin een overtuigend argument om de OR de enquêtebevoegdheid te onthouden. Tot dusverre is nog nooit een verzoeker veroordeeld tot schadevergoeding in de zin van art. 2:350 lid 2 jo. 2:354 BW. De totale afwezigheid van dergelijke gevallen geeft mijns inziens een duidelijke indicatie hoezeer enquêteverzoeken volgens de OK een redelijke grond hebben. Het is bovendien mogelijk dat ondernemingsraden op grond van art. 22 lid 3 WOR een eigen budget hebben. Nogal wat ondernemingsraden, in het bijzondere bij grotere bedrijven, hebben zo’n 254

Kabinetsstandpunt Evaluatie Wet op de ondernemingsraden 1998-2002, Kamerstukken II 2002/03, 28792, nr. 1, p. 16. 255 M.M. Tuijtel, ‘De ondernemingsraad en het enquêterecht’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004, p. 210. 256 SER-advies ‘Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden’ 2003 nr. 12, p. 69 en 76. 257 L.C.J. Sprengers, ‘Verhouding ondernemingsraad vakbonden: communicerende of concurrerende vaten?’, in: CAO-recht in beweging, Den Haag Sdu 2005, p. 63 en 69. 258 B. van Duren-Kloppert, ‘Enqueterecht en medezeggenschap: tijd voor doornroosje om te ontwaken?’, ArbeidsRecht 2004, p. 48. In dezelfde zin: L.C.J. Sprengers, ‘Verhouding ondernemingsraad vakbonden: communicerende of concurrerende vaten?’, in: CAO-recht in beweging, Den Haag Sdu 2005, p. 68.

59

budget.259 Een OR met een eigen budget heeft wel eigen middelen en biedt in zoverre verhaal. Wanneer de wetgever het ontbreken van een verhaalsmogelijkheid bij de OR onoverkomelijk zou achten, zou men een eigen budget van de OR als voorwaarde kunnen stellen voor het toekennen van de enquêtebevoegdheid. De wetgever zou ook andere maatregelen kunnen nemen om lichtvaardige enquêteverzoeken van ondernemingsraden te voorkomen. Men zou de OR op straffe van niet-ontvankelijkheid verplicht kunnen stellen om de betrokken vakbonden van hun gevoelen te doen blijken. Hierbij doel ik op een spiegelbeeldige regeling van de huidige consultatieplicht van vakbonden opgenomen in art. 2:349 lid 2 BW. Ook zou men medezeggenschapsrechtelijke, arbeidsrechtelijke of civielrechtelijke prikkels kunnen inbouwen om lichtvaardige enquêteverzoeken te voorkomen. Ontbinding van de OR lijkt mij een gepaste (medezeggenschapsrechtelijke) sanctie wanneer de OR een enquêteverzoek op onredelijke gronden heeft ingediend. Witteveen heeft geopperd dat op een verzoek dat geheel ten onrechte is gedaan als sanctie ontslag van de ondernemingsraadleden uit het dienstverband op grond van gewichtige redenen kan worden gesteld. 260 Hij is zelfs van mening dat onder omstandigheden sprake kan zijn van een dringende reden ex art. 7:677 BW, wanneer de OR lichtvaardig een enquêteverzoek doet. Ontslag van de individuele ondernemingsraadleden gaat mijns inziens te ver en lijkt mij in strijd met de huidige regeling van ontslagbescherming van ondernemingsraadleden. Ook civiele aansprakelijkheid van ondernemingsraadleden zou een mogelijkheid kunnen zijn om lichtvaardige enquêteverzoeken te voorkomen. Gehele aansprakelijkheid van de ondernemingsraadleden voor de bij de onderneming veroorzaakte schade door het enquêteverzoek gaat mijns inziens te ver, maar men zou wel bepaalde boeteclausules kunnen verbinden aan het OR-lidmaatschap. Mijns inziens zullen ondernemingsraden in de praktijk wel degelijk een gerechtvaardigde behoefte hebben aan het enquêterecht. De beroepsprocedure van art. 26 WOR geeft de OR slechts mogelijkheden om op te treden tegen bepaalde concrete ondernemersbesluiten (bijv. fusie of reorganisatie). Met de enquêtebevoegdheid zou de OR ook kunnen optreden in gevallen waarin sprake is van een gebrek aan een (goed) beleid wegens het ontbreken van besluitvorming. Men denk hierbij aan gevallen waarin sprake is van een impasse, belangverstrengeling of een onjuist bedrijfseconomisch of sociaal beleid. Het feit dat 77% van de ondernemingsraden aangeeft over ruim voldoende bevoegdheden te beschikken, vind ik in dit kader niet overtuigend. Het enquêterecht is een zwaar rechtsmiddel dat geen toepassing vindt in alledaagse situaties, maar waaraan slechts behoefte bestaat in uitzonderlijke gevallen. Dat 77% procent van de ondernemingsraden aangeeft over voldoende bevoegdheden te beschikken is in dit kader ook niet verwonderlijk; een behoefte aan het enquêterecht zal pas ontstaan wanneer wanbeleid zich voordoet. Er zullen maar heel weinig ondernemingsraadleden zijn die een dergelijke situatie hebben meegemaakt. De kroon- en ondernemersleden van SER hebben gewezen op te verwachten samenloopproblemen tussen de procedures ex artikel 26 en 36 WOR en de enquêteprocedure. Geerts stelt dat samenloop van het enquêterecht met andere procedures vaker voorkomt en dat het niet bezwaarlijk zou zijn indien de OR kan kiezen tussen het beroeps- of het enquêterecht. 261 Mijns inziens is het gezien de schadelijke uitwerking van een enquêteprocedure op ondernemingen wenselijk dat ondernemingsraden eerst minder ingrijpende middelen beproeven om het gewenste resultaat te behalen. Aangezien de 259

M.G. Rood, ‘Wijziging van enquête- en/of structuurregeling?’, in: Arbeidsrecht en Mensbeeld 1946-1996, Kluwer: Deventer 1996, p. 229. 260 Witteveen, S.J., 'Het wetsvoorstel inzake de uitbreiding van het enquêterecht', TVVS 1993, p. 92. 261 P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 82-83.

