Saoren-wederhbor ' iojosbe betefenteg. Yaoa. 'djsiefsngbeslag. BewSf4ast(verd$iag)

Saoren-wederhbor ' ' yjdeliffiteiden pattirautbao^ifc > * r

|

A,

iojosBe betefenteg

'djSiefSngbeslag

BewSf4ast(verd$iag)

Yaoa

stellen zich over de ruimere omgangsregeling uit te laten. Zoals A-G Strikwerda Leonie Rammeloo, Sylvia Zum Vb'rde in zijn conclusie bij dit arrest opmerkt, Sive Vording2 heeft de rechter in dit soort zaken weliswaar een ruime mate van beslissingsvrijheid, maar zal de rechter in verband met het voorschrift van art. 24 Rv geen beslissing mogen geven waarop partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties Hoor en wederhoor waarvan zij zich niethebben kunnen Uitgangspunt is dat partijen zich moeuitlaten. In dit kader casseert de Hoge ten kunnen uitlaten over al hetgeen in Raad ook in een geschil over de afwikkede procedure naar voren komt. Dat geldt ling van een boedel. Het hof had in die blijkens HR 23 maart 2.007 (NJ 2007/178, zaak de feitelijke grondslag van de vorJBPr 2007/59 m.nt. A. Smeekes) ook voor dering van een der partijen aangevuld na strafvonnissen waarvan de rechter deze zelfstandig uit de stukken te hebambtshalve kennis heeft genomen. Het ben afgeleid (zie HR 12 januari 2007, ambtshalve bekijken van foto's uit een RvdW 2007/88). In HR 24 november 2006 strafdossier van een derde en hier bewijs (NJ 2007/539 m.nt. H. J. Snijders, JBPr aan ontlenen, zonder deze foto's aan par- 2007/34 m.nt. K. Teuben) trad het hof tijen te tonen, is natuurlijk ook in strijd eveneens buiten de grenzen van de met het in art. 19 Rv verankerde beginsel rechtsstrijd van partijen en wel door een van boor en wederhoor (zie HR 10 noberoep op eigen schuld op een niet aanvember 2006, RvdW 2006/1064, JBPr gevoerde feitelijke grondslag te verwer2007/31 m.nt. H.L.G. Wieten). pen. Henriette Bast, Robert Hendrikse,

Lijdelijkheid en partijautonomie Het Hof Arnhem had in HR 19 oktober 2007 (NJ 2008/51) een omgangsregeling gewijzigd overeenkomstig hetgeen de man in eerste aanleg (maar niet in hoger beroep) had verzocht. Het hof had partijen echter eerst in de gelegenheid moeten Dcze kroniek bcvat een selcctie van uitspraken die in 2007 zijn gewezcn en van oudere uitspraken die in 2007 zijn gepubliceerd en niet in de kroniek van vorig jaar zijn vermeld. Daarnaast is er een overzicht opgenomen van relevante in 2007 in werking getreden wet- en rcgelgeving op BPR-gebied, alsmede van relevantebocken op dat gebied die in 2007 zijn verschenen. In deze kroniek worden specifieke ontwikkelingen in de vvijze van procederen in cassatie buiten beschouwing gelaten. Verwijzing naar de RvdW is achterwege gebleven indien de desbetreffende uitspraak tevens in de NJ is gepubliceerd. Allen werkzaam bij Van Doorne in Amsterdam.

Over de vernietiging van arbitrale vonnissen wordt regelmatig geprocedeerd bij de burgerlijke rechter, meestal met een beroep op art. 1065 lid i Rv. Dit artikel noemt onder meer als vernietigingsgrond de situatie dat het vonnis 'niet met redenen omkleed' is. Maar wanneer is daarvan sprake? Al eerder had de Hoge Raad (NJ 2000/508 (Benetton)) beslist dat vernietiging alleen mogelijk is wanneer een motivering ontbreekt; vernietiging kan dus niet bij een ondeugdelijke motivering. Daarna heeft de Hoge Raad (NJ 2005/190 (Nannini)) geoordeeld dat,

wanneer een arbitraal vonnis een apert ondeugdelijke motivering bevat, dit gelijkgesteld moet worden met het ontbreken van een motivering en dat ook in dat geval vernietiging mogelijk is. Daarmee zette de Hoge Raad 'de deur op een kier' voor inhoudelijke toetsing van arbitrale vonnissen door de burgerlijke rechter. Met het arrest van 22 december 2006 (NJ 2008/4 m.nt. H.J. Snijders; JBPr 2007/35 m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk; BR 2007/359; M.H. de Boer en S. J. Meijer in TCR 2007, p. 53) lijkt de Hoge Raad deze kier iets te willen verkleinen, maar de opening blijft bestaan. De Hoge Raad benadrukt in dit arrest dat de burgerlijke rechter terughoudend moet zijn bij inhoudelijke toetsing van arbitrale vonnissen en slechts in sprekende gevallen mag ingrijpen. Dit om te voorkomen dat een vernietigingsprocedure een verkapt appel van het arbitraal vonnis wordt. Toch blijft vernietiging van een arbltraal vonnis mogelijk, niet alleen wanneer de motivering volledig ontbreekt, maar (nog steeds) ook als de motivering zo gebrekkig is dat die op een lijn is te stellen met een ontbrekende motivering, zoals de Hoge Raad in dit arrest van oordeel is. Een andere vernietigingsgrond genoemd in art. 1065 Rv betreft: strijd met de openbare orde. Daaronder wordt in de praktijk ook de goede procesorde begrepen. Een belangrijke component van de goede procesorde is natuurlijk het be-

lljuli2OO8jADVOCATENBlAD j

391

ginsel van hoor en wederhoor. De Hoge Raad oordeelde op 25 mei 2007 (NJ 2007/294; JBPr 2007/75 m.nt. J.F. Fleming) over een arbitraal vonnis dat was gewezen op basis van een verklaring van een niet van tevoren aangekondigde ter zitting aanwezige getuige. De getuige verklaarde ten gunste van een van de partijen bij de arbitrage. Vervolgens mocht de andere partij zich niet uitlaten over de door deze getuige afgelegde verklaring en mocht zij evenmin in contraenquete andere getuigen doen horen. De Hoge Raad bestempelt dit (natuurlijk) als schending van het beginsel van hoor en wederhoor en laat daarom de (door de rechtbank uitgesproken en door het hof bekrachtigde) vernietiging van het arbitrale vonnis in stand. In het bindend advies, over een geschil naar aanleiding van een keukenrenovatie, stond een fout. In de vernietigingsprocedure parafraseert de kantonrechter te Bergen op Zoom (23 mei 2007, NJF 2007/327) de mogelijkheden tot vernietiging van een bindend advies door de burgerlijke rechter: alleen ernstige gebreken kunnen verbondenheid aan een bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken (vgl. NJ 1998/382). Nu dit bindend advies een fout bevatte op basis van verkeerde partij-informatie, komt die fout voor rekening van partijen en bestaat geen grond voor vernietiging van het bindend advies. Langs dezelfde maatstaf beoordeelt het Hof Arnhem (29 augustus 2006, JBPr 2007/70 m.nt. P.E. Ernste) een bindend advies over krassen op een parket. Het hof vernietigt dit bindend advies, omdat het was gebaseerd op een deskundigenbericht van een vooringenomen en niet-onafhankelijke deskundige. In dat geval is de gebondenheid aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en kan het bindend advies vernietigd worden op grond van art. 7:904 lid iBW.

Derdenbeslag In HR 26 januari 2007 (NJ 2007/76, JOR 2007/79 m.nt. N.E.D. Faber, VN 2007/13.23) wordt - in de woorden van

392

IADVOCATENBJLAD 111 juli 2OO8

annotator Faber - een einde gemaakt aan het geharrewar in de lagere jurisprudentie met betrekking tot het rechtskarakter van een girale betaling. In het berechte geval had de derdebeslagene nog voor de executoriale beslaglegging via de bank een betaling gedaan aan de beslagdebiteur. De beslagdebiteur had haar bank daarna opdracht gegeven het betaalde bedrag terug te storten op de bankrekening van de derdebeslagene. Dit bleek niet mogelijk omdat de derdebeslagene na de beslaglegging haar bankrekening had geblokkeerd - reden waarom de bank het bedrag bijschreef op een verschillenrekening, waarna het naar een (andere) rekening van de beslagdebiteur werd overgemaakt. Even daarvoor was nogmaals executoriaal derdenbeslag gelegd. Vraag is of een van beide beslagen doel heeft getroffen. Het Hof Den Bosch had de kwestie goederenrechtelijk benaderd en was tot de slotsom gekomen dat de bank het door de beslagdebiteur teruggestorte bedrag aanvankelijk had gehouden voor de derdebeslagene, maar vervolgens, als gevolg van een mededeling van de derdebeslagene, was gaan houden voor de beslagdebiteur. Het bedrag was volgens het hof na het eerste beslag tot het vermogen van de derdebeslagene gaan behoren, maar nog voor het tweede beslag daar weer uitgeraakt. De Hoge Raad overweegt echter dat de verhouding tussen de beslagdebiteur en de bank als giro-instelling verbintenisrechtelijk van aard is en dat ook de vraag of de beslagdebiteur een vordering op de derdebeslagene had vanuit het verbintenissenrecht moet worden beoordeeld. Het Bossche hof heeft dit miskend, zodat het Arnhemse hof alsnog de juiste benadering mag toepassen. De beslaglegger die conservatoir derdenbeslag heeft gelegd, heeft - anders dan de executant in geval van een executoriaal derdenbeslag - niet de bevoegdheid de door de derde gedane verklaring op de voet van art. 477a lid 2 Rv in rechte te betwisten. Laatstgenoemd artikel is niet van overeenkomstige toepassing op een conservatoir derdenbeslag, zodat de beslaglegger in Rb. 's-Gravenhage 4 april 2007 (NJF 2007/231) niet-ontvankelijk is in zijn vordering. De conservatoire fase staat er echter niet aan in de weg om in

kort geding nakoming van de uit artt. 476a en b Rv voortvloeiende verklaringsplicht te vorderen, zoals ook Vzngr. Rb. Utrecht, 14 februari 2007 (NJF 2007/533, JOR 2007/193 m.nt. A. J. Verdaas) oordeelt. Eis in hoofdzaak In HR 9 februari 2007 (NJ 2007/103, JBPR 2007/43 m.nt.M.A.J.G.Janssen,SES 2007/49) komt de ratio van de termijn voor het instellen van een eis in hoofdzaak (art. 700 lid 3 Rv) aan bod en de vraag wat de appelrechter moet doen als deze de beslissing van de voorzieningenrechter tot opheffing van een conservatoir beslag vernietigt. Art. 700 lid 3 Rv heeft de strekking te voorkomen dat de schuldeiser het beslag alleen als pressiemiddel gebruikt en na het leggen van het beslag stil blijft zitten. Deze ongeoorloofde druk op de schuldenaar doet zich niet voor wanneer de voorzieningenrechter het beslag bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft opgeheven. De in het beslagverlof gestelde termijn van art. 700 lid 3 Rv verliest dan eveneens zijn werking, zodat hangende het appel tegen het opheffingsvonnis geen bodemprocedure aanhangig hoeft te worden gemaakt. De appelrechter die het opheffingsvonnis vernietigt, dient daarom op de voet van art. 700 lid 3 Rv een nieuwe termij n te bepalen. Over het antwoord op de vraag of het aanhangig maken van een bindendadviesprocedure heeft te gelden als eis in de hoofdzaak zijn de meningen nog steeds verdeeld. Rb. Amsterdam 18 oktober 2006 (JBPr 2007/40 m.nt. A. van Hees) meent van wel in een zaak die voor een bindend advies was voorgelegd aan de Adviescommissie Voorwaarden & Tarieven van de NVM. Drie maanden later wordt dit vonnis overigens bekrachtigd door het Hof Amsterdam in zijn arrest d.d. 31 januari 2008 (JBPr 2008/21 m.nt. P.E. Ernste). Opheffing beslag De situatie waarin in het rekest is vermeld dat er al een eis in de hoofdzaak is ingesteld, terwijl dit naderhand onjuist blijkt te zijn, is volgens Vzngr. Rb. Breda 11 mei 2007 (NJF 2007/383) gelijk te stellen aan de situatie waarin de eis in hoofdzaak niet binnen de daarvoor be-

paalde termijn wordt ingesteld. Dit leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de beslagen niet rechtsgeldig zijn gelegd en dus non-existent zijn.

ook hierna onder Wet- en regelgeving/ boeken). De regeling is van toepassing op de handhaving van de intellectuele eigendomsrechten als bedoeld in art. 1019 Rv en voorziet onder meer in de moIn HRso juni 2006 (RvdW 2006/670) gelijkheid om verlof te vragen voor het werd reeds geoordeeld dat een belangen- leggen van conservatoir beslag tot beafweging dient plaats te vinden, indien scherming van bewijs, kortweg bewijsopheffing van een conservatoir beslag beslag genoemd. Anders dan eiseres in wordt gevorderd op de grond dat de vor- Vzngr. Rb. Arnhem i juni 2007 (NJF dering tot verzekering waarvan beslag 2007/354, IER 2007/94, BIB 2008/2 m.nt. was gelegd in eerste aanleg is afgewezen, C.J.J.C. van Nispen) had bepleit, kan de hoewel tegen dit vonnis appel is ingeregeling in Nederland worden gebruikt steld. Dat er een oordeel in eerste aanleg voor de handhaving in Duitsland van ligt, weegt mee, maar is niet zonder een Duits octrooirecht. Daarnaast oormeer beslissend. Vzngr. Rb. Haarlem 19 deelt de voorzieningenrechter dat het januari 2007 (NJF 2007/112) hanteert dit- doel van een conservatoir bewijsbeslag zelfde uitgangspunt in een zaak waarbij uitsluitend is om bewijsstukken veilig te opheffing van het beslag wordt gevorstellen en dus de bestaande situatie te derd en een herroepingsprocedure als eis conserveren. Het beslag is er volgens in hoofdzaak ter discussie staat. Hof Am- hem niet voor bedoeld om de beslaglegsterdam 28 juni 2007 (NJF 2007/424) beger de mogelijkheid te bieden de bewijskrachtigt dit oordeel. stukken in te zien en daarover de beschikking te krijgen. Voor zover het Vzngr. Rb. 's-Gravenhage 2 maart 2007 verleende verlof dit laatste toestond, is (NJF 2007/210) acht zich niet bevoegd het te ruim geweest en herziet de voormet betrekking tot een opheffingsvorde- zieningenrechter het verlof op grond ring van een in Suriname gelegd beslag. van art. loige lid 3 Rv. De Surinaamse rechter, die het verlof tot het beslag heeft verleend, is bevoegd dit Titel 15 is ook van toepassing op zaken op te heffen. Dat de bodemzaak in Den betreffende de Handelsnaamwet, zoals Haag aanhangig is, leidt niet tot beHof's-Hertogenbosch 30 mei 2007 (Prg. voegdheid van de Haagse voorzienin2007/104) de voorzieningenrechter kort genrechter. na inwerkingtreding van de regeling corrigeert. Onder verwijzing naar de In het algemeen wordt geen verlof verparlementaire geschiedenis overweegt leend voor het leggen van beslag onder het hof voorts dat verlof tot het leggen de schuldeiser zelf, als de verzoeker bevan bewijsbeslag kan worden verleend oogt een jegens hem ten gunste van de zonder dat de wederpartij wordt gegerekestreerde gewezen uitvoerbaar bij hoord, indien - zoals in het berechte gevoorraad verklaard vonnis te frustreren val - er aantoonbaar gevaar voor vernie(vgl. Beslagsyllabus, p. 16). Deze situatie tiging van bewijs bestaat. deed zich echter niet voor in Vzngr. Rb. Amsterdam 26 juli 2007 (NJF 2007/395), Beslag op domeinnaam waarin de beslaglegger/schuldenaar op Om nog even bij het lE-recht te blijven: verzoek van gerekestreerde vrijwillig een domeinnaam is naar het oordeel van conform het vonnis een bedrag had over- Hof's-Hertogenbosch 17 januari 2007 gemaakt op de derdenrekening van de (NJF 2007/97JOR 2007/78 m.nt. A. J. Veradvocaat van de gerekestreerde, waarna daas, IER 2007/50 m.nt. Th.C. J. A. van beslag op die rekening was gelegd. ForEngelen) een vermogensrecht en derhalmeel was er derhalve geen beslag gelegd ve vatbaar voor leveringsbeslag ex art. onder de schuldeiser zelf. 734 Rv. Conservatoir verhaalsbeslag (art. 711 Rv) acht het hof in dit geval niet moBewijsbeslag gelijk. Zo'n beslag moet ertoe leiden dat Op i mei 2007 is de aan Boek 3 Rv toegede domeinnaam in beginsel in het openvoegde titel 15 ('Van rechtspleging in za- baar verkocht zal worden zodat de beken betreffende rechten van intellectuele slaglegger zich uit de opbrengst kan voleigendom') van kracht geworden (zie doen. Het beroep van appellante op de

jegens eenieder te handhaven merkenen handelsrechtelijke bescherming van haar handels- en domeinnaam is volgens het hof niet verenigbaar met openbare verkoop en overdracht aan een derde van daarmee strijdige of verwarring scheppende namen.

