STUDIEREIS CAMBRIDGE COLLECTIEF ONTSLAG
SPREKER Mr. C.C. Oberman Advocaat Palthe Oberman Advocaten
1 september 2015
Postbus 13346
|
3507 LH Utrecht
|
T 030 – 220 10 70
|
F 030 – 220 53 2
Inhoudsopgave Mr. C.C. Oberman
Tekst Wet Melding Collectief Ontslag
p. 3
Voorbeeld Melding voornemen tot collectief ontslag (WMCO)
p. 7
De Ontslagregeling
p. 43
Regeling UWV ontslagprocedure
p. 73
Toelichting collectief ontslag
p. 81
Besluit UWV Verplicht gebruik formulier transitievergoeding
p. 89
en formulier collectief ontslag Richtlijn 89/95/EG Van de Raad betreffende de aanpassing van
p. 91
de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag
Jurisprudentie Hof van Justitie 8 juli 2015, ECLI:EU:C:2015:455
p. 96
Hof Amsterdam 23 december 1993, JAR 1994/15, ECLI:NL:GHAMS:1993:AG0774
p. 107
Hof Amsterdam 16 maart 2000, JAR 2000/80,
p. 116
ECLI:NL:GHAMS:2000:AG3636 Hof Amsterdam 9 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO3380
p. 123
Hof Amsterdam 16 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015/2662
p. 133
Hoge Raad 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1056
p. 144
Hof Amsterdam 18 juli 2005, JAR 2005/218,
p. 149
ECLI:NL:GHAMS:2005:AU3028 Hof Amsterdam 29 december 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AR8777
p. 154
Hof Amsterdam 19 december 1996, JAR 1997/22,
p. 162
ECLI:NL:GHAMS:1996:AG1589
Hof Amsterdam 23 december 1993, JAR 1994/15,
p. 172
ECLI:NL:GHAMS:1993:AG0774 Hof Amsterdam 30 december 2008, JAR 2009/71,
p. 181
ECLI:NL:GHAMS:2008:BH1683 Hof Amsterdam 28 januari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4558
p. 195
Hof Amsterdam 25 februari 2008, JAR 2008/127,
p. 200
ECLI:NL:GHAMS:2008:BD1996
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
48
49
50
51
52
53
54
55
56
57
58
59
60
61
62
63
64
65
66
67
68
69
70
71
72
73
74
75
76
77
78
79
80
81
82
83
84
85
86
87
88
89
90
91
92
93
94
95
ECLI:EU:C:2015:455 Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 9 juli 2015. Ender Balkaya tegen Kiesel Abbruch- und Recycling Technik GmbH. Verzoek om een prejudiciële beslissing: Arbeitsgericht Verden - Duitsland. Prejudiciële verwijzing - Richtlijn 98/59/EG - Artikel 1, lid 1, onder a) - Collectief ontslag - Begrip werknemer - Lid van de directie van een kapitaalvennootschap - Persoon die werkzaam is in het kader van een stage en terugkeer op de arbeidsmarkt en die studiefinanciering van de overheid krijgt maar van de werkgever geen loon ontvangt. Zaak C-229/14. ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 9 juli 2015 (*) „Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 98/59/EG – Artikel 1, lid 1, onder a) – Collectief ontslag – Begrip werknemer – Lid van de directie van een kapitaalvennootschap – Persoon die werkzaam is in het kader van een stage en terugkeer op de arbeidsmarkt en die studiefinanciering van de overheid krijgt maar van de werkgever geen loon ontvangt” In zaak C‑229/14, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Arbeitsgericht Verden (Duitsland) bij beslissing van 6 mei 2014, ingekomen bij het Hof op 12 mei 2014, in de procedure Ender Balkaya tegen Kiesel Abbruch‑ und Recycling Technik GmbH, wijst HET HOF (Eerste kamer), samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, S. Rodin (rapporteur), A. Borg Barthet, E. Levits en M. Berger, rechters, advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: A. Calot Escobar, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: –
E. Balkaya, vertegenwoordigd door M. Barton, Rechtsanwalt,
–
Kiesel Abbruch‑ und Recycling Technik GmbH, vertegenwoordigd door P. Wallenstein, Rechtsanwalt,
–
de Estse regering, vertegenwoordigd door N. Grünberg als gemachtigde,
–
de Poolse regering, vertegenwoordigd door B. Majczyna als gemachtigde,
–
de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Kellerbauer en J. Enegren als gemachtigden, gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te
96
berechten, het navolgende Arrest 1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59/EG van de Raad van 20 juli 1998 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag (PB L 225, blz. 16).
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen E. Balkakya en Kiesel Abbruch‑ und Recycling Technik GmbH (hierna: „Kiesel Abbruch”) over de rechtmatigheid van een door laatstgenoemde gegeven ontslag om bedrijfseconomische redenen, naar aanleiding van de sluiting van een vestiging, zonder dat zij de Bundesagentur für Arbeit (federaal arbeidsbureau) voorafgaand aan dat ontslag kennis had gegeven van het plan voor collectief ontslag. Toepasselijke bepalingen Unierecht
3
Artikel 1, lid 1, van richtlijn 98/59 bepaalt het volgende:
„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: a)
collectief ontslag: het ontslag door een werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer, wanneer, ter keuze van de lidstaten, het aantal ontslagen
i)
ofwel gedurende een periode van 30 dagen:
–
ten minste 10 werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk meer dan 20, maar minder dan 100 werknemers;
–
ten minste 10 % van het aantal werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk ten minste 100, maar minder dan 300 werknemers;
–
ten minste 30 werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk ten minste 300 werknemers;
ii)
ofwel gedurende een periode van 90 dagen ten minste 20 werknemers treft, ongeacht het aantal werknemers dat gewoonlijk in de desbetreffende plaatselijke eenheden werkzaam is;
b)
vertegenwoordigers van de werknemers: de vertegenwoordigers van de werknemers volgens de wetgeving of het gebruik in de lidstaten. Voor de berekening van het aantal in de eerste alinea, onder a), bedoelde ontslagen wordt met ontslagen gelijkgesteld elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die uitgaat van de werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemers, op voorwaarde dat het ontslag ten minste vijf werknemers treft.”
4
Artikel 3 van richtlijn 98/59 bepaalt het volgende: „1. De werkgever is verplicht van elk plan voor collectief ontslag schriftelijk kennis te geven aan de bevoegde overheidsinstantie. [...]
97
2. De werkgever is verplicht aan de vertegenwoordigers van de werknemers een afschrift van de in lid 1 bedoelde kennisgeving te doen toekomen. De vertegenwoordigers van de werknemers kunnen hun eventuele opmerkingen aan de bevoegde overheidsinstantie richten.” 5
Artikel 4, leden 1 en 2, van deze richtlijn bepaalt het volgende: „1. Het collectieve ontslag waarvan het plan ter kennis van de bevoegde overheidsinstantie is gebracht, gaat niet eerder in dan 30 dagen na ontvangst van de in artikel 3, lid 1, bedoelde kennisgeving, onverminderd de geldende bepalingen betreffende de individuele rechten inzake de opzeggingstermijn. De lidstaten kunnen de bevoegde overheidsinstantie de bevoegdheid verlenen om de in de eerste alinea bedoelde termijn te verkorten. 2. De in lid 1 bedoelde termijn wordt door de bevoegde overheidsinstantie gebruikt om oplossingen te zoeken voor de problemen die uit het voorgenomen collectieve ontslag voortvloeien.”
6
Artikel 5 van die richtlijn bepaalt het volgende: „Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers of om de toepassing van voor de werknemers gunstiger contractuele bepalingen te bevorderen of toe te staan.” Duits recht
7
§ 17 van het Kündigungsschutzgesetz (wet inzake de bescherming tegen ontslag; hierna: „KSchG”), dat betrekking heeft op de verplichte kennisgeving van collectief ontslag, luidt als volgt: „(1)
l.
De werkgever doet kennisgeving aan het arbeidsbureau vóór het ontslag van:
in plaatselijke eenheden met gewoonlijk meer dan 20 maar minder dan 60 werknemers, meer dan 5 werknemers; [...] gedurende een periode van 30 kalenderdagen. Andere vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever worden met ontslagen gelijkgesteld. (2) Wanneer een werkgever overweegt over te gaan tot ontslag waarvoor krachtens lid 1 kennisgeving is vereist, is hij verplicht de ondernemingsraad tijdig alle nuttige gegevens te verstrekken, en hem met name schriftelijk te informeren over:
1.
de redenen voor het voorgenomen ontslag;
2.
het aantal werknemers dat voor ontslag in aanmerking komt en hun beroepscategorieën;
3.
het aantal werknemers dat hij gewoonlijk in dienst heeft en hun beroepscategorieën;
4.
de periode waarin wordt overwogen het ontslag te doen plaatsvinden;
5.
de beoogde criteria voor het selecteren van de werknemers die voor ontslag in aanmerking komen;
6.
de beoogde criteria voor de berekening van eventuele afvloeiingsuitkeringen.
98
[...] (3) De werkgever is verplicht tegelijkertijd aan het arbeidsbureau een afschrift van de mededeling aan de ondernemingsraad te doen toekomen; het dient ten minste de inlichtingen te bevatten die zijn voorgeschreven in lid 2, punten 1 tot en met 5. [...] (5)
Als werknemers in de zin van dit lid worden niet beschouwd:
1.
in de plaatselijke eenheden van een rechtspersoon, de leden van het orgaan dat bevoegd is die rechtspersoon wettelijk te vertegenwoordigen;
2.
in de plaatselijke eenheden van een instantie zonder rechtspersoonlijkheid, de personen die bij wet, statuten of vennootschapsovereenkomst bevoegd zijn die instantie te vertegenwoordigen;
3.
bestuurders van een onderneming, hoofden van een plaatselijke eenheid en andere personen die vergelijkbare leidinggevende functies bekleden, voor zover zij bevoegd zijn zelf beslissingen te nemen met betrekking tot de werving en het ontslag van werknemers.”
8
§ 6 van het Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (wet op de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid; hierna: „GmbHG”) bepaalt met betrekking tot de rechtspositie van de directeur het volgende: „(1)
De vennootschap moet één of meerdere directeuren hebben.
(2) Slechts een natuurlijke persoon die volledig bevoegd is rechtshandelingen te verrichten, kan directeur zijn. [...] (3) Vennoten en iedere andere persoon kunnen tot directeur worden benoemd. De benoeming geschiedt hetzij bij vennootschapsovereenkomst, hetzij in overeenstemming met de bepalingen van het derde hoofdstuk van deze wet. [...]” 9
§ 35 GmbHG bepaalt het volgende: „(1) De onderneming wordt in en buiten rechte vertegenwoordigd door de directeuren. [...] (2) Indien meerdere directeuren zijn aangewezen, zijn zij slechts gezamenlijk tot vertegenwoordiging bevoegd, tenzij de vennootschapsovereenkomst anders bepaalt. [...] [...]”
10
§ 37 GmbHG, met als opschrift „Beperking van de vertegenwoordigende bevoegdheid”, bepaalt het volgende: „(1) Directeuren zijn ten opzichte van de vennootschap verplicht de beperkingen in acht te nemen die bij de statuten of, behoudens een statutaire bepaling van het tegendeel, bij besluiten van de vennoten aan hun vertegenwoordigende bevoegdheid worden opgelegd. (2) De beperkingen van de vertegenwoordigende bevoegdheid van directeuren kunnen niet aan derden worden tegengeworpen. Dit is met name het geval wanneer de vertegenwoordiging beperkt is tot bepaalde rechtshandelingen of categorieën rechtshandelingen, tot bepaalde omstandigheden, tot een bepaalde periode, tot bepaalde vastgestelde plaatsen, of wanneer voor bepaalde handelingen instemming van de vennoten
99
of een vennootschapsorgaan vereist is.” 11
§ 38 GmbHG, met betrekking tot de ontheffing uit de functie van directeur, bepaalt het volgende: „(1) Directeuren kunnen op elk moment worden ontslagen, ongeacht een mogelijk recht op schadevergoeding uit hoofde van bestaande overeenkomsten. (2) De statuten kunnen de mogelijkheid tot ontheffing uit de functie beperken tot ernstige redenen die deze beslissing moeten rechtvaardigen. Als dergelijke ernstige redenen worden met name beschouwd een grove fout en de ongeschiktheid om de vennootschap behoorlijk te leiden.”
12
§ 43 GmbHG, met betrekking tot de verantwoordelijkheid van directeuren, bepaalt het volgende: „(1) Directeuren dienen met de zorgvuldigheid van een oplettend koopman bij te dragen aan de bedrijfsvoering van de vennootschap. (2) Directeuren die hun verplichtingen schenden, zijn ten opzichte van de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor de door hen veroorzaakte schade.
[...]” 13
§ 46 GmbHG, met als opschrift „Bevoegdheid van de vennoten”, luidt als volgt:
„Aan de beslissing van de vennoten zijn onderworpen: 1.
de vaststelling van de jaarrekeningen en de bestemming van het resultaat;
1a.
de beslissing over de publicatie van het financiële overzicht volgens de internationale standaarden voor indiening van de jaarrekeningen [...] en over de goedkeuring van de jaarrekeningen die door de directeuren zijn vastgesteld;
1b.
de goedkeuring van de geconsolideerde balans die door de directeuren is vastgesteld;
2.
de invordering van ingebracht kapitaal:
3.
de terugbetaling van extra stortingen;
4.
de opsplitsing, samenvoeging en amortisatie van aandelen;
5.
de benoeming van de directeuren en de ontheffing uit hun functie, alsook hun decharge;
6.
de controle‑ en toezichtmaatregelen ten opzichte van de directie;
7.
de benoeming van procuratiehouders en degenen die bevoegd zijn om namens de vennootschap op te treden tot uitvoering van de algehele bedrijfsvoering;
8.
vorderingen tot schadevergoeding van de vennootschap tegen directeuren of vennoten, wegens de oprichting van de vennootschap of wegens haar bedrijfsvoering, alsook de vertegenwoordiging van de vennootschap in een procedure tegen de directeuren.” Hoofdgeding en prejudiciële vragen
14
Balkaya is sinds 1 april 2011 als technicus in dienst bij Kiesel Abbruch, een Duitse vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Hij is in de binnen‑ en de buitendienst ingezet.
15
Met ingang van 15 februari 2013 heeft Kiesel Abbruch de arbeidsovereenkomsten met al
100
haar werknemers, onder wie Balkaya, opgezegd en al haar activiteiten in haar vestiging in Achim (Duitsland), die verliesgevend waren geworden, gestaakt. Bij brief van 7 januari 2013 is Balkaya van zijn ontslag in kennis gesteld. 16
Het staat vast dat Kiesel Abbruch alvorens Balkaya te ontslaan de Bundesagentur für Arbeit geen kennisgeving heeft gedaan van het voorgenomen collectief ontslag.
17
Balkaya beroept zich hierop om voor de verwijzende rechter de geldigheid van zijn ontslag te bestrijden en voert aan dat Kiesel Abbruch, omdat het aantal werknemers dat zij gewoonlijk in dienst had in haar vestiging in Achim, boven de grens van twintig personen van § 17, lid 1, punt 1, KSchG lag, op grond van die bepaling een dergelijke kennisgeving had moeten doen voordat het ontslag werd gegeven.
18
Zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing, wordt niet bestreden dat achttien personen, onder wie Balkaya, onder degenen vielen die gewoonlijk in bovengenoemde vestiging in dienst waren van Kiesel Abbruch op het moment waarop zij door haar zijn ontslagen.
19
De partijen in het hoofdgeding staan daarentegen tegenover elkaar met betrekking tot de vraag of daarnaast, om te bepalen of de grens van twintig personen van § 17, lid 1, punt 1, KSchG was bereikt, drie andere personen die ook in dienst waren van Kiesel Abbruch, tot die categorie moeten worden gerekend.
20
In de eerste plaats gaat het om S. die in dienst was als constructiemedewerker en zelf met ingang van 7 december 2012 zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.
21
In de tweede plaats had Kiesel Abbruch op het moment van de door haar gegeven ontslagen L. in dienst als directeur. Deze bezat geen enkel aandeel in Kiesel Abbruch en was slechts bevoegd haar samen met een andere directeur te vertegenwoordigen.
22
In de derde plaats was op hetzelfde moment bij Kiesel Abbruch S. in dienst, die daar werd omgeschoold tot kantoorassistente. Deze omscholing werd gefinancierd door het Jobcenter im Landkreis Diepholz (arbeidsbureau van de overheid voor het district Diepholz). Een financiële bijdrage, die overeenkwam met de totale aan S. uit te keren betaling als tegenprestatie voor haar werkzaamheden in het kader van haar opleiding, werd direct aan haar overgemaakt door de Bundesagentur für Arbeit.
23
Uit de beslissing van de verwijzende rechter blijkt, dat voor deze vaststaat dat de eerste S. behoort tot de categorie werknemers die gewoonlijk in dienst zijn en die moeten worden meegerekend overeenkomstig § 17, lid 1, punt 1, KSchG – de bepaling waarbij artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 in het Duitse recht is omgezet. Aldus zou vaststaan dat negentien werknemers onder die categorie vallen.
24
Dientengevolge dringt de vraag zich op of een directeur, zoals L., en iemand die wordt omgeschoold, zoals de tweede S., ook dienen te worden meegerekend in de categorie van werknemers die in dienst zijn in de zin van die bepalingen, zodat in het hoofdgeding op het moment van het onderzochte ontslag meer dan twintig werknemers gewoonlijk bij Kiesel Abbruch in dienst zouden zijn geweest.
25
De verwijzende rechter wijst er in de eerste plaats met betrekking tot L. op dat volgens § 17, lid 5, punt 1, KSchG leden van een orgaan van een rechtspersoon dat belast is met de wettige vertegenwoordiging van die rechtspersoon niet als werknemers in de zin van die bepaling worden beschouwd. De in aantal belangrijkste groep van die leden zijn de directeuren van „Gesellschaften mit beschränkter Haftung” (vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid) zijn.
26
Daarnaast merkt de verwijzende rechter met betrekking tot de verhouding tussen de directeur en een dergelijke vennootschap op dat het Duitse recht een strikte scheiding kent tussen enerzijds de positie van directeur als orgaan, en anderzijds de rechten en plichten van de directeur ten opzichte van die vennootschap. Terwijl het verkrijgen van
101
die positie de uitkomst is van de benoeming van de directeur door de aandeelhoudersvergadering, het machtigste orgaan van die vennootschap, worden de rechten en plichten ten opzichte van de vennootschap geregeld door de overeenkomst waarbij hij wordt aangesteld als directeur. Deze overeenkomst is een dienstovereenkomst in de vorm van een beheersovereenkomst en vormt volgens de belangrijkste Duitse rechtspraak geen arbeidsovereenkomst. 27
In dit verband vraagt de verwijzende rechter zich met name af hoe, om voor een lid van de directie van een vennootschap vast te stellen of deze de hoedanigheid van werknemer in de zin van het Unierecht bezit, het criterium uit het arrest Danosa (C‑232/09, EU:C:2010:674) betreffende het verrichten van werkzaamheden onder gezag of onder controle van een ander orgaan van een dergelijke vennootschap moet worden uitgelegd.
28
De verwijzende rechter merkt in de tweede plaats met betrekking tot een persoon zoals de tweede S, die als „stagiaire” praktijkervaring opdoet binnen een onderneming om kennis te verkrijgen of te verdiepen of een praktijkopleiding volgt, op dat terwijl de erkende praktijkopleiding gewoonlijk ertoe leidt dat tussen het leerbedrijf en de leerling een overeenkomst wordt gesloten en door die onderneming een vergoeding wordt betaald, de aan de tweede S. gegeven opleiding geen voorwerp van een dergelijke overeenkomst is geweest en Kiesel Abbruch haar geen vergoeding heeft betaald.
29
Dientengevolge vraagt de verwijzende rechter zich af welke criteria relevant zijn om te beoordelen of personen die dergelijke praktijkopleidingen of dergelijke stages volgen, werknemers in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 zijn en met name hoe relevant in dat verband de voorwaarde is dat een vergoeding rechtstreeks door de werkgever wordt betaald.
30
Daarop heeft het Arbeitsgericht Verden de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Dient het toepasselijke Unierecht, inzonderheid artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59, aldus te worden uitgelegd dat het zich verzet tegen nationale wettelijke bepalingen of nationale gewoonten volgens welke bij de in deze bepaling voorgeschreven berekening van het aantal werknemers een lid van de directie van een kapitaalvennootschap niet wordt meegerekend, ook al verricht dit lid zijn werkzaamheden onder het gezag en het toezicht van een ander orgaan van deze vennootschap, ontvangt het loon als tegenprestatie voor zijn werkzaamheden en houdt het zelf geen aandelen in de vennootschap?
2)
Dient het toepasselijke Unierecht, inzonderheid artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59, aldus te worden uitgelegd dat het dwingend voorschrijft dat bij de in deze bepaling voorgeschreven berekening van het aantal werknemers ook die personen als werknemers in loondienst dienen te worden meegerekend, die zonder een vergoeding van de werkgever te ontvangen, maar met financiële steun van en erkenning door de voor de bevordering van de werkgelegenheid bevoegde overheidsinstantie, in de praktijk in de onderneming werkzaam zijn om kennis op te doen of te verdiepen of om een beroepsopleiding te voltooien (,stagiair’), of zijn de lidstaten bevoegd dienaangaande nationale wettelijke bepalingen of gewoonten vast te stellen?” Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag
31
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 aldus dient te worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling of nationale gewoonte volgens welke een lid van de directie van een kapitaalvennootschap, zoals dat in het hoofdgeding, dat zijn werkzaamheden onder het gezag en het toezicht van een ander orgaan van deze vennootschap verricht, loon ontvangt als tegenprestatie voor zijn werkzaamheden en zelf
102
geen aandelen in de vennootschap houdt, niet wordt meegerekend bij de in die bepaling voorgeschreven berekening van het aantal werknemers? 32
Om deze vraag te beantwoorden, moet allereerst in herinnering worden gebracht dat de Uniewetgever met de harmonisatie van de regels voor collectief ontslag beoogde een vergelijkbare bescherming van de rechten van de werknemers in de verschillende lidstaten te verzekeren, alsmede ervoor te zorgen dat de lasten die deze beschermingsregels voor de ondernemingen van de Europese Unie meebrengen, onderling minder sterk verschillen (zie met name de arresten Commissie/Portugal, C‑55/02, EU:C:2004:605, punt 48, en Commissie/Italië, C‑596/12, EU:C:2014:77, punt 16).
33
Bijgevolg kan het begrip „werknemer” als bedoeld in artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59, in tegenstelling tot hetgeen Kiesel Abbruch beweert, niet worden gedefinieerd door een verwijzing naar de wetgeving van de lidstaten, maar moet het een autonome en uniforme uitlegging vinden in de rechtsorde van de Unie (zie naar analogie het arrest Commissie/Portugal, C‑55/02, EU:C:2004:605, punt 49). Ware dit niet zo, zou de wijze waarop deze minimumaantallen worden berekend, en dus deze minimumaantallen zelf, aan het eigen inzicht van de lidstaten worden overgelaten, hetgeen deze zo zou toestaan de werkingssfeer van deze richtlijn te wijzigen en deze haar volle werking te ontnemen (zie in die zin het arrest Confédération générale du travail e.a., C‑385/05, EU:C:2007:37, punt 47).
34
Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat bij de omschrijving van dat begrip „werknemer” moet worden uitgegaan van objectieve criteria die, wat de rechten en plichten van de betrokkenen betreft, kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding. In dit verband wordt als hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding beschouwd dat iemand, gedurende een bepaalde tijd, voor een ander onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning (zie het arrest Commissie/Italië, C‑596/12, EU:C:2014:77, punt 17, waarin naar analogie wordt verwezen naar het arrest Danosa, C‑232/09, EU:C:2010:674, punt 39).
35
Voor zover de verwijzende rechter benadrukt dat de arbeidsverhouding van een directeur zoals die in het hoofdgeding met name wordt geregeld door de overeenkomst waarbij hij wordt aangesteld als directeur, hetgeen volgens de Duitse rechtspraak geen arbeidsovereenkomst is, dient in de eerste plaats te worden opgemerkt, dat uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat de arbeidsverhouding naar nationaal recht geen gevolgen mag hebben voor de hoedanigheid van werknemer in de zin van het Unierecht (zie in die zin het arrest Kiiski, C‑116/06, EU:C:2007:536, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
36
Hieruit volgt dat wanneer een persoon voldoet aan de in punt 34 van dit arrest geformuleerde voorwaarden, de aard van de rechtsbetrekking tussen hem en de andere partij in de arbeidsverhouding irrelevant is voor de toepassing van richtlijn 98/59 (zie naar analogie het arrest Danosa, C‑232/09, EU:C:2010:674, punt 40).
37
Voor zover de verwijzende rechter met name wenst te vernemen of er in het hoofdgeding in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof met betrekking tot het begrip werknemer sprake is van een gezagsverhouding, omdat de mate van afhankelijkheid of ondergeschiktheid van een directeur zoals die in het hoofdgeding bij de uitoefening van zijn taken minder groot is dan die van een werknemer in de gebruikelijke betekenis van het Duitse recht, dient in de tweede plaats te worden opgemerkt dat van geval tot geval moet worden beoordeeld of, op grond van alle elementen en omstandigheden die de verhoudingen tussen de partijen kenmerken, sprake is van een dergelijke verhouding van ondergeschiktheid (zie in die zin het arrest Danosa, C‑232/09, EU:C:2010:674, punt 46).
38
In dit verband blijkt uit de rechtspraak van het Hof die van toepassing is in het kader van richtlijn 98/59, dat het feit dat een persoon de hoedanigheid van lid van een
103
leidinggevend orgaan van een kapitaalvennootschap bezit, als zodanig niet kan uitsluiten dat die persoon zich ten opzichte van die vennootschap in een verhouding van ondergeschiktheid bevindt (zie in die zin de arresten Danosa, C‑232/09, EU:C:2010:674, punt 47, en Commissie/Italië, C‑596/12, EU:C:2014:77, punten 14, 17 en 18). Onderzocht moet immers worden onder welke omstandigheden dat lid in dienst is genomen, de aard van de hem opgedragen taken, het kader waarbinnen deze taken worden uitgeoefend, de omvang van de bevoegdheid van de betrokkene, het toezicht dat in de vennootschap op hem wordt uitgeoefend, en de omstandigheden waarin hij van zijn functie kan worden ontheven (zie het arrest Danosa, C‑232/09, EU:C:2010:674, punt 47). 39
Zo heeft het Hof al geoordeeld dat een lid van de directie van een kapitaalvennootschap dat tegen vergoeding diensten verricht voor de vennootschap die dit lid benoemde en waarvan het integrerend deel uitmaakt, dat zijn werkzaamheden onder gezag of toezicht van een ander orgaan van deze vennootschap verricht, en dat te allen tijde zonder beperkingen van zijn functie kan worden ontheven, voldoet aan de voorwaarden om te worden aangemerkt als „werknemer” in de zin van het Unierecht (zie in die zin het arrest Danosa, C‑232/09, EU:C:2010:674, punten 51 en 56).
40
In casu dient te worden opgemerkt dat uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de leidinggevende van een kapitaalvennootschap zoals die in het hoofdgeding wordt benoemd door de aandeelhoudersvergadering van die vennootschap, die op elk moment tegen de wil van de leidinggevende diens mandaat kan herroepen. Daarnaast is deze bij de uitoefening van zijn werkzaamheden ondergeschikt aan de directie, staat hij onder de controle van dat orgaan en dient hij zich met name te schikken naar de instructies en beperkingen die hem te dien einde zijn opgelegd. Bovendien moet, zonder dat dit element op zichzelf in dit verband doorslaggevend is, worden opgemerkt dat een leidinggevende zoals in het hoofdgeding geen aandelen houdt in de vennootschap waarvoor hij zijn taken uitoefent.
41
Gelet daarop dient te worden vastgesteld, dat zelfs als een dergelijk lid van de directie van een kapitaalvennootschap bij de uitoefening van zijn taken over een beoordelingsmarge beschikt die ruimer is dan die van met name een werknemer in de zin van het Duitse recht, wiens te vervullen taken, zoals de nationale rechter heeft opgemerkt, en de wijze waarop deze moeten worden uitgevoerd, door de werkgever mogelijkerwijs in detail worden voorgeschreven, het wel zo is dat dit lid zich in een verhouding van ondergeschiktheid bevindt ten opzichte van die vennootschap in de zin van de in de punten 38 en 39 van dit arrest aangehaalde rechtspraak (zie in die zin het arrest Danosa, C‑232/09, EU:C:2010:674, punten 49‑51).