60

beroepsprocedure van art. 26 WOR minder ingrijpend en minder schadelijk is voor een onderneming dan de enquêteprocedure, zou ik er voorstander van zijn dat een OR niet ontvankelijk wordt verklaard in zijn enquêteverzoek, wanneer de OR door middel van een beroepsprocedure hetzelfde resultaat zou kunnen behalen.262 Eventuele samenloopproblemen zie ik echter niet als een argument om de OR niet de enquêtebevoegdheid toe te kennen. Representativiteit Het percentage werknemers dat lid is van een vakbond neemt af. In de periode van 1950 tot 1980 lag de organisatiegraad van werknemers boven de 35%263. In 1995 was nog 28% van de werknemers georganiseerd in een vakbond. In 2004 nog maar 24%. Daarbij nemen de ambtenarenbonden een belangrijk deel van de organisatiegraad voor hun rekening. Zou men alleen naar de commerciële bedrijfssectoren kijken, dan daalt de organisatiegraad ruim onder de 20%.264 Daarnaast is het ledenbestand van de vakbonden in een hoog tempo aan het vergrijzen. Sinds 1995 is het aantal jongeren265 dat lid is van een vakbond met meer dan 40% gedaald. Het aantal 65-plussers dat lid is van een vakbond is sinds 1995 met bijna 22% gestegen. Het feit dat het ledenbestand van de vakbonden snel vergrijst, belooft niet veel goeds voor de organisatiegraad van werknemers in de toekomst. Bij de invoering van de huidige regeling wat betreft de enquêtegerechtigden in 1971 waren vakbonden nog de belangenbehartigers van werknemers bij uitstek. Tegenwoordig kan men zich in het kader van de afnemende organisatiegraad afvragen of vakbonden nog wel de geschikte entiteit zijn om in alle gevallen de belangen van werknemers door middel van het enquêterecht te behartigen. De OR heeft zich de afgelopen decennia ontwikkeld tot een sterke en onafhankelijke entiteit binnen ondernemingen die goed in staat is gebleken de belangen van werknemers te vertegenwoordigen. De afnemende organisatiegraad heeft reeds geleid tot het feit dat ondernemingsraden in kleine ondernemingen taken van de vakbonden op het gebied van het arbeidsvoorwaardenoverleg aan het overnemen zijn.266 De kans is groot dat wanneer de wetgever geen maatregelen neemt, een enquêteverzoek van werknemers in de toekomst niet meer mogelijk zal zijn omdat vakbonden dan geen leden meer hebben binnen de betrokken ondernemingen of te weinig leden hebben om een enquête rendabel te achten. De toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de OR zou de belangenbehartiging van werknemers via het enquêterecht voor de toekomst veilig stellen. Daarnaast zou de toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de OR reeds in de huidige situatie een oplossing bieden voor die gevallen waarin de in de desbetreffende sector werkzame vakbonden geen enquête kunnen verzoeken, omdat zij geen leden hebben binnen de betrokken onderneming of omdat zij een te gering aantal leden hebben om een enquête rendabel te achten.

262

Zie ook de voorstellen van de werknemersleden van de SER in het SER-advies ‘Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden’ 2003 nr. 12, p. 69. 263 J. van Cruchten en R. Kuijpers, ‘Vakbeweging en organisatiegraad van werknemers’, Sociaaleconomische trends, 1e kwartaal 2007. Beschikbaar: http://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/0087898E-C7E3-40ED-8885590390DBF54C/0/2007k1v4p07artpdf.pdf 264 P.F. van der Heijden, Westenwind: van werknemersinvloed naar aandeelhoudersmacht, Amsterdam: Balans 2004, p. 114. 265 Werknemers jonger dan 25 jaar. 266 M.G. Rood, ‘Wijziging van enquête- en/of structuurregeling?’, in: Arbeidsrecht en Mensbeeld 1946-1996, Kluwer: Deventer 1996, p. 228. Zie ook A.G.M. Bijlsma, ‘De ondernemingsraad, vakbonden en arbeidsvoorwaarden; een modern samenspel in de ICT-sector’, Sociaal Recht 1999, p. 4-12.