Vormerkung In de Beslagsyttabus staat dat het niet raadzaam is om, indien een koopovereenkomst betreffende een registergoed in de openbare registers is ingeschreven op grond van art. 7:3 BW (Vormerkung), verlof te verlenen voor het leggen van conservatoir derdenbeslag onder de kopers op de koopsom. Dit zou de bedoeling van art. 7:3 lid 3 onder f BW frustreren, omdat het niet mogelijk is te bepalen dat het verlof niet geldt voor het gedeelte van de koopsom dat is bestemd voor de aflossing van de hypothecaire geldlening, terwijl kopers niet weten welk bedrag de verkoper, als beslagdebiteur, nog aan de hypotheekhouder verschuldigd is. Vzngr. Rb. Haarlem 21 februari 2007 (NJF 2007/320, JOR 2007/216) oordeelt dat deze bezwaren kunnen worden ondervangen door het verlof onder specifieke voorwaarden te verlenen. Aldus geschiedt. Hof Amsterdam 18 januari 2007 (JBPr 2007/78 m.nt. J. Dammingh) oordeelt in een geval waarin een dergelijk derdenbeslag was gelegd, dat dit beslag geen doel heeft getroffen. De storting door koper van de koopsom onder de notaris heeft ook jegens de beslaglegger als bevrijdende betaling te gelden. Met de nootschrijver kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de 'voorwaardelijke vordering'-redenering van het hof.

Varia Door een ex art. 17 Invorderingswet ingesteld verzet wordt de tenuitvoerlegging van een dwangbevel geschorst. Een dergelijk verzet staat blijkens Vzngr. Rb. Groningen, 18 September 2007 (NJF 2007/486) echter niet aan conservatoir beslag door de Ontvanger in de weg, omdat dit slechts strekt tot bewaring van diens rechten jegens de belastingschuldige. In Vzngr. Rb. Alkmaar 20 September 2007 (Executiefu-zooy) werd tevergeefs een verzoek gedaan een eerder afgege-

11 juli 2008 JADVOCATENBlADj

393

ven grosse van een beslagverlof uitvoerbaar op de minuut te verklaren. De deurwaarder kan namelijk reeds direct met de grosse van het beslagverlof beslag leggen. De richtlijn dat van een beslagverlof geen minuut meer wordt afgegeven is in 2007 in de Beslagsyllabus opgenomen.

dat m

Bewijslast(verdeling) In een geschil tussen verzekerde en verzekeraar beriep de verzekeraar zich op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW ten verwere tegen de aanspraak van de verzekerde op uitkering onder de verzekeringspolis. Naar het oordeel van de Hoge Raad rust de bewijslast op de partij die zich op art. 6:248 BW beroept; de verzekeraar dus, omdat dit volgt uit de hoofdregel van art. 150 Rv (HR 12 januari 2007, NJ 2007/371, m.nt. M.M. Mendel). De Rechtbank Assen oordeelt op 7 maart 2007 (NJF 2007/260) over de claim van de arbeidsongeschikte schilder tegen zijn werkgever, voor de schade die hij als gevolg van de 'schildersziekte' OPS lijdt. De rechtbank draagt de werknemer op te bewijzen dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor zijn werkgever. De enkele blootstelling onder werktijd aan toxische stoffen doet de bewijslast ter zake van het tegendeel nog niet naar de werkgever verschuiven, aldus de rechtbank. Sinds het Gynaecoloog-arrest (NJ 1994/368) rust in beroepsaansprakelijkheidszaken op de gedaagde beroepsbeoefenaar een verzwaarde stelplicht ten aanzien van zijn verweer; daartoe dient gedaagde aan eiser voldoende feitelijke gegevens te verschaffen ter onderbouwing van diens stellingen. Lukt gedaagde dat niet (voldoende), dan is het aan hem om te bewijzen dat hij geen fout heeft gemaakt. Opvallend is dat de Hoge Raad in het verslagjaar in twee medische aansprakelijkheidszaken (20 april 2007 RvdW 2007/423; VR 2007/133 m.nt. G.M. van Wassenaer) en 15 juni 2007 (NJ 2007/335; VR 2007/134) minder zware eisen stelt aan de manier waarop de gedaagde aan zijn verzwaarde stelplicht

voldoet, waardoor de eiser minder dan voorheen de helpende hand wordt geboden. De omkeringsregel - inhoudende dat, bij schending van een norm die strekt tot voorkoming van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, het causaal verband tussen normschending en schade in beginsel gegeven is en de bewijslast ter zake van het ontbreken van causaal verband op gedaagde rust was onderwerp van de volgende twee arresten van de Hoge Raad. Hoewel de Hoge Raad de laatste jaren terughoudend is met toepassing van de omkeringsregel, ziethij toch aanleiding voor (mogelijke) toepassing in een zaak waarin een gynaecoloog wordt verweten te laat een keizersnede te hebben uitgevoerd en, door zuurstofgebrek tijdens de bevalling, een kind met hersenletsel is geboren (7 december 2007, NJ 2007/644, JBPr 2008/19 m.nt. C.J.M. Klaassen). In een zaak waarin een client zijn advocaat aansprak met het verwijt onvoldoende gei'nformeerd te zijn over de risico's van de executie van een niet onherroepelijk vonnis, oordeelt de Hoge Raad op 2 februari 2007 (NJ 2007/92 (Juresta)) dat de omkeringsregel niet van toepassing is op dit soort 'informed consent'-verwijten. De schade is immers niet ontstaan door de geschonden informatieplicht, maar door de executie.

Ten slotte geeft de Hoge Raad op 2 november 2007 (NJ 2007/587) een kort college bewijsrecht: het hof had de stellingen van gedaagde waarvan de bewijslast op hem rust, als bevrijdend verweer aangemerkt en dit verweer verworpen op de grond dat in hoger beroep geen specifiek bewijs van deze stelling was aangeboden. De Hoge Raad legt uit dat deze stelling geen bevrijdend verweer was, maar een feitelijke onderbouwing van gedaagdes betwisting van eisers vordering. Het bewijsaanbod ter zake van deze stelling betreft derhalve een aanbod tot het leveren van tegenbewijs, dat - naar vaste rechtspraak - niet gespecificeerd hoeft te worden.

Bewijsaanbod Het is vaste rechtspraak dat een bewijsaanbod in hoger beroep meer specifiek moet zijn, zeker wanneer het bewijsaanbod ook al in eerste aanleg was gedaan en toen was gepasseerd. Zodoende dient men, wanneer in eerste aanleg al getuigen zijn gehoord over een bepaald bewijsthema en in hoger beroep nogmaals bewijs wordt aangeboden door het opnieuw horen van dezelfde getuigen, exact aan te geven op welke punten men met betrekking tot dit bewijsthema aanvullend bewijs wenst te leveren. Gebeurt dit niet, dan mag het hof dit bewijsaanbod negeren (HR 13 oktober 2006; JBPr

Getuigenbewijs was het alleen maar om zich op hun verWanneer meerdere eisers in een dagvaar- schoningsrecht te beroepen. ding elk een eigen vordering instellen tegen een gedaagde, terwijl de eisers er Ten slotte: een belastingadviseur komt ook voor hadden kunnen kiezen om elk geen verschoningsrecht toe (vgl. NJ een eigen dagvaarding tegen de gedaag1986/814-815). Dit wordt niet anders de uit te brengen, is sprake van 'subjecwanneer hij uit hoofde van zijn contractieve cumulatie' van rechtsvorderingen. tuele relatie met zijn client tot geheimWanneer een van de eisers een getuigen- houding is gehouden. Het Hof verklaring aflegt, dan is die eiser alleen 's-Gravenhage (18 april 2007, NJF partijgetuige in zijn eigen zaak en geldt 2007/351) oordeelt dat een contractuele alleen in zijn eigen zaak de beperkte beverplichting niet prevaleert boven het wijskracht van zijn verklaring op grond belang van waarheidsvinding. van art. 164 lid 2 Rv. Dit betekent dat de Bewijsmiddelen beperking van de bewijskracht van deze Deskundigenbewijs Een akte (authentiek of onderhands) leverklaring niet geldt in de zaak van de Het Haagse hof oordeelt op 6 februari vert tussen de partijen bij die akte dwin- andere eiser; in die zaak heeft de getui2007 (NJF 2007/153) dat een partij in zijn gend bewijs op van de waarheid van de genverklaring normale bewijskracht in conclusie na deskundigenbericht best verklaringen van partijen in die akte, zo de zin van art. 152 Rv, aldus HR 4 mei mag reageren op het rapport van de door bepaalt art. 157 lid 2 Rv. Tegen dit dwin- 2007 (NJ 2007/274, JBPr 2007/74 m.nt. de rechter benoemde deskundigen, door gend bewijs staat tegenbewijs open dat H.L.G. Wieten). middel van een rapport van een door de door alle middelen mag worden gelepartij zelf ingeschakelde deskundige. verd. In zijn arrest van 16 maart 2007 (NJ De Rechtbank Amsterdam benadrukt in Ten onrechte had de rechtbank dit rap2008/219 m.nt. C.J.M. Klaassen; JBPr haar beschikking van 24 mei 2007 (NJF port niet toegelaten, wegens strijd met 2007/57 m.nt. M. Ahsmann) legt de 2007/353; JOR 2007/184) nog maar eens de goede procesorde. Zoals art. 200 Rv Hoge Raad uit dat het geleverde tegendat iedereen die op de juiste wijze daarook al bepaalt, staat het procespartijen bewijs al geslaagd mag worden geacht toe is opgeroepen, verplicht is ter testeeds vrij eigen deskundigen in te schaals op grond daarvan het door de akte rechtzitting te verschijnen en aldaar kelen. geleverde bewijs is ontzenuwd. Dit bete- dient te verklaren (art. 165 lid i Rv). Dit is kent dat niet nodig is dat het tegenbeniet anders voor getuigen die zich op een De Hoge Raad bevestigt in zijn arrest wijs de in de akte opgenomen partijverwettelijk verschoningsrecht beroepen. van 27 april 2007 (RvdW 2007/468) weer klaring volledig weerlegt. Anders Ook zij moeten ter zitting verschijnen, al eens dat een rechter zelf mag beslissen gezegd: voldoende is dat door het tegenbewijs zo veel twijfel is gezaaid bij de rechter dat deze niet (meer) vermoedt dat de met de akte te bewijzen stellingen juistzijn.

2007/7 m.nt. H. L. G. Wieten en HR 19 j anuari 2007, NJ 2007/575; JOR 2007/166 m. nt. R.P.J.L. Tjittes (Pontmeijer)). Een niet gespecificeerd bewijsaanbod van een in appel gewijzigde stelling dat een stilzwijgende overeenkomst was aangegaan, terwijl het hof eerder al had geoordeeld dat van zo'n overeenkomst geen sprake was, mag eveneens gepasseerd worden. Zo'n bewijsaanbod is immers een 'gepasseerd station' en het hof mag dit - dus - negeren (HR 13 juli 2007, RvdW 2007/699).

Op video-opnamen, die detectives maakten van de werknemer die zich wegens rugklachten ziek had gemeld, was te zien dat de werknemer zich in zijn vrije tijd veel soepeler bewoog dan op zijn werk of bij de bedrijfsarts. De kantonrechter te Delft (6 december 2007, NJF 2008/32) acht deze opnamen toelaatbaar als bewijsmiddel en overweegt daartoe dat de video-opnamen zijn gemaakt terwijl de werknemer zich op de openbare weg bevond en daarbij geen sprake was van speciale technische hulpmiddelen in de zin van art. 44ib Sr. Voor zover aan de leer van het onrechtmatig verkregen bewijs al enige betekenis zou toekomen in civiele zaken, speelt deze leer daarom niet in de onderhavige kwestie.