42
Bovendien staat vast dat een leidinggevende zoals die in het hoofdgeding loon ontvangt als tegenprestatie voor zijn werkzaamheden.
43
Gelet op het voorgaande dient derhalve te worden vastgesteld, dat een lid van de directie van een kapitaalvennootschap zoals dat in het hoofdgeding, moet worden gekwalificeerd als „werknemer” in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 en dientengevolge in aanmerking moet worden genomen voor de berekening van de daarin bepaalde minimumaantallen.
44
Deze uitlegging wordt overigens bevestigd door het doel van deze richtlijn, die, zoals volgt uit de tweede overweging ervan, met name beoogt de werknemers in geval van collectief ontslag meer bescherming te bieden. Overeenkomstig dit doel mogen de begrippen die de werkingssfeer van die richtlijn nader bepalen, waaronder het begrip „werknemer” in artikel 1, lid 1, onder a), van die richtlijn, niet eng worden omschreven (zie in die zin de arresten Athinaïki Chartopoiïa, C‑270/05, EU:C:2007:101, punten 25 en 26, en naar analogie Union syndicale Solidaires Isère, C‑428/09, EU:C:2010:612, punt 22).
45
Ten slotte moet de redenering van Kiesel Abbruch en de Estse regering volgens welke een
104
directeur zoals die in het hoofdgeding in geval van collectief ontslag de bescherming die wordt geboden door richtlijn 98/59 niet nodig zou hebben, worden verworpen. 46
In dit verband moet ten eerste worden opgemerkt, dat niets erop wijst dat een werknemer die lid is van de directie van een kapitaalvennootschap, met name een kleine of middelgrote vennootschap zoals die in het hoofdgeding, zich noodzakelijkerwijs in een situatie bevindt die verschilt van die van andere personen die in dienst zijn van die vennootschap voor wat betreft de noodzaak om de gevolgen van zijn ontslag te verzachten en met name daartoe, overeenkomstig artikel 3, lid 1, van bovengenoemde richtlijn, de bevoegde overheidsinstantie te verwittigen, opdat deze naar oplossingen kan zoeken voor de problemen die alle onderzochte ontslagen met zich meebrengen (zie in die zin de arresten Junk, C‑188/03, EU:C:2005:59, punt 48, en Claes e.a., C‑235/10–C‑239/10, EU:C:2011:119, punt 56).
47
Ten tweede moet worden opgemerkt, dat een nationale wettelijke regeling of gewoonte zoals die in het hoofdgeding, volgens welke bij de in artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 voorgeschreven berekening van het aantal werknemers de leden van de directie van een kapitaalvennootschap niet worden meegerekend, niet alleen de door deze richtlijn aan die leden geboden bescherming kan beïnvloeden, maar vooral alle werknemers die in dienst zijn van bepaalde ondernemingen van gewoonlijk meer dan twintig werknemers de rechten kan ontnemen die zij aan die richtlijn ontlenen, zodat zij afbreuk doet aan de nuttige werking van die richtlijn (zie in die zin het arrest Confédération générale du travail e.a., C‑385/05, EU:C:2007:37, punt 48).
48
Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 aldus dient te worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling of nationale gewoonte volgens welke een lid van de directie van een kapitaalvennootschap, zoals dat in het hoofdgeding, dat zijn werkzaamheden onder het gezag en het toezicht van een ander orgaan van deze vennootschap verricht, loon ontvangt als tegenprestatie voor zijn werkzaamheden en zelf geen aandelen in de vennootschap houdt, niet wordt meegerekend bij de in die bepaling voorgeschreven berekening van het aantal werknemers. Tweede vraag
49
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 aldus dient te worden uitgelegd dat een persoon, zoals die in het hoofdgeding, die zonder een vergoeding van zijn werkgever te ontvangen, maar met financiële steun van en erkenning door de voor de bevordering van de werkgelegenheid bevoegde overheidsinstantie, in de praktijk in de onderneming werkzaam is in de vorm van een stage om kennis op te doen of te verdiepen of om een beroepsopleiding te voltooien, moet worden beschouwd als werknemer in de zin van die bepaling.
50
In dit verband moet er in de eerste plaats aan worden herinnerd dat uit vaste rechtspraak van het Hof volgt, dat het begrip werknemer in het Unierecht zich uitstrekt tot personen die een voorbereidende stage of een leertijd voor een beroep doorlopen, welke als een praktische voorbereiding op de eigenlijke uitoefening van het betrokken beroep kan worden aangemerkt, wanneer deze periode ten gunste en onder gezag van een werkgever wordt doorlopen onder de voorwaarden die voor reële en daadwerkelijke arbeid in loondienst gelden. Het Hof heeft aangegeven dat aan die conclusie niet afdoet, dat de productiviteit van de betrokkene gering is, dat hij geen volledige taak verricht en bijgevolg maar een klein aantal uren per week werkt en dat hij daardoor slechts een geringe beloning ontvangt (zie in die zin met name de arresten Lawrie-Blum, C‑66/85, EU:C:1986:284, punten 19‑21; Bernini, C‑3/90, EU:C:1992:89, punten 15 en 16; Kurz, C‑188/00, EU:C:2002:694, punten 33 en 34, en Kranemann, C‑109/04, EU:C:2005:187, punt 13).
105
51
In de tweede plaats volgt uit de rechtspraak van het Hof ook dat noch de juridische context van de arbeidsverhouding in het nationale recht in het kader waarvan een beroepsopleiding of een stage wordt doorlopen, noch de herkomst van de middelen waarmee de betrokkene wordt betaald – en met name, zoals in casu, de financiering daarvan met overheidssteun – gevolgen kan hebben voor de vraag of hij als werknemer kan worden aangemerkt (zie in die zin met name de arresten Bettray, C‑344/87, EU:C:1989:226, punten 15 en 16; Birden, C‑1/97, EU:C:1998:568, punt 28, en Kurz, C‑188/00, EU:C:2002:694, punt 34).
52
Bijgevolg, en gelet op de overwegingen in met name de punten 33, 34 en 44 van dit arrest, moet op de tweede vraag worden geantwoord, dat artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 aldus dient te worden uitgelegd dat een persoon, zoals die in het hoofdgeding, die zonder een vergoeding van zijn werkgever te ontvangen, maar met financiële steun van en erkenning door de voor de bevordering van de werkgelegenheid bevoegde overheidsinstantie, in de praktijk in de onderneming werkzaam is in de vorm van een stage om kennis op te doen of te verdiepen of om een beroepsopleiding te voltooien, moet worden beschouwd als werknemer in de zin van die bepaling. Kosten
53
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:
1)
Artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59/EG van de Raad van 20 juli 1998 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag dient aldus te worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling of nationale gewoonte volgens welke een lid van de directie van een kapitaalvennootschap, zoals dat in het hoofdgeding, dat zijn werkzaamheden onder het gezag en het toezicht van een ander orgaan van deze vennootschap verricht, loon ontvangt als tegenprestatie voor zijn werkzaamheden en zelf geen aandelen in de vennootschap houdt, niet wordt meegerekend bij de in die bepaling voorgeschreven berekening van het aantal werknemers. 2)
Artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 98/59 dient aldus te worden
uitgelegd dat een persoon, zoals die in het hoofdgeding, die zonder een vergoeding van zijn werkgever te ontvangen, maar met financiële steun van en erkenning door de voor de bevordering van de werkgelegenheid bevoegde overheidsinstantie, in de praktijk in de onderneming werkzaam is in de vorm van een stage om kennis op te doen of te verdiepen of om een beroepsopleiding te voltooien, moet worden beschouwd als werknemer in de zin van die bepaling.
106
ECLI:NL:GHAMS:1993:AG0774 JAR 1994/15 Gerechtshof Amsterdam, 23-12-1993, 42/93 OK Kennelijk onredelijk besluit, Gevolgen overplaatsing voor werknemers onduidelijk, Vernietiging, Publiekrechtelijke taak Publicatie Publicatiedatum College Uitspraakdatum Rolnummer Rechter(s)
Partijen
Trefwoorden
Regelgeving
JAR 1994 afl. 01 23 december 1993 Gerechtshof Amsterdam 23 december 1993 42/93 OK LJN Mr. Vermeulen Mr. Verspyck Mijnssen Mr. Ten Kley Mr. Wessel Mr. Bunt De Ondernemingsraad van de Gemeenschappelijke Medische Dienst te Amsterdam, verzoeker, procureur: Mr O. Albers tegen de vereniging Gemeenschappelijk Administratiekantoor te Amsterdam, verweerster, advocaat: Mr R.A.A. Duk. Kennelijk onredelijk besluit, Gevolgen overplaatsing voor werknemers onduidelijk, Vernietiging, Publiekrechtelijke taak, WOR - 25 ; 26 WOR - 23 lid 3
» Samenvatting In het kader van het terugdringen van het aantal arbeidsongeschikten zijn in 1992 alle GMD-medewerkers naar het GAK overgegaan. Naar aanleiding van de volgende stap, het overdragen van de GMD-taken aan de -zelfadministrerende- bedrijfsverenigingen (zaBV'en) en het definitief detacheren van GMD-medewerkers aldaar, om aldus tot een geïntegreerde gevalsbehandeling van arbeidsongeschikten te komen, heeft het GAK in juni 1993 advies aan de OR van de GMD gevraagd. Dit advies zou, aldus het GAK, alleen betrekking dienen te hebben op de overgang van de GMD-medewerkers naar de bedrijfsverenigingen en niet op het besluit tot invoering van het model zelf, omdat dit laatste besluit de uitoefening van een publiekrechtelijke taak betrof. De OR heeft dit bestreden en heeft over het gehele onderwerp een -negatief- advies uitgebracht. De OR heeft daartoe onder meer opgemerkt dat de gevolgen voor het te detacheren personeel van de overgang volstrekt onduidelijk zijn. Een structuur waarbinnen de medewerkers bij de bedrijfsvereniging zouden moeten gaan werken ontbreekt, de belangstelling voor overplaatsing onder werknemers is gepeild op een moment waarop onvoldoende informatie beschikbaar was, en een Sociaal Plan ontbreekt. De reden voor alle onduidelijkheid is vooral dat het besluit is genomen zonder dat daarbij de gevolgen van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim en de wijzigingen in de Arbo-wet (TZ/ARBO) op de detacheringsplannen zijn betrokken. Het GAK bestrijdt het door de OR gestelde. Naar haar mening beschikten de medewerkers over voldoende informatie om een keuze te kunnen maken. Voorts bergt uitstel het gevaar in zich dat de za-BV'n zelf personeel aan gaan trekken, hetgeen ongunstig is voor de ex GMD-medewerkers. Met het GAK meent het Hof dat het besluit tot invoering van de geïntegreerde gevalsbehandeling als zodanig niet door de OR beoordeeld dient te worden, daar het hier de
107
uitoefening van een publiekrechtelijke taak betreft. Wel dient het besluit tot overgang van het personeel naar de za-en getoetst te worden. Met de OR meent het Hof dat dit besluit kennelijk onredelijk is. In het besluit is geen rekening gehouden met de gevolgen op grond van de TZ/ARBO, hetgeen betekent dat de GMD-medewerkers hun voorkeur hebben moeten uitspreken op grond van kennelijk onjuiste detacheringsplannen, welke voorkeur bovendien volgens het GAK definitief is. Daarnaast bestaat er nog steeds geen goedgekeurd Sociaal Plan. Eén en ander betekent dat het GAK niet heeft voldaan aan de eis van art. 25 WOR dat zij aan de OR een overzicht dient te verstrekken van de gevolgen die het besluit zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen (de exGMD'ers) alsmede van de in dat kader voorgenomen maatregelen. Daarmee is wezenlijk tekort gedaan aan het medezeggenschapsbelang van de OR/het personeel en dient het besluit ongedaan gemaakt te worden. » Uitspraak 2. De feiten 2.1 De Gemeenschappelijke Medische Dienst, verder te noemen de GMD is krachtens artikel 22 a van de Organisatiewet Sociale Verzekering -hierna: OSW- bij uitsluiting belast met de uitvoering van de wettelijke arbeidsongeschiktheids-verzekeringen voortvloeiende werkzaamheden, voorzover deze bestaan uit -kort samengevat- het beoordelen en treffen van voorzieningen, het schatten van de mate van arbeidsongeschiktheid en de reïntegratie van gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers. Om aan deze taak uitvoering te kunnen geven had de GMD een groot aantal verzekeringsgeneeskundigen en arbeidsdeskundigen in dienst. 2.2 Teneinde het aantal arbeidsongeschikten terug te dringen is de administratieopdracht van de GMD aan het GAK per 1 juli 1992 verruimd en zijn alle GMD-medewerkers per die datum in dienst getreden bij het GAK. Deze integratie werd destijds gezien als een tussenstap op weg naar de realisering van het zogeheten synthesemodel, waaronder dient te worden verstaan het onderbrengen van de GMD-taken bij de bedrijfsverenigingen, al dan niet in clusters verenigd, waardoor de GMD zal ophouden te bestaan. 2.3 De OR is na 1 juli 1992 blijven voortbestaan als gevolg van daartoe gemaakte bijzondere afspraken, welke zijn neergelegd in een brief van de GMD aan de OR d.d. 23 juni 1992, waaraan ook het GAK zich gebonden acht. 2.4 De uitvoering van de sociale werknemersverzekeringen vindt, buiten de expliciet in artikel 22a OSW aan de GMD opgedragen werkzaamheden, plaats door de bedrijfsverenigingen. Dertien bedrijfsverenigingen hebben de administratie en de feitelijke uitvoering daarvan aan het GAK overgedragen, terwijl vier bedrijfsverenigingen, de zogenaamde 'zelfadministrerende bedrijfsverenigingen' (za-BV'n), dit zelf doen. 2.5 In februari 1992 heeft het kernteam FBV Projectorganisatie Synthesemodel (POS), dat door de Federatie van Bedrijfsverenigingen (FBV) is belast met de voorbereidingen voor de herziening van de uitvoeringsorganisatie conform de lijnen van het synthesemodel, zich bezig gehouden met onderzoek naar de mogelijkheden om te komen tot een meer geïntensiveerde gevalsbehandeling. Dat kernteam bestond uit drie personen, te weten de directeur van de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke belangen, die daarin zitting had namens de za-BV'n, een directeur van de GMD en een hoofddirecteur van het GAK. Dit team adviseerde niet alleen tot een landelijke intensivering van de gevalsbehandeling, maar ook tot een proefneming in Eindhoven (pilot-Eindhoven). 2.6 Het pilot-project Eindhoven betreft een experiment met de werkwijze die de FBV gewenst acht wanneer het synthesemodel kan worden uitgevoerd. Dat houdt in dat in dit experiment de gevalsbehandeling van ZW en WAO geïntegreerd plaatsvindt door de zaBV'n. De werkzaamheden benodigd voor het voorbereiden van adviezen betreffende onder meer de mate van arbeidsongeschiktheid worden uitgevoerd door geneeskundigen en arbeidsdeskundigen in dienst van die bedrijfsverenigingen. Daartoe is personeel onder
108
de GMD geworven. De adviezen die aldus zijn voorbereid worden, gelet op het bepaalde in de OSW, finaal getoetst door de GMD. Op 2 september 1992 is met de uitvoering van het pilot-project een begin gemaakt. 2.7 Op 14 juni 1993 is aan de OR een adviesaanvraag, aangeduid als 'adviesaanvraag synthesemodel', toegezonden, waarin werd verwezen naar een bijgesloten informatiepakket, geadresseerd aan de (hoofd)directie, regiodirecteuren, districtsdirecteuren uitvoering en hoofden HK-afdelingen. Dit pakket is als productie 1 bij het verzoekschrift overgelegd. De adviesaanvraag vermeldt dat de presidia van FBV, GMD en GAK hebben besloten hun respectieve besturen voor te stellen: a) te concluderen dat thans het moment is aangebroken om na de tussenstap GAK/GMD een vervolgstap te zetten en te beslissen dat het model van zoveel mogelijk geïntegreerde gevalsbehandeling zoals beproefd in Eindhoven en onder toevoeging van het WAO/AAW-traject landelijk wordt ingevoerd; b) ter effectuering van de vervolgstap over te gaan tot detachering van GAK/GMDpersoneel bij de za-BV'n; en c) aan de directies opdracht te geven het besluit verder te concretiseren, waartoe in ieder geval behoort: • het toesnijden van het model Eindhoven op de Wet terugdringing ziekteverzuim/arbeidsomstandighedenwet (hierna TZ-ARBO) en op de Wet terugdringing beroep op arbeidsongeschiktheidsregelingen (hierna TBA). • het preciseren van de operationele condities voor implementatie en van de procedures ter waarborging van de verantwoordelijkheid van het GMD-bestuur • te bezien welke fasering bij de implementatie gewenst is. Voorts vermeldt de adviesaanvraag onder meer: 'Gelet op de stand van de besluitvorming willen wij u thans advies vragen over het voorgenomen besluit om personeel over te laten gaan naar de za-BV'n' en onder het kopje 'Reikwijdte adviesaanvraag', onder meer: 'Voor alle duidelijkheid merken wij nog op dat uw adviesbevoegdheid zich niet uitstrekt over de volgende onderdelen: • het te hanteren werkmodel, omdat dat de uitvoering van de publiekrechtelijke taak betreft ten aanzien waarvan de Ondernemingsraad geen adviesbevoegdheid toekomt; • het uitvoeren van GMD-taken door za-BV'n onder de huidige Osw. Hierbij gaat het om een beslissing van het GMD-bestuur (sinds de overgang geen ondernemer meer in de zin van de WOR), de publiekrechtelijke taak betreffende, dus geen adviesrecht voor de Ondernemingsraad.' 2.8 Vervolgens is aan de Ondernemingsraad telkens nieuwe bij de adviesaanvraag behorende informatie toegezonden. Allereerst als bijlage bij een brief van 18 juni 1993 een op 14 juni 1993 gedateerde nota waarin de presidia van FBV/GAK/GMD wordt verzocht uiterlijk 1 juli 1993 de 'go/no go'beslissing te nemen tot het zetten van de vergvolgstap richting geïntegreerde gevalsbehandeling. Op 21 juli 1993 ontving de OR de belangrijkste bevindingen uit het evaluatierapport Pilot Eindhoven, welk rapport is gedateerd 17 mei 1993. Voorts werd aan de OR tijdens de overlegvergadering op 4 augustus 1993 de brief van het GMD-bestuur van 23 juli 1993 verstrekt, welke brief gericht is aan de FBV en in welke brief het GMD-bestuur zich onder voorwaarden positief uitspreekt over de hoofdlijnen en denkrichting van de eerder genoemde nota aan de presidia van FBV/GAK/GMD. De Ondernemingsraad heeft in zijn advies niet de na 4 augustus 1993 door hem ontvangen informatie betrokken. Na die datum zijn aan de Ondernemingsraad onder meer nog verstrekt het volledige evaluatierapport van Pilot Eindhoven gedateerd 17 mei 1993 en de nota Kostenevaluatie landelijke invoering synthesemodel gedateerd 10 mei 1993.
109
2.9 Voorafgaand aan de overlegvergadering van 4 augustus 1993 heeft de Ondernemingsraad de hoofdstukken 1 tot en met 5 van zijn advies in concept aangeboden aan de directie GAK en het GMD-presidium, teneinde het daarin gestelde in de overlegvergadering van 4 augustus te bespreken. In die overlegvergadering is noch door de directie, noch door het GMD-presidium commentaar gegeven op de opmerkingen van de Ondernemingsraad. De ondernemer heeft tijdens de overlegvergadering toegegeven dat de voorliggende plannen nog veel leemten en gebreken vertonen. De Ondernemer heeft toen opgemerkt dat naar zijn oordeel het besluit niet uit rationele overwegingen is genomen, doch uitsluitend vanwege de politieke realiteit die gebiedt dat de taken van de GMD aan de bedrijfsverenigingen worden overgedragen. De secretaris van de Ondernemingsraad heeft het concept-verslag van de overlegvergadering aan de bestuurder ter beoordeling voorgelegd. De bestuurder heeft een aantal inhoudelijke wijzigingen voorgesteld, alsmede het schrappen van de passages betreffende de opmerkingen dat het besluit op politieke gronden is genomen, rationele overwegingen geen rol spelen en dat niet verwacht wordt dat het synthesemodel tot verbetering zal leiden. Het verslag is formeel nog niet goedgekeurd, zodat de Ondernemingsraad zowel het concept-verslag als het naar aanleiding van de door de directie gemaakte opmerkingen gewijzigde verslag als producties 7A en 7B heeft overgelegd. 2.10 Zowel uit de adviesaanvraag van 14 juni 1993 als uit de nota van 14 juni 1993, met begeleidende brief d.d. 18 juni 1993 aan de Ondernemingsraad gezonden, blijkt dat de vervolgstap, buiten de definitieve detachering van de GAK/GMD-medewerkers bij de za-BV'n, alleen in hoofdlijnen bekend is. Deze vervolgstap bestaat uit de volgende onderdelen (bij elk onderdeel is tussen haakjes het bezwaar van de OR weergegeven): • de landelijke implementatie van het op onderdelen uit te breiden Eindhovense model (zonder dat bekend is welke uitbreiding hier is bedoeld), • het toesnijden van het model Eindhoven op TZ/ARBO en op TBA (zonder de consequentie hiervan te kennen en dus aan de Ondernemingsraad mede te delen), • het in een implementatieplan nader uitwerken van de beheersvraagstukken verband houdend met TZ/ARBO en TBA (zonder het implementatieplan aan de Ondernemingsraad te verstrekken), • de ontvlechting van de BV-activiteiten in het SVZ-domein en de ten behoeve van de ARBO-diensten in de sfeer van de BV te verrichten werkzaamheden (terwijl nog niet bekend is op welke wijze dit dient plaats te vinden. In de nota van 14 juni 1993 worden twee mogelijkheden genoemd, waarvan naar het oordeel van GAK/GMD uitsluitend de mogelijkheid het apparaat BV en het apparaat ARBOdienst zo vroeg mogelijk in de overgangsperiode de aparte structuur ook in personele zin te geven in overeenstemming met TZ/ARBO wordt geacht, terwijl de bedrijfsverenigingen de andere genoemde mogelijkheid, te weten geen scheiding in de personele zin, voorstaan. De Toezichtkamer van de Sociale Verzekeringsraad (SVR) heeft op 2 september 1993 de opvatting van de GAK/GMD tot de hare gemaakt) en • het preciseren van de operationele condities voor implementatie en van de procedures ter waarborging van de verantwoordelijkheid van het GMD-bestuur (door het GMD-bestuur wordt de kwaliteitswaarborging als voorwaarde gesteld voor zijn instemming met de vervolgstap richting geïntegreerde gevalsbehandeling). 2.11 Ter toelichting op het tweede onderdeel van de vervolgstap diene dat de TZ/Arbo inhoudt, kort samengevat, dat werkgevers afhankelijk van de bedrijfsgrootte twee of zes weken de inkomensschade van de ziek geworden werknemer voor hun rekening dienen te nemen. De ziektecontrole alsmede preventie en verzuimbegeleiding dienen de werkgevers uit te besteden aan de ARBO-diensten, ook wel deskundige diensten genoemd. Deze diensten worden niet gefinancierd uit premies sociale verzekeringen, doch door de werkgever en dienen daarom volledig los te staan van de bedrijfsverenigingen. De ARBO-diensten zullen de begeleiding van de werknemer ook na genoemde twee c.q.