61

Olbers heeft enkele relativerende kanttekeningen geplaatst bij de afbrokkelende representativiteit van de vakbonden.267 Hij stelde dat een ledenaantal van 1,8 miljoen (thans 1,866 miljoen) met een gemiddelde contributieverplichting van ca. f. 250,- (thans ≈ € 130) per jaar niet ongunstig afstak in tijden van individualisering tegen andere grote maar minder omstreden belangbehartigers als de consumentenbond, die slechts 650.000 (thans 600.000) leden telde en waarvan het lidmaatschapsgeld nog geen f. 60,- (thans ≈ € 45) per jaar bedroeg. De teruglopende organisatiegraad achtte hij verhoudingsgewijs zeer gering indien men die vergeleek met de daling van het percentage kiezers dat lid was van een politieke partij van 10% in de beginjaren zestig naar 3% (thans 2,5%) in 1996. Men kan bovendien kritische kanttekeningen plaatsen bij de representativiteit van ondernemingsraden. Ten eerste hebben lang niet alle ondernemingen een OR. Op grond van art. 2 WOR zijn slechts ondernemers die een onderneming drijven waar ten minste 50 personen werkzaam zijn verplicht om een OR in te stellen. Belangen van werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen van minder dan 50 werknemers worden dus niet door een OR gerepresenteerd. Van de ondernemingen die op grond van art. 2 WOR verplicht zijn een OR in te stellen, had in 2005 76% daadwerkelijk een OR. 268 Dit percentage is weliswaar stijgende, feit is dat de belangen van werknemers van 24% van deze ondernemingen nog niet door een OR behartigd worden. Naast het feit dat niet alle ondernemingen een OR hebben ingesteld, kan men vraagtekens plaatsen bij de representativiteit van de OR als zodanig. De wetgever gaat er stilzwijgend vanuit dat er voldoende belangstelling bestaat voor vacatures bij de OR. In de praktijk blijkt de animo voor het lidmaatschap van de OR echter vaak beperkt. Daarenboven wordt de OR geacht allen die in de onderneming werkzaam zijn te representeren, maar kan OR slechts worden verkozen door en uit het personeel dat gedurende een bepaalde periode in de onderneming werkzaam is. Hierdoor wordt de steeds groter wordende groep van tijdelijk in de onderneming tewerkgestelden (flex-werkers, uitzendkrachten etc.) niet op een adequate wijze gerepresenteerd in de OR. Wanneer door wanbeleid arbeidsplaatsen komen te vervallen, dan zullen het echter juist deze werknemers zijn die als eerste hun baan kwijt raken. Ook blijkt uit onderzoek dat de afstand tussen de OR en de (vaste) achterban om verschillende redenen (waaronder werkdruk) toeneemt.269 Mijns inziens is het vanuit het oogpunt van representativiteit van werknemers wenselijk dat de OR de enquêtebevoegdheid krijgt. Om de representativiteit van de OR te waarborgen, zou het mijns inziens een goede oplossing zijn ondernemingsraden verplicht te stellen de achterban te raadplegen omtrent de wenselijkheid van een enquêteverzoek, voordat de OR kan overgaan tot het indienen van een dergelijk verzoek. De enquêtebevoegdheid van de OR is in dit kader geen middel dat de teruglopende organisatiegraad van vakbonden geheel op kan vangen. Mede om deze reden lijkt het mij gewenst dat de OR niet in plaats van, maar naast de vakbonden de enquêtebevoegdheid toegekend krijgt.270 Het gevaar bestaat dat wanneer ondernemingsraden naast de vakbonden 267

M.M. Olbers, ‘Vakbond of ondernemingsraad’, in: Arbeidsrecht en Mensbeeld 1946-1996, Kluwer: Deventer 1996, p. 185. 268 S. Knopper, ‘De meerwaarde van een ondernemingsraad’, in: SER-bulletin november 2006. Beschikbaar: http://www.ser.nl/nl/sitecore/content/internet/nl/publicaties/overzicht%20ser%20bulletin/2006/november% 202006/02.aspx 269 Zie voor de bevindingen van het sociaal wetenschappelijk onderzoek naar het functioneren van de OR uitgevoerd door Samson in samenwerking met medewerkers van de universiteiten Amsterdam, Twente, Maastricht, Nijmegen: R.H. van het Kaar, ‘De volwassen ondernemingsraad’, Sociaal Recht 2000, p. 4 e.v. 270 Dit is de oplossing die ook door een meerderheid van de schrijvers in de literatuur wordt bepleit die zich hebben uitgesproken vóór een enquêtebevoegdheid van de OR. Anders: B. van Duren Kloppert, ‘Enquêterecht

62

een enquêtebevoegdheid krijgen, vakbonden geen gebruik meer zullen maken van hun enquêtebevoegdheid. Vakbonden zijn doorgaans weinig betrokken bij het beleid van ondernemingen en de enquêtebevoegdheid van de OR zal voor de vakbonden een reden te meer kunnen zijn om de behartiging van werknemersbelangen op ondernemingsniveau aan de ondernemingsraden over te laten. Daarnaast hebben vakbonden van oudsher een afkeer om naar de rechter te stappen en is de enquêteprocedure voor vakbonden vanwege de hoog oplopende advocaatkosten bovendien een dure procedure, terwijl wanneer het enquêteverzoek uitgaat van de OR alle proceskosten voor rekening van de ondernemer komen. Het gevaar dat vakbonden zich terugtrekken uit het enquêterecht acht ik echter niet doorslaggevend om de OR de enquêtebevoegdheid te onthouden. Een wettelijk informatierecht zou vakbonden kunnen motiveren gebruik te blijven maken van hun enquêtebevoegdheid.271 4.3 Conclusie en voorstel Onder de huidige regeling kunnen ondernemingsraden op verschillende manieren betrokken raken bij een enquêteprocedure. Een OR kan de andere enquêtegerechtigden verzoeken een enquête in te stellen en kan de rechtspersoon verzoeken hem bij statuten of overeenkomst de enquêtebevoegdheid toe te kennen. Daarnaast kan de OR als belanghebbende een enquêteprocedure in vergaande mate beïnvloeden. De vakbonden dienen de OR te raadplegen en de andere enquêtegerechtigden hebben de mogelijkheid hiertoe. De OK kan de OR (en zijn raadsleden) oproepen als getuige, deskundige of belanghebbende. De onderzoeker kan de OK verzoeken de OR te horen. Ondanks de bovengenoemde mogelijkheden is het mijns inziens onbevredigend dat de OR zelf geen enquêteverzoek kan indienen. Mijns inziens is het vanuit sociaal-economisch oogpunt, medezeggenschapsrechtelijk oogpunt en vanuit het oogpunt van representativiteit van werknemers wenselijk dat de OR de enquêtebevoegdheid toegekend krijgt. Een enquêtebevoegdheid van de OR naast de vakbonden zou tot een maatschappelijk gewenste versterking van de positie van de werknemer leiden, zal ertoe leiden dat werknemersbelangen op ondernemingsniveau doelmatiger behartigd kunnen worden en zal het probleem van de afnemende organisatiegraad van vakbonden voor wat betreft het enquêterecht goed kunnen opvangen.

en medezeggenschap: tijd voor Doornroosje om te ontwaken?’, ArbeidsRecht 2004, p. 50; P. Van der Vlis, ‘Het dakje op de ê van het enquêterecht, in: Ongebonden recht bedrijven, Deventer: Kluwer 2000, p. 314 en 324. 271 Zie de hoofdstukken 2.4 en 2.5.