11 juli 2008 JADVOCATENBLADJ

395

waarover hij een deskundigenbericht verlangt. Een rechter mag dus ook op basis van zijn voorlopig oordeel preciseren waarover hij door de deskundige wil worden voorgelicht. Deze bevoegdheid van de rechter ondergraaft niet de onafhankelijke positie van de deskundige in ons rechtsbestel. Zodoende mocht het hof eerst voorlopig oordelen over de waarderingsgrondslag van bij een echtscheiding te verdelen aandelen en op basis van dit voorlopig oordeel - dat dus geen bindende eindbeslissing betrof voorlichting wensen door een deskundiIn een medische aansprakelijkheidszaak beoordeelt het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (op 5 juli 2007, RvdW 2007/1071, zie ook L. M. Coenraad in TCR 2007, p. 122) de klacht van het IJslandse meisje Sara Lind Eggertsdottir over schending van art. 6 EVRM door IJsland. Het Europese Hof oordeelt dat rechters de vrijheid hebben om deskundigen te raadplegen en dat die mogelijkheid om ambtshalve deskundigen te benoemen een toegestane uitzondering is op het beginsel van partij autonomie (in het Nederlands recht is deze bevoegdheid opgenomen in art. 194 Rv, zie ook het voorgaande arrest). Het Europese Hof kan zich dus in beginsel niet mengen in de beslissing van een nationale rechter om ambtshalve een deskundige te benoemen. Toch constateert het hof in deze zaak schending van art. 6 EVRM, vanwege het gebrek aan neutraliteit van de deskundigen die op verzoek van de IJslandse rechter over de medische aansprakelijkheidszaak van Sara hadden gerapporteerd. Er zijn namelijk zo weinig medisch deskundigen in IJsland dat enkele door de rechtbank benoemde deskundigen ook als arts werkten in het aangesproken ziekenhuis. Het Europese Hof heeft aan die beperkte beschikbaarheid van deskundigen in IJsland geen boodschap; een dergelijk gebrek aan neutraliteit van de deskundigen leidt eenvoudigweg tot inequality of arms en een gebrek aan objectieve onpartijdigheid van het gerecht. Om die reden neemt het Europese Hof op dit punt schending van art. 6 EVRM aan. Voorlopig getuigenverhoor Art. 186 Rv geeft belanghebbenden de

jADVOCATENBUUBjll juli 2008

mogelijkheid om voorafgaand aan en tijdens een procedure een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken. In het verslagjaar zijn enkele afwijzende beschikkingen op dergelijke verzoeken gepubliceerd. Zo wijst het Hof's-Hertogenbosch op 2 oktober 2006 (NJF 2007/154) het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor tijdens de reeds aanhangige appelprocedure af, nu daarmee slechts beoogd werd aan te tonen dat de getuigen, gehoord in een eerder voorlopig getuigenverhoor (voorafgaand aan de procedure in eerste aanleg), ongeloofwaardig zijn. Daartoe overweegt het hof dat niet valt te beoordelen of de appelrechter acht zal slaan op dergelijke verklaringen, waarbij het hof bovendien betwijfelt of de geloofwaardigheid van een eerder gehoorde getuige wel een te bewijzen feit of omstandigheid betreft. Het Hof 's-Gravenhage (15 maart 2007, NJF 2007/248) wijst het verzoek van een voor cocai'nesmokkel veroordeelde man tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor af. Deze man stelde immaterie'le schade te hebben geleden door de wijze waarop de Staat het strafrechtelijk onderzoek had uitgevoerd. Het hof oordeelt dat de man met zijn verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor misbruik van zijn bevoegdheid maakt, nu voorshands niet aannemelijk is dat de man enige schade heeft geleden ten gevolge van het optreden van de Staat. Met andere woorden: 'geen belang, geen actie' (art. 3:303 BW) geldt dus ook in het kader van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Dezelfde regel leidde ook tot afwijzing van het verzoek van een stichting die gedupeerde aandeelhouders van KPNOjvest vertegenwoordigde. De stichting wilde munitie verzamelen tegen alle vennootschappen die de zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouders zouden hebben geschonden. Nu de stichting niet geconcretiseerd had welke specifieke zorgvuldigheidsnorm geschonden zou zijn, wordt het verzochte verhoor aangemerkt als een (in goed Nederlands) 'visexpeditie'. Om die reden bestaat naar het oordeel van de Rechtbank 's-Gravenhage (24 mei 2007, NJF 2o °7/3i8) onvoldoende belang bij het verzoek, met name ook omdat toewijzing van het verzoek zou leiden tot een

zeer zware belasting van getuigen, wederpartijen van de verzoekers, advocaten en de rechtbank. Een soortgelijk verzoek van een andere groep gedupeerde beleggers was door de rechtbank en het hof afgewezen. De Hoge Raad laat dit in stand (16 november 2007, RvdW 2007/987). De afwijzing was gebaseerd op het oordeel dat de materieelrechtelijke positie van verzoeker dermate zwak was dat het verzoek niet aan de wettelijke vereisten voldeed en dus onvoldoende belang, in de zin van art. 3:303 BW, had bij het verzoek. Ten slotte de afwijzing door de kantonrechter Nijmegen (17 September 2007, Prg. 2007/160) omdat de getuigen die de op staande voet ontslagen werknemer wenste te laten horen uit het oogpunt van bewijslevering niet nodig waren en bovendien onduidelijk was wat zij zouden kunnen verklaren. Voorlopig deskundigenbericht Een rechter is verplicht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen als het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en ook feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Een rechter kan het verzoek alleen afwijzen bij strijd met de goede procesorde, misbruik of een overig zwaarwichtig bezwaar (NJ 2004/584). Een voorbeeld van misbruik van be-

voegdheid is te vinden in het arrest van het Hof Amsterdam d.d. 24 augustus 2006 (JBPr 2007/65 m.nt. Groot onder JBPr 2007/67). In deze zaak stond een partij op benoeming van een deskundige, die echter vanwege zijn specifieke (en dus te beperkte) expertise niet in staat wordt geacht een oordeel te geven over de aan hem voor te leggen vragen; volgens het hof kan een neuroloog niet oordelen over iemands algehele gezondheidstoestand. Op deze manier wordt de regeling van het voorlopig deskundigenbericht voor een ander doel gebruikt dan waarvoor de regeling is verleend; in die situatie is sprake van misbruik van bevoegdheid en mag de rechter het verzoek om het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht afwijzen.

vrij staat om in een medische aansprakelijkheidszaak de deskundige te vragen in hoeverre een redelijk bekwaam en redelijk handelend arts in die omstandigheden mocht handelen zoals is gebeurd. Het bezwaar dat dit een juridisch oordeel betreft, is daarom ongegrond.

men dat gemtimeerde werd gedagvaard 'ter terechtzitting van het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem', doch de woorden 'Amsterdam, nevenzittingsplaats' waren - kennelijk door de deurwaarder - doorgehaald, zodat er dus voor het verkeerde hof was gedagvaard. Nu de regels van relatieve beWanneer een verzoek om een voorlopig voegdheid in hoger beroep van openbare deskundigenbericht wordt afgewezen, orde zijn (vgl. NJ 1984/399) zou het Arnstaat tegen die beschikking wel hoger hemse hof zich ambtshalve onbevoegd beroep open (art. 358 lid i jo. 261 Rv). Het dienen te verklaren en de zaak dienen te Hof Amsterdam (31 augustus 2006, JPBr verwijzen naar het Gerechtshof te Am2007/67 m.nt. E.F. Groot) oordeelt echsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. ter dat hoger beroep van de beschikking Gelet op de omstandigheid dat de zaak van de rechtbank, waarbij het verzoek wel was aangebracht op de rolzitting van om voortzetting van het voorlopige deshet Amsterdamse hof (waar gei'ntimeerkundigenbericht werd afgewezen, niet de zich overigens keurig had gesteld) mogelijk is. Daartoe overweegt het hof wordt geoordeeld dat onbevoegdheiddat het verzoek om voortzetting van het verklaring door het Arnhemse hof en De Rechtbank Zutphen (8 november al lopende deskundigenonderzoek geen verwijzing achterwege kunnen blijven. 2007, NJF 2007/555) wijst het verzoek om verzoek in de zin van art. 261 Rv is. Het aanvulling van een reeds uitgebracht verzoek om voortzetting betreft een In NJF 2007/350 (19 juni 2007) vordert eivoorlopig deskundigenbericht af, omdat meer 'informed verzoek', waartoe art. seres terugbetaling van een aantal factudaarmee in feite om een nieuwe rappor194 lid 5 Rv de mogelijkheid biedt om ren. Gedaagde heeft bij incidentele contage door een nieuwe deskundige werd aan de deskundige een nadere toelichclusie geconcludeerd tot onbevoegdheid gevraagd (kennelijk omdat de verzoeker ting op diens reeds uitgebrachte deskun- van de rechtbank op grond van een arbihet niet eens was met de uitkomst van digenbericht te vragen. Kort en goed: de tragebeding. Het Arnhemse hof moest het al uitgebrachte deskundigenbericht). beslissing van de rechtbank op een deroordelen over de vraag of het beroep op De rechtbank oordeelt daarom dat dit gelijk 'informed verzoek' betreft geen een arbitraal beding is verwerkt nu geverzoek in strijd met de wet is. beschikking op een verzoek in de zin van daagde eerst zelf een andere burgerlijke art. 261 Rv, zodat de beslissing om die re- rechter had aangezocht aldaar een vorWordt een verzoek om een voorlopig den niet appellabel is (art. 358 lid i Rv). dering had ingesteld waarvan partijen deskundigenbericht toegewezen, dan later waren overeengekomen om deze in staat tegen die beslissing in beginsel De vraag of een rechter verplicht is parde onderhavige procedure in reconvengeen hoger beroep open (art. 204 lid 2 tijen in de gelegenheid te stellen hun tie in te stellen. Volgens het hof lijkt dit Rv). Het strikte appelverbod voor toegestandpunt kenbaar te maken over de door praktische processuele beweegrewezen verzoeken om een voorlopig desvraag voor wiens rekening de kosten van denen in de voorfase van de procedure kundigenbericht maakt dat tegen geen een voorlopig deskundigenbericht moe- ingegeven en is het beroep van gedaagde enkel 'toewijzend' onderdeel van de beten komen, werd voorgelegd aan het Hof in eerste aanleg op het arbitragebeding schikking kan worden opgekomen, ook Amsterdam (16 november 2006, NJF hierdoor niet verwerkt. Wel volgt het niet tegen bepaalde vragen die de rechter 2007/141). Het hof constateert dat art. hof eiseres in eerste aanleg in haar stelin die toewijzende beschikking aan de 205 lid 2 Rv hier niets over zegt, maar ling dat zij er op mocht vertrouwen dat deskundige stelt. Het Hof Amsterdam dat het beginsel van hoor en wederhoor de wederpartij ermee instemde hun geoordeelt aldus op 24 augustus 2006 (JBPr (art. 19 Rv) zo fundamenteel is, dat op schil aan de burgerlijke rechter voor te 2007/66 m.nt. Groot onder JBPr grond van dit beginsel de rechter inderleggen, zodat het beroep op het arbitraal 2007/67). Uit dit arrest blijkt ook dat op daad verplicht is om partijen om hun beding toch geen succes had. grond van deze systematiek wel appel standpunt te vragen. kan worden ingesteld tegen het afwijDe in art. 105 Rv gegeven alternatieve zende deel in de beschikking. Appel te(relatieve) bevoegdheid van de rechter it gen het feit dat de rechter bepaalde vravan de woonplaats of de plaats van vestigen aan de deskundige, als geformuleerd ging van de rechtspersoon komt blijkens in het verzoekschrift, niet heeft overgeSinds ijuli 2006 fungeerthetHof Arnhem HR 30 november 2007 (NJ 2008/81, JOR nomen in de beschikking mag dus wel. als nevenzittingsplaats van het Hof Am2008/9 m.nt. R.G.J. de Haan) een ruime Ten slotte overweegt het hof nog (ten sterdam voor Utrechtse appellen. Dat reikwijdte toe. overvloede: het was gelet op art. 204 lid 2 geeft nog wel eens problemen. In NJF 2007/312 (Hof Amsterdam 8 mei 2007) Rv immers geen appellabel onderdeel Op grond van rechtspraak van het HvJ van de beschikking) dat het een rechter was aanvankelijk in het exploot opgeno- EG is de rechter die op grond van een

11 juli 2008 IADVOCATENBLAD j 397

lende feitelijke omstandigheden. Voor de beoordeling is de ten tijdevan de betekenmgbeschikbare informatie relevant, niet eventueel later ingeschreven informatie over de woonplaats op dat tijdstip (Hof Amsterdam 4 oktober 2007, NJF 2007/505). Op de vereiste naam- en woonplaatsvermelding van de gedaagde biedt art. 61 Rv een uitzondering: de zogenoemde 'anonieme dagvaarding' die aan gebruikers (krakers) van bebouwd onroerend goed mag worden betekend. Deze uitzondering geldt volgens het Amsterdamse hof niet voor krakers van onbebouwd onroerend goed (8 maart 2007, NJF 2007/300).

van de bevoegdheidsgronden van het EEG-Executieverdrag bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, tevens bevoegd om voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten. Uit HvJ EG in NJ 1999/339 volgt dat dergelijke maatregelen ook kunnen strekken tot het bij wege van voorlopige voorziening in kort geding veroordelen van de debiteur tot betaling van een voorschot op hetgeen hij aan de crediteur verschuldigd is. In NJF 2007/72 ziet het Hof's-Hertogenbosch (26 September 2006) geen aanleiding om ten aanzien van de EEX-verordening anders te oordelen.

Twee uitspraken over de gekozen woonplaats: Hof Arnhem (22 mei 2007, NJF 2007/338) gaat ervan uit dat ook op de voet van art. 63 Rv betekend kan worden aan het adres van de advocaat-gemachtigde in vorige instantie waar de gei'ntimeerde niet uitdrukkelijk woonplaats had gekozen. De Hoge Raad oordeelt (in een vergelijkbare zaak) anders, maar verleent wel verstek tegen de niet verschenen verweerster nadat de eisende partij op eigen initiatief (na het verstrijken van de cassatietermijn) alsnog was overgegaan tot betekening aan de procureur, waartoe de Hoge Raad eiser anders ex art. 121 lid 2 Rv gelegenheid zou hebben gegeven (HR 30 november 2007, NJ 2007/642). Beslissend was 'dat niet aannemelijk was dat het eerste exploot de geadresseerde niet had bereikt'.