110
zes weken voortzetten tot het moment waarop de werknemer bij de eigen werkgever zal zijn gereïntegreerd, danwel vaststaat dat reïntegratie bij de eigen werkgever niet mogelijk is. In het laatste geval wordt de gevalsbehandeling overgedragen aan de bedrijfsverenigingen en uitgevoerd door de met Verzekeringsgeneeskundige (hierna ook VG) Ziektewet aangeduide functionaris indien de arbeidsongeschiktheid nog geen jaar heeft geduurd, danwel door de VG AAW/WAO bij langere arbeidsongeschiktheid. TBA is reeds per 1 augustus 1993 in werking getreden en behelst o.m. een wijziging van het arbeidsongeschiktheids-criterium, dat niet langer gebaseerd is op passende arbeid, doch op algemeen geaccepteerde arbeid, waaraan gekoppeld is een herkeuring voor AAW/WAO-gerechtigden jonger dan 50 jaar. 2.12 De Ondernemingsraad heeft op 23 augustus 1993 zijn advies met een begeleidend schrijven aan de ondernemer gezonden. De Ondernemingsraad merkt daarbij op dat hij niet alleen advies wenst uit te brengen over de personele gevolgen verbonden aan het voorgenomen besluit, doch tevens over het besluit zelf, dat wil zeggen over de vraag of zonder wijziging van de OSV tot verdere invoering van het synthesemodel kan worden besloten, of het synthesemodel wel de vorm is waarin de geïntegreerde gevalsbehandeling moet plaatsvinden en tenslotte en vooral of -zo het synthesemodel al gewenst isdaartoe thans reeds moet worden besloten. Bovendien merkt de Ondernemingsraad onder meer op dat: • het GMD-bestuur nog in zijn brief van 17 december 1992 een aantal voorwaarden heeft gesteld voor het geven van zijn medewerking aan de verdere voorbereiding van het ontwikkelingstraject synthesemodel, aan welke voorwaarden niet is voldaan; • de adviesaanvraag gebrekkig is onderbouwd en essentiële informatie mist, ook wat betreft de te verwachten gevolgen voor het personeel en • het besluit noch in het belang van een goede uitvoering van de sociale zekerheid is, noch in dat van de GMD en de medewerkers die werkzaamheden verrichten ter uitvoering van de AAW/WAO. 2.13 De ondernemer heeft bij brief van 31 augustus 1993 gereageerd op het advies van de Ondernemingsraad. Vervolgens is aan de Ondernemingsraad bij brief van 13 september 1993 het door het bestuur van de GMD in zijn vergadering van 9 september 1993 genomen besluit medegedeeld. Tenslotte heeft de ondernemer op 21 september 1993, onder verwijzing naar zijn brief van 31 augustus 1993, het voorgenomen besluit in een definitief besluit omgezet. 3. Het geschil 3.1 Het standpunt van de OR -voor zover thans van belang-: 3.1.1 De OR voert aan dat in feite over de vervolgstap op geen enkel punt helderheid bestaat. De wetgever wenst -aldus de OR- de uitvoering van de sociale verzekeringen op vele onderdelen en soms tegenstrijdig te wijzigen. Bovendien kan ook de ondernemer thans nog niet beoordelen welke gevolgen invoering van TZ/ARBO en TBA op de te verrichten werkzaamheden zullen hebben. De OR verwijt de Ondernemer dat hij zonder zelf de consequenties te kennen thans reeds heeft besloten tot de vervolgstap richting geïntegreerde gevalsbehandeling en daarmee verband houdend de definitieve detachering van de GAK/GMD medewerkers bij de za-BV'n. Daarmee wordt niet, zoals de ondernemer stelt, de onzekerheid van de medewerkers weggenomen. Integendeel, zo stelt de OR, wordt de onzekerheid van deze werknemers vergroot, omdat is te voorzien dat zij bij invoering van de nieuwe wettelijke regels op korte termijn wederom andere werkzaamheden en bovendien bij weer een andere werkgever, zullen moeten gaan verrichten. 3.1.2 De Ondernemingsraad is van mening dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit had kunnen komen. De Ondernemingsraad voert daarvoor de volgende gronden aan:
111
A Het besluit is in strijd met de Organisatiewet sociale verzekeringen. B De aan het besluit ten grondslag gelegde redenen kunnen het besluit niet dragen. C Aan de Ondernemingsraad is, ondanks zijn herhaalde verzoeken, essentiële informatie niet verstrekt en is, wat betreft de te verwachten gevolgen voor het personeel telkenmale andere en strijdige informatie gegeven. D In het besluit van de ondernemer wordt niet of volstrekt onvoldoende aangegeven waarom van het advies van de Ondernemingsraad is afgeweken. E Het besluit is ook op zichzelf kennelijk onredelijk omdat het overhaast is genomen, voorafgaand aan toekomstige wetswijzigingen (OSV, TZ/ARBO en WVG) alsmede op nog te implementeren recente wetgeving (TBA), op grond van welke wijzigingen het besluit weer geheel of gedeeltelijk dient te worden teruggedraaid, terwijl bovendien de belangen van de werknemers niet, dan wel volstrekt onvoldoende bij het besluit zijn meegewogen. 3.1.3 De Ondernemingsraad heeft als bezwaar tegen zowel de aan hem verstrekte informatie, als de motivering van het besluit, als de inhoud van het besluit zelf, aangevoerd dat de gevolgen voor het personeel zeer summier en onvolledig zijn aangegeven. De Ondernemingsraad heeft daarbij gewezen op de gebrekkige en reeds achterhaalde ontvangstplannen (intrede-procedures van de za-BV'n), het ontbreken van de organisatorische structuur waarbinnen de te detacheren medewerkers tewerkgesteld zullen worden, de op basis van onjuiste en onvolledige gegevens onder de voor overplaatsing in aanmerking komende medewerkers gehouden belangstellingsregistratie en het ontbreken van een sociaal plan. Op deze door de Ondernemingsraad aangevoerde bezwaren tegen het genomen besluit wordt in het verweerschrift uitsluitend wat betreft het sociaal plan ingegaan. 3.1.4.De onvolledige en onjuiste gegevens zijn voor een belangrijk deel terug te voeren op het niet betrekken in de ontvangstplannen van de gevolgen die invoering van TZ/ARBO voor de taken van de bedrijfsverenigingen en daarmee verband houdend voor het aantal te detacheren werknemers zal hebben. Daarmee waren die ontvangstplannen volstrekt ongeschikt om de belangstelling van de met GMD-taken belaste werknemers te registreren. De Toezichtkamer heeft in de 'Nota van bevindingen over het FBV-besluit inzake de vervolgstap richting geïntegreerde gevalsbehandeling in de richting van de FBV-ns' van augustus 1993 hieromtrent overwogen dat: 'het plegen van belangstellingsregistratie ten behoeve van het veranderingsproces nuttig is. In hoeverre de thans beschikbare informatie voor het betrokken personeel toereikend is om tot voorlopige oordeelsvorming te komen dient door de verantwoordelijke personeelsvertegenwoordigers beoordeeld te worden (onder andere GMD-OR)'. Dat oordeel is door de OR GMD in zijn advies gegeven en luidt negatief. Negatief, omdat in de ontvangstplannen ten onrechte geen rekening is gehouden met TZ/ARBO, waaromtrent de Toezichtkamer in genoemde nota overweegt: 'Het is vanuit die optiek dan ook opvallend dat in de ontvangstplannen van de za-BV'n (in tegenstelling tot die van GAK/GMD) geen rekening is gehouden met de door TZ/ARBO gevergde ontvlechting, zeker waar ten tijde van het opstellen van die plannen de uitvoeringsorganen wel op de hoogte waren van het wetsontwerp.' Vervolgens overweegt de Toezichtkamer: 'Gezien de te verwachten invoeringsdatum van 1 januari 1994 wil de Toezichtkamer in november over plannen kunnen beschikken, waarin inzicht wordt gegeven binnen welk tijdspad tot ontvlechting respectievelijk implementering van het model Eindhoven zal worden gekomen, welke consequenties dit heeft voor de uitvoeringsprocessen en het daarbij behorende personeel.' Met andere woorden, aldus de OR, de Toezichtkamer is van oordeel dat de ontvangstplannen op grond waarvan de ex-GMD-werknemers hun keuze hebben moeten bepalen, niet voldoen aan de als gevolg van de invoering van TZ/ARBO ontstane realiteit
112
en daarom opnieuw moeten worden gemaakt. Reeds om die reden is het aangevallen besluit onredelijk, omdat daartoe behoort dat de ex-GMD-medewerkers hun voorkeur hebben moeten uitspreken op grond van onjuiste ontvangstplannen, welke voorkeur heeft geleid tot een definitieve aanwijzing, welke volgens het GAK onherroepelijk is. 3.1.5.De adviesaanvraag noemt als één van de belangrijkste overwegingen om reeds thans te besluiten tot landelijke invoering van het model Eindhoven, dat daarmee de onzekerheid bij de medewerkers wordt beperkt. Echter, de politieke realiteit wijst thans uit dat het besluit die onzekerheid niet beperkt, maar vergroot. Vaststaat immers dat de bij de za-BV'n te detacheren en wellicht in dienst tredende werknemers niet alleen voor een deel op korte termijn zullen moeten overgaan naar de deskundige diensten, doch, gezien de politieke opvatting over de huidige uitvoeringsorganisatie, voor de rest op termijn bij nieuwe uitvoeringsorganisaties tewerkgesteld zullen worden. De vervolgstap staat haaks op die realiteit. 3.1.6.Het besluit tot landelijke invoering van het model Eindhoven op de wijze zoals geïmplementeerd door het GAK is kennelijk onredelijk, niet alleen omdat het in strijd is met de Organisatiewet sociale verzekering, de aan het besluit ten grondslag gelegde redenen het besluit niet kunnen dragen, aan de Ondernemingsraad essentiële informatie niet is verstrekt, de ondernemer in het besluit niet of volstrekt onvoldoende heeft aangegeven waarom hij van het advies van de Ondernemingsraad is afgeweken, maar vooral omdat de werknemers op onjuiste informatie gebaseerd hun definitieve keuze hebben moeten maken, een keuze bovendien die blijkens de politieke ontwikkelingen, slechts tot een tijdelijke detachering zal leiden. 3.2 Het standpunt van het GAK: 3.2.1 Het GAK heeft aangevoerd dat het voorgenomen besluit waarover advies is gevraagd er slechts toe strekte ' ... om personeel over te laten gaan naar de za-BV'n.' Die beperking is voor de beoordeling van het beroep van de OR GMD van belang. De bezwaren van de OR GMD in dit geding richten zich, kort gezegd, tegen het besluit tot landelijke invoering van een model van zoveel mogelijk geïntegreerde gevalsbehandeling, kortweg ook wel: het synthesemodel. Echter: bij het besluit strekkende tot uitvoering van (vroegere) GMD-taken door za-BV'n gaat het rechtens om een complex geheel van besluiten zoals dat door enerzijds de besturen van de za-BV'n en anderzijds (het bestuur van) de GMD is genomen. Dat geheel van besluiten vormt voor dit geding een voldongen feit. Dat is om een aantal uiteenlopende redenen het geval. In de eerste plaats: die besluiten betreffen de wijze waarop de za-BV'n en de GMD hun publiekrechtelijke taken (uitvoering van Ziektewet en WAO) wensen uit te oefenen, en dergelijke besluiten vallen, gelet op art. 23, lid 3, WOR, buiten het toepasselijke medezeggenschapsregime en, daarmee, buiten het adviesrecht van (voor zover hier van belang) de OR GMD. In de tweede plaats: er is geen deugdelijke grondslag voor 'toerekening' van die besluiten aan het GAK. En in de derde plaats: het besluit van de GMD dateert reeds van 1 juli 1993, en aan de OR GMD is bij brief d.d. 13 september 1993 (rechtstreeks) bericht dat het bestuur van de GMD, kennis genomen hebbend van het advies van de OR GMD aan het GAK d.d. 23 augustus 1993, (in meerderheid) geen grond zag op dat besluit terug te komen, zodat het beroep van de OR GMD, voor zover tegen dat besluit gericht, tardief is, ook als men zou uitgaan van het tijdstip van die laatste brief. 3.2.2 Het GAK aanvaardt dat het genomen (principe-)besluit, in elk geval, ingevolge de door het GAK aan de GMD-OR gedane toezeggingen, adviesplichtig is. Gelet op de voorafgaande besluiten van de za-BV'n en de GMD is dat besluit echter, praktisch gesproken onvermijdelijk. Het alternatief voor de detachering waartegen de OR zich verzet, is in die situatie immers dat de za-BV'n zelf personeel aantrekken, zonder daarbij voorrang te geven aan het personeel in dienst van het GAK dat ingevolge het aangevallen besluit kan worden gedetacheerd (en, zodra de geldende regels dat mogelijk maken, bij de za-BV'n in dienst kan treden). De argumentatie op grond waarvan het GAK tot de wenselijkheid van, kort gezegd, de overdracht van personeel heeft geconcludeerd, is in de loop van de adviesprocedure aan de OR duidelijk gemaakt. Voor zover de verwijten van de OR zich
113
richten tegen de keuze die de GMD en de za-BV'n hebben gemaakt, zijn deze in dit geding buiten de orde. 3.2.3 De aan de medewerkers verstrekte gegevens zijn van dien aard dat deze aan de hand daarvan hun voorkeur in redelijkheid konden bepalen; dat op dit moment nog geen duidelijkheid bestaat over de mate waarin bedrijfsverenigingen (en het GAK) betrokken kunnen blijven bij de uitvoering van TZ/Arbo, is onvermijdelijk, en doet aan de mogelijkheid voor de medewerkers om een voorkeur kenbaar te maken, niet wezenlijk af. Het feit dat het Sociaal Plan nog slechts in concept gereed was, sloot het uitbrengen van een advies niet uit, omdat bekend was waartoe het GAK in elk geval bereid was, en verder door het GAK aan de OR gemotiveerd is uiteengezet waarom in dit verband voor een werkgelegenheidsgarantie tot 1 juli 1994 is gekozen. 4. De beoordeling 4.1 Het hof passeert de stelling van de OR dat het besluit moet worden vernietigd, omdat de 'vervolgstap geïntegreerde gevalsbehandeling' in het kader van het 'synthesemodel' strijdig zou zijn met de wet, nu dit een aangelegenheid is, die het beleid ten aanzien van, dan wel de uitvoering van een bij of krachtens wettelijk voorschrift aan de Ondernemer opgedragen publiekrechtelijke taak betreft. Een dergelijke aangelegenheid is, althans voorzover niet betreffende de werkzaamheden van het personeel, ingevolge de slotzin van het derde lid van artikel 23 WOR niet begrepen onder de 'aangelegenheden betreffende de onderneming' ten aanzien waarvan de WOR aan de ondernemingsraden medezeggenschap geeft. Zo'n aangelegenheid valt dan ook buiten het adviesrecht van de ondernemingsraden ingevolge artikel 25 WOR. 4.2 Met het GAK is het hof dan ook van oordeel dat de onderliggende besluitvorming, kort gezegd, tot landelijke invoering van een model zoveel mogelijk geïntegreerde gevalsbehandeling, zoals die is tot stand gekomen tussen de GMD en de za-BV'n, in dit geding niet ter toetsing kan staan, omdat het daarin gaat om besluiten betreffende de wijze waarop de GMD en de za-BV'n hun publiekrechtelijke taken wensen uit te oefenen. De gronden A en B (zie onderdeel 3.1.2) worden derhalve verworpen. 4.3 Wel staat ter toetsing het besluit van de Ondernemer (GAK) op de overgang van personeel naar de za-BV'n. Tegen dat besluit heeft de OR, kort gezegd, aangevoerd dat de gevolgen voor het personeel summier en onvolledig zijn gegeven. De OR heeft daarbij gewezen op gebrekkige en reeds achterhaalde ontvangstplannen, het ontbreken van de organisatorische structuur waarbinnen de te detacheren medewerkers tewerkgesteld zullen worden, de op basis van onjuiste en onvolledige informatie uitgevoerde belangstellingsregistratie (met onherroepelijke gevolgen voor de betreffende medewerkers) en het ontbreken van een sociaal plan. De Ondernemer heeft dienaangaande opgemerkt dat -alle ten tijde van het voorgenomen besluit bestaande onzekerheden in aanmerking genomen- getracht is zo zorgvuldig mogelijk te handelen, en er daarbij op gewezen niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden voor foutieve dan wel onvolledige informatie van de kant van de za-BV'n. Het alternatief -uitstel van detachering- zou volgens de Ondernemer het gevaar inhouden dat de za-BV'n zelfstandig personeel gaan werven, waardoor de kans dat een niet gering aantal in dienst van het GAK zijnde exGMD-medewerkers moet afvloeien sterk wordt vergroot. Hoezeer het hof ook begrip heeft voor de stelling dat het innemen van een afwachtende houding door de Ondernemer het gevaar van werkloosheid van ex-GMD-medewerkers in zich bergt, kan het betoog van het GAK niet worden gevolgd. Immers, de Toezichtkamer heeft vastgesteld dat in de ontvangstplannen van de za-BV'n geen rekening is gehouden met de door TZ/ARBO gevergde ontvlechting en dat die plannen daarom opnieuw moeten worden gemaakt. Nu de ex-GMD-medewerkers hun voorkeur hebben moeten uitspreken op grond van kennelijk onjuiste ontvangstplannen, welke voorkeur bovendien heeft geleid tot een definitieve aanwijzing die (volgens het GAK) onherroepelijk is, en er daarenboven (nog steeds) geen goedgekeurd sociaal plan bestaat, is het hof van oordeel dat de Ondernemer niet heeft voldaan aan de in artikel 25 WOR gestelde eis dat aan de OR een overzicht wordt verstrekt van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt
114
voor de in de onderneming werkzame personen (ex- GMD-personeel) zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Aldus is wezenlijk tekort gedaan aan het door de WOR gewaarborgde medezeggenschapsbelang. Zulks leidt in het algemeen tot het oordeel dat de Ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen. Bijzondere omstandigheden die dat in dit geval anders maken, zijn niet aannemelijk geworden. Reeds daarom wordt het verzoek van de OR toegewezen; hetgeen overigens over en weer is aangevoerd behoeft derhalve geen bespreking meer. 5. De beslissing De Ondernemingskamer: • verklaart dat de Ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het betrokken besluit had kunnen komen; • verplicht de Ondernemer het aangevallen besluit in te trekken en de gevolgen ervan ongedaan te maken; verbiedt de Ondernemer handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van dit besluit of onderdelen daarvan.
115
ECLI:NL:GHAMS:2000:AG3636 JAR 2000/80 Gerechtshof Amsterdam, 16-03-2000, Kennelijk onredelijk besluit, Achterliggende strategie niet bij adviesaanvraag betrokken Publicatie Publicatiedatum College Uitspraakdatum Rolnummer Rechter(s)
Partijen
Trefwoorden Regelgeving
JAR 2000 afl. 5 14 april 2000 Gerechtshof Amsterdam 16 maart 2000 ONBEKEND LJN Mr. Willems Mr. Visser Mr. Cornelissen Drs. Marseille RA Mr. Wortel RA De Groepsondernemingsraad van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Philips Lighting BV te Eindhoven, vertegenwoordigd door zijn voorzitter H.A.M. Geessinck, verzoeker, advocaat en procureur: mr. P.L.J. Bosch, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Philips Lighting BV te Eindhoven, verweerster, advocaat: mr. R.A.A. Duk, en van de Ondernemingsraad van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Philips Lighting BV te Terneuzen, vertegenwoordigd door zijn voorzitter A. Canrinus, verzoeker, advocaat en procureur: mr. P.L.J. Bosch, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Philips Lighting BV te Eindhoven, verweerster, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Kennelijk onredelijk besluit, Achterliggende strategie niet bij adviesaanvraag betrokken, WOR - 24 t/m 26
» Samenvatting De ondernemer, Philips, heeft aan de OR te Terneuzen advies gevraagd over het verplaatsen van bijna alle bedrijfsactiviteiten van Terneuzen naar andere vestigingen in Nederland en het buitenland. De OR heeft het besluit afgewezen, alleen al omdat het vooral gedragen zou worden door het kort daarna verschenen “Decision Document”, een document dat volgens de OR een blauwdruk bevat van de toekomstige concentratie van alle productie-activiteiten op één plaats in Polen. Dit document is door Philips niet in de adviesprocedure betrokken. Philips stelt dat het document de status van “concept” heeft en slechts een eerste aanzet voor een discussie over een mogelijk onderzoek behelst en derhalve niet in de adviesprocedure behoefde te worden betrokken. Philips heeft het bestreden besluit genomen, maar tot op heden vanwege de lopende beroepsprocedure, nog niet uitgevoerd. Het hof is met Philips van oordeel dat het “Decision Document” als een concept gezien moet worden voor een onderzoek naar de mogelijkheden van concentratie van de productie-activiteiten en niet als een concreet besluit. Evenmin kan het bestreden besluit
116
worden gezien als een uitvoeringsbesluit voortvloeiende uit het “Decision Document”. Dat betekent echter niet dat Philips het “De cision Document” niet bij de adviesprocedure had moeten betrekken. Dit moest het wel, aldus het hof, omdat het document een neerslag is van meer algemene strategische plannen die, al zijn ze dan nog niet uitgekristalliseerd, van invloed zullen zijn op de toekomst van de locatie te Terneuzen en daarom van belang zijn voor de advisering over het bestreden besluit. Dit geldt temeer nu uit het document blijkt dat Philips het op korte termijn wil uitvoeren. De verplichting hiertoe volgt ook uit art. 24 WOR. Van wezenlijke invloed door de OR op de besluitvorming kan geen sprake zijn indien de strategie in meer algemene zin niet door de ondernemer te berde wordt gebracht bij een daarmee samenhangende adviesaanvraag. Dit geldt des te sterker nu Philips heeft aangegeven geen advies ten aanzien van de gevolgde strategie in het algemeen te vragen, ook niet aan de GOR. Gezien voorgaande is het bestreden besluit kennelijk onredelijk en moet het worden ingetrokken. » Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...) 2. De vaststaande feiten 2.1. Philips Lighting B.V. is een internationale divisie van de Koninklijke Philips Electronics N.V. De divisie bestaat in Nederland uit elf ondernemingen waarbij telkens een – in de GOR vertegenwoordigde – ondernemingsraad is ingesteld. Philips Lighting B.V. – voorzover hier van belang – produceert spaarlampen en wel twee te onderscheiden typen: de CFL-i (een lamp waarin de elektronika is geïntegreerd) en de CFL-ni (een lamp waarin de elektronika niet is geïntegreerd). In Nederland is de productie van CFL-i geconcentreerd in Terneuzen en de productie van CFL-ni in Roosendaal. 2.2. De locatie van Philips Lighting B.V. in Terneuzen is het “Global Competence Center” (“GCC”) voor de CFL-i lamp. In Terneuzen worden voorts de burners geproduceerd die onderdeel vormen van de CFL-i lamp, zijn verschillende aan CFL-i gekoppelde activiteiten ondergebracht en vindt – in de Business Unit Starters – de productie plaats van starters. 2.3. In september 1998 heeft de ondernemer besloten de assemblage van CFL-i lampen van Terneuzen naar Pila in Polen over te plaatsen. Tegenover de inkrimping van de werkgelegenheid in Terneuzen die daarmee was gemoeid heeft de ondernemer toen tevens besloten om de productie van CFL-i burners in Terneuzen uit te breiden en de positie van Terneuzen als “GCC” voor CFL-i te versterken. 2.4. De bedoelde uitbreiding van de productie van CFL-i burners in Terneuzen heeft niet plaatsgevonden, omdat de in 1998 verwachte volumegroei is uitgebleven. De Europese markt voor CFL-i lampen staat onder druk door de import van goedkope spaarlampen uit China. Op de CFL-i activiteit in Nederland wordt thans verlies geleden terwijl tevens marktaandeel wordt verloren. 2.5. De zorgelijke marktontwikkelingen zijn diverse malen onderwerp van gesprek tussen de OR en de ondernemer geweest. Zowel de OR als de ondernemer is ervan doordrongen dat het noodzakelijk is maatregelen te nemen om te komen tot kostenreductie bij de CFL-i activiteiten. 2.6. Op 5 oktober 1999 heeft de ondernemer aan de OR advies gevraagd over in de nota “Herstructurering CFL-i Terneuzen” opgenomen voorgenomen besluiten. Deze voorgenomen besluiten betroffen de verplaatsing van de CFL-i productie en van de Supplygroep CFL-i van Terneuzen naar Pila in de periode tot juli 2000, de verplaatsing van de diverse “Innovation To Market” (“ITM”) CFL-i activiteiten in diezelfde periode, als volgt: het “GCC” naar Shanghai, de burner-platformontwikkeling naar Roosendaal, de Bedrijfsmechanisatie naar Roosendaal, de burnerproces- en hoge segment product ontwikkeling met de productie naar Pila, de leiding van “ITM” CFL-i en de Strategische Product Managementgroep naar Eindhoven en ten slotte aanpassing in omvang en samenstelling van het locatiebeheer te Terneuzen. Na doorvoering van deze besluiten zou alleen de Productie Unit Starters als zelfstandige activiteit in Terneuzen worden gecontinueerd.