63

Conclusie In dit onderzoek heeft de vraagstelling centraal gestaan of werknemers onder de huidige regeling van het enquêterecht voldoende toegang hebben tot de enquêteprocedure. Om deze vraag te beantwoorden heb ik de posities van de vakbonden en de A-G uitvoerig onderzocht. Commissie Verdam heeft in haar rapport ‘Herziening van het ondernemingsrecht’ in 1965 de wetgever geadviseerd om de werknemersbelangen een plaats te geven in het enquêterecht. Volgens de Commissie was dit wenselijk omdat de arbeidsfactor een integrerend bestanddeel is in de onderneming en het daarom redelijk is dat door een instantie die werknemers vertegenwoordigd kan worden opgekomen tegen ernstige beleidsfouten op sociaal of economisch gebied die de belangen van werknemers bedreigen. De wetgever heeft daarop in 1970 de vakbonden het recht toegekend om een enquête te verzoeken. De enquêtebevoegdheid van de vakbonden heeft zich ontwikkeld tot een ruime bevoegdheid die vakbonden zowel in concernverhoudingen als bij enkelvoudige rechtspersonen handvatten geeft om een succesvol enquêteverzoek te doen. Vakbonden hebben echter nauwelijks gebruik gemaakt van hun enquêtebevoegdheid. De belangrijkste redenen hiervoor zijn dat bij veel beleidskwesties de belangen van werknemers reeds door de OR behartigd worden, vakbonden conflicten liever beslechten door gebruik te maken van actiemiddelen dan met behulp van de enquêteprocedure en vakbonden doorgaans over weinig informatie beschikken betreffende het ondernemingsbeleid om een naar hun verwachting succesvol enquêteverzoek te doen. Onder de huidige omstandigheden heeft het tekort aan informatie tot gevolg dat de toegang van werknemers tot het enquêterecht via de vakbonden niet als adequaat gezien kan worden. Een algemeen informatierecht voor vakbonden betreffende het beleid van ondernemingen zou de toegang van de werknemer tot het enquêterecht via de vakbonden verbeteren. Commissie Verdam heeft in haar rapport ‘Herziening van het ondernemingsrecht’ in 1965 de wetgever tevens geadviseerd om het OM de bevoegdheid toe te kennen tot het indienen van een enquêteverzoek. Het OM zou volgens de Commissie van deze bevoegdheid gebruik dienen te maken als de openbare orde en het algemeen belang een onderzoek eisten. De wetgever heeft hierop in 1970 de A-G van het gerechtshof te Amsterdam de bevoegdheid toegekend een enquête te verzoeken om redenen van openbaar belang. Zowel in de wetsgeschiedenis als in de jurisprudentie is het begrip ‘openbaar belang’ ruim uitgelegd. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de A-G zou kunnen optreden op verzoek van werknemers, wanneer hij van oordeel is dat het openbaar belang in het geding is. Uit de jurisprudentie blijkt dat een dreigend verlies van enkele tientallen arbeidsplaatsen een reden van openbaar belang is. Met de ruime uitleg van het begrip openbaar belang is de mogelijkheid geschapen dat de A-G optreedt als belangenbehartiger van werknemers. Aanvankelijk is men ervan uitgegaan dat de A-G slechts bevoegd is een enquête te verzoeken wanneer de andere enquêtegerechtigden stilzitten. In de loop der jaren is men in de literatuur en jurisprudentie afgestapt van dit subsidiariteitsvereiste en heeft men aangenomen dat de AG onafhankelijk van de overige enquêtegerechtigden van zijn enquêtebevoegdheid gebruik kan maken. Om de uitoefening van de enquêtebevoegdheid door de A-G te bevorderen heeft de wetgever in 1994 de A-G het recht op een vooronderzoek toegekend. Op grond van dit recht heeft de AG toegang tot alle informatie betreffende het ondernemingsbeleid die redelijkerwijs nodig geacht kan worden voor een goed gefundeerd enquêteverzoek. Men kan stellen dat de A-G met het recht op een vooronderzoek een nog slagvaardiger enquêtebevoegdheid heeft dan de vakbonden zelf om op te treden in het belang van werknemers.