In HR 13 juli 2007 (NJ 2007/409, JBPr Voor hen die in aanraking mochten ko2008/4 m.nt. F.J.H. Hovens) komt de men met grensoverschrijdende geschilherstelmogelijkheid van art. 122 Rv aan len (met name in lE-zaken) wordt verwe- bod. Ook na een gewezen verstekarrest zen naar HRso november 2007 (NJ kan een nietigheidsgebrek in de woon2008/77, IER 2008/12 m.nt. S. de Wit) en plaatsaanduiding van de gei'ntimeerde de daarin genoemde arresten van het in de appeldagvaarding als gedekt worHvJ EG. den beschouwd als de gei'ntimeerde in verzet komt. Het enkele feit dat gei'ntimeerde vanaf het verstrijken van de appeltermijn meende van de procedure af te zijn, is een onvoldoende zwaarwegend Woonplaats gedaagde belang voor nietigverklaring. Een vergeHet exploot moet, op straffe van nietiglijkbaar gebrek in de woonplaatsaanduiheid, de woonplaats van de geexploteer- ding was aan de orde in de zaak die leidde vermelden (art. 45 lid 2 sub d Rv). Bij de tot Hof's-Hertogenbosch 6 maart de vaststelling van die woonplaats is de 2007 (JBPr 2007/84 m.nt. N. de Boer). Na informatie van de Gemeentelijke Baafloop van de appeltermijn, maar voor sisadministratie een van de medebepade eerstdienende dag, is een herstelex-

398 i ADVOCATENBLAD I lljuli ZOO8

ploot in persoon betekend. Het hof oordeelt dat gei'ntimeerde door het gebrek niet onredelijk in zijn (proces)belangen is geschaad. De Boer werpt in haar noot de vraag op of deze deformalisering (mogelijkheid tot herstel van het betekeningsgebrek voor de eerstdienende dag) ook nog wel de bedoeling is wanneer op een lange termijn is gedagvaard. Herstel en herstelexploot Een nietigheidsgebrek in de dagvaarding kan met een (geldig) herstelexploot worden hersteld. Dit herstelexploot moet dan niet het oorspronkelijke exploot 'intrekken', want dan valt er niets te herstellen (Hof Arnhem 13 februari 2007, JBPr 2007/50 m.nt. R.L.M. van Opstal). Een herstelexploot kan ook het niet-aanbrengen van de dagvaarding op de aangezegde rechtsdag helen. Daarvoor is niet vereist dat dit niet-aanbrengen berustte op een verzuim (HR 21 december 2007, RvdW 2008/58). Een herstelexploot hoeft niet met zo veel woorden te vermelden dat het om een herstelexploot gaat: van belang is dat geintimeerde redelijkerwijs moet hebben begrepen dat het om een herstelexploot ging. Dat is het geval als de tweede dagvaarding identiek is aan de eerdere met uitzondering van de oproepingsdatum, aldus Hof Arnhem (12 juni 2007, NJF 2007/524). Zelfs een herstelexploot dat op zijn beurt aan een nietigheidsgebrek lijdt, kan worden hersteld door middel van een exploot in de zin van art. 121 lid 2 (en art. 125 lid 4) Rv (HR 16 juni 2006, NJ 2007/462 m.nt. H. J. Snijders en HR 30 juni 2006, NJ 2007/501 m.nt. H. J. Snijders). Het ontbreken van de mededeling ex art. 111 lid 2 sub j Rv leent zich in beginsel voor herstel op de voet van art. 121 lid 2 Rv indien niet aannemelijk is dat het exploot als gevolg van het gebrek de gedaagden niet heeft bereikt (zie HR 2 november 2007, NJ 2007/588 en - in een andere zaak - RvdW 2007/962). Internationale betekening Het niet-naleven van het taalvoorschrift

van art. 8 EG-Betekeningsverordening kan worden hersteld door onverwijld binnen een maand - de vereiste vertaling te betekenen (HR 23 februari 2007, RvdW 2007/226, JBPr 2007/45 m.nt. M. Freudenthal). Betekening op de voet van art. 63 Rv moet bij toepasselijkheid van de EG-Betekeningsverordening binnen veertien dagen gevolgd worden door betekening ex art. 56 leden 2 en 3 Rv en de verordening (NJ 2003/113). Verschijning dekt niet-naleving van dit vereiste in Hof'sHertogenbosch 22 mei 2007 (NJ 2007/657).

En dan ki» ik 4wee 'i , en de flfe zajt
-W

iicV\

voor

Substantierings- en bewijsaandraagplicht Op het niet-naleven van de substantierings- en bewijsaandraagplicht staat geen wettelijke sanctie. Het is aan de rechter te beoordelen of hij het noodzakelijk acht eiser te bevelen de ontbrekende gegevens alsnog te verstrekken, dan wel aan het niet-voldoen aan de substantierings- en bewijsaandraagplicht de consequenties te verbinden die hij noodzakelijk acht (Hof's-Hertogenbosch 2.2 mei 2007, NJF 2008/147).

Varia Het is (in beginsel) niet toegestaan om in een dagvaarding appel in te stellen tegen twee vonnissen gewezen tussen verschillende partijen. Het Hof Leeuwarden (4 oktober 2006, NJF 2007/250) had te oordelen over een zaak waarin geen sprake was van een uitzondering op deze hoofdregel (vgl. NJ 2004/239). Volgt nietontvankelijkheid.

Misbruik van (proces)recht/ Executiegeschil In NJF 2007/299 fluit het Hof Amsterdam (i maart 2007) een voorzieningenrechter terug, die in een executiegeschil met betrekking tot een kantonnaal ontruimingsvonnis misbruik van bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van dat ontruimingsvonnis had aangenomen op grond van feiten en omstandigheden, die de kantonrechter reeds in zijn beoordeling had betrokken. Ook in een executiegeschil betreffende een in kracht van

gewijsde gegaan arbitraal vonnis is geen plaats voor een hernieuwde beoordeling van het geschil (zie HR 23 maart 2007, NJ 2007/177, TvA 2008/9). Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door een tweede herroepingsprocedure te voeren kan blijkens HR 29 juni 2007 (NJ 2007/353) pas sprake zijn als die vordering is gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan de inleider de onjuistheid kende of behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. A-G Huydecoper formuleert in zijn conclusie bij dit arrest sub 35 een aantal vuistregels aan de hand waarvan kan worden vastgesteld wanneer het benutten van processuele middelen (zoals het instellen van rechtsvorderingen, het voeren van verweer of het aanwenden van rechtsmiddelen) als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Het innemen van juridische stellingen acht hij slechts dan ontoelaatbaar als die stellingen als volstrekt ondeugdelijk moeten worden beoordeeld (waarbij rekening is te houden met de bevoegdheid om te trachten de rechter van de onjuistheid van een 'gevestigde leer' te overtuigen).

of het EEX-Verdrag zich ertegen verzet dat een gerecht van een verdragsluitende staat een partij in een aldaar aanhangige procedure gelast om geen rechtsvordering in te stellen of voort te zetten bij een gerecht van een andere verdragsluitende staat. Het HvJ beantwoordt deze vraag in haar uit 27 april 2004 daterende arrest ontkennend. Dit arrest is nog gewezen onder de vigeur van het EEX-Verdrag, maar - met annotator Vlas - moet worden aangenomen dat ook onder de EEX-Vo de zogenoemde 'anti-suit injunction' met betrekking tot een procedure in een andere staat, waarvoor de EEX-Vo geldt, verleden tijd is. Of een dergelijk verbod nog kan worden uitgevaardigd wanneer de verweerder geen woonplaats heeft in het betreffende Europese territoir, is niet aan de orde gekomen. Zo kan de voorzieningenrechter van de Rechtbank Haarlem dus oordelen dat een Nederlandse partij tegen haar in Dubai gevestigde wederpartijen niet aldaar mag procederen (zie Vzngr. Rb. Haarlem 21 december 2006, NJF 2007/219). Onder de gegeven omstandigheden levert dat procederen in Dubai volgens de voorzieningenrechter misbruik van procesrecht op, zodat de Nederlandse partij veroordeeld wordt om de procedure in Dubai in te trekken. Slechts wanneer de executant van een rechterlijke uitspraak misbruik van zijn executiebevoegdheid maakt, kan een halt worden toegeroepen aan de (verde-

In NJ 2007/152 (m.nt. P. Vlas) is aan het HvJ EG de prejudiciele vraag voorgelegd

lljuli20o8jADVOCATENBtADj 399

re) tenuitvoerlegging daarvan. Een zodanige uitzonderingssituatie deed zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter Leeuwarden voor in de zaak die leidde tot NJF 2007/457 (11 juli 2007). In die zaak maakte een curator het wel heel erg bont. Het te executeren vonnis was gewezen in een procedure tussen een op staande voet ontslagen werknemer en diens werkgever. Partijen hadden ter zitting een regeling getroffen, inhoudende dat de werkgever loon betaalde en de werknemer bedrijfskleding en gereedschap zou teruggeven. De werknemer, die al tweeenhalf jaar failliet was, weigerde teruggave, reden waarom de werkgever (die niet op de hoogte was van het faillissement) de loonbetaling opschortte. Vervolgens ging de curator over tot betekening en executie van het vonnis. De voorzieningenrechter oordeelt in het daarop volgende executiegeschil dat de curator misbruik van bevoegdheid maakt. Daartoe overweegt hij dat de curator de regeling van art. 25 lid i Fw heeft omzeild door de werknemer op eigen naam en met gefinancierde rechtshulp te laten procederen, terwijl dit de taak van de curator was. Dat de curator vervolgens met een beroep op art. 25 lid 2 Fw, dat bepaalt dat een veroordeling van de failliet zelf tegen de boedel geen rechtskracht heeft, weigert de bedrijfskleding terug te geven is volgens de voorzieningenrechter 'de omgekeerde wereld'. Onder verwijzing naar het in de vorige kroniek besproken arrest van de Hoge Raad van 22 december 2006 (NJ 2007/173 m.nt. A.I.M. van Mierlo) oordeelt het Hof's-Hertogenbosch in zijn arrest van 26 juni 2007 (JBPr 2008/9 m.nt. M. den Besten) dat er sprake is van misbruik van executiebevoegdheid als een toegewezen vordering wordt geexecuteerd terwijl deze al voor het toewijzen daarvan door verrekeningblijkt te zijn voldaan. De voorzieningenrechter in de Rechtbank 's-Hertogenbosch oordeelt in NJF 2007/422 (10 juli 2007) dat in verstekzaken de in het arrest Ritzen/Hoekstra (NJ 1984/145) ontwikkelde strikte maatstaf niet altijd onverkort kan worden gehandhaafd. Meer in het bij zonder kan grond voor nuancering bestaan als de niet-verschijning van gedaagde en het

4OO IADVOCATENBIAD j 11 juli ZOOS

niet gevoerd hebben van een mogelijk gegrond verweer niet, of niet ten voile, aan de veroordeelde kunnen worden toegerekend. Dit geldt eens te meer als de executant de veroordeelde, bewust of onbewust, heeft bewogen om niet te verschijnen. Het enkele feit dat een verstekvonnis is gewezen zonder dat de gedaagde een inhoudelijk verweer naar voren heeft gebracht, zodat de rechter slechts het standpunt van een partij kent, betekent nog niet dat in een executiegeschil alsnog een inhoudelijke toets kan plaatsvinden (zie Vzngr. Rb. 's-Gravenhage 2 oktober 2007, NJF 2008/8). Dwangsom/lijfsdwang Een dwangsom kan pas worden verbeurd nadat de uitspraak waarbij de dwangsom is vastgesteld is betekend (art. 6na lid 3 Rv). Het betekenen aan een voormalig gemachtigde in een kantonzaak, is geen rechtsgeldige betekening op de voet van art. 63 Rv (zie Vzngr. Rb. Arnhem 28 februari 2007, NJF 2007/242). In deze zaak ging de voorzieningenrechter er om die reden vanuit dat er dus ook geen dwangsommen waren verbeurd. In appel (Hof Arnhem 13 november 2007, NJF 2008/146) wordt echter geoordeeld dat in een dergelijk geval ook de in art. 66 Rv neergelegde regel geldt. Nu de betreffende partij door het gebrek in de betekening niet was geschaad in haar mogelijkheden om tijdig aan het vonnis te voldoen, houdt het hof het er dan ook voor dat er wel dwangsommen waren verbeurd.

verslavingsproblematiek, en dus niet zozeer het resultaat zal zijn van een rationele afweging van voor- en nadelen van het plegen van een overtreding van de opgelegde verboden. Bij het beantwoorden van de vraag of onverkorte executie van verbeurde dwangsommen misbruik van bevoegdheid oplevert past - gezien het bijzondere gewicht dat toekomt aan een met een dwangsom versterkt rechterlijk gebod grote terughoudendheid (zie Hof Arnhem 25 September 2007, NJF 2008/36). In het geval de appelrechter een in eerste aanleg gegeven veroordeling waaraan een dwangsom is verbonden niet onverkort bekrachtigt, maar in de uitgesproken veroordeling een wijziging aanbrengt, is de appelrechter gehouden de veroordeling uit de eerste aanleg te vernietigen en de gewijzigde veroordeling daarvoor in de plaats te stellen, zulks al dan niet met een nadere dwangsomveroordeling (zie HR 4 mei 2007, NJ 2007/271, JBPr 2007/63 m.nt. A.W. Jongbloed). De rechter (veelal de kort gedingrechter) kan een 'aanvullende' uitspraak doen waarbij alsnog een dwangsom wordt verbonden aan een eerder gegeven veroordeling. Dit kan ook als eerder een gevraagde dwangsomveroordeling expliciet is afgewezen (zie Hof Amsterdam 10 april 2007, NJF 2007/311).

Exequatur In het kort geding dat leidde tot NJF Een dwangsom moet een prikkel zijn om aan een veroordeling te voldoen. Als, 2007/269 (Vzngr. Rb. Amsterdam 3 mei 2007) was in Frankrijk van een Nederzoals in Hof Amsterdam 26 april 2007 lands vonnis een exequatur verkregen. (NJF 2007/400, JBPr 2008/6 m.nt. M. Beekhoven van den Boezem), de veroorVan dat Nederlandse vonnis had de Franse partij appel ingesteld en zij was deelde ten gevolge van een psychische in Frankrijk ook nog eens in beroep gestoornis niet vatbaar is voor de druk die van een dwangsom uitgaat, heeft het op- komen tegen de verlofverlening. Nu in het Franse appel een verzoek om aanleggen daarvan geen zin. Mogelijk zou houding was gedaan in afwachting van in een dergelijk geval het toepassen van lijfsdwang in zicht kunnen komen. In de uitspraak in het Nederlandse hoger beroep, oordeelt de voorzieningenrecheen vergelijkbare zaak in JBPr 2008/10 ter dat de Franse rechter ook over het onvoelt het Hof Leeuwarden (10 oktober derhavige executiegeschil moet beslis2007) daar echter niets voor. Het hof sen. De Nederlandse rechter komt schat de speciaal-preventieve werking van lijfsdwang in dat geval gering in, nu daaraan eerst te pas wanneer een geschil eventueel toekomstig normafwijkend rijst over een in Nederland ondernomen gedrag van de betrokkene zal worden in- daad van executie, waarvan geen sprake gegeven door diens persoonlijkheids- en was. In Hof Arnhem 14 november 2006

(NJF 2007/94, JBPr 2007/82 m.nt. H. F. van Rijswijk) deed zich een spiegelbeeldige situatie voor. In die zaak was in Nederland verlof tot tenuitvoerlegging van een Grieks verstekvonnis verleend. De Griek trachtte de executie daarvan in kort geding te voorkomen. Het hof oordeelt tot niet-ontvankelijkheid, omdat de Griek geen rechtsmiddel bij de rechtbank had ingesteld tegen de beschikking van de voorzieningenrechter waarbij verlof is verleend tot tenuitvoerlegging van het Griekse vonnis, terwijl dit ingevolge het bepaalde in art. 43 lid 5 EEX-Vo wel de aangewezen route was. In NJF 2008/108 (Vzngr. Rb. Leeuwarden 12 december 2007) was deze route wel bewandeld, maar had de rechtbank negatief op het ingestelde beroep beslist. Daarvan werd vervolgens op de voet van art. 44 EEX-Vo cassatie ingesteld. Gezien de redactie van art. 47 lid 3 EEX-Vo en de systematiek van de verordening oordeelt de voorzieningenrechter dat aan dit cassatieberoep geen schorsende werking toekomt.

In Hof Arnhem 13 februari 2007 (NJF 2007/277JOR 2007/136 m.nt. P. J. van der Korst) strandt een vordering van beleggers in Baan Company om inzage in niet-gepreciseerde notulen van gedurende een aantal jaren gehouden vergaderingen van de raden van commissarissen. Van der Korst meent in zijn noot dat het hof een te strenge voorwaarde stelt dat de eisers in dit incident de gevorderde stukken nauwkeurig hadden moeten preciseren, nu het hier ging om bescheiden waarvan de specificaties alleen de informatiebezittende partij bekend zijn. Volgens hem bieden de verdere voorwaarden van art. 8433 Rv (zoals het vereiste van rechtmatig belang en het buiten toepassing blij ven in geval van gewichtige redenen) voldoende waarborg tegen 'fishing expeditions'. Minder streng lijkt de Rechtbank Rotterdam in haar vonnis van 5 december 2007 (NJF 2008/95) door een vordering toe te wijzen, die strekt tot verkrijging van afschriften van 'alle stukken' die betrekking hebben op een bepaalde verzekering. 'Alle bescheiden' met betrekking tot een verbreding van een watergang, vindt het Hof's-Gravenhage in haar arrest van 22 november 2007 (NJF 2008/3) weer te ruim.