117
2.7. De GOR heeft op 7 oktober 1999 zijn bestuurder verzocht een extra overlegvergadering te beleggen in verband met de besluitvorming rond CFL-i. De bestuurder heeft in de groepsoverlegvergadering van 20 oktober 1999 meegedeeld dat “de groepsoverlegvergadering niet de plaats is om inhoudelijk over de reorganisatie in Terneuzen te discussiëren” en dat “dit overleg op één plaats, Terneuzen, gehouden dient te worden”. De GOR is vervolgens niet in het adviestraject betrokken geweest. 2.8. Op 8 november 1999 heeft de OR het alternatieve plan “Spaarlamp Natuurlijk Terneuzen” gepresenteerd, dat voorzag in concentratie van alle CFL-activiteiten in Terneuzen. 2.9. De ondernemer heeft dit alternatieve plan op 24 november 1999 afgewezen, waarna onder het personeel van de locatie in Terneuzen een staking uitbrak. Op 1 december 1999 is tussen de vakbonden en de ondernemer een overeenkomst gesloten, op basis waarvan aan een projectgroep een opdracht is verstrekt om het alternatieve plan en de reactie van de ondernemer daarop en de uitgangspunten te bespreken en het alternatieve plan te vergelijken met een vergelijkbaar industrieel plan. De projectgroep heeft op 20 december 1999 haar rapport uitgebracht. 2.10. In zijn advies van 22 december 1999 over het voorgenomen besluit heeft de OR aangegeven dat hij “afwijzend staat tegenover het voorgenomen besluit”, alleen al omdat het voorgenomen besluit “uiteindelijk vooral gedragen wordt door het Decision Document”, een document gedateerd 30 november 1999, dat volgens de OR een “blauwdruk bevat van de toekomstige concentratie van de volledige productie van CFL-burners op één plaats in Europa; te weten Pila (Polen)” en welk document door de ondernemer niet is betrokken in de adviesprocedure. De OR heeft de ondernemer voorts geadviseerd om de aanbeveling van de projectgroep tot het onderzoeken van “scenario 6” over te nemen. 2.11. Het “Decision Document” waaraan de OR in zijn advies van 22 december 1999 heeft gerefereerd is de (concept)nota “Decision Document Start platform development ‘One burner platform for CFL”’, versie 30 november 1999, van de Business Unit Lamps van Philips Lighting B.V., welk document de status heeft van “Milestone-1”. 2.12. Op 27 december 1999 heeft de ondernemer het bestreden besluit, conform het voorgenomen besluit, genomen. 2.13. Bij brief van 12 januari 2000 hebben zowel de OR als de GOR – via hun advocaat – de ondernemer gesommeerd het besluit in te trekken. Bij brief van 21 januari 2000 heeft de bestuurder van Philips Lighting B.V., J.J.M. Braat, ten antwoord op de namens de GOR verzonden brief onder meer laten weten dat het niet aan hem is een besluit van de bestuurder van de locatie te Terneuzen in te trekken. Bij brief van eveneens 21 januari 2000 heeft de “plant manager” van Philips Lighting B.V. Vestiging Terneuzen, S.M. Klawer, ten antwoord op de namens de OR verzonden brief laten weten niet tot intrekking van het besluit te zullen overgaan. 2.14. De ondernemer heeft voorbereidingen getroffen voor het verplaatsen van een productielijn naar Polen. De ondernemer heeft echter toegezegd niet vóór 3 maart 2000 een aanvang te maken met de daadwerkelijke verplaatsing. 3. De standpunten van partijen 3.1. De GOR en de OR hebben zich kort gezegd op het standpunt gesteld dat het “Decision Document” een plan inhoudt tot beëindiging van de ontwikkeling en productie van CFL (zowel -i als -ni) in Nederland en de verplaatsing van die activiteiten naar een “lage lonen land” en dat dit document daarom betrokken had moeten worden in het adviestraject. 3.2. De OR heeft zich verder primair op het standpunt gesteld dat het beroep van de GOR ontvankelijk dient te worden verklaard. Voorts heeft de OR gesteld dat de ondernemer ten onrechte heeft nagelaten “scenario 6” uit het rap- port van de projectgroep nader te onderzoeken. 3.3. De ondernemer heeft zich kort gezegd op het standpunt gesteld dat het bestreden
118
besluit niet van gemeenschappelijk belang is voor de (meerderheid van de) (elf) ondernemingen waarvoor de GOR is ingesteld. Voorts heeft de ondernemer aangevoerd dat het “Decision Document” slechts de status van concept heeft en niet méér behelst dan een “eerste aanzet voor een discussie over een mogelijk onderzoek”, zodat het niet in de adviesprocedure kon, of behoefde te worden, betrokken. Met betrekking tot het onderzoeken van “scenario 6”, zoals aanbevolen door de projectgroep, heeft de ondernemer zich op het standpunt gesteld dat dit geen zin had, omdat “scenario 6” niet méér inhield dan een “wat aangeklede variant” op het alternatieve plan van de OR, waarvan vaststond dat het – bezien vanuit bedrijfseconomisch oogpunt – niet realistisch was. 3.4. Partijen verschillen niet met elkaar van mening over de zorgelijkheid van de marktsituatie en de daaruit volgende noodzaak van kostenreductie ten aanzien van de CFL-i activiteiten. Ook staat tussen partijen vast dat sedert geruime tijd wordt gesproken over een mogelijk “one burnerplatform”, dat wil zeggen de mogelijkheid burners te produceren die geschikt zijn voor zowel CFL-i lampen als CFL-ni lampen. 4. De gronden van de beslissing 4.1. Ter staving van hun stelling dat het bestreden besluit een aangelegenheid is ten aanzien waarvan het adviesrecht als bedoeld in artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) aan de GOR toekomt, hebben de OR en de GOR aangevoerd dat het bestreden besluit zeven van de hiervoren vermelde elf ondernemingen betreft. De ondernemer heeft die stelling gemotiveerd betwist. Dienaangaande heeft hij uiteengezet dat andere dan de in het besluit genoemde ondernemingen door het besluit niet worden geraakt en dat – dus – de activiteiten met betrekking tot de research in Eindhoven daar uitgeoefend blijven, dat de in Nederland gevestigde en thans aan de locatie te Terneuzen leverende leveranciers van producten na de overplaatsing van de productie van CFL-i burners naar Pila hun producten blijven leveren en dat het distributiecentrum te Acht niet in deze aangelegenheid is betrokken. Al dus is niet aannemelijk geworden dat het besluit van 27 december 1999 van gemeenschappelijk belang is voor de (meerderheid van de) elf ondernemingen waarvoor de GOR is ingesteld. De ondernemer heeft dan ook terecht niet het advies van de GOR gevraagd, zodat de GOR niet ontvankelijk is in zijn verzoeken in deze zaak. 4.2. De door de OR opgeworpen stelling dat het bestreden besluit kennelijk onredelijk is op de grond dat de ondernemer ten onrechte heeft nagelaten het in het rapport van de projectgroep genoemde “scenario 6” te onderzoeken, verwerpt de Ondernemingskamer. De ondernemer heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat op voorhand duidelijk is welke de uitkomsten van zo een onderzoek zouden zijn en dat zo een onderzoek – dus – zinledig is omdat, mede gezien de algemene termen waarin het “scenario” is geformuleerd, het geen dan wel weinig uitzicht biedt op een oplossing van de problemen waarmee de onderneming wordt geconfronteerd en het wat kosten betreft slechts een verschuiving en niet een beperking ervan suggereert. 4.3. De OR heeft verder aangevoerd dat het besluit van 27 december 1999 betreffende de locatie van Philips Lighting B.V. te Terneuzen een uitvoeringsbesluit is van het – voor hem verrassende – besluit tot concentratie van de volledige CFL-productie in “lage lonen landen” en het geheel verdwijnen van het “GCC” uit Nederland zoals dat opgesloten ligt in het “Decision Document” van 30 november 1999. Derhalve had de ondernemer naar de mening van de OR omtrent (de inhoud van) het “Decision Document” advies dienen te vragen, althans had de ondernemer (de inhoud van) het “Decision Document” in de adviesprocedure met betrekking tot de voorgenomen verplaatsing van de productie van CFL-i burners van Terneuzen naar Pila dienen te betrekken omdat niet, althans niet langer, sprake is van een op zichzelf staand besluit dat uitsluitend op deze (partiële) verplaatsing van een deel van de productie ziet. 4.4. Dat het “Decision Document” overeenkomstig deze door de OR voorgestane lezing moet worden begrepen en dat dat document dus reeds op zichzelf vanwege de erin opgesloten liggende besluitvorming als door de OR gesteld aan adviesrecht is onderworpen, acht de Ondernemingskamer echter niet aannemelijk. Gezien de daarin gebruikte be-
119
woordingen “Draft” en de daarop vermelde status van “Milestone-1” is voldoende kenbaar dat het “Decision Document” in beginsel moet worden gekwalificeerd als een concept voor een onderzoek naar de mogelijkheden van een “one burnerplatform” voor CFL-i en CFL-ni lampen. 4.5. Evenmin kan worden gezegd dat met het bestreden besluit van 27 december 1999 door de ondernemer blijkbaar is of wordt beoogd – reeds – uitvoering te geven aan de in het “Decision Document” neergelegde of voorziene strategie op termijn en dat het bestreden besluit derhalve in redelijkheid niet genomen had kunnen worden omdat de OR niet in de gelegenheid is gesteld mede dat perspectief in zijn advisering omtrent het besluit te betrekken. 4.6. Het vorenoverwogene leidt echter niet, althans niet zonder méér, tot de conclusie dat (de inhoud van) het “Decision Document” in de onderhavige adviesprocedure buiten beschouwing mocht blijven. In de eerste plaats is van belang dat het document een neerslag bevat van meer algemene, strategische plannen van de Business Unit Lamps/Philips Lighting B.V. ten aanzien van de productie van spaarlampen in het algemeen, welke plannen – hoezeer nog niet uitgekristalliseerd – van invloed kunnen en zullen zijn op – de toekomst van – de locatie te Terneuzen. In zoverre houdt het “Decision Document” gedachtegangen in die met het oog op een adequate advisering door de ondernemingsraad over het bestreden besluit van belang kunnen zijn. In de tweede plaats heeft, zoals onder meer staat vermeld in hoofdstuk 3 (onder het hoofd “Goal of project”) van het document, de ondernemer blijkbaar het voornemen zo spoedig als zulks (technisch) mogelijk is en reeds op korte termijn aan de in het document neergelegde plannen en voornemens uitvoering te geven. In de derde plaats is in dit verband van belang dat de ondernemingsleiding tijdens een bijeenkomst in de zomer van 1999 in Zuid Amerika onder ogen heeft gezien dat het tot nu gevoerde en wat de locatie Terneuzen betreft ook nog in 1998 bevestigde beleid van concentratie van “GCC’s” zou moeten worden losgelaten ten faveure van een op spreiding gebaseerd beleid. Weliswaar heeft de ondernemer op naar de Ondernemingskamer voorkomt aannemelijke gronden betoogd dat terzake vooralsnog slechts sprake is van gedachtevorming dienaangaande en niet reeds van besluitvorming, maar mede tegen de achtergrond van uitlatingen van de ondernemer van de strekking dat zijn beleid in belangrijke mate wordt bepaald door de eisen van de markt moet ook worden geoordeeld dat de aan de ondernemer gelaten ruimte om anders te beslissen beperkt is. 4.7. Deze feiten en omstandigheden, deze mede bezien in onderling verband en samenhang, brengen mee dat, ook indien ervan wordt uitgegaan dat de ondernemer het bestreden besluit heeft bedoeld als een op zichzelf staand besluit waarmee niet wordt beoogd te preluderen op toekomstige ontwikkelingen en dat niet onlosmakelijk is verbonden met (nog te onderzoeken) (beleids)voornemens maar dat is ingegeven – en ook wordt gerechtvaardigd – door de noodzaak op korte termijn maatregelen te nemen teneinde financiële teloorgang te voorkomen, in dit specifieke geval het besluit niettemin niet los kan worden gezien van de ontwikkelingen ten aanzien van de bedrijfsvoering van de ondernemer in haar algemeenheid, ook al zijn die ontwikkelingen het gevolg van omstandigheden waarop de ondernemer geen of slechts weinig invloed kan uitoefenen. Wat daar immers van zij, laatstgenoemde gevolgtrekking brengt in ieder geval mee dat de Ondernemingsraad terecht – en bovendien in overeenstemming met het aan artikel 24 WOR ten grondslag liggende beginsel dat de OR op een zodanig tijdstip van voornemens van de ondernemer op de hoogte dient te worden gebracht dat wanneer eenmaal besluitvorming wordt overwogen de OR daarover kan adviseren op een wijze dat het advies nog van wezenlijke invloed op het te nemen besluit kan zijn – betoogt dat zinvolle advisering omtrent het bestreden besluit niet mogelijk is indien daarbij de strategie in meer algemene zin zoals daarvan onder meer blijkt uit meergenoemd “Decision Document” niet zou kunnen worden betrokken. Ten onrechte heeft de ondernemer zich derhalve op het standpunt gesteld dat in het kader van de onderhavige besluitvorming dat document buiten beschouwing mocht worden gelaten. 4.8. Tot deze conclusie moet temeer worden gekomen tegen de achtergrond van de om-
120
standigheid dat – zoals hiervóór onder 2.3 is vastgesteld – de ondernemer nog in 1998 tegenover het besluit tot verplaatsing van de as semblage van CFL-i lampen van Terneuzen naar Pila heeft aangekondigd de productie van CFL-i burners in Terneuzen uit te breiden en de positie van de locatie in Terneuzen als “GCC” te versterken. Weliswaar staat het – bijvoorbeeld op grond van een onvoorzienbare verandering van omstandigheden op de relevante markt – de ondernemer vrij de daardoor bij de OR gewekte verwachtingen niet te honoreren, doch dat leidt er in een geval als het onderhavige toe dat de ondernemer de OR op een verderstrekkende wijze in de besluitvorming dient te betrekken dan daarzonder het geval is en dat de besluitvorming aan hogere maatstaven van zorgvuldigheid dient te voldoen. 4.9. Het vorenoverwogene klemt temeer nu de ondernemer heeft gesteld dat ten aanzien van de door hem gevolgde strategie (in algemene zin) geen advies wordt gevraagd, niet alleen niet aan de OR maar ook niet aan de GOR. Deze stellingname, wat daarvan overigens ook zij, brengt mee dat de OR in het kader van een advies omtrent een specifiek voorgenomen besluit te eerder aanspraak kan maken op het in de beschouwing mogen betrekken van – eventuele – onderliggende strategische uitgangspunten en van bescheiden die daarop betrekking hebben. 4.10. Voor zover het betoog van de ondernemer aldus begrepen zou moeten worden dat het “one burnerplatform” op diverse momenten in het adviestraject aan de orde is geweest en dus aan de wens van de OR dat het “Decision Document” in de adviesprocedure betrokken had moeten worden is voldaan, verwerpt de Ondernemingskamer dat betoog. Het miskent immers dat het “Decision Document” niet alleen voorstellen bevat omtrent de ontwikkeling van een “one burnerplatform”, maar daarnaast ook verderstrekkende gedachten ontvouwt met betrekking tot concentratie van alle CFLactiviteiten, met inbegrip van het “GCC”, in “lage lonen landen”. De, aannemelijk voorkomende, stelling van de OR in verband met zijn bezwaren tegen het bestreden besluit houdt nu juist in dat voor hem niet verrassend was dat de mogelijkheid van het tot stand brengen van een “one burnerplatform” werd onderzocht maar wel de gedachte concentratie van alle CFL-activiteiten in lage lonen landen en de verdwijning van het “GCC” uit Nederland in verband daarmee. De namens de ondernemer in dit verband naar voren gebrachte stelling dat de mogelijkheid blijft bestaan dat na onderzoek besloten wordt de productie van het “one burner system” uiteindelijk (weer) in Nederland plaats te doen vinden komt in de eerste plaats weinig aannemelijk voor en laat in de tweede plaats en in ieder geval onverlet dat de inhoud van het “Decision Document” van een aard is dat de OR in dit geval er terecht aanspraak op kan maken deze in zijn uit te brengen advies te kunnen betrekken. 4.11. Ook de stelling van de ondernemer dat vanwege het bestaan van een kritieke situatie op zeer korte termijn een beslissing genomen moest worden maakt het hiervoor overwogene niet anders. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat die omstandigheid een beletsel vormde om de OR van het “Decision Document” – en van de besluitvormingsfase waarin het zich bevond – op de hoogte te brengen en hem de gelegenheid te geven dat document in de beschouwing (mede) te betrekken. 4.12. Het hiervoor overwogene brengt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat de ondernemer het bestreden besluit bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet had kunnen nemen. Hetgeen de OR verzoekt is – dan ook – voor toewijzing vatbaar. 5. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart de groepsondernemingsraad niet ontvankelijk in zijn verzoeken; verklaart op het beroep van de ondernemingsraad voor recht dat de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 27 december 1999 tot verplaatsing van de productie van CFL-i burners van Terneuzen naar Pila in Polen en de met dat besluit samenhangende besluiten;
121
verplicht de ondernemer het besluit van 27 december 1999 in zijn geheel in te trekken; verbiedt de ondernemer handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
122
ECLI:NL:GHAMS:2010:BO3380 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen Vindplaatsen
Gerechtshof Amsterdam 09-11-2010 09-11-2010 200.071.422 OK Civiel recht Eerste aanleg - meervoudig Uitspraak Ondernemingskamer d.d. 9 november 2010 OR/Het Internationaal Danstheater Wet op de ondernemingsraden Wet op de ondernemingsraden 25 Wet op de ondernemingsraden 26 Rechtspraak.nl ARO 2010/167 JAR 2011/10 JRV 2010, 856 JONDR 2010, 856 JIN 2011/32 AR-Updates.nl 2010-0904
Uitspraak GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.071.422/01 OK van: DE ONDERNEMINGSRAAD VAN STICHTING HET INTERNATIONAAL DANSTHEATER, gevestigd te Amsterdam, VERZOEKER, advocaat: mr. E. Unger, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen de stichting STICHTING HET INTERNATIONAAL DANSTHEATER, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, advocaat: mr. M.W.A.M. van Kempen, kantoorhoudende te Rotterdam. 1. Het verloop van het geding 1.1 Partijen zullen hierna onderscheidenlijk de OR en IDT genoemd worden. 1.2 De OR heeft bij op 5 augustus 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen het op 5 juli 2010 aan de OR bekendgemaakte besluit van IDT tot herstructurering (hierna: het bestreden besluit). De OR heeft de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
123
a) te verklaren dat IDT bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, althans te verklaren dat IDT zonder maatregelen te treffen in verband met de sociale gevolgen van het besluit bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen komen; b) IDT de verplichting op te leggen om het bestreden besluit in te trekken; c) IDT te verbieden om (verder) uitvoering te geven aan het bestreden besluit, in het bijzonder te verbieden om over te gaan tot een collectief ontslag; d) IDT te veroordelen in de proceskosten; alsmede het onder b) en c) verzochte tevens als voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding te treffen. 1.3 IDT heeft bij op 7 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de OR niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans deze verzoeken af te wijzen. Op 14 september 2010 heeft IDT een aanvullend verweerschrift met twee nadere producties ingediend. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 september 2010, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid heeft de OR met instemming van IDT nog een productie overgelegd. 2. De vaststaande feiten 2.1 IDT is een in 1961 opgericht dansgezelschap dat zich toelegt op een internationaal repertoire en het combineren van verschillende culturele dans- en muziektradities. IDT werkt met een vast ensemble van dansers en een kleine kern van musici in vaste dienst. Bij het gezelschap waren ten tijde van het indienen van het verzoekschrift 47 personen (ongeveer 41 FTE) werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst. Per 1 september 2010 zijn er nog 41 werknemers in dienst bij IDT. 2.2 Tot en met 2008 ontving IDT jaarlijks subsidie van het Ministerie van OC&W. Voor het jaar 2008 bedroeg de subsidie € 3.255.814. Het exploitatieresultaat over 2008 bedroeg -/- € 106.799. 2.3 Vanaf 2009 behoort de subsidiëring van IDT tot de bevoegdheid van het Nederlands Fonds voor Podiumkunsten (hierna: het Fonds). De commissie Dans van het Fonds heeft in haar advies over de toekenning van subsidie over de periode 2009-2012 in april 2008 over IDT onder meer geschreven: “Het IDT bekleedt met zijn gerichtheid op de werelddans gebaseerd op traditie volgens de commissie een unieke positie in het Nederlands dansbestel. Met zijn laagdrempelige en kwalitatief goed verzorgde voorstellingen weet het gezelschap een groot publiek te bereiken. De voorstellingen van het jeugdgezelschap van het IDT vormen voor een grote, cultureel gemêleerde groep kinderen een aansprekende eerste kennismaking met dans en theater. (…) De commissie plaatst evenwel kanttekeningen bij de artistieke zeggingskracht van het IDT, die naar haar mening een heldere, gelaagde en eigentijdse visie op de dans van buiten het eigen cultuurgebied ontbeert. Gezien zijn doelstelling zou het IDT volgens de commissie een voortrekkersfunctie dienen te vervullen op het gebied van culturele diver-
124
siteit. Zij constateert echter dat het gezelschap zijn ambities op dit gebied in de praktijk nog te weinig weet waar te maken en onvoldoende aansluiting vindt bij het nationale en internationale debat over traditie en vernieuwing met betrekking tot dansvormen buiten de eigen entiteit. Vooral in het geval van niet-westerse dansvormen zou naar haar mening een actuele aanpak van theatraliteit op het gebied van dans en muziek ontwikkeld kunnen worden. Op grond van het bovenstaande ziet de commissie voldoende aanknopingspunten om deze aanvraag in het kader van de regeling Vierjarige subsidies Podiumkunstinstellingen 2009-2012 ter honorering voor te dragen. Op basis van de resultaten van het gezelschap tot nu toe op het gebied van zeggingskracht en ondernemerschap, adviseert zij om voor een periode van twee jaar een bedrag van maximaal € 2.700.000 te verlenen en de subsidie voor de jaren daarna vooralsnog te reserveren, in afwachting van een herzien plan en concrete resultaten, met inachtneming van het bovenstaande” 2.4 Op 21 augustus 2008 heeft het Fonds aan IDT over de periode 2009-2012 een exploitatiesubsidie toegekend van € 2.845.652 per jaar, met dien verstande dat aan de subsidie over de jaren 2011 en 2012 de voorwaarde is verbonden dat IDT een door het Fonds goed te keuren begroting en beleidsplan zal indienen. Bij brief van 28 april 2009 heeft het Fonds aan IDT te kennen gegeven dat het herziene beleidsplan 2009-2012 en de herziene meerjarenbegroting 2009-2012 voldoende aanknopingspunten bieden om de subsidie voor de jaren 2009-2012 te verlenen. Naast de jaarlijkse exploitatiesubsidie heeft het Fonds een subsidie toegezegd van € 156.038 per jaar voor ‘‘arbeidsvoorwaardenmiddelen’’, welke subsidie is bestemd voor het Vroegpensioenfonds en de Omscholingsregeling Dansers. 2.5 Het exploitatieresultaat van IDT over 2009 bedroeg -/- € 214.472 en IDT verwacht ook over 2010 een negatief exploitatieresultaat. In 2009 vormde de subsidie van het Fonds ruim 83% van de inkomsten van IDT. Tussen het Fonds en IDT is in 2009 afgesproken dat IDT tenminste 20% van haar inkomsten uit andere bron dan subsidie dient te verwerven. Later, in april 2010, is een percentage van 16 overeengekomen. 2.6 Bij e-mail van 28 februari 2010 heeft de bestuurder van IDT aan de OR een conceptbeleidsvisie (de concept-Blauwdruk) toegezonden. Dit stuk is tijdens de overlegvergadering van 23 maart 2010 aan de orde geweest. Op 1 april 201o heeft IDT de definitieve versie van het beleidsplan 2009 - 2012 bij het Fonds ingediend. Dit stuk, hierna de Blauwdruk te noemen, houdt onder meer het volgende in: “De in 2009 ingezette bezuiniging is onvoldoende geweest om de organisatie financieel gezond te maken. (…) Daarnaast moet ruimte gecreëerd worden voor de kwalitatieve artistieke ontwikkeling van de voorstellingen, onderzoek en het aantrekken van interessante nieuwe choreografen. Helaas is opnieuw ingrijpen in de organisatie daarom onvermijdelijk, hoe pijnlijk dit ook zal zijn. (…) Praktisch vertaalt zich dit door per seizoen (voorlopig) drie verschillende producties voor drie verschillende doelgroepen artistiek interessant vorm te geven, op basis van oorspronkelijk niet-westers cultureel materiaal (dans en muziek). Om de speerpunten artistieke ontwikkeling en marketing succesvol te realiseren binnen het financiële kader zijn projectmatig werken, een clustering van producties en een strakke planning met een productiegebonden bezetting voorwaarden. Intern betekent dit een grote omslag van de organisatie. Er zal een kleine kern van vaste medewerkers ontstaan in combinatie met flexibele productie gebonden medewerkers. (…) In seizoen 2010-2011 (grotendeels al gepland en verkocht) zal een start gemaakt worden met productiegebonden inzet. Het optimaliseren van de planning zal pas vanaf seizoen 2011-2012 e.v. plaatsvinden. (…)
125
De financiële kaders in combinatie met de geformuleerde doelstellingen en beoogde kwaliteitsimpuls vragen een omslag in denken en werken. Dat betekent in ieder geval dat een kern van medewerkers, met duidelijke verantwoordelijkheden voor de te behalen resultaten, in vaste dienst blijft. Verder zal er gewerkt worden met productiegebonden medewerkers op contractbasis voor de betreffende productie. (…) De ingrepen in de organisatie die noodzakelijk zijn om financieel gezond te worden, zijn pijnlijk. Zeker nadat al in 2009 een aantal mensen de organisatie heeft verlaten doordat tijdelijke contracten niet verlengd werden als gevolg van de bezuiniging. Een bezuiniging die helaas onvoldoende was doorgerekend op de gevolgen (zowel financieel als met betrekking tot de prestaties) en niet effectief genoeg is gebleken om financieel gezond te worden én te kunnen investeren in de noodzakelijke artistieke ontwikkeling. Daarnaast moeten de negatieve exploitatieresultaten van 2008 (…), 2009 (…) én de te verwachten negatieve uitkomst in 2010 (afhankelijk van de reorganisatie) nog worden ingelopen in 2011 en 2012. Voor de reorganisatie zal rekening gehouden moeten worden met frictiekosten, die ook binnen de beleidsperiode moeten zijn gecompenseerd.” 2.7 Bij brief van 29 april 2010 heeft het Fonds het nieuwe beleidsplan goedgekeurd. In die brief staat onder meer: “wij [zien] voldoende aanknopingspunten om de door u ingezette koers te ondersteunen. Wij hechten eraan daarbij te vermelden dat de, conform het herziene beleidsplan, te realiseren wijzigingen op het gebied van uw personele organisatie concreet uiting geeft aan het commissieadvies. Het Fonds staat dan ook positief tegenover uw plan om uw instelling te reorganiseren naar een flexibel opererende projectorganisatie.” 2.8 De bestuurder van IDT heeft de OR op 5 mei 2010 een kopie van de brief van het Fonds van 19 april 2010 gezonden en bij brief van 12 mei 2010 aan de OR advies gevraagd over het voorgenomen besluit tot herstructurering van IDT. De adviesaanvraag houdt onder meer in: “Op verzoek van het Fonds Podiumkunsten heeft IDT recentelijk een reorganisatieplan opgesteld (…). In dit reorganisatieplan heeft IDT geconcludeerd dat de vaste lasten (huisvesting, personeel en organisatie) in de huidige exploitatiebegroting hoger zijn dan de beschikbare subsidie. Daarnaast zijn de flexibele activiteitenlasten hoger dan de eigen opbrengsten uit de voorstellingen. In verband met het verkrijgen van een structureel gezonde financiële basis is het van groot belang dat met name de vaste lasten structureel worden verlaagd. Op dit moment zijn grotendeels (op een enkele uitzondering na) alle medewerkers die betrokken zijn bij de uitvoering van de voorstellingen (onder andere de dansers, technici, musici en kleedsters) werkzaam op grond van een fulltime vast dienstverband. Dit is weinig kostenefficiënt aangezien uit een andere manier van plannen blijkt dat een groot aantal medewerkers gedurende een langere periode per jaar (tot een half jaar) niet of nauwelijks werkzaamheden behoeft te verrichten. IDT is van oordeel dat de producties en voorstellingen op een andere wijze moeten worden georganiseerd. Producties en voorstellingen moeten aansluitend gepland en verkocht worden waarbij personeel en middelen per productie worden ingezet. Hierdoor zal veel efficiënter worden gewerkt. Om hier een invulling aan te geven, is aan het Fonds Podiumkunsten voorgesteld een reorganisatie door te voeren wat uiteindelijk moet leiden tot een organisatie met een kleine vaste kern van met name kantoormedewerkers, aangevuld met flexibel inzetbare dansers, musici, technici, kleedsters en balletmeesters die per productie worden aangesteld, hetgeen in de cultuursector ook vaker voorkomt. In verband met het voorgaande bestaat het voornemen de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van 31 werknemers te beëindigen, doch een zeer groot deel van deze werknemers zullen vervolgens in de toekomst op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (voor de duur van een specifieke productie) werkzaam kunnen zijn bij IDT. Voor het seizoen 2010-2011 zijn drie producties gepland waarbij de voor ontslag
126
aangedragen werknemers reeds zijn geselecteerd voor één of in sommige gevallen twee van de drie producties. Deze producties lopen respectievelijk van 1 september 2010 tot 1 maart 2010, van 1 december 2010 tot en met 11 juni 2011 en van 1 februari 2011 tot 7 juni 2011. Aan hen zal alsdan voor zoveel mogelijk na beëindiging van hun dienstverband een arbeidsovereenkomst worden aangeboden voor bepaalde tijd (voor de duur en de benodigde omvang van de productie). (…) In het (…) bijgevoegde overzicht zijn de werknemers op functie, leeftijd, geslacht, datum, indiensttreding en arbeidsduur per week (fte) weergegeven. De werknemers van wie IDT voornemens is afscheid te nemen, zijn gearceerd aangegeven (…). Bij het selecteren van de 31 werknemers met wie IDT het voornemen heeft de arbeidsovereenkomst te beëindigen, is binnen de onderling uitwisselbare functies het afspiegelingsbeginsel gehanteerd. (…) Het voornemen bestaat aan werknemers van IDT uiterlijk twee maanden voor de beoogde datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst kenbaar te maken dat zij op grond van bedrijfseconomische redenen dienen af te vloeien, waarbij getracht wordt met de vakbond FNV Kiem een sociaal plan overeen te komen. IDT streeft er naar aan de medewerkers wier arbeidsovereenkomst zij voornemens is te beëindigen, een afvloeiingsregeling aan te bieden, vastgelegd in een sociaal plan en passend bij de financiële omstandigheden van IDT (…)” Bij de adviesaanvraag waren onder meer als bijlagen gevoegd: meldingen aan het UWV en FNV Kiem van het voornemen tot collectief ontslag, een exploitatiebegroting bij ongewijzigd beleid, de Blauwdruk, een brief van BDO Accountants & Belastingadviseurs BV van 11 mei 2010 waarin onder meer wordt gesteld dat aanzienlijke bezuinigingsmaatregelen noodzakelijk zijn om de continuïteit van IDT op middellange termijn mogelijk te maken en een exploitatiebegroting na reorganisatie. 2.9 Bij e-mails van 28 en 31 mei 2010 heeft de OR aan de bestuurder van IDT lijsten met vragen voorgelegd met het oog op de overlegvergadering van 1 juni 2010. 2.10 Op 18 juni 2010 heeft de OR negatief geadviseerd over het voorgenomen besluit tot herstructurering. De OR heeft in zijn advies onder meer geschreven: “Goede dansers zijn (net als het overig “productiegebonden” personeel) essentieel voor kwalitatief hoogwaardige voorstellingen en zijn dus essentieel voor het verkrijgen van subsidie. Het ontslaan van (alle) dansers wordt door de OR gezien als een ernstige bedreiging van de continuïteit van het IDT en getuigt volgens de OR tevens van een zeer eenzijdige visie aangezien het IDT zich hiermee uitermate afhankelijk maakt van moeilijk te vinden kwalitatieve en gespecialiseerde productiegebonden medewerkers. (…) Het is voor de OR onbegrijpelijk hoe gemakkelijk de (nieuwe) Raad van Bestuur denkt over het ontslaan van haar dansers. Het ontslaan van dansers past, in de ogen van de OR, niet bij de nieuw geformuleerde artistieke doelstelling. Het creëren van een herkenbare handtekening, zonder te werken met een vaste choreograaf, kan alleen met behulp van een sterk en herkenbaar danserstableau. Door (alle) dansers te ontslaan zullen zij de binding met het IDT verliezen en/of kiezen voor zekerheid bij een ander gezelschap. Hierdoor gaat kostbare (folkloristische) kennis en kunde verloren. Het aanbieden van tijdelijke contracten zal leiden tot minder diversiteit in de personele samenstelling.“ In het advies wordt geconcludeerd: “De OR deelt de mening van de Raad van Bestuur dat er een (financiële) herstructurering plaats dient te vinden en is zich terdege bewust van de ernst van de situatie. De invulling van de herstructurering zoals deze door de Raad van Bestuur wordt voorgesteld is echter voor de OR geen optie. De OR heeft grote bezwaren tegen de opzet met productiegebonden werken zoals dat door de Raad van Bestuur in de blauwdruk wordt voorgesteld.
127
De personele gevolgen van de voorgestelde herstructurering zijn volgens de OR excessief en hebben een averechtse uitwerking.(…) De OR is van mening dat het plan te veel gericht is op kostenreductie in plaats van het genereren van extra inkomsten. De OR is het zeer oneens met, en ziet geen oplossing, in een vermindering van het aantal voorstellingen. Het genereren van eigen inkomsten kan alleen door het geven van voorstellingen.” In het advies wordt verder een aantal suggesties gedaan en is een alternatief uitgewerkt op basis van een vermindering van het totaal aantal arbeidsuren voor de werknemers en een andere verdeling van deze arbeidsuren over het jaar. 2.11 Op 1 juli 2010 heeft IDT het besluit tot een herstructurering genomen overeenkomstig het voornemen zoals geformuleerd in bovengenoemde brief van 12 mei 2010. Nadat op 3 juli 2010 de Raad van Toezicht van IDT met het besluit had ingestemd, heeft de bestuurder van IDT het besluit op 5 juli 2010 ter kennis van de OR gebracht. 2.12 Bij gelegenheid van de melding van het voornemen tot collectief ontslag aan FNV Kiem, bij brief van 12 mei 2010, heeft IDT te kennen gegeven te streven naar opstelling van een sociaal plan in overleg met FNV KIEM. Nadat FNV KIEM zich enige tijd buiten dit overleg heeft gehouden in verband met het instellen van het onderhavige verzoek bij de Ondernemingskamer, is op 10 augustus 2010 het overleg tussen IDT en FNV KIEM hervat. Dit overleg heeft op 27 augustus 2010 geleid tot een concept-sociaal plan dat door FNV KIEM “neutraal” (zonder positief dan wel negatief advies) aan haar leden is voorgelegd, waarna de leden van FNV KIEM het plan op 2 september 2010 hebben afgewezen. Het concept-sociaal plan houdt onder meer in dat de werknemer die als boventallig is aangewezen, bij beëindiging van het dienstverband een bedrag ineens ontvangt ter grootte van o,25 x het bruto maandsalaris voor elk gewogen dienstjaar en dat de werknemer van wie de arbeidsplaats komt te vervallen tot 1 januari 2013 als eerste in aanmerking komt om te solliciteren op vacatures bij de werkgever en bij gebleken geschiktheid voor de desbetreffende functie in dienst zal worden genomen. 3. De gronden van de beslissing 3.1 De OR heeft aan zijn standpunt dat IDT in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen in het verzoekschrift kort samengevat de volgende stellingen ten grondslag gelegd: a. Het besluit brengt de continuïteit van IDT ernstig in gevaar, omdat productie- gebonden werken strijdig is met de aard en het wezen van een dansgezelschap. b. Het besluit is juridisch en praktisch niet haalbaar gelet op de verplichting van IDT om bij ontslag het afspiegelingsbeginsel in acht te nemen en gelet op de WW-verplichtingen van de werknemers na ontslag. c. Er is onduidelijkheid over de sociale gevolgen van het besluit en er zijn geen of onvoldoende maatregelen getroffen om de sociale gevolgen op te vangen. d. De concrete voorstellen van de OR om een collectief ontslag te voorkomen heeft IDT onvoldoende gemotiveerd terzijde geschoven. Een collectief ontslag is niet nodig en in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar. 3.2 IDT heeft het betoog van de OR bestreden. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer hieronder nader op het standpunt van IDT ingaan.