64

Ondanks de zeer ruime enquêtebevoegdheid van de A-G en het recht op een vooronderzoek, heeft de A-G slechts zeer sporadisch gebruik gemaakt van het enquêterecht. De oorzaak hiervan zit in het zeer restrictieve beleid dat door het College van procureurs-generaal bij het OM gevoerd wordt ten aanzien van het gebruik van het enquêterecht. Het College is van mening dat de A-G alleen gebruik dient te maken van het enquêterecht in gevallen waarin andere enquêtegerechtigden geen gebruik kunnen maken van hun enquêtebevoegdheid en er een verband bestaat met een lopende strafzaak. Het gebruik van de enquêtebevoegdheid door de A-G wordt door het College zelfs expliciet ontmoedigd, omdat het gebruik van het enquêtemiddel ‘de ontwikkeling van een beleid zou inhouden’. De huidige organisatie bij het OM biedt de A-G geen ruimte om op een goede manier van zijn enquêtebevoegdheid gebruik te maken. Het beleid van het College inzake het enquêterecht is in strijd met de bedoelingen van de wetgever en de opvattingen in de jurisprudentie en literatuur. Om de uitoefening van de enquêtebevoegdheid door de A-G hiermee in overeenstemming te brengen, zal een reorganisatie nodig zijn bij het OM waarbij de A-G meer tijd en middelen toegekend wordt om gebruik te maken van het enquêterecht. Het zeer terughoudende gebruik van de enquêtebevoegdheid door de A-G heeft tot gevolg dat de A-G niet gezien kan worden als belangenbehartiger van werknemers. Mijns inziens kan geconcludeerd worden dat werknemers in het huidige systeem onvoldoende toegang hebben tot het enquêterecht. Dit heeft tot gevolg dat de belangen van werknemers door middel van het enquêterecht onvoldoende behartigd kunnen worden. In dit kader is het interessant om te bezien of het wenselijk is dat de OR de enquêtebevoegdheid toegekend krijgt. De Commissie Verdam heeft in haar rapport ‘Herziening van het ondernemingsrecht’ in 1965 de enquêtebevoegdheid van de OR overwogen. Een grote meerderheid der commissie achtte een enquêtebevoegdheid voor de OR bezwaarlijk. De Commissie overwoog dat de OR een college was van overleg en beraad waarvan de ondernemer voorzitter was en achtte het in strijd met het karakter van de OR dat deze een procesgang tegen de ondernemer zou openen. Een praktisch bezwaar was volgens de Commissie dat de OR geen rechtspersoonlijkheid heeft. De minister van Justitie heeft zich vervolgens in zijn wetsvoorstel niet aan een enquêtebevoegdheid van de OR gewaagd. Door de wijzigingen van de WOR in 1971 en 1979 heeft de OR zich steeds meer kunnen ontwikkelen tot een onafhankelijke entiteit binnen de rechtspersoon; de ondernemer maakt geen deel meer uit van de OR, de OR kan optreden als belangenbehartiger van de werknemers en de OR heeft doorgaans een procesbevoegdheid. De argumenten die Commissie Verdam noemde tegen de toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de OR hebben tegenwoordig daardoor niet meer dezelfde waarde en zijn grotendeels achterhaald. De OR kan onder de huidige regeling op verschillende manieren betrokken raken bij een enquêteprocedure. Een OR kan de andere enquêtegerechtigden verzoeken een enquête in te stellen en kan de rechtspersoon verzoeken hem bij statuten of overeenkomst de enquêtebevoegdheid toe te kennen. De OR kan als belanghebbende een enquêteprocedure in vergaande mate beïnvloeden. De vakbonden dienen de OR te raadplegen en de andere enquêtegerechtigden hebben de mogelijkheid hiertoe. De OK kan de OR (en zijn raadsleden) oproepen als getuige, deskundige of belanghebbende. De onderzoeker kan de OK verzoeken de OR te horen.

65

Ondanks deze mogelijkheden is het mijns inziens onbevredigend dat de OR zelf geen enquêteverzoek kan indienen. Mijns inziens is het vanuit sociaal-economisch oogpunt, medezeggenschapsrechtelijk oogpunt en vanuit het oogpunt van representativiteit van werknemers wenselijk dat de OR de enquêtebevoegdheid toegekend krijgt. Een enquêtebevoegdheid van de OR naast de vakbonden zou tot een maatschappelijk gewenste versterking van de positie van de werknemer leiden, zal ertoe leiden dat werknemersbelangen op ondernemingsniveau doelmatiger behartigd kunnen worden en zal het probleem van de afnemende organisatiegraad van vakbonden voor wat betreft het enquêterecht goed kunnen opvangen.

66

Lijst van Geraadpleegde literatuur:

Aanpassing van de Wet op de Ondernemingsraden (SER-advies), ’s Gravenhage: SER 2003, nr. 12. Aanvullend advies wijziging enquêterecht (SER-advies), ’s Gravenhage: SER 1989, nr. 21. Advies inzake het enquêterecht (SER-advies), ’s Gravenhage: SER 1967, nr. 5. Advies wijziging enquêterecht: advies inzake wijziging van het enquêterecht (SER-advies), ’s Gravenhage: SER 1988, nr. 14. Arendsen de Wolff, G.J.W., De informatieplicht van de onderneming, Deventer: Kluwer 1976. Bartman S.M. en Dorresteijn, A.F.M.,Van het concern, Deventer: Kluwer 2006. Bijlsma, A.G.M. ‘De ondernemingsraad, vakbonden en arbeidsvoorwaarden; een modern samenspel in de ICTsector’, Sociaal Recht 1999, p. 4-12. Bock, E.S. de ‘De rol van de OR in het enquêterecht’, ArbeidsRecht 2007, p. 3-8. Boekman, S., De verzoekschriftprocedure, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996. Boukema, C.A., Geschillenregeling en het recht van enquête, Deventer: Kluwer 1988. Cruchten, J. van, Kuijpers, R., ‘Vakbeweging en organisatiegraad van werknemers’, in: Sociaaleconomische trends, 1e kwartaal 2007. Beschikbaar: http://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/0087898E-C7E3-40ED-8885590390DBF54C/0/2007k1v4p07artpdf.pdf Dorresteijn, A.F.M. en Kaar, R.H., ‘Wet op de ondernemingsraden’, in: Stille, A.L.G.A. (red.), Rechtspersonen. Aanverwante stukken, Deventer: Kluwer 2003. Duk, R.A.A., ‘Beloning van bestuurders en enquêterecht’, SMA 2003, p. 501-502. Duren Kloppert, B. van, ‘Enquêterecht en medezeggenschap: tijd voor Doornroosje om te ontwaken?’, ArbeidsRecht 2004, p. 43-51. Frenkel, B.S., ‘Het enquêterecht van de vakbonden’, NJB 1975, p. 132-136. Fase, W.J.P.M., ‘Medezeggenschap en collectieve actie’, in: B.J. Asscher, W.J.P.M. Fase, R.C. Gisolf, T. Hoogenboom, J.G.L. Reuder, M.G. Rood (red.), Arbeid in kort geding, Deventer: Kluwer 1983, p. 13-31. Ficq, C.R.L.R.M., ‘De procureur-generaal bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam’, TVVS 1982, p. 120-123. Geersing, B., ‘Batco – De betekenis van het enquêterecht voor werknemers(organisaties) (II)’, TVVS 1980, p. 249-280. Geerts, P.G.F.A., Enkele formele aspecten van het enquêterecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2004. Geerts, P.G.F.A. en Boukema, C.A.,’Het recht van enquête’, in: Stille, A.L.G.A. (red.), Rechtspersonen. Boek 2 BW, Deventer: Kluwer 2004 (losbl.). Geerts, P.G.F.A., ‘Kroniek enquêterecht 2005’, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten, D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2005-2006, Deventer: Kluwer 2006, p. 9-63. Gemerden, Y. van, ‘De medezeggenschap in 2005: three easy pieces?’, in: : M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten, D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2005-2006, Deventer: Kluwer 2006, p. 65-76. Grapperhaus, F.B.J., ‘De strategie en het beleid zijn in beginsel een aangelegenheid van het bestuur van de vennootschap (ABN AMRO Holding / VEB)’, Sociaal Recht 2007, p. 251-257. Grinten, W.C.L. van der ‘Prae-advies over de besloten naamloze vennootschap, in 1953 uitgebracht voor de Nederlandse Juristen-Vereniging’, Handelingen 1953, p. 43-100. Grinten, W.C.L. van der, ‘Het Ontwerp-Meijers en de n.v.’, De NV 1954-1955, p. 116-121. Grinten, W.C.L. van der, ‘De Sociaal Economische Raad en het enquêterecht’, De NV 1989, p. 47-49 Grinten, W.C.L. van der, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992. Heijden, P.F. van der, Rood´s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2004. Heijden, P.F. van der, Westenwind: van werknemersinvloed naar aandeelhoudersmacht, Amsterdam: Balans 2004. Herziening van het ondernemingsrecht, Rapport van de Commissie Ondernemingsrecht ingesteld bij beschikking van de Minister van Justitie (rapport van 8 april 1960; voorzitter van de commissie: P.J. Verdam), ’s Gravenhage: Staatsuitgeverij 1965. Holtzer, M., ‘De enquêteprocedure en de behartiging van werknemersbelangen’, SMA 2001, p. 256-264. Holtzer, M., ‘Kroniek Medezeggenschapsrecht 2003: de positie van de ondernemingsraad in de besturing van de onderneming’, in: G. van Solinge, M. Holtzer (red.), Geschriften vawege de Vereniging Corporate Litgation 2003-2004, Kluwer: Deventer 2004, p. 84-85. Holtzer, M., ‘One for the money, two for the show’, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten, D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2006-2007, Deventer: Kluwer 2007, p. 4-10.