In NJF 2007/330 (Rb. 's-Hertogenbosch 28 maart 2007) doet gedaagde tevergeefs een beroep op het beginsel 'ne bis in idem'. Hierover merkt de rechtbank terecht op dat - in tegenstelling tot in het strafrecht - dit beginsel in het civiele recht niet geldt.

Aan een uitspraak in kort geding komt geen gezag van gewijsde toe (vgl. NJ 1995/213). Een vonnis in een kort geding bevat immers slechts voorlopige oordelen en beslissingen waaraan partijen in een later kort geding niet gebonden zijn. Dat wordt nog eens onderstreept in Vzngr. Rb. 's-Gravenhage 20 juli 2007 (NJF 2007/410, NJ 2007/513). Het opnieuw en op dezelfde gronden in kort geding vorderen van een eerder in kort geding geweigerde voorziening kan wel misbruik van procesrecht opleveren (vgl. NJ 1994/508). Dat was het geval in JBPr Exhibitieplicht 2007/77 (Hof Amsterdam 14 September Als er sprake is van een zogenoemde 2006) nu bij de hier aan de orde zijnde 'fishing expedition', is er volgens de wetherhaalde vordering (op een gedeeltelijk gever geen ruimte voor een geslaagd beandere grondslag) geen nieuwe feiten en roep op art. 8433 Rv. Dat was ook het geomstandigheden naar voren waren geval in NJF 2007/213 (Vzngr. Rb. In JBPr 2007/12 (m.nt. J. G. A. Linssen on- bracht en bovendien in het eerste kort 's-Hertogenbosch 22 maart 2007), waarin der JBPr 2007/6) oordeelt het Hof's-Her- geding bewust de in het tweede kort geeen partij een inzagerecht claimde in een togenbosch (4 april 2006) dat een stuk ding aangevoerde grondslag was achtergroot aantal mogelijke gegevens en bemet schrijfproeven ten behoeve van een gehouden. Daarnaast kan een hernieuwscheiden in verband met mogelijk frauschriftonderzoek naar de letter genode vordering in kort geding stranden op duleus handelen met betrekking tot in men geen 'bescheid' is in de zin van art. het in art. 3:303 BW verankerde adagium rekening gebrachte bedragen. Bovendien 8433 Rv, maar dat deze stukken - gezien 'geen belang, geen actie'. In NJF 2007/454 was er een goed alternatief om die gegede ratio van dit wetsartikel - toch onder (Vzngr. Rb. Arnhem 4 juli 2007) heeft eivens - indien dat nodig mocht blijken de werking daarvan vallen. ser in een eerder kort geding tevergeefs op een later moment te verkrijgen, zodat getracht te voorkomen dat zijn bij een ook het bepaalde in het vierde lid van art. Verwant aan art. 8433 Rv is art. 22 Rv. De executieverkoop verkochte huis zou 843a Rv aan toewijzing in de weg stond. weigering van een partij om te voldoen worden overgedragen. In dit tweede kort In JOR 2007/108 (Rb. Amsterdam 24 janu- aan een daarop gegrond rechterlijk begeding deed hij een hernieuwde poging, ari 2007) wordt het horen van getuigen vel om bepaalde bescheiden te overlegmaar kleedde hij de vordering anders in. geen goed alternatief bevonden voor de gen, leidt er in NJF 2008/55 (Rb. 's-GraDe voorzieningenrechter prikt daar afgifte van afschriften van - in het kader venhage 19 december 2007) toe dat van doorheen, maar laat door de keuze voor van een overname - opgestelde due dilide juistheid van de stellingen van de we- de woorden 'dan wel' in het midden of er gence rapporten. In Rechtbank Utrecht 12 derpartij wordt uitgegaan en derhalve nu sprake is van een gebrek aan belang, September 2007 (NJF 2007/544, JOR aan bewijslevering niet wordt toegekomisbruik van procesrecht of misschien 2007/265 m.nt. P. J. van der Korst) wordt men. wel van beide. de exhibitieplicht geacht zich ook uit te strekken tot de bescheiden die zijn geEen slecht verzorgde reis naar Mekka bruikt bij de vervaardiging van due dilileidt tot een uitspraak (Rb. Haarlem 27 gence rapporten alsmede tot de corresjuni 2007, NJF 2007/370) over het bereik pondentie die ten aanzien daarvan is van gezag van gewijsde van een vonnis gevoerd. in eerste aanleg in de vrijwaringszaak,

11 juli 2008 j ADVOCATENBLAD : 4O1

waarin de waarborg tot een lager bedrag was veroordeeld dan dat de gewaarborgde na hoger beroep in de hoofdzaak uiteindelijk moest voldoen. Naar analogic met vaste rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het ontbreken van gezag van gewijsde wanneer niet inhoudelijk is beslist op materiele geschilpunten, wordt geoordeeld dat het onherroepelijk veroordelende vrijwarings vonnis niet in de weg staat aan het instellen van een vordering tegen de voormalige waarborg ter vergoeding van het meerdere, waartoe de gewaarborgde uiteindelijk in hoger beroep is veroordeeld. Aan een reconventioneel eindvonnis waarvan niet was geappelleerd, wordt door het Hof Amsterdam (29 maart 2007, JBPr2007/80 m.nt. H.W. Wiersma) gezag van gewijsde toegekend ten opzichte van een conventioneel eind-/deelvonnis dat eerder was gewezen en waarvan reeds voor het wijzen van het reconventionele eindvonnis was geappelleerd. Annotator Wiersma merkt hierbij op dat het hof iets te veel doet voorkomen alsof gezag van gewijsde, uiteraard na een beroep daarop, steeds het integrale vonnis betreft. Hij meent dat het arrest beter gemotiveerd zou zijn geweest wanneer daarin naar voren was gebracht welke rechtsbeslissingen in dat reconventionele eindvonnis gezag van gewijsde gekregen hadden.

2007, blijkt hoe verschillend rechters denken over de reikwijdte van het begrip 'incident' en over de mogelijkheden om voorafgaand aan een conclusie van antwoord een prealabel verweer bij wijze van incident op te werpen.

Ontslag en verval van instantie De vraag of oud dan wel nieuw procesrecht van toepassing is, maakt veel uit voor de mogelijkheid om verval van instantie te vragen c.q. tegen te houden. Naar oud recht (art. 279 e.v. Rv) werd na In JBPr (afl. i en 3 van 2007) vond dit ver- 3 jaar 'stilliggen' op verzoek van elke slagjaar een interessante en met veel jupartij direct verval van instantie uitgerisprudentie doorspekte discussie plaats sproken. Onder huidig recht (art. 251 Rv) tussen Wiersma en Stein over het onder- kan al na een jaar stilzitten verval van inscheid tussen incidentele verweren ener- stantie worden gevraagd, maar kan de zijds en processuele verweren (exceptief 'stilzitter' verval voorkomen door op de of principaal) anderzijds. Het belang van eerste roldatum voort te procederen (de dit onderscheid schuilt in de mogelijkwet kent nu dus een 'terme de grace'). heid voor de conclusie van antwoord in- Het arrest van de Hoge Raad van 2 nocidenten op te werpen of verweren te vember 2007 (RvdW 2007/943) leert dat, voeren. Wordt dit niet als 'incidenteel op basis van het overgangsrecht, het verweer' gekwalificeerd door de rechter, oude procesrecht van toepassing blijft dan kan het ingediende processtuk toch op zaken die voor i januari 2002 aanhanworden beschouwd als conclusie van gig zijn gemaakt totdat de instantie met antwoord en is de beurt van de gedaagde een eindvonnis of eindarrest is afgelodaarmee voorbij. Uit een viertal uitspra- pen. Een instantie kan lang duren, wanken, gepubliceerd in aflevering i van JBPr neer na cassatie de procedure wordt ver-

4-O2 ! ADVOCATENBIAD : 11 juli 2OO8

wezen naar het hof en daarna opnieuw cassatie wordt ingesteld. Wanneer voor i januari 2002 de 'eerste' cassatie was ingesteld, blijft oud procesrecht van toepassing, ook op de 'tweede cassatieprocedure (waarin dus na drie jaar stilzitten verval van instantie kon worden gevraagd en verkregen). Schorsing en hervatting De vorige kroniek besteedde (onder verwijzing naar NJ 2006/72) aandacht aan het feit dat de rechter er goed aan doet elke aanzegging tot schorsing, bijvoorbeeld vanwege de dood van een partij, te toetsen aan de daartoe in art. 225 Rv genoemde vereisten en eerst daarna te oordelen of de procedure door die aanzegging daadwerkelijk is geschorst. De aanzegging magbijvoorbeeld niet worden gedaan door iemand die niet de enige erfgenaam van de overleden partij is. De (rolrechter van de) Rechtbank Maastricht (23 augustus 2006, JBPr 2007/23 m. nt. K.Teuben) borduurt hierop voort. De rolrechter constateert dat het verzoek tot schorsing (wegens overlijden van een partij) niet aan alle eisen voldoet: niet blijkt wie precies dit verzoek indient. Het verzoek tot schorsing wordt afgewe-

zen en de procedure loopt dus gewoon door. De rolrechter geeft nog wel de voorzet dat een nieuw verzoek, dat wel aan alle vereisten voldoet, alsnog kan worden ingediend.

tot verval van instantie niet weersproken is, waarna vervallenverklaring van de instantie volgt. De Hoge Raad miskent hierbij dat, door het overlijden van de eiser en de daaropvolgende schorsing van de procedure, er niemand was die de vordering van Philips had kunnen weerspreken. Annotator Venhuizen legt nog uit dat Philips in een exploot (of akte) tot hervatting de erfgenamen had moeten oproepen tot voortprocederen. Zou de procedure ook nadien twaalf maanden hebben stilgelegen, dan had Philips met recht verval van instantie kunnen vragen.

tussenkomst van een derde de procedure meestal meer zal compliceren dan voeging, worden bij tussenkomst hogere eisen aan het - door art. 217 Rv vereiste belang van de derde gesteld (zie hiervoor ook JBPr 2007/4 onder Hoger beroep: vaIn een op grond van art. 225 lid i Rv geria, deel 2). In NJ 2003/313 is daartoe het schorste procedure (bijvoorbeeld na de criterium ontwikkeld dat sprake moet dood van een partij) kunnen de belangzijn van 'dreigende benadeling of verlies hebbenden die de procedure geschorst van een aan haar toekomend recht', voor hadden, de procedure hervatten. Ook de het behoud waarvan tussenkomst in de wederpartij van de 'weggevallen' partij (hoofd)procedure nodig is. De Rechtkan actie ondernemen om de procedure bank Rotterdam past dit criterium toe te hervatten (art. 227 Rv). Zonder dit en wijst daarom de incidentele vordesoort hervattingsinitiatieven leidt de gering tot tussenkomst van Aegon af (18 schorste procedure een slapend bestaan. juli 2007, JBPr 2007/89 m.nt. M.O.J. de De belanghebbenden van de 'weggevalVoeging en tussenkomst Folter). Aegon was in vrijwaring gedaglen' partij zijn in dat geval niet aan zet. Voeging van procedures kan op grond vaard met het oog op de (Rotterdamse) Volgens annotator Venhuizen lijkt de van art. 222 Rv worden gevorderd wanhoofdzaak waarin zij wilde tussenkoHoge Raad in zijn arrest van 22 Septemneer deze zaken voor dezelfde rechter en men. Bovendien was zij door dezelfde eiber 2006 (RvdW 2006/882; JBPr 2007/5 over hetzelfde onderwerp tegelijk aanser gedagvaard in een procedure bij een m.nt. Venhuizen) dit laatste te zijn verhangig zijn. 'Tegelijk aanhangig' wordt andere rechtbank (Leeuwarden). Toch geten. Nadat de eiser in een cassatieprodoor het Amsterdamse hof (21 december ontbeert Aegon het voor tussenkomst cedure is overleden (na indiening van 2006, JBPr 2007/68 m.nt. M.O.J. de Folvereiste belang, orndat Aegon zowel in processtukken, maar voor de conclusie ter) uitgelegd als: ter rolle ingeschreven. de (Rotterdamse) vrijwaringsprocedure van de A-G) wordt de procedure geDe incidentele vordering tot voeging van als in de andere (Leeuwardense) proceschorst. Nadien worden geen aanzeggin- een lopende procedure met een nog niet dure verweer kan voeren. Annotator De gen tot voortzetting gedaan door (in ter rolle ingeschreven zaak strandt om Folter wijst er nog op dat Aegon beter casu) de erfgenamen of door de wederdie reden. haar positie van gedaagde in de (Rotterpartij. De wederpartij (Philips) heeft na damse) vrijwaringsprocedure had kuntwee jaar stilte de Hoge Raad per brief Een derde kan zich scharen aan de zijde nen benutten, nu zij zich op grond van verzocht de zaak weer op de rol te plaatvan een partij, ter ondersteuning van art. 214 Rv eenvoudig mag voegen in de sen, waarna bij akte verval van instantie diens eis of verweer (voeging), of een ei(Rotterdamse) hoofdzaak; het (afgewe(ex art. 251 Rv) is verzocht. De Hoge Raad gen vordering tegen beide partijen inzen) incident tot tussenkomst had zij constateert vervolgens dat de vordering stellen (tussenkomst) (art. 217 Rv). Nu zich dus kunnen besparen.

11 juli 2008 JADVOCATENBIAD: 4O3


', t

/

' -, '' »',

•, *", x

'

"

» I,"

' ' ( S, 5 ,'/' / ' ' '-,'*',' l•

/

'?, t

\'<

'&>• J/^«*.t,... / > , / / ' - • > ;• '<

^

,OeeiV

'*

'

?>

Henrietta Bast, Robert Hendrikse, Leonie Rammeloo, Sylvia Zum Vorde Sive Vording2

Bij betekening op grond van het Haags Betekeningsverdrag 1965 zal de beslissing op het verzoek tot verstekverlening moeten worden aangehouden totdat er bewijsstukken voorhanden zijn van rechtsgeldige betekening in het verdragsland. Desondanks kan - blijkens het laatste lid van art. 15 van dit verdrag - de rechter in spoedeisende gevallen voorlopige of conservatoire maatregelen nemen. In HRi4 december 2007 (NJ 2008/13) is beslist dat op grond van deze uitzonderingsbepaling de voorzieningenrechter in kort geding in spoedeisende gevallen verstek kan verlenen tegen een in het buitenland woonachtige gedaagde, zonder dat hoeft te blijken dat aan de voorwaarden van art. 15 van dit verdrag is voldaan. Daaraan verbindt de Hoge Raad wel de voorwaarde dat er voldoende mate van zekerheid bestaat dat de gedaagde - met het oog op het voeren van verweer - tijdig van de zitting op de hoogte was. Het spoedeisend belang van de hoofdvordering kan zich - om proceseconoDcze kroniek bevat een selectie van uitspraken die in 2007 zijn gewezen en van oudere uitspraken die in 2007 zijn gcpubliccerd en niet in de kroniek van vorig jaar zijn vermeld. Daarnaast is er een overzicht opgenomen van relevante in 2007 in werking getreden wet- en regelgeving op BPR-gebied alsmede van relevante boeken op dat gebied, die in 2007 zijn verschenen. In deze kroniek worden specifieke onrwikkelingen in de wijze van procederen in cassatie buiten beschouwing gelaten. Verwijzing naar de RvdW is achterwege gebleven indien de desbetreffende uitspraak tevens in de NJ is gepubliceerd. Allen werkzaam bij Van Doornc in Amsterdam.