128
3.3 Bij de beoordeling van de hierboven onder 3.1 samengevatte bezwaren van de OR stelt de Ondernemingskamer voorop dat de OR, zoals hij in zijn advies ook tot uitdrukking heeft gebracht, met de bestuurder van IDT van mening is dat een (financiële) herstructurering van IDT noodzakelijk is. De continuïteit van het IDT 3.4 Het bezwaar van de OR dat het besluit de continuïteit van IDT ernstig in gevaar brengt berust vooral op de opvatting dat projectgebonden werken met tijdelijke dienstverbanden van het uitvoerend en artistiek personeel ertoe leidt, dat de thans bestaande mogelijkheden om (nieuwe) dansers op te leiden en aan hen kennis en ervaring over te dragen verloren gaan en dat projectmatig werken in strijd is met de criteria van het Fonds voor het verkrijgen van subsidie voor een periode van vier jaar. De OR vreest voorts dat projectmatig werken ten koste gaat van de artistieke herkenbaarheid (‘‘de handtekening’’) van IDT. 3.5 In reactie daarop heeft IDT aangevoerd dat doorstroming voor het gezelschap belangrijk is maar dat de afgelopen jaren geen doorstroming heeft kunnen plaatsvinden, omdat IDT als gevolg van de financiële situatie de tijdelijke arbeidsovereenkomsten met jonge dansers niet heeft kunnen verlengen en aan stagiaires geen arbeidsovereenkomst heeft kunnen aanbieden. Daarnaast voorziet het bestreden besluit in het creëren van de functies “artistiek logistiek coördinator”en ‘‘artistiek intendant’’ (als opvolger van de artistiek leider), op welke wijze het behoud en de overdracht van de expertise kan worden bevorderd, aldus IDT. IDT heeft voorts aangevoerd dat gelet op de hierboven onder 2.7 geciteerde brief van het Fonds, niet aannemelijk is dat het Fonds in de toekomst 4-jarige subsidie zal weigeren omdat IDT projectmatig werkt. De ‘‘handtekening’’ van IDT kan behouden blijven en verder ontwikkeld worden door de nieuwe vaste functies van artistiek logistiek coördinator en artistiek intendant en de omstandigheid dat een grote groep van de huidige dansers op projectbasis zal worden ingeschakeld voor toekomstige producties, aldus IDT. 3.6 De Ondernemingskamer oordeelt dat weliswaar de artistieke continuïteit van IDT in geval van projectmatig werken meer zorg vergt dan in de thans bestaande situatie, maar dat, in het licht van hierboven samengevatte argumenten van IDT, niet kan worden aangenomen dat het bestreden besluit het voortbestaan van IDT in dit opzicht in gevaar brengt. Daarbij komt dat gelet op de hierboven onder 2.3 tot en met 2.7 geschetste rol die het Fonds heeft gespeeld bij de totstandkoming van het bestreden besluit, niet kan worden aangenomen dat het Fonds in dit besluit aanleiding zal zien om negatief te beslissen over subsidiëring over de periode vanaf 2012. De juridische en praktische haalbaarheid van het besluit 3.7 De OR meent dat het bestreden besluit juridisch en praktisch niet haalbaar is, in de eerste plaats omdat IDT bij het ontslag van de dansers het afspiegelingsbeginsel niet hanteert nu binnen deze groep wat betreft de ontslagdatum een onderscheid wordt gemaakt afhankelijk van de producties waarvoor de dansers zijn geselecteerd. IDT stelt daartegenover dat de dansers die zijn geselecteerd voor de voorstelling Oorsprong weliswaar enkele maanden langer in dienst blijven, maar dat deze selectie heeft plaatsgevonden op basis van de persoonlijke achtergrond van de dansers. De Ondernemingskamer oordeelt dat, gegeven de omstandigheid dat het bestreden besluit leidt tot het collectief ontslag van alle dansers (zij het in twee fases), niet op voorhand kan worden aangenomen dat het besluit rechtens onuitvoerbaar zal zijn wegens strijd met het afspie-
129
gelingsbeginsel. 3.8 De OR heeft er terecht op gewezen dat de verplichting voor werknemers om na hun ontslag te solliciteren en passend werk te aanvaarden, het inschakelen van oudwerknemers op projectbasis voor IDT kan bemoeilijken of kan verhinderen. Echter, deze omstandigheid is niet van dien aard dat op grond daarvan kan worden geoordeeld dat IDT niet in redelijkheid tot het bestreden besluit had kunnen komen. De Ondernemingskamer wijst er in dit verband op dat IDT - als reactie op de stelling van de OR dat er gelet op de specifieke aard van de dansvoorstellingen van IDT (en anders dan bij gezelschappen die zich hebben toegelegd op moderne dans) weinig aanbod zal zijn van sollicitanten - onweersproken heeft verklaard dat zij in ruim voldoende mate wordt benaderd door dansers die voor IDT willen werken. 3.9 De OR heeft nog aangevoerd dat het voor een dansgezelschap als IDT onmogelijk is om op projectbasis te werken, met name omdat een danser voortdurend moet trainen om in vorm te blijven. De Ondernemingskamer volgt de OR niet in dit betoog, omdat, wat er ook zij van het verschil tussen IDT en andere theatergezelschappen, de gestelde onmogelijkheid onvoldoende aannemelijk is, reeds gelet op het positieve oordeel van het Fonds over de Blauwdruk. De sociale gevolgen van het besluit 3.10 Het betoog van de OR dat IDT het bestreden besluit, gelet op de door de OR gestelde juridische en praktische onhaalbaarheid daarvan, onvoldoende heeft uitgewerkt en geconcretiseerd, strandt op hetgeen de Ondernemingskamer hierboven heeft overwogen. 3.11 De OR merkt terecht op dat de sociale gevolgen voor de werknemers zeer ingrijpend zijn en dat ten tijde van de advisering door de OR geen sprake was van een sociaal plan. De OR verbindt hieraan de conclusie dat hij ‘‘in het duister [tast] over de wijze waarop de sociale gevolgen van het bestreden besluit zullen worden opgevangen’’, dat de OR aldus onvoldoende is geïnformeerd en dat mitsdien artikel 25, lid 3, van de WOR is geschonden. Dienaangaande overweegt de Ondernemingskamer dat aan de OR een overzicht is verstrekt van de gevolgen die het besluit, naar te verwachten valt, zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Die gevolgen houden onder meer in dat 31 werknemers met een bepaalde functie naar verwachting zullen worden ontslagen en dat aan de ontslagen werknemers zoveel mogelijk volgens bepaalde criteria een nieuw tijdelijk contract voor lopende of in de toekomst op te zetten producties zal worden aangeboden, hetgeen bij ‘‘een zeer groot deel’’ van de ontslagenen tot het aanbieden van een dergelijk contract zal leiden (aldus IDT in haar adviesaanvraag). Tevens vermeldt de adviesaanvraag het voornemen de ontslagenen een met FNV Kiem overeen te komen afvloeiingsregeling aan te bieden, ‘‘vastgelegd in een sociaal plan en passend bij de financiële omstandigheden van IDT’’. Dit betekent dat niet gezegd kan worden dat niet voldaan is aan artikel 25 lid 3 WOR. Van belang hierbij is tevens dat uit de gedingstukken afgeleid kan worden dat IDT zich bewust is geweest van de ingrijpende gevolgen die het bestreden besluit voor een groot aantal werknemers zal hebben en dat niet gezegd kan worden dat IDT bij afweging van de gerechtvaardigde belangen van de werknemers tegen het belang dat de ondernemer bij het bestreden besluit heeft, de belangen van de werknemers onvoldoende heeft meegewogen.
130
3.12 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de bestuurder van IDT verklaard dat IDT de inhoud van het concept-sociaal plan, bij wijze van eenzijdig sociaal beleidskader, zal toepassen. Daarmee komt IDT slechts in zeer beperkte mate tegemoet aan de negatieve gevolgen voor de werknemers, hetgeen ook door IDT wordt erkend. Gegeven de zeer slechte financiële situatie waarin IDT verkeert, kan echter niet geoordeeld worden dat het bestreden besluit op die grond kennelijk onredelijk is. De alternatieve voorstellen van de OR 3.13 De OR stelt zich op het standpunt dat IDT onvoldoende oog heeft gehad voor de commerciële en artistieke suggesties die de OR in zijn advies heeft genoemd. Daarnaast heeft de OR een uitgewerkt alternatief voorstel gedaan dat door IDT zonder deugdelijke motivering terzijde is geschoven, aldus de OR. 3.14 De Ondernemingskamer stelt voorop dat het in het algemeen aan de ondernemer is om strategische keuzen te maken en dat de (voorgenomen) keuze van een ondernemer voor een bepaald toekomstscenario (met uitsluiting van andere scenario's) op zichzelf en zonder méér geen miskenning van het medezeggenschapsrecht van de ondernemingsraad inhoudt, maar dat betekent niet dat de ondernemer niet verplicht zou zijn om inzicht te verschaffen in de beweegredenen voor zijn (voorgenomen) besluit. Hij zal in redelijkheid gevolg moeten geven aan een verzoek van de ondernemingsraad om de mogelijkheid van een door hem aangedragen alternatief te onderzoeken. Dit geldt eens te meer voor een situatie waarin het alternatief bestaat uit het min of meer - zij het in enigszins gewijzigde vorm - handhaven van de bestaande situatie. Alsdan dient de ondernemer te motiveren waarom de bestaande situatie niet kan worden gecontinueerd. 3.15 Uit het bestreden besluit blijkt dat IDT naar aanleiding van het alternatieve voorstel van de OR aan de OR op 23 juni 2010 vragen heeft voorgelegd over de aannames die ten grondslag liggen aan de begroting van de OR en dat de OR daarop op 26 juni 2010 schriftelijk heeft gereageerd. IDT bespreekt vervolgens in het bestreden besluit het alternatief van de OR en de daaraan ten grondslag liggende aannames en prognoses, hetgeen IDT tot de conclusie brengt dat het alternatief, afgezien van de inhoudelijke, markt- en planningstechnische aannames, geen reëel uitzicht biedt op een structureel financieel gezonde bedrijfsvoering met een structureel lager lastenniveau en mogelijkheden om artistiek in een nieuwe markt te kunnen investeren. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft IDT hiermee adequaat het door de OR aangedragen alternatief onderzocht en voldoende gemotiveerd terzijde geschoven. 3.16 De Ondernemingskamer constateert dat IDT in het bestreden besluit inhoudelijk heeft gereageerd op de commerciële en artistieke suggesties van de OR. Zo wordt in het bestreden besluit in detail ingegaan op de verschillende opmerkingen en kanttekeningen in het OR-advies en worden de diverse voorstellen van de OR deels gevolgd of wordt toegezegd dat deze voorstellen zullen worden meegenomen zodra deze aan de orde zijn. Andere voorstellen worden daarentegen niet gevolgd, maar IDT draagt daarbij puntsgewijs de argumenten aan waarom wordt afgeweken van het advies van de OR. Voor zover de OR zich erover beklaagd dat op zijn suggesties niet is ingegaan (bijvoorbeeld ten aanzien van de ticketverkoop), betreft het zodanig ondergeschikte punten, dat het reeds daarom niet tot toewijzing van een deel van het verzoek kan leiden. 3.17 In het verzoekschrift is de OR niet nader ingegaan op de cijfermatige reactie van IDT in het besluit op het alternatief van de OR. Eerst tijdens de mondelinge behandeling is de OR alsnog ingaan op onderdelen van de reactie van IDT op de alternatieve be-
131
groting. IDT heeft daartegen bezwaar gemaakt omdat zij aldus genoodzaakt zou worden ter zitting daarop mondeling te reageren. Wat er ook zij van dit bezwaar van IDT, hetgeen de OR tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht is als detailkritiek onvoldoende om te kunnen oordelen dat IDT het alternatief van de OR onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. 3.18 Gelet op voorgaande is de Ondernemingskamer van oordeel dat niet kan worden gezegd dat IDT bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Hetgeen overigens nog door verzoeker naar voren is gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden. De slotsom is dat het verzoek van de OR dient te worden afgewezen. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van de OR af.
De beschikking is gegeven door mr. P.F. Goes, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. A.M. van Amsterdam, raadsheren, drs. G. Izeboud RA en mr. J.G. Bax, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.J. Philips, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 november 2010.
132
ECLI:NL:GHAMS:2015:2662 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken
Gerechtshof Amsterdam 18-06-2015 07-07-2015 200.161.880/01 OK Arbeidsrecht Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie OK; adviesrecht ondernemingsraad; WOR; medezeggenschap; art. 25 en 25 WOR; sluiting van een onderneming en overheveling van activiteiten naar een andere onderneming. Ingevolge artikel 35 lid 2 WOR komt de adviesbevoegdheid derhalve in beginsel slechts toe aan de COR. Het voorgaande neemt niet weg dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin ten aanzien van het onderdeel van een voorgenomen besluit dat strekt tot sluiting van een onderneming, niettegenstaande de aanwezigheid van een COR, ook afzonderlijk advies dient te worden gevraagd aan de ondernemingsraad van die onderneming, maar ten aanzien van de aanwezigheid van dergelijke omstandigheden heeft de ondernemingsraad onvoldoende gesteld. Ook het beroep op misbruik van recht wordt verworpen. De COR had over een aantal elementen in het doorlopen medezeggenschapstraject - wellicht - kunnen klagen, maar daarvoor is in deze door de ondernemingsraad aanhangig gemaakte procedure geen plaats. Wetsverwijzingen Wet op de ondernemingsraden 25, 26, geldigheid: 2015-06-30 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0633 JAR 2015/204 met annotatie door dr. I. Zaal ARO 2015/180 Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.161.880/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 18 juni 2015 inzake DE ONDERNEMINGSRAAD VAN [A], gevestigd te Emmen, VERZOEKER, advocaat: (voorheen mr. D.G. Schouwman en thans:) mr. C. Schimmel-Blom, kantoorhoudende te Veenendaal,
133
tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A], gevestigd te Emmen, VERWEERSTER, advocaat: mr. U. Aloni, kantoorhoudende te Amsterdam. 1 Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als [A] Emmen. 1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 29 december 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, vast te stellen dat [A] Emmen bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 4 december 2014 tot de gefaseerde sluiting van de onderneming van [A] Emmen in Emmen en de overheveling van de activiteiten naar de onderneming van [B] (hierna: [B] Etten-Leur) te EttenLeur. Voorts heeft de ondernemingsraad verzocht om bij wijze van voorziening aan [A] Emmen de verplichting op te leggen voornoemd besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken, alsmede [A] Emmen te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter (verdere) uitvoering van het bestreden besluit. 1.3 [A] Emmen heeft bij op 4 maart 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans zijn verzoek af te wijzen. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 maart 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht onder overlegging van pleitaantekeningen en van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties (producties 18 tot en met 20 van de zijde van de ondernemingsraad en productie 16 van de zijde van [A] Emmen). Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2 De feiten 2.1 [C] (hierna: [C]) is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] Emmen. Voorts is [C] enig aandeelhouder en bestuurder van [B] Etten-Leur. [C], [A] Emmen en [B] Etten-Leur tezamen zullen hierna worden aangeduid als de [GROEP].
134
2.2 De [GROEP] is sinds 1989 actief als loonverpakker in opdracht van farmaceutische bedrijven van geneesmiddelen in de apotheek- en ziekenhuisbranche. 2.3 De [GROEP] heeft thans twee productielocaties. Op de vestiging in Emmen zijn circa 65 personen werkzaam en die vestiging wordt in stand gehouden door [A] Emmen; op de vestiging in Etten-Leur zijn circa 105 personen werkzaam en die vestiging wordt in stand gehouden door [B] Etten-Leur. Bij zowel [A] Emmen als [B] Etten-Leur is een ondernemingsraad ingesteld. Bestuurder in de zin van de WOR is voor beide ondernemingen [E], director Finance & IT van de [GROEP] (hierna: [E]). 2.4 De vestiging in Etten-Leur is in 2011 door de [GROEP] overgenomen van een concurrent. Als gevolg van die overname heeft de [GROEP] in april 2012 haar vestiging in Boskoop gesloten en de aldaar in stand gehouden onderneming ondergebracht in de vestiging te Etten-Leur. Sinds begin 2012 opereert het managementteam van de [GROEP] eveneens vanuit die vestiging. Ter gelegenheid van die overname heeft de [GROEP] het “lange termijn plan” opgevat - blijkens een adviesaanvraag van 29 juli 2011 aan de ondernemingsraad in het kader van die overname - om in de vestiging Emmen “gefaseerd over te schakelen op gespecialiseerde productie voor de niche van de ziekenhuismarkt (de huidige EAV [Eenheid Afleveren Verpakking; toev. OK] en nieuw te ontwikkelen ziekenhuisproducten), waarbij de productie van overige producten op termijn zal overgaan naar Etten-Leur, en alle productie voor de ziekenhuismarkt uitsluitend in Emmen zal worden geproduceerd. (…)” 2.5 In een memo van 8 maart 2013 met de titel “Strategie [A]” van [D] (hierna: [D]), CEO van de [GROEP], aan leden van het managementteam is onder meer het volgende vermeld: “Een opmerkzaam lezer zal opmerken dat we nu nog steeds twee vestigingen hebben en zich afvragen waarom dat nu wel uit zou kunnen. Dat kan ook niet uit als we niet de twee vestigingen zich op verschillende marktsegmenten laten specialiseren. Het is de bedoeling dat Emmen zich helemaal op het intramurale segment (…) gaat richten. Dit past ook beter in Emmen omdat deze productie minder ruimte (productie- en magazijnruimte) vraagt, bovendien is EAV datgene waarmee Emmen begonnen en groot geworden is. Etten-Leur is vanwege zijn ruimte het meest geschikt voor grotere generieke volumes. In de praktijk betekent dat: alle EAV en pottenvullen voor (…) zsm overbrengen naar Emmen en het blisterwerk voor de generieke markt naar Etten-Leur. Tegelijkertijd moeten we de organisatie dusdanig omvormen zodat er meer specialisatie optreedt en een commercieel apparaat opgebouwd wordt voor Emmen dat speciaal gericht is op de intramurale markt. (…) De levensvatbaarheid van onze hele organisatie maar met name [A] Emmen is afhankelijk van hoe snel en goed we dit specialisatieproces uitvoeren. (…)” 2.6 Bij e-mail van 15 mei 2013 heeft [K], destijds voorzitter van de ondernemingsraad, aan [F], HR manager van de [GROEP] (hierna: [F]), onder meer het volgende laten weten: “Bij de adviesaanvraag over de overname van Etten-Leur is aangegeven dat Emmen zich zou gaan specialiseren op EAV, en Etten-Leur op blisteren. Wij zien de voortgang van de verhuizing van het blister werk naar Etten-Leur voorspoedig gaan, zo voorspoedig, dat er daar overgewerkt moet worden. In Emmen krijgen wij echter onvoldoende EAV werk en
135
ander werk terug, om de mensen hier fatsoenlijk aan het werk te houden. (…) De mensen in Emmen maken zich ernstig zorgen over de continuïteit van Emmen. (…)” 2.7 Blijkens notulen van de overlegvergadering van 27 mei 2013 heeft [G], destijds directeur van [A] Emmen (en bestuurder in de zin van de WOR), daarop in die vergadering als volgt gereageerd: “([G]) licht toe dat de specialisatie van de beide locaties inderdaad in volle gang is. In Emmen wordt naast het EAV ook volop inspanningen verricht om de orders op de flaconen clicklijn goed te laten verlopen. Helaas valt het volume van (…) onverwachts tegen en is er een foute forecast afgegeven. (…) Over de forecast en het achterblijven van de orders vinden volop onderhandelingen plaats, echter er is nog niets concreets te melden. Er zijn mogelijk 2 nieuwe klanten, maar helaas nog geen forecast. (…) Door de specialisatie van de locaties is tevens besloten om de tijdelijke dienstverbanden in Emmen niet te verlengen. Dit heeft als gevolg dat de vaste medewerkers behoud van baan hebben. (…)” 2.8 De benoemingstermijn van de toenmalige leden van de ondernemingsraad is in oktober 2013 verstreken. 2.9 In een op 25 juli 2014 gedateerde memo van [F] aan alle medewerkers van [A] Emmen met de titel “OR-verkiezingen” staat onder meer: “In mei van dit jaar is er een flyer opgehangen met de vraag om je beschikbaar te stellen als kandidaat. Er is één medewerker die zich beschikbaar heeft gesteld om mee te doen met de verkiezingen. Helaas maakt één medewerker nog geen OR. Toch zouden we graag een OR willen instellen zodat we o.a. het overleg tussen directie en medewerkers weer op kunnen pakken. (…)” 2.10 Op 4 september 2014 hebben verkiezingen voor de ondernemingsraad plaatsgevonden. In zijn nieuwe samenstelling heeft de ondernemingsraad een eerste overlegvergadering gehad op 9 september 2014. 2.11 Bij brief van 25 september 2014 heeft de ondernemingsraad aan de directie van [A] Emmen meegedeeld zich, evenals de medewerkers, zorgen te maken over de huidige ontwikkelingen en toekomst van [A] Emmen, en heeft hij enkele vragen gesteld over de visie ten aanzien van de komende drie jaar voor beide vestigingen, over afname van werk in de vestiging Emmen en de verdeling van werkzaamheden tussen de vestigingen Emmen en Etten-Leur. In dat verband heeft hij opgemerkt dat bepaalde EAV-productie is overgeplaatst van Emmen naar Etten-Leur terwijl was afgesproken dat Emmen zich op dat vlak verder zou ontwikkelen. 2.12 In een overlegvergadering van 8 oktober 2014 van de ondernemingsraad is gesproken over de noodzaak van instelling van een centrale ondernemingsraad (hierna: COR) voor de ondernemingen van [B] Etten-Leur en [A] Emmen tezamen. Over de wenselijkheid en beoogde samenstelling van de COR vermelden de notulen:
136
“([E]) vertelt dat de inrichting van de organisatie overkoepelend is; beslissingen door het bestuur hebben niet altijd betrekking op één specifieke vestiging. Daarbij probeert het bestuur naar de belangen van de onderneming in het geheel te kijken, het groepsbelang als geheel. In dergelijke beslissingen wil de directie graag een overlegorgaan voor de gehele organisatie, een COR. In de COR nemen leden plaats van de OR. Gedacht wordt om de COR te gebruiken voor het gemeenschappelijk belang, zoals cijfers en strategische zaken en om de OR te gebruiken voor sociaal belang, zoals het personeel. Vandaar dat op dit moment ook niet op alle open vragen die de OR ingediend heeft antwoord wordt gegeven. (…) De OR vraagt hoeveel leden deze COR zou krijgen. ([E]) geeft aan dat zij vijf leden voorstellen. In het belang van een goede vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen is de afvaardiging vanuit de OR gekoppeld aan het aantal personeelsleden per vestiging. Concreet zal Etten-Leur 3 leden afvaardigen en Emmen 2 leden.” 2.13 Voorts heeft [E] in die overlegvergadering enkele vragen van de ondernemingsraad uit de brief van 25 september 2014 beantwoord. In de notulen van die vergadering staat daarover: “In 2011 is er een keuze gemaakt voor de verdeling tussen Emmen en Etten-Leur. Deze situatie is inmiddels veranderd en daarom is er een heroverweging geweest. De Directeur Operations kijkt wekelijks met de Operations Manager naar een goede verdeling rekening houdend met beschikbare capaciteit en kosten.” 2.14 Bij memo van 28 oktober 2014 heeft [F] aan alle medewerkers van de [GROEP] meegedeeld dat de directie heeft voorgesteld een COR in te stellen en dat beide ondernemingsraden daarmee akkoord zijn gegaan. Assets is de ondernemer die de COR heeft ingesteld. 2.15 Op 29 oktober 2014 heeft [E] namens [B] Etten-Leur bij de COR de “Adviesaanvraag sluiting [A] Emmen” (hierna: de adviesaanvraag) ingediend. Op die dag heeft voorts de eerste overlegvergadering van de COR plaatsgevonden, ter gelegenheid waarvan voornamelijk over de adviesaanvraag is gesproken. In de adviesaanvraag staat onder meer het volgende: “(…) Achtergronden van het voorgenomen besluit Voor 2015 wordt een verdere omzetdaling verwacht. De verwachting is dat de mogelijkheden om te besparen op de kosten niet voldoende zullen zijn om de omzetdaling te compenseren zonder ingrijpende organisatorische wijzigingen. Daarnaast voldoet het pand te Emmen niet aan de verwachtingen en eisen van onze klanten. (…) Om op lange termijn de werkzaamheden in Emmen te kunnen continueren zijn extra investeringen in het pand te Emmen noodzakelijk. Deze investeringen zijn echter niet te rechtvaardigen vanwege de dalende omzet. Tot slot is voor de activiteiten die plaatsvinden in Emmen geen aparte locatie noodzakelijk. Deze activiteiten kunnen ook plaatsvinden vanuit de locatie te Etten-Leur. De directie is daarom voornemens om de vestiging te Emmen te sluiten en de activiteiten die nu daar plaatsvinden te verplaatsen naar Etten-Leur. De verwachting is dat hierdoor kosten kunnen worden bespaard en de continuïteit van de onderneming beter kan worden gewaarborgd. (…)
137
Gevolgen van het voorgenomen besluit Concreet betekent dit dat in drie fases de activiteiten in Emmen worden verplaatst naar Etten-Leur. In Emmen komen uiteindelijk alle posities (ongeveer 57 Fte inclusief uitzendkrachten) te vervallen. In Etten-Leur zullen er nieuwe functies ontstaan voor ongeveer 40 Fte. (…) De uitvoering van de fases zal plaatsvinden in een periode van ongeveer twee jaar, dus uiterlijk 1 januari 2017. Voor de medewerkers in Emmen zal een sociaal plan worden opgesteld die voorziet in een regeling voor medewerkers die niet kunnen worden herplaatst in Etten-Leur, een regeling voor medewerkers die niet naar Etten-Leur wensen te gaan en een verhuisregeling voor medewerkers die een baan accepteren in Etten-Leur. Details van deze regeling zullen nader worden besproken met de Ondernemingsraad te Emmen. (…) Procedure Graag vernemen wij (…) uiterlijk 14 november a.s. uw reactie op de adviesaanvraag. (…) Geheimhouding Voor de goede orde attenderen wij u nog nadrukkelijk op uw geheimhoudingsplicht op grond van artikel 20 WOR. De geheimhouding heeft betrekking op al hetgeen aan u in het kader van deze adviesaanvraag mondeling en schriftelijk wordt meegedeeld. Het is toegestaan om deze adviesaanvraag te delen met de OR leden van de vestigingen. (…) De geheimhouding wordt opgeheven, zodra [A], na uw advies een definitief besluit heeft genomen en dit openbaar heeft gemaakt.” 2.16 Bij brief van 13 november 2014 heeft de COR aan [E] onder meer laten weten dat de COR alvorens advies uit te brengen meer inzicht wenst in de overwogen alternatieven en in de inhoud van het sociaal plan en dat hij de inhoud van dit plan wil bespreken met de achterban. 2.17 Bij brief van 18 november 2014 heeft [E] aan de COR een nadere toelichting verstrekt op de mogelijke alternatieven en de afwegingen die hebben geleid tot het voorgenomen besluit, de COR verzocht uiterlijk 28 november 2014 advies uit te brengen en ten aanzien van het sociaal plan en de opgelegde geheimhouding opgemerkt: “In de brief die we hebben ontvangen wordt gevraagd naar het sociaal plan. Zoals aangegeven willen we die verder inhoudelijk bespreken met de OR van Emmen. Het is voor ons echter geen probleem dat jullie hiervan reeds kennis nemen. Een eerste concept van het sociaal plan is bijgevoegd. (…) We kunnen er niet mee instemmen om in afwachting van het advies van de COR de inhoud van het sociaal plan te bespreken met de achterban. (…) m.b.t. het ontvangen sociaal plan is de geheimhoudingsplicht ook van toepassing. (…) De reden dat wij een geheimhoudingsplicht hebben ingesteld is dat het voorgenomen besluit goed moet worden gecommuniceerd naar de medewerkers enerzijds (…) en naar de klanten anderzijds om mogelijke negatieve commerciële consequenties te beperken. (…) ” 2.18 In een brief van [E] van 27 november 2014 aan de COR staat onder meer het volgende over een overlegvergadering met de COR op 26 november 2014: “Tijdens genoemd overleg hebben jullie aangegeven dat jullie geen advies kunnen uitbrengen omdat jullie van mening zijn dat de Vakbond, het UWV en eventueel de werknemers, ingelicht moeten worden. Echter voor de adviesaanvraag voor de sluiting is dit niet noodzakelijk. Zodra er een definitief besluit is genomen omtrent de sluiting volgt
138