67

Holtzer, M., ‘Doen alsof: de zaak ABN AMRO en de positie van de vakorganisaties’, Sociaal Recht 2007, p. 279-281. Jaspers, A.Ph.C.M., ‘De Hoge Raad in belangenconflicten’, Sociaal Recht 2003, p. 65-66 . Jaspers, A.Ph.C.M., Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor, Deventer: Kluwer 2004. Jongbloed, A.W., ‘Rechtsvorderingen’, in: Brunner, C.J.H., Kleijn, W.M. en Soons, A.L.M.(red.), Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2007 (losbl.). Jorritsma, E., ‘Waar blijven de vakbonden’, NRC Online, 16 juni 2007, beschikbaar: http://www.nrc.nl/economie/article72446 8.ece/ Waar_blijven_de_vakbonden. Kaar, R.H. van het, ‘De volwassen ondernemingsraad’, Sociaal Recht 2000, p. 4-10. Knopper, S., ‘De meerwaarde van een ondernemingsraad’, in: SER-bulletin november 2006. Beschikbaar: http://www.ser.nl/nl/sitecore/content/internet/nl/publicaties/overzicht%20ser%20bulletin/2006/november%20 2006/02.aspx Kuin, P., Management is méér, Amsterdam: Brussel: Agon Elsevier 1977. Lavrijsen, E.H.P., ‘De OR en het enquêteverzoek: een unieke combinatie’, Vennootschap & Onderneming 2005, p. 66-69. Leijten, A.F.J.A., ‘De positie van de derde in het enquêterecht’, in: G. van Solinge, M. Holtzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001-2002, Deventer: Kluwer 2002, p. 67-77. Asser-Maijer 2-III, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, bewerkt door J.M.M. Maeijer, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, De naamloze en besloten vennootschap, (2,III), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000. Maeijer, M.E. de, Het openbaar ministerie in civiele zaken (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2003. Mollema, D.F.A., ‘Het belangengeschil van belang?’, Sociaal Recht 2006, p. 16-24. Ondernemerschap voor de publieke zaak (SER-advies), ’s Gravenhage: SER 2005, nr. 4. Olbers, M.M., ‘Vakbond of ondernemingsraad’, in: C.J. Loonstra, H.W.M.A. Staal, W. Zeijlstra (red.), Arbeidsrecht en Mensbeeld 1946-1996, Kluwer: Deventer 1996, p. 181-193. Poppe, S., ‘Medezeggenschap in Nederland’, in: Socialisme en Democratie, 1974, p. 12 Reijntjes, J.M., ‘Met de bezem door vennootschapsland: een taak voor het Openbaar Ministerie?’, WPNR 5575/1981, p. 550-555. Rood, M.G., ‘Vijftig jaar WOR en hoe verder’, Ondernemingsrecht 2000, p. 304-308. Rood, M.G., ‘Wijziging van enquête- en/of structuurregeling?’, in: C.J. Loonstra, H.W.M.A. Staal, W. Zeijlstra (red.), Arbeidsrecht en Mensbeeld 1946-1996, Kluwer: Deventer 1996, p. 219-234. Sangen, G.H.J. van der, ‘Het enquêterecht als bron van nieuw ondernemingsrecht? (deel I) Beschouwingen over de uitdijende reikwijdte van het enquêterecht’, TvOB nr. 1, 2004, p. 33-45. Schilfgaarde, P. van, Van de BV en de NV, bewerkt door J.W. Winter, Deventer: Kluwer 2003. Schmieman, E., ‘De bevoegdheden van de Advocaat-generaal bij het gerechtshof Amsterdam in het enquêterecht (art. 2:345 lid 2 en 2:355 lid 1 BW)’, in: G. van Solinge, M. Holtzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004, p. 359-391. Slagter, W.J., ‘Toekomstige ontwikkelingen in de wetgeving’, in: P. van Schilfgaarde, W.J. Slagter e.a. (red.), Geschillen in de onderneming, Deventer: Kluwer 1984, p. 19-49. Soerjatin, E.M., ‘Kroniek enquêterecht 2004: over consolidatie gesproken’, in: G. van Solinge, M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten (red.), Geschriften vanwege deVereniging Corporate Litigation 2004-2005, Deventer: Kluwer 2005, p. 67-87. Solinge, A.G van, 'Uitbreiding van het enquêterecht', De NV 1992, p. 26-32. Solinge, G. van, ‘Doornroosje´, Ondernemingsrecht 2005, p. 221-222. Sprengers, L.C.J., ‘Mag het iets minder, of moet er meer’, Sociaal Recht 2003, p. 333-338. Sprengers, L.C.J., ‘Verhouding ondernemingsraad vakbonden: communicerende of concurrerende vaten?’, in: R.A.A. Duk, A.T.J.M. Jacobs e.a. (red.), CAO-recht in beweging, Den Haag Sdu 2005, p. 59-102. Tilstra, L., Grenzen aan het stakingsrecht, Deventer: Kluwer 1994. Treurniet, W.C.L., ‘Doornroosje (het enquêterecht)’, De NV 1967-1968, p. 109-119. Treurniet, W.C.L., ‘Doornroosje ontwaakt (het recht van enquête II)’, De NV 1968-1969, p. 81-85. Tuijtel, M.M., ‘De ondernemingsraad en het enquêterecht’, in: G. van Solinge, M. Holtzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004, p. 193-214. Tuijtel, M.M., ‘Samenloop van enquêteprocedure en andere mogelijke rechtsgangen waaronder een beroepsprocedure op grond van artikel 26 WOR’, in: Onderneming & Financiering 2004/4, p. 2-11. Vliet, M.J. van, ‘De ontwikkeling van incidentregels in het vennootschaps- en rechtspersonenrecht en de betekenis van het recht van enquête’, in: M.J.G.C. Raaijmakers, H.C.F. Schoordijk, B. Wachter (red.), Handelsrecht tussen koophandel en Nieuw BW (opstellen van de Vakgroep Privaatrecht van de KUB bij het 150jarig bestaan van het WvK), Deventer: Kluwer 1988, p. 217-244. Vlis, P. van der, ‘Het dakje op de ê van het enquêterecht, in: G.J. Niezen, M.J.G.C. Raaijmakers, A.J.S.M. Tervoort (red.), Ongebonden recht bedrijven (bedrijfsjuridische opstellen op de grens van het derde millennium