Buitengerechtelijke kosten

mische redenen - mede uitstrekken tot nauw verwante nevenvorderingen, zoals buitengerechtelijke incassokosten, indien die nevenvordering niet of onvoldoende wordt betwist en de hoofdvordering voldoende spoedeisend is, aldus HR 15 juni 2007 (NJ 2008/153 m.nt. H.J. Snijders). In hoger beroep van een kortgedingvonnis is niet beslissend of in eerste aanleg een spoedeisend belang bij de ingestelde vordering bestond, maar of in appel nog een spoedeisend belang bij de gevorderde voorlopige voorzieningen bestaat. Dit is een kwestie van openbare orde die, zo nodig buiten de grieven om door de appelrechter dient te worden beoordeeld (Hof Leeuwarden 19 april 2006, NJF 2007/290). In HR i juni 2007 (NJ 2007/309) is nog eens bevestigd dat de rechter in kort geding niet gebonden is aan de regels van het bewijsrecht.

In zijn arrest van 31 augustus 2007 verwijt het Hof's-Gravenhage (NJF 2007/437) een partij met een rechtsbijstandverzekering dat deze niet gesteld had dat de door hem gevorderde buitengerechtelijke kosten voor zijn rekening (en dus niet van de rechtsbijstandverzekering) waren gekomen. Dit staat haaks op de inhoud van het rapport Voor-werk II, waarin er sub 16 nu juist van uit wordt gegaan dat de vraag of de buitengerechtelijke kosten van de schuldeiser al dan niet (uiteindelijk) door diens rechtsbijstandverzekering worden gedragen, buiten beschouwing dient te blijven. Het betreft immers vermogensschade aan de zijde van de schuldeiser, zij het dat deze door een verzekering is gedekt. InJA 2007/133 (Rb. Zutphen 24 januari 2007) stelde eiser onder verwijzing naar deze passage uit het rapport Voor-werk II dat de verzekeringskwestie buiten beschouwing diende te blijven. De rechtbank volgt eiser echter niet in dat betoog en overweegt dat Voor-werk II niet is geschreven met het oog op buitengerechtelijke kosten in het kader van de afwikkeling van letselschadezaken. Dit kan echter niet worden teruggevonden in de tekst van het rapport zelf. Andere rechters hebben dan ook minder problemen met het toepassen van het rapport Voor-werk II in letselschadezaken (zie bij v. Rb. Arnhem 5 September 2007, LJN 663674). HR 21 September 2007 (RvdW 2007/789, VR 2008/29,JA 2007/175 m.nt. J. Wildeboer) heeft betrekking op de vraag welke gevolgen de 'eigen schuld' van de benadeelde aan de door hem initieel geleden schade heeft voor de vergoedbaarheid van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad oordeelt dat wanneer

8 augUStUS 2008! ADVOCATENB1AD j

439

(k ftcVstef, 'ik.

een schadevergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW wordt verminderd, ook de verplichting om buitengerechtelijke kosten te vergoeden in beginsel in dezelfde mate wordt verminderd. Wel kan de billijkheidscorrectie van het slot van art. 6:101 BW meebrengen dat de verplichting om die kosten te vergoeden niet, of niet in gelijke mate als de primaire schadevergoedingsplicht, wordt verminderd.

hkr raw«< 5 jt^tecfd

s cn>V. wet 2t

Bedongen buitengerechtelijke kosten zijn niet onderworpen aan de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 lid 2 BW (vgl. NJ 2006/201). In NJF 2007/254 (Rb. Amsterdam 14 maart 2007) laat de rechtbank zich niet op andere gedachten brengen. Ondanks dat eisers in NJF 2007/100 (Vzngr. Rb. Groningen 12 januari 2007) hun vordering niet zien toegewezen, wordt gedaagde toch in de kosten veroordeeld nu deze door - kort gezegd - betere communicatie het kort geding had kunnen voorkomen.

Daarin merkt hij op dat er slechts ruimte is voor een volledige vergoeding van de proceskosten in niet-IE-zaken indien er sprake is van misbruik van procesrecht, waarbij voldaan is aan de vereisten van een onrechtmatige daad. Dit Maastrichtse vonnis vormt daarmee een dissonant nu de rechtbank een volledige kostenvergoeding niet koppelt aan de onrechtmatigheid van het processuele handelen, maar aan de ernst van de onrechtmatige daad in het onderliggende geschil. In de visie van de rechtbank levert het doen van valse aangifte van diefstal een onrechtmatige daad 'van een dergelijk kaliber' op dat eiseres terecht vergoeding van haar integrale proceskosten vordert.

Nakosten

In de zaak die leidde tot NJF 2007/388 (Hof Amsterdam 17 juli 2007) had de Teneinde een beroep te kunnen doen kantonrechter een verzoek ex art. 237 op gedeeltelijke indebetstelling van het lid 4 Rv voor een bevelschrift voor de vast recht, dient de toevoeging tijdig te nakosten afgewezen. Dit had deze - geworden overgelegd (art. 17 lid i WTBZ). let op het bepaalde in art. 279 lid i Rv In NJF 2007/104 (Hof Amsterdam 28 enkel mogen doen nadat daartoe een September 2006) was dit niet gebeurd mondelinge behandeling was bepaald. Art. 245 Rv voorziet in de mogelijkheid vanwege vakantie van de advocaat van In verband met schending van het beginproceskosten ten laste van een derde te verzoekers. Dit komt natuurlijk voor sel van hoor en wederhoor acht het hof brengen, indien een partij niet blijkt te risico van verzoekers, zodat het verzet zich ondanks het appelverbod uit de bestaan of niet rechtsgeldig is verschetegen de beslissing van de griffier om laatste volzin van art. 237 lid 4 Rv - toch volledig griffierecht te heffen ongegrond nen, doordat een daartoe niet-bevoegde bevoegd en overweegt zij dat art. 237 lid voor deze is opgetreden of tot het voeren wordt verklaard. 4 Rv geen onderscheid maakt tussen kanvan het geding opdracht heeft gegeven. tonzaken en procureurszaken. G. J. Knijp In een dergelijk geval kan de procureur/ In NJF 2007/552 (Rb. Rotterdam 27 juni merkt in Executief 9-2007 (p. no e.v.) op gemachtigde of de onbevoegde op2007) had de griffier een vennootschap dat deze uitspraak duidelijk maakt dat er drachtgever in de kosten worden verooronder firma bij de berekening van het met betrekking tot nakosten geen sprake deeld. Dit is aan de orde in NJF 2007/446 verschuldigde vast recht - volgens vast kan zijn van een benadering die voor (Rb. Rotterdam 9 mei 2007). In deze zaak beleid - gelijkgesteld met een rechtsperprocureurszaken fundamenteel anders beschikt de rechtbank niet over gegesoon. In verzet oordeelt de rechtbank (gunstiger) is dan voor kantonzaken. vens van de onbevoegde opdrachtgevers, echter dat bij een vennootschap onder Wat volgens hem node wordt gemist, is zodat zij om die reden het voornemen firma als de onderhavige, waarvan de een forfaitair tarief voor de nakosten in uitspreekt om (dan maar) de procureur enige vennoten echtelieden zijn, het kantonzaken (zie ook J.M. Wisseborn in in de kosten te veroordelen. voor natuurlijke personen geldende Advocatenblad 20 maart 2007, p. 170 e.v.). lagere - vast recht meer gerechtvaardigd Bij het ontbreken daarvan begroot het De mogelijkheid om op grond van is. hof in deze zaak de nakosten op de helft Handhavingsrichtlijn 2004/48/EG in van het tarief voor het (gewone) salaris in zaken op het gebied van de intellectuele Proceskosten kantonzaken met een dergelijk belang. eigendom een vergoeding van de volleEen proceskostenveroordeling behoeft dige proceskosten te verkrijgen is sinds i niet te worden gevorderd, doch wordt mei 2007 in art. loigh Rv terug te vinden zonodig ambtshalve gegeven (vgl. NJ (zie meer uitgebreid M. Driessen, in: BIE 1987/380). In JBPr 2007/38 (m.nt. H.F. 15 juni 2007, nr. 6, p. 343-350). Een volvan Rijswijk) was dit nagelaten, maar Ouders en kinderen het Hof Amsterdam (6 juli 2006) doet dit ledige proceskostenveroordeling buiten Kinderen worden ooit meerderjarig. het gebied van de intellectuele eigenalsnog in een nadere beslissing. Worden ze dit tijdens de procedure maar dom is maar zelden aan de orde. Zie ook voordat ze in appel/cassatie worden G. van Rijssen in zijn annotatie bij Rb. gedagvaard, dan is de uitbrenger van Maastricht 7 maart 2007 (JBPr 2007/54).

Vast recht

44O

IADVOCATENBLADI 8 aUgUStUS 2OO8

-,jl

dat exploot natuurlijk in zijn of haar vordering tegen de wettelijk vertegenwoordiger q.q. niet-ontvankelijk (zo ook HR 9 februari 2007, RvdW 2007/192). lets anders is het wanneer de ouders van het - inmiddels meerderjarige - kind dagvaarden. Het kind kan dan gedurende de procedure alsnog volmacht geven en proceshandelingen bekrachtigen (HR 19 januari 2007, NJ 2007/450 m.nt. H. J. Snijders).

-*•"'-

Verkeerde partij Soms gaat het (net) goed: eiser tot cassatie wijzigt tijdens de cassatietermijn haar statutaire naam. De oude naam wordt overgenomen door een concerngenoot. Alhoewel met de oude naam strikt genomen cassatie is ingesteld door een verkeerde vennootschap, volgt geen niet-ontvankelijkheid, omdat gesteld noch gebleken is dat verweerster in cassatie in redelijkheid kon menen dat een andere rechtspersoon was bedoeld (HR 22 juni 2007, NJ 2007/343, JBPr 2007/64 niet-ontvankelijk verklaard in haar vorm.nt. K. Teuben). Een ander voorbeeld deringen. van deze 'deformalisering' van civiel procesrecht blijkt uit HR 14 december 2007 Een vergissing in de partijaanduiding (NJ 2008/10, met lezenswaardige conclu- van de partij voor wie het exploot sie van A-G E.M. Wesseling-van Gent en bedoeld is, kan er toe leiden dat een noot van H. B. Krans in AA 2008/26). Een procedure wordt gevoerd tegen een 'vertot een concern behorende groepsmaatkeerde' partij. Deze vergissing leent zich schappij verloor een procedure in eerste niet voor herstel door middel van een aanleg en de holding stelde appel in. De 'herstelexploot' aan de bedoelde gedaagHoge Raad passeert - na toepassing van • de (Hof Amsterdam 29 maart 2007, JBPr de wilsvertrouwensleer bij de uitleg van 2007/69 m.nt. R.L.M. van Opstal). Zie het exploot en (tijdige) rectificatie van de over dit onderwerp ook de bijdrage van onjuiste partijaanduiding bij akte - het J. P. Heering in Advocatenblad 21 december ontvankelijkheidsverweer. 2007, p. 790-793Het gaat echter (nog) steeds va(a)k(er) fout: een woonstichting vorderde in kort geding - met succes - ontruiming van woonruimte. In appel verweerde de stichting zich primair met een beroep op niet-ontvankelijkheid omdat zij (reeds ten tijde van de inleidende dagvaarding) onder die statutaire naam niet meer bestond. Het Hof Amsterdam zet in haar arrest van 29 mei 2007 (NJF 2007/325) uiteen wat de belangen van de ontvanger van een exploot zijn bij een juiste aanduiding van de eisende partij met haar statutaire naam en niet de daarvan afwijkende handelsnaam: de naam als bedoeld in art. 45 lid 2 aanhef en onder b is in geval van een rechtspersoon de statutaire naam. De stichting wordt alsnog

Appellabiliteit Nadat een comparitie op verzoek van de eisende partij al een keer was uitgesteld, wees de kantonrechter in HR 16 maart 2007 (NJ 2007/637 m.nt. H. J. Snijders, JBPr 2007/58 m.nt. F.J.H. Hovens) een volgend verzoek om uitstel af. De comparitie ging dus gewoon door en de kantonrechter wees vervolgens de vordering af, omdat er van de zijde van de eisende partij niemand was verschenen en het door gedaagde gevoerde verweer onbesproken was gebleven. Het hof overwoog dat tegen het vonnis van de kantonrechter ingevolge art. 332 lid i Rv

geen hoger beroep openstond maar wel cassatie op de voet van art. 80 RO, zodat er geen grond was voor doorbreking van de appelgrens van art. 332 lid i Rv. De Hoge Raad onderschrijft dat, maar vindt de cassatiegronden van art. So RO wel te beperkt nu deze niet zien op fundamentele rechtsbeginselen die gelden voor de behandeling van een zaak. Daarom breidt de Hoge Raad in dit arrest de cassatiegronden van art. 80 RO daarmee uit. Dit betekent dat niet-appellabele vonnissen van kantonrechters voortaan ook in cassatie kunnen worden getoetst op een eventuele schending van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet kan worden gesproken. Hovens merkt in zijn noot bij dit arrest in de JBPr op dat de Hoge Raad hier een lacune in de rechtsbescherming heeft gedicht, maar dat de Hoge Raad beter de doorbrekingsjurisprudentie kan toepassen op zaken die beneden de appelgrens blijven. Dat voorkomt een extra tussenstop bij de cassatierechter. In een niet-appellabele Antilliaanse ontbindingszaak was aan de orde of de incidenteel appellant zijnerzijds ook een doorbrekingsgrond dient te stellen indien in het principale appel al een doorbrekingsgrond is aangevoerd (zie HR 21 September 2007, RvdW 2007/787). Deze

8 aUgUStUS 2008 j ADVOCATENBIAD : 441

vraag is volgens A-G Wesseling-Van Gent tot aan deze uitspraak nog niet eerder aan de Hoge Raad voorgelegd en zij meent dat - gelet op de in de rechtspraak ontwikkelde verzelfstandigde rol van het incidenteel appel - het hof ten onrechte de eis had gesteld dat de incidenteel appellant eveneens een doorbrekingsgrond had dienen te stellen. A-G Wesseling-Van Gent gebruikt de volgende beeldspraak: door een ontvankelijk beroepschrift in te dienen vanwege het stellen van een doorbrekingsgrond, heeft appellant de - vanwege het appelverbod in principe gesloten - deur op een kier gezet en kan de incidenteel appellant door deze kier mee naar binnen. De Hoge Raad oordeelt - om in deze beeldspraak te blijven - dat incidenteel appellant alleen door die deur mee naar binnen kan, indien deze is opengezet doordat de appel echter een of meer in het principaal gestelde doorbrekingsgronden aanwezig acht en overgaat tot behandeling van de zaak zelf. Appeltermijn In verband met de rechtszekerheid wordt aan beroepstermijnen strikt de hand gehouden. Wel kunnen deze verlengd worden als door een fout van de rechter of de griffie een partij niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter uitspraak heeft gedaan (vgl. NJ 2005/465). In NJF 2007/365 (Hof's-Gravenhage 9 mei 2007) was er in eerste aanleg door de griffie een dubbele fout gemaakt: de beschikking werd pas zes maanden na de uitspraak aan de rechthebbende verzonden en door de griffie is vervolgens abusievelijk met de advocaat van de rechthebbende gesproken over een (nieuwe) appeltermijn van drie maanden in plaats van een herstel termijn van veertien dagen, zoals NJ 2005/465 voorschrijft. De advocaat ging af op deze onjuiste mededeling van de griffie en stelde dus niet binnen de herstel termijn van veertien dagen appel in. Het hof overweegt dat op grond van vaste jurisprudentie geen rechten kunnen worden ontleend aan de onjuiste mededeling van de griffier aan het adres van de advocaat en oordeelt dan ook tot niet-ontvankelijkheid.