er een sociaal plan die wij als instemmingsverzoek bij de Ondernemingsraad van Emmen zullen indienen. (…) Tijdens het overleg hebben we aangegeven uiterlijk (…) 2 december 2014 een advies te verwachten. Hedenmorgen hebben jullie telefonisch verzocht om toestemming voor het inschakelen van de bond. (…) Indien we jullie nu ruimte geven om een andere adviseur te raadplegen zijn wij genoodzaakt om de adviesdatum uit te stellen. Zolang de COR geen advies heeft gegeven kunnen wij ook niets communiceren. (…) wij willen benadrukken dat we ook graag een advies willen ontvangen. Dit kunnen jullie in de COR ook regelen middels stemming, er behoeft geen unanimiteit te zijn. (…) Het Sociaal Plan zal tevens aan de Vakbond toegezonden worden. Indien de OR de vakbond bij het overleg over het Sociaal Plan wil adviseren is dat uiteraard toegestaan. (…)” 2.19 De COR heeft bij e-mail van 1 december 2014 een aantal aanvullende vragen gesteld aan [E] en meegedeeld dat afhankelijk van de uitleg en antwoorden de COR zich ten doel stelt uiterlijk 5 december 2014 advies te geven. 2.20 Bij memo getiteld “Aanvulling op adviesaanvraag” van 3 december 2014 aan de COR heeft [E] een nadere toelichting verstrekt en de op 1 december 2014 gestelde vragen van de COR beantwoord. 2.21 In een e-mail van 4 december 2014 om 8:53 uur heeft [H], bestuurder van FNV Bondgenoten, aan [D] het volgende bericht: “Onze leden maken zich steeds druk over de werkgelegenheid en vrezen de toekomst van Emmen. [D] [[D], toev. OK], ik nodigde je al eens uit om in Emmen daar toelichting op te geven. Nu krijg ik van een andere bestuurder van FNV Bondgenoten onderstaand bericht [over mogelijke sluiting van “een verpakkingsbedrijf met vestigingen in Emmen en Etten-Leur”; toev. OK] door. Als dit inderdaad jullie betreft, word ik uiteraard graag zsm door jullie geïnformeerd. (…) Graag hoor ik van jullie. (…)” 2.22 Bij e-mail van 4 december 2014 om 13:09 uur heeft [J], voorzitter van de COR, aan [E] laten weten dat de COR middels stemming tot een advies is gekomen, te weten “3 keer positief advies en 2 keer negatief met als gevolg dat het advies positief is”. 2.23 In een e-mail van 4 december 2014 om 14:30 uur heeft [H] aan FNV-leden werkzaam bij de [GROEP] een ledenvergadering op 9 december 2014 aangekondigd en het volgende meegedeeld: “Het lijkt er op dat er nu toch een sluiting van Emmen aan gaat komen. De OR heeft onder uiterste geheimhouding een adviesaanvraag gekregen die gehele of gedeeltelijke sluiting van Emmen betekent. Werkgever lijkt ook een sociaal plan niet met de FNV maar met de OR overeen te willen komen. (…) Ondanks een drievoudig terugbelverzoek word ik tot dusverre niet teruggebeld. De druk op de OR om snel te adviseren zal ondertussen wel opgevoerd worden. Mijn advies aan de OR is: niet doen. Neem contact met mij op. Laten we samen kijken hoe we het tij keren of hoe we fatsoenlijke afspraken kunnen maken. (…)”
139
2.24 In een memo van [E] en [D] van 4 december 2014 aan de COR, getiteld “Definitief besluit sluiting Emmen” staat onder meer: “Middels deze weg bevestigen wij de ontvangst van het positief advies op de adviesaanvraag die op 29 oktober 2014 schriftelijk bij jullie is voorgelegd (…). Bij deze willen we jullie informeren dat het bestuur het voorgenomen besluit in de adviesaanvraag heeft omgezet in een definitief besluit om de activiteiten te Emmen gefaseerd af te bouwen en te verplaatsen naar Etten-Leur, met uiteindelijk doel om genoemde vestiging in zijn geheel te sluiten.” 2.25 Op 5 december 2014 is in een personeelsbijeenkomst op de vestiging Emmen het besluit meegedeeld. Bij brief van diezelfde dag hebben [E] en [F] namens [A] Emmen aan FNV Bondgenoten meegedeeld dat er een definitief besluit is genomen en dat hiervoor van de COR “goedkeuring” is ontvangen. Voorts hebben zij bij die brief het concept sociaal plan gevoegd en daarover in de brief opgemerkt: “In de adviesaanvraag en met de COR is besproken dat de COR alleen om een advies werd gevraagd in het kader van het verplaatsen van de activiteiten. De gevolgen van het besluit worden met de OR Emmen besproken en middels een Sociaal Plan vastgelegd. Als partner in het afstemmen van de arbeidsvoorwaarden zenden wij het FNV hierbij het concept Sociaal Plan dat ook aan de OR is verzonden.” 2.26 Bij brief van 18 februari 2015 heeft de ondernemingsraad aan [D] het volgende bericht: “Op 9 februari heeft de OR (…) een brief van u gekregen waarin wordt aangegeven dat het concept-sociaal plan is ingetrokken. (…) Ten eerste is het instemmingsverzoek op 12 december door de OR Emmen geweigerd, in dat overleg is ook aangegeven dat de FNV Bondgenoten beslissingsbevoegd is. (…) Ten tweede is tijdens het adviesaanvraagtraject vanaf 28 oktober door de COR ook al aangegeven dat de FNV Bondgenoten de gesprekspartner is om inhoudelijk over het concept-sociaal plan te praten.” 3 De gronden van de beslissing 3.1 De ondernemingsraad heeft aangevoerd dat [A] Emmen bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen en heeft aan zijn verzoek - naar de Ondernemingskamer begrijpt - het volgende ten grondslag gelegd. (i) Het besluit tot sluiting en overheveling had moeten worden voorgelegd aan de ondernemingsraad en niet aan de COR. Van een gemeenschappelijk belang is geen of onvoldoende sprake. (ii) De instelling van de COR is aangewend als middel om de ondernemingsraad buiten spel te zetten bij het adviestraject ten aanzien van het bestreden besluit. Dat vormt misbruik van recht. (iii) Ter zitting heeft de ondernemingsraad nog aangevoerd dat het voorgenomen besluit dateert van enige maanden vóór instelling van de COR en [A] Emmen bewust heeft gewacht met de adviesaanvraag tot na de oprichting van de COR, terwijl - zo begrijpt de Ondernemingskamer - reeds voordien advies had moeten worden gevraagd aan de ondernemingsraad, het op dat tijdstip enig functionerende medezeggenschapsorgaan bij
140
[A] Emmen. 3.2 [A] Emmen heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer hieronder op dat verweer ingaan. 3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.4 Tussen partijen staat vast - [A] Emmen heeft het gesteld en de ondernemingsraad heeft het ter terechtzitting als juist bevestigd - dat het besluit tot sluiting van de onderneming van [A] Emmen te Emmen en overheveling van de activiteiten naar de onderneming van [B] Etten-Leur te Etten-Leur is genomen door zowel [A] Emmen als [B] Etten-Leur als [C]. 3.5 Weliswaar zijn de gevolgen van dit besluit voor de medewerkers van de vestiging Emmen verstrekkender dan die voor de medewerkers van de vestiging in Etten-Leur, maar de Ondernemingskamer volgt de ondernemingsraad niet in zijn stelling onder (i) dat er van een gemeenschappelijk belang onvoldoende sprake is. Niet ter discussie staat immers dat de [GROEP] kampt met steeds teruglopende omzetcijfers, dat ter waarborging van de continuïteit van de [GROEP] verdere kostenbesparingen noodzakelijk zijn, en dat de bundeling van de activiteiten op één productielocatie een structurele besparing oplevert van, volgens een bijlage bij de adviesaanvraag naar verwachting van [A] Emmen, ongeveer € 955.000 op jaarbasis, exclusief reorganisatiekosten. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat sluiting van de vestiging te Emmen tevens een aanzienlijke uitbreiding van activiteiten en medewerkers (circa 40 fte op een huidig bestand van circa 100 medewerkers te Etten-Leur) in de vestiging te Etten-Leur meebrengt, acht de Ondernemingskamer het bestreden besluit een aangelegenheid die van gemeenschappelijk belang is voor de gehele [GROEP]. Ingevolge artikel 35 lid 2 WOR komt de adviesbevoegdheid derhalve in beginsel slechts toe aan de COR. Het voorgaande neemt niet weg dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin ten aanzien van het onderdeel van een voorgenomen besluit dat strekt tot sluiting van een onderneming, niettegenstaande de aanwezigheid van een COR, ook afzonderlijk advies dient te worden gevraagd aan de ondernemingsraad van die onderneming, maar ten aanzien van de aanwezigheid van dergelijke omstandigheden heeft de ondernemingsraad onvoldoende gesteld. 3.6 Ten aanzien van het standpunt van de ondernemingsraad onder (ii) geldt het volgende. Weliswaar is de COR mede met het oog op de uitoefening van medezeggenschap bij de besluitvorming over de onderhavige reorganisatie ingesteld, hetgeen [A] Emmen ook niet heeft betwist, maar niet valt in te zien waarom de instelling van de COR en de daaropvolgende indiening van de adviesaanvraag bij de COR over het voorgenomen besluit tot sluiting van een van beide vestigingen en centralisatie van de bedrijfsactiviteiten, misbruik van recht zou opleveren. Instelling van een COR en het aan hem voorleggen van voorgenomen besluiten over aangelegenheden die van gemeenschappelijk belang zijn voor de door de ondernemer in stand gehouden ondernemingen is een in de WOR voorziene wijze van invulling van het recht op medezeggenschap. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat de COR is opgericht met het doel om de positie van de ondernemingsraad en het recht op medezeggenschap in het algemeen binnen de [GROEP] te ondermijnen, of is opgericht voor een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid tot oprichting van een COR is gegeven. De Ondernemingskamer overweegt in dit verband
141
nog dat niet valt in te zien dat door de medezeggenschapsstructuur zoals die bij de [GROEP] is ingericht - onder meer de instelling van en advisering door een COR - het recht op medezeggenschap is geschaad. Ook de samenstelling van de COR uit twee leden van de ondernemingsraad en drie leden uit de ondernemingsraad van de vestiging te Etten-Leur, laat dat onverlet. Die samenstelling acht de Ondernemingskamer overigens gelet op de verdeling van de aantallen werkzame personen over de twee vestigingen niet onbegrijpelijk. 3.7 Ook de stelling van de ondernemingsraad onder (iii) dat het bestreden besluit al voorafgaand aan het tijdstip van de oprichting van de COR voor advies had moeten worden voorgelegd aan de ondernemingsraad, moet worden verworpen. [E] heeft in een overlegvergadering van 29 oktober 2014 op een vraag van de COR geantwoord dat “twee maanden terug” is aangevangen met het bespreken van sluiting van de vestiging te Emmen en [D] heeft ter zitting verklaard dat hij in september 2014 tot het inzicht is gekomen dat sluiting van de vestiging te Emmen onafwendbaar was. Gelet op het korte tijdsbestek tussen het ontstaan van plannen voor sluiting en verplaatsing enerzijds en de instelling van de COR anderzijds, acht de Ondernemingskamer te rechtvaardigen dat [A] Emmen met de adviesaanvraag heeft gewacht totdat de COR was ingesteld. Daarbij neemt de Ondernemingskamer tevens in aanmerking - naar [A] Emmen, door de ondernemingsraad onvoldoende bestreden, heeft gesteld - dat ( a) de beslissing tot oprichting van de COR “ver voor juli 2014” genomen was, ( b) de benoemingstermijn van de ondernemingsraad in oktober 2013 was verstreken en ( c) [A] Emmen zich sinds februari 2014 heeft ingespannen om nieuwe leden van de ondernemingsraad te werven, en dat ( d) zich aanvankelijk slechts één medewerker verkiesbaar had gesteld, en dat ( e) daardoor de verkiezing van de ondernemingsraad en ook de instelling van de COR, is vertraagd. Bij deze stand van zaken laat de Ondernemingskamer in het midden of - zoals [A] Emmen heeft aangevoerd - de ondernemingsraad de onder (iii) genoemde stelling te laat heeft opgeworpen en die stelling daarom buiten beschouwing moet blijven. 3.8 Aan de ondernemingsraad moet wel worden toegegeven dat vraagtekens kunnen worden gesteld bij het door de [GROEP] met de COR doorlopen medezeggenschapstraject, in het bijzonder bij het beperkte inzicht dat de adviesaanvraag biedt in de voorgenomen maatregelen ten aanzien van de gevolgen van het besluit voor de medewerkers en bij het late tijdstip waarop de COR het concept sociaal plan heeft ontvangen. Daar komt bij de tegen de wil van de COR gehandhaafde geheimhoudingsplicht, die heeft verhinderd dat de COR de medewerkers, in het bijzonder die van [A] Emmen, met het oog op de gevolgen van het voorgenomen besluit voor de medewerkers en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen heeft geconsulteerd over het concept sociaal plan. Verder wijst de Ondernemingskamer op de (tijds)druk die gedurende het adviestraject op de COR is gelegd om advies te geven, in het bijzonder ook nadat FNV Bondgenoten op 4 december 2014 in weerwil van de door de [GROEP] opgelegde geheimhouding kennis had genomen van het voorgenomen besluit. Tot slot constateert de Ondernemingskamer dat de niet consistente visie van de [GROEP], in de adviesaanvraag en daarna, over de rolen bevoegdheidsverdeling tussen ondernemingsraad en vakbond bij totstandkoming van een sociaal plan tot verwarring en (verdere) onenigheid tussen de COR en de ondernemingsraad enerzijds en de [GROEP] anderzijds heeft geleid. Bij dit alles geldt echter dat de COR daarover - wellicht - had kunnen klagen, maar dat daarvoor in deze door de ondernemingsraad aanhangig gemaakte procedure geen plaats is. Bovenstaande opmerkingen ten overvloede kunnen dan ook niet tot een ander oordeel
142
leiden. 3.9 De slotsom is dat het verzoek van de ondernemingsraad moet worden afgewezen. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek af. Deze beschikking is op 26 maart 2015 gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 juni 2015.
143
ECLI:NL:HR:2001:AB1056 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen Vindplaatsen
Hoge Raad 13-04-2001 19-02-2002 C99/170HR Conclusie: ECLI:NL:PHR:2001:AB1056 Civiel recht Cassatie Wet op de loonvorming 4, geldigheid: 2001-04-13 Rechtspraak.nl JAR 2001/82 met annotatie door Prof. mr. P.F. van der Heijden RvdW 2001, 82 NJ 2001, 408 met annotatie door P.A. Stein
Uitspraak 13 april 2001 Eerste Kamer Nr. C99/170HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder, advocaat: mr. A.A. Vermeij, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, advocaat: mr. R.A.A. Duk. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 1 april 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor het Kantongerecht te Utrecht en verklaring voor recht gevorderd dat het aan [eiser] verleende ontslag kennelijk onredelijk is en op die grondslag [verweerster] te veroordelen aan [eiser] te betalen ƒ 57.000,-- netto, bedoeld als aanvulling op een door [eiser] elders te verdienen lager loon dan wel door hem te ontvangen uitkeringen ingevolge sociale zekerheidswetgeving, te vermeerderen met de door [verweerster] in te houden en af te dragen loonbelasting en premieheffing volksverzekeringen, althans [verweerster] te veroordelen aan [eiser] op dezelfde voet een in goede justitie te bepalen ander bedrag te betalen. [Verweerster] heeft de vordering bestreden. Nadat de Kantonrechter bij tussenvonnis van 2 oktober 1996 een comparitie van partijen had gelast, heeft [eiser] bij akte zijn eis vermeerderd tot ƒ 95.947,65 bruto. De Kantonrechter heeft bij eindvonnis van 7 mei 1997 voor recht verklaard dat het aan [eiser] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en op grond daarvan [verweerster] veroordeeld ƒ 95.947,65 aan [eiser] te betalen.
144
Tegen het vonnis van 7 mei 1997 heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Utrecht. Bij vonnis van 3 februari 1999 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] afgewezen, onder compensatie van de proceskosten. Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft (voorwaardelijk) incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel beroep in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser], die vanaf 23 september 1980 in dienst is geweest van [verweerster] in de functie van schoonmaker, is in het kader van een reorganisatie bij [verweerster] per 31 oktober 1995 ontslagen. (ii) De Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening Regio Den Haag/Delft had bij brief van 26 april 1995 in verband met werkvermindering en reorganisatie toestemming verleend tot beëindiging van de arbeidsverhouding tussen partijen. (iii) Behalve [eiser] zijn ook 17 van zijn collega's ontslagen. In verband daarmee is een sociaal plan overeengekomen met de Industriebond FNV. Op grond van dit sociaal plan kan [eiser] gedurende 24 maanden na het einde van het dienstverband aanspraak maken op een aanvulling op de te ontvangen WW-uitkering of een elders te verdienen loon tot 95% van het laatstverdiende brutoloon. (iv) Kort na vermelde reorganisatie voerde [verweerster] een tweede reorganisatie door waarbij nog eens ca. 15 werknemers zijn ontslagen. Op laatstgenoemde werknemers is een, in november 1995 met de vakbonden overeengekomen, sociaal plan van toepassing. Dit sociaal plan is in financiële zin niet gunstiger dan het sociaal plan dat op [eiser] van toepassing is. 3.2 [Eiser] heeft in dit geding een verklaring voor recht gevorderd dat het door [verweerster] verleende ontslag kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen daarvan voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [verweerster] bij beëindiging van het dienstverband, alsmede betaling door [verweerster] van ƒ 95.947,65 bruto. [Eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat het sociaal plan voor oudere werknemers en voor hem in het bijzonder geen aan de leeftijd en het aantal dienstjaren gekoppelde evenredige vergoeding biedt. De Kantonrechter heeft het ontslag kennelijk onredelijk geoordeeld en het gevorderde toegewezen. De Rechtbank heeft de vordering afgewezen. 3.3 De Rechtbank heeft - uitgaande van de vaststaande feiten (zie hiervoor in 3.1) (samengevat weergegeven) geoordeeld: Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van het ontslag voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [verweerster] bij beëindiging (art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW), speelt de aard van het ontslag een rol, naast alle andere omstandigheden van het geval. Bij het ontslag van een groep werknemers wegens een reorganisatie is het gerechtvaardigd het totale pakket aan te treffen voorzieningen bij de beoordeling te betrekken. Een sociaal plan dat de instemming heeft van de vakbonden
145
vormt in beginsel een goed kader om gemaakte keuzes en afgewogen belangen vorm te geven (rov. 4.3). Dat de vakbond waarvan [eiser] lid is, heeft ingestemd met het sociaal plan, heeft niet tot gevolg dat [eiser] zich niet meer erop kan beroepen dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is. Weliswaar zijn partijen jegens elkaar gebonden aan dit plan, doch dit laat onverlet dat er feiten en omstandigheden kunnen zijn die maken dat [verweerster] zich daarop jegens [eiser] in redelijkheid niet kan beroepen. Het sociaal plan komt bijzondere betekenis toe, doch de werking ervan strekt niet zo ver dat daarmee de bescherming van art. 7:685 BW (de Hoge Raad leest: 7:681 BW) volledig opzij kan worden gezet (rov. 4.4). [Verweerster] acht de in het sociaal plan toegekende vergoeding van onder meer een aanvulling op het bruto-inkomen van [eiser] tot 95% gedurende 24 maanden voldoende mede gelet op de financiële omstandigheden van het bedrijf ten tijde van het ontslag, terwijl op dat tijdstip al een tweede reorganisatie gepland was, die nog grotere kosten met zich meebracht. [Eiser] acht het sociaal plan in zijn geval dermate onredelijk dat daarmee niet kan worden volstaan. Hij wijst op zijn langdurig dienstverband; op zijn leeftijd van 57 jaar ten tijde van het ontslag en zijn zwakke positie op de arbeidsmarkt; op het vervallen van de mogelijkheid om met 60 jaar gebruik te maken van de VUTregeling en het ontbreken van compensatie voor pensioenschade. [Eiser], die ervan uitgaat tot zijn 65e jaar te zijn aangewezen op een uitkering ter hoogte van 70% van zijn laatste salaris, stelt recht te hebben op een conform de "kantonrechtersformule" vast te stellen vergoeding (rov. 4.5). 3.4 De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de grief van [verweerster] tegen het oordeel van de Kantonrechter dat het ontslag kennelijk onredelijk is ondanks de op grond van het sociaal plan toegekende voorzieningen, doel treft. Zij heeft daartoe in haar rov. 4.6 overwogen: "Aan het sociaal plan wordt in dit verband bijzonder gewicht toegekend. De op grond daarvan aan [eiser] bij het einde van het dienstverband toegekende vergoeding is gelet op alle omstandigheden en gezien de overige inhoud van het Sociaal Plan niet zodanig laag dat de gevolgen van de beëindiging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [verweerster] bij die beëindiging. De rechtbank heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat de situatie van [eiser] niet in zo grote mate afwijkt van de situatie van de collega’s die eveneens werden ontslagen, dat die specifieke situatie afwijking van het sociaal plan rechtvaardigt. Daar komt bij dat de gevolgen van het ontslag minder groot zijn dan door [eiser] geschetst nu [verweerster], zoals onbetwist is gesteld, de zgn. PTP-toeslag voor de nog in dienst zijnde werknemers heeft afgeschaft c.q. afgebouwd waardoor het inkomen van [eiser], ware hij bij [verweerster] in dienst gebleven, aanzienlijk zou zijn gedaald. Bovendien blijkt uit het verweer van [eiser] dat hij van de VUT gebruik had willen maken als het dienstverband was voortgezet, zodat [eiser] ook dan te maken zou hebben gehad met een inkomensachteruitgang." 4. Beoordeling van middel I in het incidentele beroep 4.1 Middel I is voorgesteld onder de voorwaarde dat het vonnis waarvan beroep op een of meer van de door [eiser] aangevoerde klachten wordt vernietigd. Omdat het middel de verste strekking heeft, en overigens aan de gestelde voorwaarde - zoals hierna zal blijken - is voldaan, zal de Hoge Raad dit middel het eerst behandelen. Het middel betoogt het volgende. a.) [Eiser] is als vakbondslid gebonden aan het onderhavige sociaal plan, daar dit plan in de verhouding tussen [verweerster] en [eiser] heeft te gelden als een vaststellingsovereenkomst ten aanzien van de gevolgen van het ontslag wegens de reorganisatie bij [verweerster]. Van belang hierbij is dat de Rechtbank niet het betoog van [verweerster] heeft verworpen dat het sociaal plan bedoeld is als een CAO. b.) [Verweerster] kan [eiser] niet aan het sociaal plan houden, indien zij daarmee onbetamelijk jegens [eiser] zou handelen. Deze klacht wordt in de schriftelijke toelichting aldus toegelicht dat als het sociaal plan moet worden opgevat als een
146
vaststellingsovereenkomst, slechts de strenge betamelijkheidstoets van art. 6:248 BW kan worden toegepast. 4.2 Het middel faalt. Het ziet eraan voorbij dat in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan op het bestaan van een vaststellingsovereenkomst. Onder omstandigheden kan onder "arbeidsvoorwaarden" bij een CAO ook een afvloeiingsregeling in het kader van een sociaal plan worden verstaan, doch de door het middel zijdelings opgeworpen vraag of ook het onderhavige sociaal plan als zodanig moet worden opgevat, moet daarom ontkennend worden beantwoord omdat niet is gesteld of gebleken dat in het onderhavige geval is voldaan aan art. 4 Wet op de loonvorming, dat in lid 3 bepaalt dat een CAO eerst in werking treedt vanaf de in lid 2 bedoelde kennisgeving. Op het hiervoor overwogene stuit ook de klacht onder b.) af. 5. Beoordeling van het principale beroep 5.1 Middel I houdt de volgende klachten in. Nu de Rechtbank geen nadere omschrijving heeft gegeven van "alle omstandigheden" waarop zij blijkens rov. 4.6 heeft gelet, is niet inzichtelijk welke omstandigheden zij van belang heeft geacht voor haar oordeel. Partijen waren het niet eens over een aantal omstandigheden. Niet duidelijk is of de Rechtbank zich ook door die omstandigheden heeft laten leiden. Zo heeft de Rechtbank wel de stelling van [verweerster] vermeld dat het sociaal plan het uiterst haalbare was voor haar en dat zij bij afwijking daarvan een aantal claims kan verwachten, doch heeft zij nagelaten aan te geven of en op welke wijze zij die stelling in haar oordeelsvorming heeft betrokken. Hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot de door [eiser] gestelde pensioenschade. Niet duidelijk is welk gewicht de Rechtbank heeft toegekend aan het gegeven dat het sociaal plan met name voor oudere werknemers zoals [eiser] slecht uitpakte. De tweede reorganisatie en het daarbij behorende sociaal plan waren nog niet bekend ten tijde van het ontslag van [eiser]; de Rechtbank had er geen aandacht aan mogen besteden. Middel II voert het volgende aan. Niet is duidelijk of de Rechtbank acht heeft geslagen op hetgeen [eiser] heeft aangevoerd met betrekking tot zijn positie als een van de oudste bij de reorganisatie betrokken werknemers. De afschaffing van de PTP-toeslag is een omstandigheid die zich eerst heeft voorgedaan na het ontslag van [eiser] en was ten tijde van zijn ontslag niet te voorzien. [Eiser] heeft niet aangevoerd dat hij van de VUT gebruik had willen maken; hij heeft de VUT uitsluitend genoemd in relatie tot zijn collega [betrokkene A], die nagenoeg even oud en nagenoeg even lang in dienst was als [eiser]. Doordat [betrokkene A] wél en [eiser] niet gebruik kon maken van de VUT maar moest terugvallen op een WW-uikering, verschilde hun positie. [Eiser] heeft niet gesteld dat hij tot zijn 65e jaar aangewezen blijft op een uitkering ter hoogte van 70% van zijn laatstgenoten loon, maar op een uitkering ter hoogte van maximaal 70% van zijn laatstgenoten loon. 5.2 Uit het oordeel van de Rechtbank blijkt voldoende duidelijk welke omstandigheden zij van belang heeft geacht voor de beoordeling van de onderhavige zaak, nu het daarbij kennelijk gaat om de feiten die door de Rechtbank als vaststaand zijn aangenomen en om de door de Rechtbank in de rov. 4.5 - 4.6 vermelde stellingen van partijen. Voorzover middel I anders betoogt faalt het. De Rechtbank heeft zich uitgelaten over de betekenis van een sociaal plan en heeft in rov. 4.4 - in cassatie door [eiser] niet bestreden - geoordeeld dat partijen jegens elkaar gebonden zijn aan het onderhavige sociaal plan, en dat daarvan slechts kan worden afgeweken voorzover strikte handhaving jegens [eiser] kennelijk onredelijk zou zijn. In deze gedachtengang is niet meer van belang of het sociaal plan het voor [verweerster] uiterst haalbare was en evenmin of een eventueel positieve uitspraak in de zaak van [eiser] gevolgen zou hebben voor door andere werknemers te voeren procedures. De desbetreffende klachten van middel I stuiten hierop af. Blijkens rov. 4.5 heeft de Rechtbank zich rekenschap gegeven van de stelling van [eiser] dat hij als gevolg van het ontslag pensioenschade oploopt. Kennelijk heeft de Rechtbank daarin geen reden gezien tot een ander oordeel te komen met betrekking tot de redelijk-
147
heid van het ontslag. De klacht hierover faalt mitsdien. Er bestaat geen grond te veronderstellen dat de Rechtbank, waar deze overweegt dat [eiser] ervan uitgaat dat hij tot zijn 65e jaar blijft aangewezen op een uitkering ter hoogte van 70% van zijn laatstgenoten salaris, beoogde af te wijken van hetgeen de Kantonrechter, in hoger beroep onbestreden, heeft overwogen omtrent de inkomenspositie van [eiser] na het ontslag, te weten: dat zijn uitkering overeenkomstig het sociaal plan gedurende 24 maanden zou worden aangevuld tot 95% van het brutoloon en dat hij daarna tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd rond moest komen van een uitkering welke ten hoogste 70% van het laatst genoemde bruto-loon bedraagt. De desbetreffende klacht faalt dan ook wegens gebrek aan feitelijke grondslag. 5.3 De overige klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij betreffen het oordeel van de Rechtbank dat de specifieke situatie van [eiser] niet zodanig is dat deze een afwijking van het sociaal plan rechtvaardigt. De klachten zijn terecht voorgesteld. De Rechtbank heeft bij dat oordeel onder meer laten meewegen dat bij [verweerster] een tweede reorganisatie is gevolgd en dat in het kader daarvan de zogenoemde PTPtoeslag per 1 januari 1996 is afgeschaft. Niet blijkt evenwel of de Rechtbank heeft onderzocht of deze omstandigheden op het tijdstip van de ingang van het ontslag (31 oktober 1995) konden worden verwacht (HR 17 oktober 1997, nr. 16.283, NJ 1999, 266). De Rechtbank heeft bij dat oordeel eveneens laten meewegen dat [eiser] gebruik zou hebben willen maken van de VUT-regeling. De stukken van het geding laten evenwel geen ruimte voor twijfel dat de stelling van [eiser] met betrekking tot de VUT-regeling slechts beoogt aan te geven dat zijn positie in dat opzicht verschilt met die van zijn eveneens ontslagen - collega [betrokkene A], doch niet dat hijzelf gebruik wenste te maken van die regeling. 5.4 Nu het principale beroep slaagt komt middel II het incidentele beroep niet aan de orde. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 3 februari 1999; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 3.889,15 in totaal, waarvan ƒ 3.846,65 op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier, en ƒ 42,50 te voldoen aan [eiser]. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 3.150,--, op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 13 april 2001.