68

bij gelegenheid van het 70-jarig bestaan van het Nederlands Genootschap van bedrijfsjuristen), Deventer: Kluwer 2000. Wijk, J.W.H. van, 'Om redenen van openbaar belang' in: De landsadvocaat, voor deze: opstellen voor J.L. de Wijkerslooth, Den Haag: Boom juridische uitgevers 1999, p. 163-177. Wijk, J.W.H. van, ‘De Hoge Raad in het enquêterecht: een overzicht’, in: Ondernemingsrecht 2007, p. 386-398. Willems, J.H.M., ‘De enquêteprocedure: een efficiënte dienstmaagd’, in: Conflicten rondom de rechtspersoon: voordrachten en discussieverslag van het gelijknamige congres op vrijdag 29 en zaterdag 30 oktober 1999, Deventer: Kluwer 2000, p. 29-45. Witteveen, S.J., 'Het wetsvoorstel inzake de uitbreiding van het enquêterecht', TVVS 1993, p. 90-95. Wortel, J., ‘De procureur-generaal: werk aan de winkel?’, in: P. Ingelse (red.), De ondernemingskamer (Prinsengrachtreeks 1998/1), Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998, p. 12- 22. Zeijlstra, W., ‘Vakbonden en het recht van enquête’, in: A.M. Bos e.a. (red.), Collectieve actie in het recht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1990, p. 37-47.