442 IABVOCATENB1AU i 8 augUStUS 2OO8

#*•

In HR 14 december 2007 (NJ 2008/7) was niet tijdig beroep tegen een op de voet van art. 31 Rv herstelde beslissing ingesteld. Nu verzoekster in cassatie in deze zaak niet wist van een verzoek tot het geven van een herstelbeschikking (zij was namelijk ondanks het bepaalde in art. 31 lid i Rv niet op dat verzoek gehoord) en de herstelbeschikking pas na afloop van de beroepstermijn aan haar was toegestuurd, komt de Hoge Raad haar in deze zaak te hulp door - evenals in NJ 2005/465 - de beroepstermijn te verlengen met veertien dagen na de dag dat de herstelbeschikking is afgegeven. Tussentijds appel Aangenomen wordt dat een verzoek om na vonniswijzing alsnog tussentijds appel open te stellen ook bij brief kan worden gedaan (vgl. noot van W.D.H. Asser bij NJ 2005/511). Dat vindt de Rechtbank Rotterdam (21 maart 2007) in NJF 2007/245 in ieder geval wel zo praktisch. De reactie van de wederpartij kan dan ook bij brief plaatsvinden,

waarna de rechtbank vervolgens de beslissing ook in een brief aan partijen kan meedelen. De aanhangige procedure wordt zo door het verzoek niet onnodig vertraagd. Grieven In HR 22 juni 2007 (NJ 2007/344, VR 2008/28, JBPr 2008/3 m.nt. B.T.M. van der Wiel) wordt geoordeeld dat het hof terecht het door appellant bij pleidooi voor het eerst gedane beroep op een buitengerechtelijke vernietiging van een exoneratiebeding als een nieuwe grief heeft beschouwd nu dit beroep ertoe strekte dat reeds op deze grond het vonnis van de rechtbank zou worden vernietigd. Nu de wederpartij tijdens pleidooi niet ondubbelzinnig had goedgevonden dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd zou worden betrokken, heeft het hof deze nieuwe grief terecht buiten beschouwing gelaten. Het verloop van het processuele debat in hoger beroep kan partijen aanleiding geven hun stellingen in appel ver-

der te ontwikkelen en te preciseren. Niet 'alleen gei'ntimeerde, maar ook appellant heeft die vrijheid. Volgens HR 23 maart zoo?(NJ 2007/333JOR 2007/122,JBPr 2008/2 m.nt. B.T. M. van der Wiel onder JBPf 2008/3) geldt daarbij voor appellant .(aatuurlijk) wel de eis dat deze daarbij binnen de door de grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd dient te blijven.

Devolutieve werking hoger beroep De devolutieve werking van het hoger beroep brengt (onder meer) mee dat de appelrechter bij gegrondbevinding van het hoger beroep opnieuw heeft te beslissen over de in eerste aanleg berechte vordering, dus - ook zonder incidenteel appel - of buiten behandeling gebleven of verworpen verweren alsnog of opnieuw onderzocht moet worden. In HRso november 2007 (RvdW 2007/1044) wordt nog eens bevestigd dat de omstandigheid dat de keuze van gei'ntimeerde om in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel appel onder de aandacht van het hof te brengen, er niet toe kan leiden dat verwerping van die verweren - en dientengevolge de verwerping van het incidentele appel - deze partij op een kostenveroordeling komt te staan. Het gaat dan immers om punten die het hof hoe dan ook moest onderzoeken in verband met de devolutieve werking van het appel. Een te laat ingediende memorie van grieven leidt er in HR 23 februari 2007 (NJ 2007/133) nog niet toe dat het hof geen acht mocht slaan op tijdens plei-

dooi door appellant gedane verbeteringen en aanvullingen van in eerste aanleg aangevoerde stellingen en weren.

Berusting Eerder besliste de Hoge Raad dat de rechter in geval van berusting de nietontvankelijkheid ambtshalve moet uitspreken (vgl. NJ 1920/41, NJ 1956/399). In HR 8 juni 2007 (NJ 2008/142 m.nt. H. J. Snijders) gaat hij op dit punt om. Mede in aanmerking genomen dat berusting plaatsvindt tussen degenen die partij zijn bij de uitspraak waarin wordt berust en binnen het domein waarin partijen vrij zijn hun onderlinge rechtsbetrekkingen (en de grenzen van de rechtsstrijd dienaangaande) te bepalen, oordeelt de Hoge Raad nu dat de rechter de niet-ontvankelijkheid van het beroep op grond van berusting slechts kan uitspreken indien de verwerende partij in beroep een daartoe strekkend verweer heeft gevoerd. De goede procesorde brengt volgens hem wel mee dat dit verweer zo spoedig mogelijk in de procedure moet worden gevoerd, dus in het eerste processtuk van de verweerder. H.B. Krans merkt in zijn annotatie bij dit arrest in ArsAequi(AA 56,2007/29) op dat de Hoge Raad niet met zoveel woorden aangeeft wat rechtens is als niet in het eerste processtuk een beroep op berusting wordt gedaan, maar dat verval van het recht om op berusting een beroep te doen voor de hand ligt.

Varia Het hangt van de in appel voorgelegde vraag af of beoordeling 'ex tune' of'ex nunc', dan wel allebei, aangewezen is.

Bij gebreke van aanwijzingen die tot een beperkte toetsing ('ex tune') aanleiding moeten geven, zal de rechter in beginsel alle hem ter kennis gebrachte omstandigheden in zijn beoordeling dienen te betrekken, ook voor zover die zich niet in een eerder stadium hebben voorgedaan. Dat is in kort geding niet anders, aldus HR 16 februari 2007 (NJ 2007/117). In NJF 2007/143 komt het Hof Arnhem (21 november 2006) terug op een verleende akte van niet-dienen. Dit omdat in de brief met de aanzegging van akte nietdienen niet expliciet stond vermeld dat het om partij-peremptoir ging, zodat het begrijpelijk was dat de wederpartij deze brief niet als partij-peremptoirstelling heeft aangemerkt. Het is in beginsel mogelijk dat een derde zich voor het eerst mengt in een procedure in hoger beroep. In 'spoedappel' van een kortgedingvonnis mag dat dus ook. Als het maar niet te zeer vertraagt. Om die reden wordt het de tussenkomende partij in Hof Amsterdam 8 maart 2007 (JBPr 2007/47, m.nt. M.O.J. de Folter) wel toegestaan om met eigen argumenten de vordering van de oorspronkelijke eiser te bestrijden, maar wordt het instellen van een eigen vordering wegens het vertragende effect daarvan niet toegestaan. Op 19 juni 2007 oordeelt zowel het Hof Arnhem (NJF 2007/364) als het Hof 's-Hertogenbosch (NJF 2008/17) dat niet

8 augUStUS 2OO8 j ADVOCATENBIAD j

443

voor het eerst in hoger beroep een derde in vrij waring kan worden opgeroepen. Zo ook het Hof's-Hertogenbosch (22 mei 2007) in NJF 2008/112. Aan het einde van het verslagjaar oordeelt de Hoge Raad in gelijke zin (HR 14 december 2007, NJ 2008/9). Weliswaar wordt in art. 353 lid i Rv de oproeping in vrijwaring niet vermeld onder de uitzonderingen op de hoofdregel dat in hoger beroep de tweede titel van Boek i van Rv van overeenkomstige toepassing is, maar de Hoge Raad gaat ervan uit dat dit berust op een vergissing van de wetgever. Vrijwaring in hoger beroep is wel mogelijk nadat reeds in eerste aanleg een vrijwaringsincident heeft plaatsgevonden (zie Hof Arnhem 21 november 2006, JBPr 2007/48 m.nt. M.O.J. de Folter). Is bij meerdere gedaagden ten minste een gedaagde verschenen, dan geldt de procedure als te zijn gevoerd op tegenspraak en dient het tussen partijen gewezen vonnis als een vonnis op tegenspraak te worden aangemerkt, zodat daartegen geen verzet openstaat maar alleen hoger beroep. Dit 'op tegenspraak'karakter van het geding verandert niet indien, zoals in Hof's-Hertogenbosch 25 September 2007 (NJF 2007/508, JBPr 2008/22 m.nt. T.R.B. de Greve), de verschenen gedaagden een regeling met eiser treffen en de procedure wat hen betreft wordt doorgehaald.

Volgens het Hof's-Gravenhage (18 oktober 2007) in NJF 2007/549 moet in het algemeen worden aangenomen dat uit het overhandigen van een verstekvonnis aan een advocaat en het daaraan verbonden verzoek omjuridischebijstand,de bekendheid als bedoeld in het tweede lid van art. 143 Rv noodzakelijk voortvloeit. In dezelfde zin: Vzngr. Rb. Rotterdam 30 augustus 2006 (NJF 2007/56). Een faxbericht aan een advocaat met daarin het verzoek om een oordeel over het vonnis en eventueel noodzakelijke acties te ondernemen, is ook een daad van bekendheid (zie Hof's-Hertogenbosch 11 September 2007, NJF 2008/113).

444

\

^ tat z*. van

Li-

Het instellen van verzet heeft geen schorsende werking indien het verstekvonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (art. 145 Rv). In Prg. 2007/172 (Vzngr. Rb. Groningen 14 September 2007) wordt ruimte gezien om in kort geding toch het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde verstekvonnis te schorsen, indien het niet-verschijnen van gedaagde in de verstekzaak niet, of niet ten voile, aan die partij kan worden toegerekend. Een in een kantonzaak bij verstek veroordeelde gedaagde verzoekt de rechtbank in een faxbericht om in verzet te mogen komen. Na een brief van de rechtbank dat dit niet de aangewezen route is, wordt alsnog bij exploot verzet ingesteld. Dat gebeurde echter te laat, zodat niet-ontvankelijkheid volgde. In appel bekrachtigt het Hof's-Gravenhage (2 augustus 2007, NJF 2007/436) en oordeelt dat er geen sprake is van een situatie als bedoeld in art. 69 Rv (verkeerd procesinleidend stuk; wisselbepaling) nu het faxbericht niet voldoet aan de eisen die volgens art. 278 Rv aan een verzoekschrift worden gesteld.

! ADVOCATENBIAD I 8 augUStUS 2OO8

^"^rrrrT"";^

De aard van een beschikking kan zich ertegen verzetten dat daartegen een verzoek tot herroeping wordt ingediend (art. 390 Rv). Het Hof Leeuwarden (25 juli 2007) oordeelt in NJF 2007/463 dat een verzoek tot herroeping van een alimentatiebeschikking niet-ontvankelijk is nu van dergelijke beschikkingen steeds wijziging kan worden verzocht ei dus ook wanneer de alimentatiebeschik king tot stand is gekomen door bedrog in de procedure, het achterhouden van gegevens van beslissende aard en/of doc valse stukken.

Wanneer een schadestaatprocedure volj op een procedure waarin de grondslag van de aansprakelijkheid voor schade is vastgesteld, zijn partijen in de schadestaatprocedure gebonden aan defini-

tieve beslissingen van de rechter in die voorafgaande procedure, ook wanneer daarin definitief is beslist op verweren die de omvang van de schade kunnen verminderen (zoals causaliteits-, schadeof eigen schuld verweren), zo volgt uitNJ 1997/230 en NJ 2003/256. Bijzonder aan de uitspraak van de Hoge Raad van 24 november 2006 (NJ 2007/539 m.nt. H. J. Snijders, JBPr 2007/34 m.nt. K. Teuben) is dat de Hoge Raad de beslissing van de rechter in de procedure ter vaststelling van de aansprakelijkheid casseert (omdat het hof het beroep van de gedaagde op eigen schuld van de eiser had verworpen op een niet door gedaagde aangevoerde grondslag), maar de vernietiging van de beslissing op het punt van de eigen schuld toch niet tot vernietiging van de gehele uitspraak leidt. Zonder het oordeel over de eigen schuld kan de vaststelling van de aansprakelijkheidsgrondslag namelijk in stand blijven. Het eigen schuldverweer kan vervolgens in de schadestaatprocedure (opnieuw) behandeld worden; door de vernietiging van uitsluitend het eerdere oordeel over de eigen schuld komt aan dat oordeel geen bindende kracht toe in de schadestaatprocedure.

meteen hoger beroep instelt. De winnende partij kan dan in appel een incident op de voet van art. 234 Rv opwerpen of de kortgedingrechter vragen in te grijpen. Voor dat laatste voelt de voorzieningrechter Zutphen in NJF 2007/200 (25 januari 2007) in ieder geval niets. Zij overweegt in deze ontruimingszaak dat er alleen ruimte is voor ingrijpen in kort geding als er sprake is van een omissie of van nieuwe omstandigheden waarmee de bodemrechter geen rekening heeft kunnen houden. Dat was hier niet aan de orde, zodat de teleurgestelde eiseres het in appel ingestelde incident, waarop ongeveer anderhalve maand later zou worden beslist, maar moest afwachten. Behulpzamer is de Haagse kortgedingrechter in NJF 2007/521 (16 oktober 2007). Ook in die zaak had de kantonrechter zijn ontruimingsvonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In dit geval om de overlast veroorzakende gedaagde enig respijt te gunnen. Deze bleef echter overlast veroorzaken. Onder die omstandigheden kon, volgens de voorzieningenrechter, niet van de verhuurder worden gevergd de uitspraak in hoger beroep af te wachten.

de mogelijkheid van verbetering van de kennelijke fout rekening kunnen houden. Dit ligt anders bij een nadere uitspraak op de voet van art. 32 Rv. Dan heeft de rechter nu juist verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of verzochte. In dat geval wordt de appeltermijn berekend vanaf de dag dat de aanvulling is uitgesproken. Uit HR 13 juli 2007 (NJ 2008/154 m.nt. H. J. Snijders, JBPr 2007/76 m.nt. I. P. M. van den Nieuwendijk) blijkt dat het - met het oog op het bepalen van de appeltermijn - zaak is om zelf goed te kijken of het om een verbetering van een kennelijke fout dan wel om een aanvulling gaat. In Hof's-Hertogenbosch 4 juli 2006 (JBPr 2007/14 m.nt. J.W. Westenberg) wordt er tevergeefs bezwaar tegen gemaakt dat het vonnis niet in het openbaar is uitgesproken, terwijl dit wel in het dictum staat vermeld.