148
ECLI:NL:GHAMS:2005:AU3028 JAR 2005/218 Gerechtshof Amsterdam, 18-07-2005, 628/2005 OK Besluit tot sluiting afdeling zonder dat specifiek Sociaal Plan met de vakbonden is overeengekomen niet kennelijk onredelijk, Kritiek OR op Sociaal Plan te weinig onderbouwd Publicatie Publicatiedatum College Uitspraakdatu m Rolnummer Rechter(s)
Partijen
Trefwoorden
Regelgeving
JAR 2005 afl. 13 24 september 2005 Gerechtshof Amsterdam 18 juli 2005 628/2005 OK LJN Mr. Willems Mr. Goslings Mr. Vletter-van Dort Prof. dr. Van Hoepen Mr. Bunt De Ondernemingsraad van Philips Semiconductors BV te Eindhoven te Eindhoven, vertegenwoordigd door zijn voorzitter G. Beuving, verzoeker, advocaat: mr. M. de Jong, tegen Philips Semiconductors BV te Eindhoven, verweerster, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Besluit tot sluiting afdeling zonder dat specifiek Sociaal Plan met de vakbonden is overeengekomen niet kennelijk onredelijk, Kritiek OR op Sociaal Plan te weinig onderbouwd, WOR - 25 lid 1 aanhef en sub c ; 26
» Samenvatting De ondernemer heeft de OR in december 2004 advies gevraagd over het voorgenomen besluit tot sluiting van een bepaalde afdeling. Begin 2005 heeft de ondernemer driemaal met de betrokken vakbonden gesproken over een mogelijk specifiek ter zake van de voorgenomen sluiting van de afdeling overeen te komen sociaal plan. Die besprekingen hebben niet tot resultaat geleid. In de loop van maart 2005 heeft de ondernemer nog met de OR gesproken over een concept sociaal plan. Ook dat overleg heeft niet tot resultaat geleid. Bij brief van 21 maart 2005 heeft de OR de bestuurder geadviseerd om inderdaad tot sluiting van de afdeling over te gaan, doch onder een aantal voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat de ondernemer met de vakbonden een sociaal plan moet overeenkomen. De ondernemer heeft laten weten niet aan die voorwaarde te kunnen voldoen omdat het niet is gelukt om met de vakbonden overeenstemming te bereiken over een sociaal plan. Daarom wordt teruggevallen op de Richtlijn Aanpassing Personeel (RAP), die in de CAO is opgenomen. De OR stelt beroep in tegen dit besluit. De OR voert aan dat de ondernemer onvoldoende bereidheid tot overleg heeft getoond. De ondernemer heeft bovendien in andere situaties wel een specifieke sociale regeling getroffen. Door dit in onderhavig geval niet te doen, zijn de werknemers die nu worden ontslagen volgens de OR slechter af dan werknemers van andere afdelingen die bij recente reorganisaties betrokken waren. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer mocht van de OR, nu hij wist dat het overleg met de vakbonden gestrand was en hijzelf nog in overleg daarover was betrokken, worden verwacht dat hij in zijn advies had aangegeven waarom het stukgelopen overleg met de vakbonden aan de ondernemer te wijten viel en waarom de opstelling van de
149
ondernemer in dat overleg onredelijk was geweest. In dat verband had de OR ook kunnen aangeven op welke punten naar zijn oordeel de RAP niet aanvaardbaar was. De OR heeft ook geen concrete vergelijking gemaakt tussen andere sociale plannen, die volgens hem gunstiger waren, en de RAP. De ondernemer was niet gehouden om het laatste voorstel voor een sociaal plan dat hij aan de vakbonden had gedaan, als uitgangspunt te nemen in plaats van de RAP. Had hij dat wel gedaan, dan was bovendien het risico van ‘‘cherry picking’’ ontstaan, omdat dit voorstel voor sommige medewerkers ongunstiger was dan de RAP en zij zich vermoedelijk met succes op het standpunt zouden hebben kunnen stellen dat zij recht konden doen gelden op de RAP. » Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...; red.) 2. De vaststaande feiten 2.1. PS kent, althans kende tot voor kort, een afdeling Product Line Imaging (hierna PL Imaging te noemen). De afdeling hield zich bezig met het ontwerp en de marketing en verkoop van cameramodules, meer specifiek cameramodules voor de mobiele telefoonindustrie. Op de afdeling waren 57 medewerkers werkzaam (inclusief leidinggevenden). 2.2. Op of omstreeks 17 december 2004 heeft de ondernemingsraad van de bestuurder van PS (verder de bestuurder te noemen) een adviesaanvraag ontvangen met betrekking tot het voornemen van PS om, vanwege – kort gezegd – bedrijfseconomische redenen, over te gaan tot sluiting van PL Imaging. 2.3. PS heeft op 4 en 19 januari alsmede op 17 februari 2005 met de betrokken vakbonden gesproken over een mogelijk specifiek ter zake van de voorgenomen sluiting van PL Imaging overeen te komen sociaal plan. Die besprekingen hebben niet tot resultaat geleid. 2.4. In de loop van maart 2005 heeft PS vervolgens ook nog met de ondernemingsraad gesproken over een sociaal plan als in 2.3 bedoeld. In het kader van dat overleg heeft medio maart een (door PS opgesteld) concept plan voorgelegen. Ook dit overleg heeft niet tot resultaat geleid. 2.5. Bij brief van 21 maart 2005 heeft de ondernemingsraad de bestuurder geadviseerd de activiteiten van PL Imaging: ‘‘te beëindigen zoals beschreven in de adviesaanvraag onder de volgende voorwaarden: 1 Philips zet zich maximaal in voor de bemiddeling van werk naar werk voor alle medewerkers met een door Philips aangewezen contactpersoon uit de Imaging organisatie die voldoende contacten heeft binnen Philips. De insteek moet zijn dat zoveel mogelijk medewerkers ergens anders binnen Philips een bijdrage kunnen leveren aan de Philips doelstellingen. 2 Philips Semiconductors dient activiteiten te ontplooien om zijn management niveau aantoonbaar te verbeteren zodat de operationele performance van de groepen verbetert, om zo te bereiken dat fouten, als gemaakt bij Imaging, in de toekomst voorkomen kunnen worden. 3 Voor aangezegde medewerkers, die er prijs op stellen, dient er een plek met telefoon en de PC met netwerk aansluiting, die de medewerker momenteel gebruikt, beschikbaar te zijn totdat zij een andere werkplek hebben gevonden en/of zolang de periode van bemiddeling loopt. 4 De medewerker dient cursussen te kunnen volgen in het kader van (om/her/bij)scholing naar een (nieuw) vakdomein, wel in de lijn met de carrièreverwachtingen en eventuele persoonlijke ontwikkelprogramma’s, zoals afgesproken binnen de loopbaanbegeleiding of jaarlijks beoordelingsgesprek voor zover niet afgedekt door het sociaal plan. 5 De bestuurder dient met de vakorganisaties een sociaal plan overeen te komen.
150
6 De bestuurder dient te voorzien in maatschappelijke sociale ondersteuning in die gevallen dat de betrokken medewerker daar behoefte aan heeft.’’ 2.6. De bestuurder heeft de ondernemingsraad bij brief van 22 maart 2005 bericht besloten te hebben tot opheffing van de PL Imaging activiteiten. Op de door de ondernemingsraad geformuleerde voorwaarden heeft PS in die brief (na telkens de betreffende voorwaarde te hebben geciteerd) als volgt gereageerd: ‘‘1. (...) Overeengekomen is de voormalige Site manager PL Imaging Eindhoven te belasten met de zorg voor de te herplaatsen medewerkers. Deze functionaris beschikt over een netwerk binnen Philips waarmee in de beoogde opzet om van werk naar werk te bemiddelen kan worden gerealiseerd. 2. (...) Wij zijn met u van mening dat wij veel aandacht moeten besteden aan de operationele performance. Dit laat onverlet dat wij ons als Philips in een zeer onvoorspelbare markt bewegen zodat door mij geen garanties gegeven kunnen worden dat in de toekomst gelijksoortige voorgenomen besluiten kunnen worden voorkomen. 3. (...) Voor aangezegde medewerkers zal een ruimte ingericht worden waar zij gebruik kunnen maken van alle faciliteiten die noodzakelijk zijn voor hun bemiddeling. 4. (...) Voor geplande opleidingsactiviteiten zal gedurende het dienstverband van de betrokken medewerkers ruimte en financiële ondersteuning georganiseerd worden. Dit in nauw overleg met de voor de bemiddeling van de medewerkers van PL Imaging opgestelde functionaris. 5. (...) Het is mij helaas niet gelukt overeenstemming te bereiken met de vakorganisaties over een sociaal plan. Dit is dan ook de reden dat voor deze organisatie de Richtlijn Aanpassing Personeel (RAP), zoals deze deel uitmaakt van de Philips CAO, van toepassing wordt verklaard. 6. (...) Indien er zich een situatie voordoet dat een van de te bemiddelen medewerkers maatschappelijke sociale ondersteuning behoeft, zal hier in worden voorzien na advies van HRM.’’ 2.7. Ten tijde van de behandeling ter terechtzitting van het onderhavige verzoek hadden 41 van de 57 medewerkers van PL Imaging ander werk gevonden. Voor de resterende werknemers heeft PS inmiddels ontslagvergunningen aangevraagd. Overigens doorlopen zes van dezen thans een proefperiode bij één van de ondernemingen binnen de Philipsorganisatie (met de bedoeling aldaar definitief geplaatst te worden). 3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad is van mening dat PS onvoldoende bereidheid heeft getoond met de betrokken vakbonden te overleggen en met hen tot overeenstemming te komen over een sociaal plan met betrekking tot de sluiting van PL Imaging. Nu PS ter zake van de gevolgen van die sluiting voor het personeel van PL Imaging de (hiervoor in 2.6 sub 5 vermelde) Regeling Aanpassing Personeel (verder de RAP te noemen) van toepassing heeft verklaard, worden die medewerkers slechter behandeld dan de medewerkers die betrokken waren bij andere recente reorganisaties bij PS, nu in die gevallen specifieke regelingen zijn getroffen die voor de betrokken medewerkers een verbetering inhielden ten opzichte van de RAP. Deze gang van zaken acht de ondernemingsraad des te kwalijker, nu de sluiting van PL Imaging – in de visie van de ondernemingsraad – haar grond vindt in falend beleid van het management van PS en de ondernemingsraad in het verleden zijn ongenoegen over dat beleid meer keren kenbaar heeft gemaakt. 3.2. PS heeft betwist dat zij onvoldoende bereidheid heeft getoond met de vakbonden te overleggen teneinde te komen tot een specifiek op de sluiting van PL Imaging betrekking hebbend sociaal plan. Volgens PS heeft zij meermalen met de vakbonden gesproken en heeft zij in dat overleg wel degelijk de bereidheid getoond in de richting van de wensen van de vakbonden ‘‘op te schuiven’’, maar hielden de vakbonden vast aan eisen die naar haar (PS’s) oordeel bovenmatig en in de gegeven situatie niet gerechtvaardigd waren. PS heeft erop gewezen dat in het advies van de ondernemingsraad niet wordt aangegeven
151
dat, laat staan waarom, PS in de onderhandelingen met de vakbonden zich niet redelijk zou hebben opgesteld. PS heeft voorts betoogd dat de ondernemingsraad (in het advies en in het verzoekschrift) niet concreet heeft aangegeven wat er mis is met de RAP en evenmin waarom zij (PS) bij gebreke van overeenstemming met de vakbonden terzake niet op de RAP zou kunnen terugvallen. Overigens heeft PS betwist dat het sluiten van PL Imaging aan slecht management te wijten is. 3.3. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.4. De ondernemingsraad ziet met zijn betoog, naar de Ondernemingskamer begrijpt, op de in zijn advies genoemde vijfde voorwaarde. Meer dan de ‘‘opgaaf’’ aan PS dat zij een sociaal plan met betrekking tot de sluiting van PL Imaging dient overeen te komen met de betrokken vakbonden behelst die voorwaarde niet. Waar op het moment dat het advies werd uitgebracht overleg terzake tussen PS en de vakbonden al had plaatsgevonden en (zoals hiervoor in 2.3 vermeld) was gestrand en de ondernemingsraad geacht kan worden dat te hebben geweten (de ondernemingsraad was intussen, gelet op het gestrand zijn van de onderhandelingen met de vakbonden, terzake zelf door de bestuurder in overleg terzake betrokken, zoals hiervoor in 2.4 is vermeld), had van de ondernemingsraad gevergd kunnen worden (gelet op zijn wens dat alsnog een sociaal plan tot stand zou komen) dat hij in zijn advies had aangegeven waarom naar zijn mening het stukgelopen overleg tussen PS en de vakbonden aan PS te wijten viel onderscheidenlijk om welke redenen de opstelling van PS in dat overleg onredelijk was geweest. In dat verband had de ondernemingsraad ook kunnen aangeven op welke punten naar zijn oordeel de RAP niet (meer) aanvaardbaar was. Nu de ondernemingsraad dit heeft nagelaten kon de bestuurder naar het oordeel van de Ondernemingskamer in zijn brief van 22 maart 2005 volstaan met de reactie op de bewuste voorwaarde zoals hiervoor in 2.6 sub 5 is geciteerd. Wat betreft de tweede volzin van die reactie verwijst de Ondernemingskamer voorts nog naar hetgeen hierna in 3.6 wordt overwogen. 3.5. De Ondernemingskamer voegt aan het vorenstaande – ten overvloede – nog toe dat de ondernemingsraad ook in deze procedure niet, althans (ruim) onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke grond(en) gezegd zou moeten worden dat PS zich in de onderhandelingen met de vakbonden onredelijk heeft opgesteld. Een dergelijk oordeel vereist een precies inzicht in hetgeen partijen over en weer hebben aan elkaar hebben voorgesteld alsook in de argumentatie van die voorstellen, en dat inzicht heeft de ondernemingsraad de Ondernemingskamer niet verschaft. Voorzover de ondernemingsraad in zijn verzoekschrift naar een aantal sociale plannen heeft verwezen die in andere (recente) gevallen van reorganisaties door PS met de vakbonden zijn afgesloten, geldt dat de ondernemingsraad heeft nagelaten enige toelichting daarop (bij voorbeeld in de vorm van een concrete vergelijking met de RAP) te geven. Ook in (de eerst in het kader van de behandeling ter terechtzitting overgelegde) productie 11 heeft de Ondernemingskamer die toelichting niet kunnen lezen. Daar komt nog bij dat PS onweersproken heeft gesteld dat één van de door de ondernemingsraad in dit verband genoemde sociale plannen, de (bij het verzoekschrift overgelegde) ‘‘mobiliteitsnota Philips Semiconductors Nijmegen’’, door haar als uitgangspunt in (de aanvang van) het onderhavige overleg aan de vakbonden is voorgelegd, maar de bonden dat voorstel toen direct van de hand hebben gewezen. 3.6. Voorzover de ondernemingsraad (overigens ook eerst ter terechtzitting) nog heeft betoogd dat PS dan in ieder geval haar laatste aan de vakbonden voorgelegde voorstel (dat in essentie overeenstemt met het voorstel dat de bestuurder vervolgens ook – eveneens zonder resultaat – aan de ondernemingsraad heeft voorgelegd) aan de medewerkers van PL Imaging had dienen aan te bieden (in plaats van de RAP), merkt de Ondernemingskamer nog op dat PS zich met recht op het standpunt heeft kunnen stellen dat, nu geen overeenstemming terzake met de vakbonden was bereikt, het in de laatstelijk geldende CAO Philips vervatte sociaal plan (de RAP) toepassing vindt. In dit verband geldt voorts dat PS onweersproken heeft gesteld dat het bewuste voorstel op sommige punten voor een bepaalde categorie medewerkers niet gunstiger, maar nadeliger uitpakte dan de RAP en dat daarom, indien (niet de RAP maar) dat voorstel als soci-
152
aal plan aan de medewerkers was aangeboden, een situatie van ‘‘cherry picking’’ zou zijn ontstaan (omdat bedoelde categorie medewerkers zich dan vermoedelijk met succes op het standpunt zou hebben kunnen stellen dat hij recht kon doen gelden op de RAP). 3.7. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat niet gezegd kan worden dat PS bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 22 maart 2005 had kunnen komen. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van de ondernemingsraad af.
153
ECLI:NL:GHAMS:2004:AR8777 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen Vindplaatsen
Gerechtshof Amsterdam 29-12-2004 05-01-2005 1199/2004 OK Civiel recht Eerste aanleg - meervoudig De OK heeft het verzoek van de ondernemingsraad in verband met een besluit van Gastec Holding N.V. tot herstructurering afgewezen. Wet op de ondernemingsraden Wet op de ondernemingsraden 25 Wet op de ondernemingsraden 26 Rechtspraak.nl JAR 2005/27 ARO 2005, 11 JIN 2005/69 JIN 2005/90
Uitspraak GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING van 29 december 2004 in de zaak met rekestnummer 1199/2004 OK van DE ONDERNEMINGSRAAD VAN GASTEC HOLDING N.V., gevestigd te Apeldoorn, VERZOEKER, advocaat: MR. J.B.H.M. HERMES, procureur: MR. A. VOLDERS, tegen de naamloze vennootschap GASTEC HOLDING N.V., gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTER, advocaat: MR. R.A.A. DUK, procureur: MR. B.J.H. CRANS. 1. Het verloop van het geding 1.1 Verzoeker (hierna de ondernemingsraad te noemen) heeft bij op 1 oktober 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voor-
154
raad, 1) te verklaren dat verweerster (hierna Gastec te noemen) niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot haar besluit tot herstructurering van 2 september 2004; 2) Gastec te verplichten het besluit in te trekken; 3) Gastec te verbieden handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan; 4) Gastec te verplichten de gevolgen van het besluit, voor zoveel reeds ten uitvoer gelegd, ongedaan te maken. 1.2 Gastec heeft bij op 25 november 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - het verzoek van de ondernemingsraad af te wijzen. 1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 december 2004, alwaar mr. Hermes en mr. Duk de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en onder overlegging van drie onderscheidenlijk één - op voorhand aan de Ondernemingskamer gezonden - (nadere) productie(s). 2. De vaststaande feiten 2.1 Gastec houdt een onderneming in stand die zich (onder meer) toelegt op het ontwikkelen, onderhouden en exploiteren van technische kennis op het gebied van de voorziening en het gebruik van gas als energiedrager en als grondstof, alsmede op het verlenen van diensten op dit gebied. De werkzaamheden worden uitgevoerd door een drietal dochtervennootschappen van Gastec, te weten Gastec Certification B.V., Gastec Technology B.V. en Dejatech B.V. 2.2 Gastec heeft op 14 november 2003 een door haar (interim)bestuurder opgestelde "Financiële Knelpuntenanalyse" aan de ondernemingsraad doen toekomen, waaruit onder meer naar voren komt dat Gastec in de periode van begin 2000 tot medio 2002 een belangrijk deel van haar liquide middelen (de zogenaamde "Plugpowergelden" ad circa € 14,8 miljoen) heeft besteed ten behoeve van een strategische koers van diversificatie en groei, met name ook door de verwerving van productiegerichte activiteiten. In de analyse wordt geconstateerd dat: vanuit een beleidsmatig perspectief én met de wijsheid van nu, (…) wij té lang zijn doorgegaan met deze strategie (…). 2.3 De ondernemingsraad heeft de betreffende analyse voorgelegd aan zijn extern adviseur, P.T. Lakeman, die daarover een rapport heeft geschreven dat vervolgens (zowel in concept als in de definitieve versie) aan Gastec is voorgelegd. In een memo hierover van 31 januari 2004 van Gastec aan de ondernemingsraad is onder meer vermeld: Lakeman en ik zijn het op een majeur punt ook eens: het 'wegraken' van het PP-geld ligt aan het besluit actief te worden in de productie (…). (…) Vandaar de noodzaak nú voor strategiewijziging en - aanvullend - herstructurering (…). 2.4 Gastec heeft de ondernemingsraad op 2 februari 2004 advies gevraagd over een voorgenomen besluit tot herstructurering van Gastec en haar dochtervennootschappen. Dit voorgenomen besluit hield, behalve een wijziging van de strategie van Gastec en haar dochtervennootschappen van (mede) productiebedrijf naar (uitsluitend) kennisbedrijf,
155
met name ook in een zogenaamde 'formatiereductie' met 56 full time equivalents (van 187 fte naar 131 fte). Overigens is in deze adviesaanvraag, onder "Sociaal beleidskader", vermeld: De gevolgen voor het personeel waarvan de werkgelegenheid bij Gastec zal verdwijnen, zullen worden opgevangen met behulp van een nader met de vakbonden uit te onderhandelen sociaal beleidskader. 2.5 Gastec heeft de ondernemingsraad - desgevraagd - bij brief van 16 februari 2004 van nadere informatie met betrekking tot de adviesaanvraag voorzien. 2.6 Voorts heeft Gastec op 16 februari 2004 aan ABVA KABO FNV en aan CNV Publieke Zaak een concept voor een "Sociale Paragraaf Gastec" gezonden. 2.7 Op 23 februari 2004 heeft - in aanwezigheid van een drietal kaderleden als toehoorders - een gesprek tussen Gastec en de hiervoor genoemde vakorganisaties plaatsgevonden. De vakorganisaties hebben daarin laten weten dat zij - kort gezegd pas bereid zijn om over de sociale paragraaf te overleggen, indien éérst een (redelijke) consensus met de ondernemingsraad over (de adviesaanvraag betreffende) het herstructureringsplan is bereikt. 2.8 Nadat hij bij brief van 2 maart 2004 Gastec om nadere informatie had verzocht, heeft de ondernemingsraad op 29 maart 2004 over het voorgenomen besluit advies uitgebracht. De ondernemingsraad heeft daarin te kennen gegeven dat hij het afstoten van de productiebedrijven van harte steunt, maar zich grote zorgen maakt over de manier waarop dat gebeurt en dat hij adviseert om het voorgenomen besluit niet te nemen, omdat - kort gezegd - een ondernemingsplan ontbreekt, de noodzaak noch de wenselijkheid van het besluit uit de verstrekte informatie blijkt en er nog geen zicht is op een akkoord met de vakorganisaties over maatregelen ter bestrijding van de negatieve gevolgen voor het personeel. 2.9 Bij brief van 19 mei 2004 heeft (de bestuurder van) Gastec de ondernemingsraad onder meer als volgt bericht: Allereerst bedank ik de OR voor het uitbrengen van zijn advies over het pakket voornemens tot herstructurering van ons bedrijf. Het advies is gevraagd in het vertrouwen dat het zou komen tot tijdige overeenstemming over een Sociaal Plan. Dat is niet gebeurd, omdat de bonden overleg weigeren totdat een besluit voorligt. Dat besluit moet echter aandacht besteden aan de personele gevolgen en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen. De weigering van de bonden noopt mij tot een wat andere aanpak dan eerder voorzien. Die andere aanpak is dat ik in dit document aangeef waarom ik door uw advies niet van de hoofdlijnen van mijn voornemen wordt afgebracht en tegelijkertijd welke maatregelen ik overweeg te nemen naar aanleiding van de personele gevolgen van mijn nader voorgenomen besluit. (…) Mijn verzoek aan u is om met mij het navolgende te bespreken, waarna mijn vraag aan u is of een en ander aanleiding geeft om uw advies aan mij bij te stellen (…). 2.10 Aan de vakorganisaties heeft (de bestuurder van) Gastec bij brief van 27 mei 2004 onder meer het volgende laten weten: In het op 1 november 2001 afgesloten Sociaal Plan Gastec is in artikel 13.3 bepaald dat "indien partijen van oordeel zijn dat bepalingen in dit Sociaal Plan ontoereikend of ondoelmatig zijn, kunnen in nader overleg tussen partijen bepalingen in dit Sociaal Plan
156
worden gewijzigd c.q. toegevoegd.". (...) Nadat in het vierde kwartaal de noodzaak tot herstructurering van Gastec naar voren gebracht is, heeft Gastec ABVAKABO FNV en CNV Publieke Zaak op 14 januari 2004 opnieuw uitgenodigd voor een bijeenkomst met het doel te spreken over de contouren van een sociaal kader voor Gastec. Deze uitnodiging is op 16 februari en 19 april herhaald. De laatste uitnodiging om tot overleg te komen is op 19 mei naar u gezonden. Aangezien het ondanks de herhaalde pogingen van Gastec niet gelukt is om in overleg te treden over een nieuw Sociaal Plan voor Gastec, rest mij nu niets anders dan gebruik te maken van het bepaalde in artikel 13.1 van het Sociaal Plan Gastec. Op grond van dit artikel zeg ik hierbij het Sociaal Plan Gastec, dat ingegaan is op 1 november 2001, op per de eerstvolgende afloopdatum, zijnde 1 november 2004. 2.11 Bij brief van 1 juni 2004 hebben de vakorganisaties - in antwoord op de in het voorgaande citaat genoemde uitnodiging van Gastec van 19 mei 2004 - aan Gastec laten weten dat zij het nog te vroeg vinden om onderhandelingen over een sociale paragraaf te starten, omdat zij hopen dat er binnen een afzienbare termijn meer helderheid zal komen omtrent de personele gevolgen van de reorganisatie. 2.12 Op 30 juni 2004 heeft de ondernemingsraad opnieuw (negatief) geadviseerd over de voorgenomen herstructurering. Daarbij heeft de ondernemingsraad onder meer opgemerkt: Gastec heeft een Sociaal Plan. Dit Sociaal Plan kent een op de CAO gebaseerde werkgarantie. Naar mening van de OR dient dit Sociaal Plan gehanteerd te worden bij reorganisaties en herstructurering. De CAO waarop het Sociaal Plan gebaseerd is, bepaalt dat het Sociaal plan de status heeft van CAO. Niet alleen kan van een CAO niet eenzijdig worden afgeweken, een CAO kent ook nawerking. De ondernemingsraad stelt vast dat de directie over het ter advisering voorgelegde Sociaal Plan geen overeenstemming heeft bereikt met de vakorganisaties. De directie motiveert ook niet waarom zij voornemens is om van het geldende sociaal plan af te wijken. (…) De ondernemingsraad adviseert de directie om haar voorgenomen besluit niet te nemen en nader in overleg te treden met de bonden over de wijze waarop de sociale gevolgen van de herstructurering zullen worden opgevangen. Indien dit overleg resulteert in overeenstemming, wenst de ondernemingsraad deze uitkomsten nader in zijn advies te kunnen betrekken. 2.13 De ondernemingsraad heeft in zijn advies verder geconcludeerd - kort gezegd - dat de (financiële) gegevens waarop Gastec haar (voorgenomen) besluit heeft gebaseerd inmiddels zijn achterhaald en een tè negatief beeld van de (financiële) situatie van Gastec geven, zodat deze het besluit niet kunnen dragen. In dit verband luidt de conclusie van de ondernemingsraad als volgt: Bij de voorgestelde maatregelen en berekeningen zou den winst op € 3,3 mln uitkomen. Aangezien het financiële doel van de herstructurering wordt gevormd door het beëindigen van de verliessituatie hoeven de maatregelen slechts tot een netto besparing van € 0,9 mln te leiden en niet tot een netto besparing van € 4,2 mln. De ondernemingsraad heeft zijn advies besloten met het vermelden van tien maatregelen welke Gastec volgens hem "als een pakket" moet nemen. De tiende maatregel betreft het doen vervallen van circa 21, in plaats van 56, fte, hetgeen zou resulteren in een besparing van € 2.137.090 en als volgt wordt gemotiveerd: Aangezien het verlies zonder personele maatregelen op niet meer dan € 0,9 mln uitkomt,
157
wordt met deze kostenreductie het gestelde financiële doel ten volle bereikt, zelfs zonder dat extra inkomsten worden gegenereerd (…). 2.14 Nadat op 31 augustus 2004 opnieuw een overlegvergadering tussen Gastec en de ondernemingsraad had plaatsgevonden, heeft Gastec de ondernemingsraad bij brief van 2 september 2004 onder meer als volgt bericht: Uw nader advies van 30 juni heb ik in goede orde ontvangen. Mijn besluit volgt eerst nu, vanwege een aantal redenen. De spoedeisendheid van de te nemen maatregelen blijft onverkort gelden. (…) Deze brief bestaat uit drie delen: 1. mijn concrete puntsgewijze reactie op uw nader advies 2. mijn overige belangrijkste argumenten en overwegingen voor mijn besluit, in vervolg op mijn puntsgewijze reactie op uw 'nader advies' 3. mijn besluit (…) - BESLUIT - (…) 1. Gastec wordt op basis van de genoemde strategische keuzes omgevormd naar een kennisbedrijf. Er zijn nog aanvullende maatregelen (naast de al afgeronde) nodig met als strekking: ? Afhechten sluiting van Gastec Deutschland GmbH ? Afhandelen bankruptcy Energy International Inc. 2. De omvang van de organisatie zal in overeenstemming worden gebracht met de omvang die uit de business benadering, scenario 2B, op ondernemingsniveau tot een positief resultaat leidt, te weten ca. 131 Fte. De personeelssterkte wordt in samenhang met het voorgaande verminderd daar waar bedrijfsactiviteiten worden afgestoten danwel gestopt en/of functies verdwijnen, en in redelijkheid verdeeld over alle niveaus in de organisatie. (…) 9. Om de personele gevolgen van de herstructurering te regelen is voorzien in een herziene Sociale Paragraaf, zoals bijgevoegd bij het nader voorgenomen besluit. 2.15 In de toelichting op het besluit is onder meer vermeld: Ten aanzien van het Sociaal Plan ontwikkelt de Ondernemingsraad onder 1.2 op dit punt een argumentatie die erop neerkomt dat kennelijk een werkgelegenheids-garantie nog zou moeten doorwerken in dit plan. Het Sociaal Plan geldt tot de einddatum daarvan. Ook al heeft dat Plan de status van CAO, de werkgelegen-heids-garantie daaruit betreft niet de periode na afloop daarvan. Vandaar dus dat wij voorzien in het nemen van maatregelen via het concept Sociale Paragraaf (die dus voor het Sociaal Plan in de plaats komt), bij gebreke van overeenstemming met bonden, zoals wij dat thans voornemens zijn. Eerder gaven wij al aan dat de directie zeker bereid is, zelfs na het nemen van dit besluit, te bezien of de Sociale Paragraaf op enig draagvlak bij de bonden kan rekenen. (...) [O]p dit moment [moet] volledige prioriteit (…) worden gegeven aan het bereiken van een situatie waarbij geen structurele verliezen in de toekomst meer worden gemaakt. Dat is tot op de dag van vandaag niet het geval. Inmiddels heeft de OR (…) uitgebreide toelichting gekregen op het halfjaarresultaat 2004 en (…) het verwachte resultaat voor geheel 2004. Hierbij is uiteengezet dat het structurele resultaat voor geconsolideerd Gastec uitkomt op - € 2,4 M.