69

Jurisprudentielijst

Hoge Raad HR 22 december 1978, NJ 1979, 372 (Diamij B.V.) HR 18 juni 1980, NJ 1981, 547 m.nt. Maeijer HR 25 november 1983, NJ 1984, 297 HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 (NS) HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, m.nt. Maeijer (Ogem) HR 5 september 1990, NJ 1991, 62 (Nedlloyd) HR 19 april 1991, NJ 1991, 690 m.nt. PAS (Elka Beheer B.V.) HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 149 (Leonhard Stichting Woltjer) HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite) HR 28 januari 2000, JAR 2000, 62 (Douwe Egberts) HR 1 februari 2002, NJ 2002, 226 m.nt. Maeijer en Ondernemingsrecht 2002, p. 147 m.nt. Geerts (De Vries Robbé) HR 6 juni 2003, NJ 2003, 486 m.nt. Maeijer; ARO 2003, 97; JOR 2003, 161 m.nt. Josephus Jitta en Ondernemingsrecht 2003, p. 385 m.nt. Olden en Borgart (Scheipar) HR 9 juli 2004, JOR 2004, 266, m.nt. Van den Ingh HR 4 februari 2005, JOR 2005, 58 (Landis) HR 30 maart 2007, Ondernemingsrecht 2007, p. 371-374 m. nt. Geerts HR 29 juni 2007, JOR 2007, 169 (Bruil) HR 13 juli 2007, JOR 2007, 178 (ABN AMRO) Ondernemingskamer OK 3 januari 1977, NJ 1977, 342, 27 maart 1980, TVVS 1980, p. 193 OK 3 februari 1977, NJ 1977, 343 (Huizinga) OK 21 september 1978, NJ 1979, 403 m.nt. Maeijer OK 5 oktober 1978, rekestnr. 5/78 (Batco) OK 21 juni 1979, NJ 1980, 73 (VHLF) OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco II) OK 29 mei 1980, NJ 1981, 272 (Heidemij) OK 13 november 1980, NJ 1981, 258 OK 11 juni 1981, Rechtspraak Medezeggenschapsrecht 1981-1982, no. 84 (Transportwerktuigen- en machinefabriek) OK 10 december 1981, NJ 1983, 24 (Ford) OK 28 december 1981, NJ 1983, 25 m.nt. Maeijer (Diesel Holland) OK 17 maart 1983, NJ 1984, 462 m.nt. Maeijer (Handelsvereeniging). OK 26 mei 1983, NJ 1984, 481, m.n. Maeijer OK 23 juni 1983, NJ 1984, 571 (Hyster) OK 29 augustus 1985, NJ 1986, 578 (Howson Algraphy) OK 26 juni 1986, NJ 1987, 976 OK 26 juni 1986, NJ 1988, 99 m.nt. Maeijer (Van der Klis I) OK 16 april 1987, NJ 1988, 183 (Stolk) OK 16 juli 1987, NJ 1988, 579 m.nt. Maeijer (Briljant) OK 8 oktober 1987, NJ 1989, 270 (van der Klis II) OK 3 december 1987, De NV 1988, p. 79 (Ogem) OK 2 juni 1988, De NV 1988, p. 184 (Jurgens) OK 30 maart 1989, NJ 1990, 176 en TVVS, 1989, p. 285-286 (Nedloyd) OK 26 oktober 1989, De NV 1989, p. 265 OK 7 december 1989, NJ 1990, 242 en TVVS 1990, p. 98 m.nt. Slagter (Bredero) OK 17 maart 1994, TVVS 1994 m.nt. IJsselmuiden, p. 164 e.v. (Janssen Pers) OK 24 november 1994, NJ 1995, 474 (Wijsmuller) OK 3 augustus 1995, De NV 1995, p. 203 (Vie d’Or I) OK 9 juli 1998, JOR 1998, 122 m.nt. Janssen en Ondernemingsrecht 1998, p. 342 m.nt. Buijs (Vie d’Or II) OK 8 oktober 1998, JOR 1998, 168 (EBS)

70

OK 10 september 1999, Ondernemingsrecht 1999, p.427 (IJsselwerf I) OK 21 oktober 1999, JOR 1999, 228 (IJsselwerf I) OK 30 december 1999, JOR 1999, 97 (GST Vastgoed) OK 27 april 2000, JOR 2000, 127 m.nt. Van den Ingh. (Bot Bouw Groep) OK 26 oktober 2000, JOR 2000, 240 (De Vries Robbé) OK 9 november 2000, JOR 2000, 241 (IJsselwerf II) OK 15 mei 2001, JOR 2001, 145 (De Jong’s Timmerfabriek I) OK 26 juni 2001, JOR 2001, 185 (De Jong’s Timmerfabriek I) OK 25 juni 2002, ARO 2002, 97; JOR 2002, 126 m.nt. Josephus Jitta en Ondernemingsrecht 2002, p. 421 m.nt. Geerts (AND) OK 5 juli 2002, ARO 2002, 95 (Hussen’s Beheer) OK 25 oktober 2002, JOR 2002, 217 (Laurus) OK 13 maart 2003, NJ 2003, 248 en JOR 2003, 85 (Corus) OK 10 december 2003, ARO 2003, 186 (ERU Beheer) OK 18 mei 2004, JOR 2004, 195 (Esteves). OK 26 juli 2004, ARO 2004, 100 en Ondernemingsrecht 2004, 193, p. 504 m.nt. Hermans (Polisol) OK 1 maart 2005, JOR 2005, 87 (Stichting Kinderopvang Nederland) OK 5 oktober 2005, JOR 2005, 296 (Smit Transformatoren). OK 10 maart 2006, ARO 2006, 60 (Eleveld). OK 17 januari 2007, JOR 2007, 42 (Stork) OK 3 mei 2007, JOR 2007, 143 (ABN AMRO) Gerechtshoven Hof Amsterdam 26 oktober 1978, NJ 1980, 70 m.nt. Maeijer (Batco) Hof ’s Gravenhage 24 april 1981, NJ 1983, 5 (Lanser) Hof ’s-Gravenhage 2 maart 1983, NJ 1984, 658 Hof Arnhem, 13 juli 1983, NJ 1984, 570 (Hyster) Hof Amsterdam 12 november 1987, KG 1988, 301 (McCain Europa B.V.) Hof Amsterdam 11 juli 1996 en HR 12 december 1997, JAR 1998, 38 (Ventaz) Lagere rechtspraak Rechtbank Maastricht 6 oktober 1932, NJ 1933, 420 Rechtbank Breda 27 maart 1934, NJ 1934, 567 Pres. Rb. Amsterdam 9 maart 1978, TVVS 1978, blz. 164 Pres. Rb. 's-Hertogenbosch, 15 juni 1979, NJ 1980, 7 m.nt. Maeijer (VHLF) Pres. Rb. Amsterdam 7 juli 1981, NJ 1981, 424 (Ford) Pres. Rb. Amsterdam, 8 juli 1981, KG 1981, 95, NJ 1981, 424, SMA 1981, 502 (Ford) Pres. Rb. Arnhem, 18 april 1983, KG 1983, nr. 147. Pres. Rb. Haarlem 19 februari 1988, KG 1988, 133 Pres. Rb. Amsterdam 16 februari 1990, KG 1990, 99 (Heineken) Pres. Rb. Zwolle 10 maart 1989, KG 1989, 147 Pres. Rb. Utrecht 14 augustus 1990, KG 1990, 287 (Baxter) Pres. Rb. Leeuwarden 11 januari 1991, NJ 1992, 813 Pres. Rb. Utrecht 21 juni 1991, KG 1991, 256 en NJ 1992, 371 (Vermu) Pres. Rb. Amsterdam 26 augustus 1998, JAR 1998, 195; Pres. Rb. Utrecht 31 maart 2001, KG 2001, 154 (VVMC/NS).

71