HR4 mei 2007 (NJ 2008/140 m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2008/141, JBPr 2007/60 m.nt. J.J. Dammingh) benadrukt nog eens dat advocaten die procederen over registergoederen er alert op moeten zijn dat het instellen van een rechtsmiddel Een bij verstek gewezen vonnis wordt tegen een uitspraak, waarvan de rechter De poging om in een schadestaatpronog weleens - op de voet van art. 233 lid heeft bepaald dat zij in de plaats treedt cedure een incident tot oproeping in 3 Rv - uitvoerbaar bij voorraad verklaard van een leveringsakte, op straffe van vrijwaring uit te lokken strandde bij de onder de voorwaarde dat door eiser niet-ontvankelijkheid moet worden Rechtbank 's-Hertogenbosch (10 januari zekerheid wordt gesteld tot een bedrag ingeschreven in het rechtsmiddelen2007, NJF 2007/512). Uit art. 6153 Rv volgt overeenkomende met de som van de register van art. 433 Rv (art. 3:301 lid 2 dat voor toepassing van de artikelen over toegewezen vordering. Dat was ook het BW). Zie in dit verband ook HR 4 mei vrijwaring de procedure ter vaststelling geval in een Haarlems verstekvonnis. 2007 (NJ 2008/141 m.nt. H. J. Snijders, van aansprakelijkheid en de schadestaat- Vervolgens rees de vraag of er op afdoen- JBPr 2007/61 m.nt. J.J. Dammingh), procedure niet als afzonderlijke gedinde wijze zekerheid was gesteld door het Hof Leeuwarden 18 oktober 2006 (NJF gen beschouwd worden. Nu vrijwaring toegewezen bedrag te storten op de der2007/61, JBPr 2007/17 m.nt. S.E. Bartels) op grond van art. 210 Rv voor alle weren dengeldrekening van een notaris waar en Rb. Amsterdam 28 november 2007 moet worden gevraagd moet dat gebeudeze gelden in depot zouden blijven tot (NJF 2008/80). ren aan het begin van de procedure ter in de verzetprocedure eindvonnis zou vaststelling van de aansprakelijkheid en zijn gewezen. Hof Amsterdam 12 april (dus) niet aan het begin van de schade2007 (NJF 2007/448, JOR 2007/311 m.nt. staatprocedure. E. Loesberg) beantwoordt deze vraag bevestigend. Op grond van art. 130 Rv is een eiswijziging, behoudens strijd met de goede Varia procesorde, mogelijk zolang geen eindIn het geval in een uitspraak van de rech- vonnis is gewezen. De Rechtbank RotUitvoerbaarheid bij voorraad ter een kennelijke fout blijkt te zitten terdam oordeelt in een ingewikkelde Als de rechter zijn vonnis - bewust of en de rechter verbetert deze vervolgens aansprakelijkheidszaak, na acht jaar door een slordigheid - niet uitvoerbaar op de voet van art. 31 Rv, dan is de datum procederen, dat een wijziging van de bij voorraad verklaart, staat de winnende van de oorspronkelijke beslissing bepaoorspronkelijke eis tot een concreet bepartij - voorlopig althans - met lege lend voor de appeltermijn daartegen. drag aan schadevergoeding in een vordehanden als de oplettende wederpartij Dan hebben beide partijen immers met ring tot schadevergoeding op te maken

8 aUgUStUS 2OO8: ADVOCATENBIAD j

445

\V.w'ilWf&l<,

, j

e :en

i I tssfc

In 2007 is de volgende (relevante) wetgeving in werking getreden.

bij staat, geen verlenging, maar juist verkorting van de procedure met zich meebrengt. Er is (derhalve) geen strijd met de goede procesorde; de eiswijziging wordt toegestaan (14 november 2007, NJF 2008/24).

In het verslagjaar werden de meeste wrakingsverzoeken (ex artt. 36-39 Rv) afgewezen, omdat de onpartijdigheid van de rechter (toch) niet in het geding was. In het oog springend zijn de volgende uitspraken: een man, die eerst de raadsheer die zijn zaak behandelde wraakte, daarna tegen de drie raadsheren van de wrakingskamer een klacht indiende en, na afwijzing daarvan, deze raadsheren wraakte, evenals de drie raadsheren in de wrakingskamer die op hun beurt die wraking beoordeelden, vond geen gehoorbij het Hof Leeuwarden (29 maart 2006, NJF 2007/416). Ook ongegrond was het wrakingsverzoek tegen de rechter die in een herroepingsprocedure moest oordelen over een eerder door hem zelf gegeven uitspraak (Rb. Haarlem 27 november 2006, NJF 2007/126). Verder is vermeldenswaard dat het middel van wraking niet kan worden ingezet om op te komen tegen het rouleerbeleid binnen een rechtbank (lees: het wisselen van de samenstelling van de meervoudige kamer in een lopende procedure), aldus Rb. Haarlem op 28 maart 2007 in de

44^ IADVOCATENBLAD: 8 aUgUStUS 2OO8

Chipshol/Schiphol-zaak (NJF 2007/329). In de Praktijkgids (2007, p. 733 e.v.) uit A.Q.C. Tak overigens stevige kritiek op dergelijk rouleerbeleid. Een wrakingsverzoek is succesvol wanneer het bijvoorbeeld gericht is tegen een rechter die weigert ter zitting zijn naam te geven, omdat rechtzoekenden moeten kunnen nagaan welke nevenfuncties de desbetreffende rechter heeft, aldus Rb. Rotterdam (19 december 2006, NJF 2007/91). Ook wraakbaar is de rechter die een zeer stellig oordeel in het incident velt, daarmee nauwelijks ruimte laat voor een andere uitkomst in de hoofdzaak en aldus blijk geeft van zijn vooringenomenheid of partijdigheid (Rb. 's-Gravenhage 12 februari 2007, JBPr 2007/72 met - kritische - noot H.W. Wiersma) en de rechter die een tweemaal ter zitting gedaan mondeling wrakingsverzoek van een van partijen negeert (Rb. Haarlem 20 februari 2007, NJF 2007/443). Art. 39 lid 4 Rv geeft de wrakingskamer de mogelijkheid te bepalen dat een volgend wrakingsverzoek niet in behandeling wordt genomen, zulks ter voorkoming van misbruik van het middel wraking. Zowel Rb. Rotterdam (31 mei 2007, NJF 2007/372) als het Hof Leeuwarden (in voornoemde uitspraak d.d. 29 maart 2006, nadat in totaal zeven rechters waren gewraakt) maakt van deze mogelijkheid gebruik.

Herschikkingfamiliezaken sector civiel en kanton Op i mei 2007 is de Wet van 22 november 2006 (Stb. 2006,589) in werking getreden. Daarmee is er een herschikking tot stand gebracht tussen de bevoegdheden van de rechtbank en kantonrechter in zaken van personen- en familierecht. Meer middelen om lE-rechten te handhaven Per i mei 2007 is als gevolg van de implementatie van Handhavingsrichtlijn 2OO4/48/EG een nieuwe titel 15 aan Rv toegevoegd (Stb. 2007,108). Een rechthebbende in lE-zaken kan naast verlof voor bewijsbeslag tevens verlof verkrijgen voor het laten opmaken van een beschrijving en het nemen van monsters (artt. loigb, loigc en loigd Rv). Voorts kan de voorzieningenrechter bij een dreigende inbreuk op lE-rechten een voorziening treffen zonder dat de vermeende inbreukmaker wordt gehoord (art. loige Rv). Derden kunnen worden gehoord over de herkomst van distributiekanalen van inbreukmakende goederen en diensten en kunnen gedwongen worden daarover documenten te overleggen (art. loigf Rv). Art. loigg Rv biedt daarnaast een relatief eenvoudige mogelijkheid voor schadeverhaal aan degene die is getroffen door een ten onrechte gevraagde voorlopige maatregel. De hiervoor al genoemde mogelijkheid om in dit soort zaken de werkelijk gemaakti proceskosten vergoed te krijgen is in art loigh Rv terug te vinden. Rechtspleging in pachtzaken In de op i September 2007 in werking getreden nieuwe artikelen loigj tot en met loigv staan thans bijzondere regels voor pachtzaken (Stb. 2.007,163).

De volgende landelijke regelingen zijn in 2007 gereedgekomen of geactualiseerd: Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbank sector civiel handel/voorzieningenrechtet (inwerkingtreding per i maart 2007); - Landelijk reglement voor de civiele rol bij de rechtbanken (vervangt per i maart 2007 het voordien geldende rolreglement); - Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie (inwerkingtreding per i januari 2008); - Landelijk procesreglement voor de civiele rol van de kantonsectoren (vervangt per i januari 2008 de voordien geldende Rolregeling kantonsectoren); - Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven (inwerkingtreding per i maart 2008); - Beslagsyllabus (aangepast in april en mei 2007; de laatste versie dateert van januari 2008); - Handleiding Tarieven in Burgerlijke zaken (aangepast in februari 2007; de laatste versie dateert van februari 2008).

-

-

-

-

-

-

In 2007 zijn de volgende (relevante) boeken verschenen: -

-

-

-

-

-

Apol, G.R. A., Belksma. W. A., Reijerkerk, L. J., Praktijkgids mediation zoo/, Alphen aan denRijn; Bijlsma, P.J.S.M., Het civieleproces, Deventer 2007; Boonekamp,RJ.B.,Schaick,A.C. van, Wesseling-van Gent, E.M., (onder redactie van) Wet en rechtspraak burgeiiijke rechtsvordering(indusiefEEX-verordening),'Deventer 2007; Ekelmans, J. DC exhibitieplicht in kort bestek: een korte leidraad bij het opstellen en beoordelen van vorderingen tot verstrekkingvan bescheiden op grond van art. 843(1 Rv, Zutphen 2007; Ernes, A. L. H., Gids voor het burgerlijk procesrecht, Den Haag 2007; Eshuis, R. J. J., Het recht in betere tijden: over dewerkingvaninten'entiesterversnellingvan civiele procedures, Den Haag 2007; Folter, M.O.J. de, Vrijwaring, Den Haag 2007; Freudenthal, M., Schets van het Europees civiel procesrech t: E uropees b u rgerlijk procesrech t voor de Nederlandse rechtspraktijk, Deventer 2007; Groot, G. de, Hoepen, M. A. van, Thunissen, F. H. A. M., De deskundiae in rechte,

-

-

verslag en inleidingen najaarsvergadering 2006 Nederlandse Vereniging voor Procesrecht (NVvP), Den Haag 2007; Harreman, M. M. L., Conseivatoirc beslagen tot afgifte en levering: een studie naar de werking enproblematiek van het730 Rv-beslag, mede in rechtshistorischperspectief,Dsn Haag 2007; Hartkamp, A.S., Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naarEuropees rechten naar Nederlands recht, Deventer 2007; Hartog Jager, W.H.B. den, (Echt)scheidingsprocesrecht, Den Haag 2007; Hendrikse, M.L., Jongbloed, A.W., Velden, J.H. van der, Hoeden, E. van der, Askvig, F., Wetzels, W.J.J., Martius, H.P.A.J., Margetson, N. H., Asser, W. D. H., Wiersma, H.W., Ekelmans, J., Hendrikse, R. G., Margetson, NJ., Gras, E., Hovens, F.J.H., Makkink, G.C., Ernes, A.L.H., Molenberg, L. J. H., Rinkes, J. G. J., Diederen, A. M. R, Schellaars, R, Burgerlijk Procesrecht Praktisch belicht, Deventer 2007; Hoogen, R. van den, E-justice, Beginselen van behoorlijke elektronischf rechtspraak, Den Haag 2007; Hovens, F. J. H., Civiel appel, Den Haag 2007; Huydecoper, J.L.R.A., Veen, G.A. van der, Falkena, F. B., Deprijs van hetgelijk, verslag en inleidingen voorjaarsvergadering 2007 Nederlandse Vereniging voor Procesrecht (NVvP), Den Haag 2007; Ingen, M.J.W. van, Jongbloed, A.W., met medew. van Haaften H. van, Onderhandse executie. 'Execiitoriale verkoop uit de hand' ex an. 3:251 BW en met name art. 3:268 lid 2 B W, Deventer 2007; Janssen, L., Procesrecht begrepen, Den Haag 2007; Jongbloed, A.W., De privaatrechtelijke dwangsom, Nijmegen 2007;

Korst, P. van der, Bedrijfsgeheimen en transparantieplichten, Deventer 2007; Kramer, X. E., Eenvormige Europese procedures voor de inning van vorderingen: de Europese betalingsbevelprocedure en de Europese procedure voorgeringe vorderingen, Deventer 2007; Lindijer, V.C. A., De goede procesorde: een onderzoek naar de betekenis van de goede procesorde als nonnatiefbegrip in het burfferlijkprocesrecht, Deventer 2007; Meijknecht, P. A. M., Kennismaking met het nieuwe burgerlijk procesrecht, Deventer 2007; Niemeijer, E., Een wereld van geschillen; over hetgebmik van gerechtelijke en buitengerechtelijke procedures, Den Haag 2007; Nispen, C.J.J.C. van, Jongbloed, A.W., Meijer, G. J. (onder redactie van), Rechtspraak Burgerlijk Procesrecht zoo/, Den Haag 2007; Punt, H.G., Memo beslagrecht 2007, Deventer 2007; Ras, H. E., Hammerstein, A., De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgeiiijke zaken, Deventer 2007; Roffel, D., Het laatste woord van de rechter: de bindende eindbeslissing in het tussenvonnis, Tilburg 2007; Santing-Wubs, A. H., Mediation injuridisch perspectief, Deventer 2007; Schrage, E.J. H., Misbruik van bevoegdheid, Deventer 2007; Schutte, E., Spierdijk, J., Brenninkmeijer, k.F.M..,Juridischeaspecten van mediation, Den Haag 2007; Sijmonsma, J. R., Artikel 8430 Wetboek van BurgerUjkeRechtsvorderingont(k)leed,Ni)megen 2007; Smits, P.A.B.M.; Snijders, H.J.; Vranken, J. B.M.; Rutgers, G. R.; Artikel 6EVRM en de civiele procedure, Deventer 2007; Snijders, H. J., Nederlands Arbitragerecht, Een artikelsgewijs commcntaar of de art. 1020-10/6 Rv, Deventer 2007; - Snijders, H.J., Klaassen, C.J.M., Meijer, G.J., Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer 2007; - Stein, P. A., Rueb, A.S. Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer 2007; - Tjittes, R. P. J. L., Asser, W. D. H., Rechtsmiddelen, Deventer 2007; - Tzankova, L. N., Toegang tot het recht bij massaschade, Deventer 2007; - Wiel, B.T.M. van der, De rechtsverhouding tussen procespartijen, Deventer 2007; - Wieten, H. L. G., Procederen in eerste aanleg, Deventer 2007.

8 augUStUS 20081ADVOCATENBIAD j

447