158
3. De gronden van de beslissing 3.1 De ondernemingsraad heeft aan zijn standpunt dat Gastec in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, ten grondslag gelegd dat (i) Gastec hem - in strijd met het bepaalde in artikel 31 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden en met een tussen Gastec en de ondernemingsraad overeengekomen medezeggenschapsconvenant - onvoldoende (tijdig) van informatie heeft voorzien, (ii) de door Gastec aan het (voorgenomen) besluit ten grondslag gelegde (financiële) gegevens een onjuist beeld van de werkelijkheid geven en voor een groot deel inmiddels zijn achterhaald, zodat de motivering van Gastec het (voorgenomen) besluit - met name met betrekking tot de door Gastec gestelde noodzaak van vermindering van het aantal personeelsleden met 56 fte niet kan dragen, (iii) Gastec onvoldoende heeft gedaan om de nadelige personele gevolgen van de herstructurering te ondervangen, met name omdat zij het bestaande Sociaal Plan heeft opgezegd en met de vakorganisaties geen overeenstemming over een (nieuw) Sociaal Plan heeft bereikt en (iv) ten onrechte niet is overgegaan tot versterking dan wel vervanging van haar bestuur. 3.2 De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande het volgende. Wat betreft de sub (i) genoemde grond kan in het midden blijven of en in hoeverre Gastec de ondernemingsraad in het kader van de eerste adviesaanvraag van 2 februari 2004 voldoende (tijdig) van informatie heeft voorzien. Voorzover de informatie-verstrekking in het kader van deze eerste adviesaanvraag onvoldoende was, heeft Gastec zulks naar het oordeel van de Ondernemingskamer (voldoende) geheeld in het kader van haar tweede adviesaanvraag van 19 mei 2004. De ondernemingsraad heeft althans niet (voldoende) duidelijk gemaakt op welke onderdelen nog nadere informatie zou moeten worden verstrekt, of op welke punten het door hem overgelegde medezeggenschapsconvenant zou zijn geschonden. 3.3 De ondernemingsraad heeft voorts (wel) nog gesteld, dat Gastec een deel van de stukken waarnaar zij in haar toelichting op het (voorgenomen) besluit heeft verwezen, zonder nadere toelichting en zonder het verband met de adviesaanvraag aan te geven, bij het secretariaat van de ondernemingsraad heeft gedeponeerd, doch deze omstandigheid als zodanig kan niet bijdragen aan het oordeel dat het bestreden besluit in redelijkheid niet genomen had kunnen worden. De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat een zodanige wijze van ter beschikking stellen van van belang zijnde stuken in verband met een adviesaanvraag een tussen de ondernemingsraad en (de bestuurder van) Gastec gebruikelijke praktijk betrof, waartegen van de kant van de ondernemingsraad op zichzelf geen bezwaar bestond. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de ondernemingsraad niet begreep - dan wel niet kon begrijpen - welke stukken betrekking hadden op de adviesaanvraag, of dat zij van die stukken ten gevolge van de wijze waarop zij aan hem werden verstrekt in redelijkheid geen kennis heeft kunnen nemen. 3.4 Wat betreft de sub (ii) genoemde grond, dat de door Gastec aan het (voorgenomen) besluit ten grondslag gelegde (financiële) gegevens een onjuist beeld van de werkelijkheid geven en voor een groot deel inmiddels zijn achterhaald, zodat de motivering van Gastec het (voorgenomen) besluit niet kan dragen, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. 3.5 Gebleken is dat de (financiële) situatie van Gastec in de loop van 2004 (enigszins) is verbeterd ten opzichte van voorgaande jaren. Aannemelijk is dat zulks met name het gevolg is geweest van de strategiewijziging die samenhangt met het bestreden besluit en die - zonder dat overigens de ondernemingsraad daartegen bezwaar heeft gemaakt door Gastec reeds aan het begin van 2004 in gang werd gezet. Het beeld dat uit de
159
overgelegde cijfers over 2004 en de opstellingen terzake van de ondernemingsraad en zijn adviseur naar voren komt, wijkt echter niet dusdanig af van het door Gastec aan haar besluit ten grondslag gelegde 'scenario 2B', dat Gastec, mede gelet op de kanttekeningen daarbij zoals opgenomen in de toelichting bij haar besluit van 2 september 2004, op grond van dit gewijzigde beeld in redelijkheid niet tot het bestreden besluit kon komen zonder - zoals de ondernemingsraad kennelijk betoogt dat had dienen te geschieden - het aantal te reduceren fte te verminderen, dan wel meer middelen beschikbaar te stellen voor een Sociaal Plan,. 3.6 Ook de ontwikkelingen zoals deze zich na het genomen zijn van het bestreden besluit hebben voorgedaan bieden naar het oordeel van de Ondernemings-kamer onvoldoende grond voor een conclusie in de door de ondernemingsraad bepleite zin. Daarbij heeft de Ondernemingskamer met name in aanmerking genomen dat Gastec weliswaar niet (voldoende) heeft betwist dat een aantal nieuwe functies gecreëerd zal (moeten) worden met name ten gevolge van nieuwe opdrachten, zoals de opdracht van EnergieNed, waarmee volgens de ondernemingsraad extra werkgelegenheid voor circa 7 fte is gemoeid - en dat voorts - overigens in het jaar 2004 - sprake is geweest van een 'uitstroom' van (circa 36) medewerkers, van wie de functies (deels) opnieuw zullen moeten worden ingevuld, maar dat zij gemotiveerd heeft gesteld dat deze ontwikkelingen op zichzelf de noodzaak tot reductie van de organisatie - in abstracto - met 56 fte niet raken. De door de ondernemingsraad aangedragen berekeningen leiden naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet tot de conclusie dat Gastec dit standpunt in redelijkheid niet heeft kunnen innemen. De Ondernemingskamer is dan ook - met Gastec - van oordeel dat de bewuste ontwikkelingen enkel tot gevolg hebben dat Gastec bij haar (verdere) besluitvorming over de vraag hoe de herstructurering - in concreto - gestalte dient te krijgen, telkens zal moeten bezien in hoeverre het mogelijk is dat overtollige medewerkers worden geplaatst in de hiervoor bedoelde nieuwe functies of in functies van medewerkers die vertrokken zijn zonder dat hun positie in het kader van de herstructurering komt te vervallen. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer, ten overvloede, nog dat tussen partijen niet in discussie is dat daarbij en in het algemeen bij de daadwerkelijke reductie van het aantal medewerkers de medezeggenschapsrechten van de ondernemingsraad volledig gerespecteerd zullen (dienen te) worden. 3.7 Wat betreft de sub (iii) genoemde grond staat vast dat tussen Gastec en de vakorganisaties geen overeenstemming over een Sociaal Plan is bereikt. Anders dan de ondernemingsraad heeft gesteld is zulks echter op zichzelf en zonder méér niet voldoende voor het oordeel dat het bestreden besluit kennelijk onredelijk is. 3.8 In het onderhavige geval is niet (voldoende) gebleken van feiten en omstandigheden die een zodanig oordeel niettemin zouden kunnen rechtvaardigen. Gastec heeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende serieuze pogingen gedaan om met de vakorganisaties in overleg te geraken en tot overeen-stemming te komen. Dat zulks niet is gelukt kan haar, nu zij zich geconfronteerd zag met een weigering van de vakorganisaties om tot (inhoudelijk) overleg over te gaan, niet worden verweten. Zulks te minder, nu de afhoudende opstelling van de vakorganisaties in overwegende mate werd ingegeven door de afwijzende houding van de ondernemingsraad tegenover de voorgenomen herstructurering. Dat die afhoudende opstelling van de vakorganisaties, zoals de ondernemingsraad heeft gesteld, werd ingegeven door een aan Gastec te verwijten gebrek aan informatie over de voorgenomen herstructurering, acht de Ondernemingskamer niet althans niet (voldoende) gebleken. 3.9 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kon Gastec tegen de achtergrond van het voorgaande volstaan met het voorleggen - bij haar tweede adviesaanvraag van 19 mei 2004 - aan de ondernemingsraad van de door haar zonder medewerking van de va-
160
korganisaties opgestelde sociale paragraaf. Daarmee heeft zij - anders dan de ondernemingsraad heeft gesteld, althans gesuggereerd - de ondernemingsraad voldoende in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze over de bewuste sociale paragraaf kenbaar te maken. 3.10 Wat betreft de inhoud van de sociale paragraaf heeft de ondernemingsraad nog gesteld dat Gastec ten onrechte - immers in afwijking van het eerder overeengekomen Sociaal Plan - geen werkgelegenheidsgarantie heeft opgenomen. Deze stelling dient naar het oordeel van de Ondernemingskamer te worden verworpen, nu het eerdere Sociaal Plan door Gastec werd opgezegd - de Ondernemingskamer heeft onvoldoende aanleiding aan de rechtsgeldigheid van deze opzegging te twijfelen - en de onderhavige sociale paragraaf eerst na de beëindiging van het eerdere Sociaal Plan per 1 november 2004 in werking is getreden. Aldus stond het Gastec, bij het formuleren van het concept van het nieuwe Sociaal Plan, vrij op dit punt van het eerdere Sociaal Plan af te wijken. Dat zij hiertoe overigens - in het licht van haar financiële situatie - in redelijkheid niet had mogen besluiten acht de Ondernemingskamer tegen de achtergrond van het voorgaande niet (voldoende) gebleken. 3.11 Ter adstructie van de sub (iv) genoemde grond heeft de ondernemingsraad gesteld - zakelijk weergegeven - dat het bestuur van Gastec er onvoldoende blijk van heeft gegeven zich voor de bij Gastec ontstane situatie verantwoordelijk te achten en dat hij er weinig vertrouwen meer in heeft dat het bestuur - dat Gastec, naar zij heeft aangegeven, niet zal versterken of vervangen - het tij voor Gastec kan keren. Voor het oordeel dat Gastec in redelijkheid niet, althans niet zonder vervanging dan wel versterking van haar bestuur, tot het bestreden besluit had kunnen komen, is de juistheid van de feitelijke grondslag van het gestelde evenwel onvoldoende komen vaststaan. 3.12 De slotsom van het vorenoverwogene is dat het verzoek van de ondernemingsraad dient te worden afgewezen. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van verzoeker af. Deze beschikking is gewezen door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Schrage, raadsheren, Den Hoed RA en mr. Bax, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van de VorstGlerum, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemings-kamer van 29 december 2004.
161
ECLI:NL:GHAMS:1996:AG1589 JAR 1997/22 Gerechtshof Amsterdam, 19-12-1996, 722/96 OK Adviesaanvraag onvoldoende onderbouwd, Gevolgen voor personeel onduidelijk, Geen Sociaal Plan, Besluit kennelijk onredelijk Publicatie Publicatiedatum College Uitspraakdatu m Rolnummer Rechter(s)
Partijen
Trefwoorden Regelgeving
JAR 1997 afl. 02 19 december 1996 Gerechtshof Amsterdam 19 december 1996 722/96 OK LJN Mr. Willems Mr. Ten Kley Mr. Ingelse Mr. Bunt Mr. Vermeer-Molenkamp De Ondernemingsraad van de Christelijke Woningstichting 'De Opdracht' te Lelystad, verzoeker, advocaat: Mr R. Hampsink te Utrecht, tegen de stichting Christelijke Woningstichting 'De Opdracht' te Lelystad, verweerster, advocaat: Mr C.W.J. Okkerse te Lelystad. Adviesaanvraag onvoldoende onderbouwd, Gevolgen voor personeel onduidelijk, Geen Sociaal Plan, Besluit kennelijk onredelijk, WOR - 25 ; 26
» Samenvatting Bij De Opdracht is, op instigatie van het Fonds voor de Volkshuisvesting, een interimmanager aangesteld met als opdracht het doorvoeren van een sanering. Deze heeft aan de Ondernemingsraad advies gevraagd over het door hem opgestelde saneringsplan, waarvan uitgangspunt vormt dat circa 1/3e van de woningvoorraad verkocht moet worden en dat één medewerker in het vervolg 200 woningen zal beheren in plaats van 100 zoals tot nog toe. Hierdoor zal het aantal personeelsleden van 60 naar 22 dalen. Een Sociaal Plan is niet opgesteld, omdat de CAO hiervoor een regeling kent. De OR acht het verkoopplan onjuist en de wijziging van de norm van 100 naar 200 woningen per medewerker onvoldoende onderbouwd. Voorts dient, aldus de OR, een deugdelijk Sociaal Plan te worden opgesteld. Het Hof is van mening dat de informatie over het verkoopplan niet onvoldoende is. De wijziging van de beheersnorm van 100 naar 200 woningen per medewerker wordt echter onvoldoende toegelicht. De Opdracht verwijst terzake enkel naar hetgeen bij andere woningbouwcorporaties en commerciële verhuurders zou voorkomen, maar maakt één en ander niet met bescheiden waar. Voor zover uitgangspunt is dat zoveel werknemers kunnen blijven als er geld is, dient inzichtelijk gemaakt te worden waarom een zo forse inkrimping reeds in 1996 onvermijdelijk is. Voorts is onvoldoende aangegeven wat de gevolgen van het besluit voor het personeel zijn en welke maatregelen naar aanleiding daarvan getroffen worden. Het besluit is derhalve kennelijk onredelijk. » Uitspraak 1. Het geding (...) 2. De feiten
162
2.1 In 1993 heeft het Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting (CFV) in het kader van een door De Opdracht voorgenomen sanering steun verleend aan De Opdracht voor een bedrag van ƒ23.000.000,=. 2.2 Bij overeenkomst van 12 januari 1996 zijn CFV en De Opdracht een overeenkomst aangegaan. De inhoud van deze overeenkomst luidt als volgt (WBO = De Opdracht). 'overwegende: • dat CFV op 5 april 1993 aan WBO steun heeft verleend voor de uitvoering van een in 1992/1993 ingediend saneringsplan; • dat de uitvoering van dit plan niet op de in de steunaanvraag aangegeven wijze volgens het daarbij aangegeven tijdschema heeft plaatsgevonden en dat partijen de inhoud van een door WBO uit te voeren saneringsplan opnieuw willen bezien; • dat het steunbesluit van 5 april 1993 CFV onder meer de bevoegdheid geeft om, indien aan de voorwaarden van het besluit -waaronder de verplichting het saneringsplan op de in de aanvraag aangegeven wijze volgens het daarbij opgenomen tijdschema uit te voeren- niet wordt voldaan, een bewindvoerder aan te stellen, die door WBO in overleg met het fonds wordt aangewezen; • dat partijen aan deze bepaling invulling willen geven door de aanstelling van een interim-manager bij WBO; verklaren het volgende te zijn overeengekomen: 1 WBO stelt een interim-manager aan die als opdracht krijgt een nieuw saneringsplan op te stellen. Deze wordt aangewezen door de Raad van Toezicht van WBO in overeenstemming met het CFV. Aan de hand van het nieuwe saneringsplan zal een steunaanvraag worden ingediend. Het saneringsplan bevat tevens voorstellen voor de implementatie daarvan. In nader overleg tussen partijen wordt bezien of het wenselijk is dat door de Raad van Toezicht aan de interim-manager of aan een derde hiervoor een (vervolg) opdracht wordt verstrekt. Bij de besluitvorming hierover geldt de procedure als bedoeld in artikel 9. 2 Beoogd tijdschema (af te spreken met de interim-manager) zal zijn: zes weken voor de opstelling van een plan van aanpak en zes weken voor de uitwerking daarvan in een saneringsplan. Omtrent de voor de implementatie benodigde tijd worden te zijner tijd nadere afspraken gemaakt. 3 Het saneringsplan van 1992/1993 wordt niet als uitgangspunt genomen voor de opstelling van het nieuwe saneringsplan. Dit oude saneringsplan wordt vanaf 1-11-1995 als ingetrokken beschouwd. CFV heeft het recht na overleg met de gemeente Lelystad zijn steuntoekenning 1993 voorzover van toepassing op het nog niet uitgevoerde deel van het saneringsplan 1992/1993, in te trekken en de toegekende steun terug te vorderen. Het fonds zal van dit recht geen gebruik maken in afwachting van de opstelling van het nieuwe saneringsplan en de daaraan te koppelen nieuwe steunaanvraag, ervan uitgaande dat deze binnen het in deze overeenkomst neergelegde tijdschema worden ingediend. 4 Bij de opstelling van het saneringsplan gelden de uitgangspunten zoals genoemd in hoofdstuk 5 van het vigerende beleidsplan CFV. 5 De te ontwikkelen voorstellen dienen te zijn afgestemd op de totale Lelystadse woningmarktsituatie. Daarom dient bij voorstellen tot fusie uitdrukkelijk te worden gekeken naar de mogelijkheid van een fusie met de Woningbouwstichting Lelystad. Bij voorstellen voor zelfstandig voortbestaan of fusie met een andere corporatie dan de WBL dient duidelijk te zijn hoe het proces van afstemming met de WBL gestalte zal kunnen worden gegeven. 6 Over het voorgenomen plan van aanpak en saneringsplan zal door de interim-manager overleg worden gepleegd met de gemeente Lelystad, teneinde voorzover nodig haar medewerking te verkrijgen (zie hoofdstuk 3 Beleidsplan CFV; voorzover van toepassing dient door de interim-manager ook met de overige daar genoemde partijen overleg te worden gepleegd). Het plan van aanpak en het saneringsplan zullen aan het Centraal Fonds ter beoordeling worden voorgelegd. Het fonds beoordeelt de plannen met inacht-
163
neming van zijn beleidsplan en het in deze overeenkomst neergelegde kader voor de toepassing daarvan. 7 In afwachting van de gereedkoming van het plan van aanpak respectievelijk het saneringsplan voert WBO een beleid dat gericht is op: • maximalisering van de huurinkomsten door huurdifferentiatie en huurharmonisatie bij mutatie en door intensivering van de leegstandsbestrijding; • opvoeren van de verkoopinspanningen van duurdere huurwoningen aan de huurders en woningzoekenden; • uitvoeren van een sober en doelmatig onderhoudsbeleid; • een terughoudende opstelling met betrekking tot markttechnische verbeteringen; • een zodanige organisatie van de werkorganisatie dat verhoging van efficiency en output mogelijk worden en verdere afslanking c.q. fusie wordt gefaciliteerd. 8 De taken en bevoegdheden van het bestuur (directie) van WBO, zoals genoemd in artikel 7 van de Statuten van WBO, worden met betrekking tot de opstelling van het plan van aanpak en het saneringsplan, uitgevoerd door de interim-manager. De verdere bestuurs/directietaken, waaronder de uitvoering van het in artikel 7 van deze overeenkomst genoemde beleid, blijven bij de directie. Indien evenwel bij de uitvoering van dit beleid zaken aan de orde zijn die mede van invloed zijn op het saneringsplan, worden deze taken door de directie uitgevoerd in overeenstemming met de interimmanager. Bij verschillen van inzicht tussen de directie en de interim-manager wordt de zaak voorgelegd aan de Raad van Toezicht. 9 De bevoegdheden van de Raad van Toezicht, zoals genoemd in artikel 10 van de Statuten van WBO, zullen worden uitgeoefend in overeenstemming met de interim-manager. Bij verschillen van inzicht tussen de Raad van Toezicht en de interim-manager, wordt de zaak voorgelegd aan CFV, dat dan na overleg met de gemeente Lelystad, terzake zijn standpunt zal geven. Dit standpunt zal zwaarwegend zijn voor de verdere besluitvorming binnen WBO. 10 WBO continueert haar gedragslijn om het CFV te informeren over de voortgang van de werkzaamheden door reguliere rapportages en door het aanmelden van specifieke feiten die buiten de normale bedrijfsvoering vallen. 11 De kosten gemoeid met de werkzaamheden van de interim-manager worden gedragen door WBO. In overleg met de interim-manager zal de rol van de door het fonds betaalde coördinator opnieuw worden bezien.' 2.3 Als interim-manager is aangesteld W.G. Rijkaart van Cappellen. 2.4 Bij brief van 13 juni 1996 heeft Rijkaart van Cappellen namens De Opdracht op de voet van artikel 25 WOR het advies van de ondernemingsraad gevraagd over een 'concept-saneringsplan'. In dat plan is onder meer neergelegd het voornemen ongeveer 2000 van de ongeveer 6100 woningen van De Opdracht te verkopen. Dit voornemen is uitgewerkt in een verkoopplan. Hierna worden enkele passages uit het saneringsplan aangehaald. 'Voorwoord (...) De uitkomsten van het concept-saneringsplan wijken belangrijk af van de veronderstellingen die er ten tijde van het tekenen van de overeenkomst tussen De Opdracht en CFV aan de orde waren. Zo is er geen aanleiding om een steunaanvraag bij het CFV in te dienen. In deze zin zal met het CFV nader overleg dienen te worden gepleegd over de afwikkeling van de overeenkomst van 12 januari 1996. (...)
164
Terugblik (...) In juni 1995 rapporteerde de WBO aan het CFV dat, uitgaande van een benodigde financieringsruimte van 12,5% van de bedrijfswaarde in het jaar 2010, er per 1 juli 1995 een steunbedrag van ƒ241 miljoen nodig zou zijn. In een latere rapportage van september 1995 werd gemeld dat de financiële reserve per 31 december 2001 (einde 10 jaarsperiode steunverlening) werd geraamd op ƒ157 miljoen negatief. (...) Financiering en rol CFV (...) De sector-solidariteit wordt vertegenwoordigd door in eerste instantie het Waarborgfonds WSW en het Centraal Fonds Volkshuisvesting CFV. De waarborgen komen primair uit de sector zelve. Bij wijze van achtervangers treden op het Ministerie van VROM en de gemeenten in Nederland. (...) Een van de belangrijkste aanpassingen die corporaties zelf in de hand hebben, wordt gevormd door de beheerkosten. Werd door de jaren heen als norm voor de beheerkosten genoemd zo'n 100 woningen per medewerker, thans zien we mede door technologische ontwikkelingen een verschuiving van die norm naar 200 woningen per medewerker. Zo'n verschuiving alleen al is het equivalent van zo'n 8 jaar huurverhoging van 3,5%. Een dergelijke verschuiving impliceert personeelreducties van 50% binnen de sector. Vanuit deze positie wordt iedere corporatie vroeg of laat geconfronteerd met iets dat ingrijpende reorganisatie of sanering mag heten. Voor de positie van de WBO komt dit moment vroeg. Dit wordt mede veroorzaakt door de minder gunstige omstandigheden binnen Lelystad als het gaat om de exploitatie èn door het onvoldoende functioneren -als ondernemer- van het management, waarbij niet in de laatste plaats aan de orde was de gedachte dat alle tekorten van de WBO als vanzelfsprekend zouden worden aangevuld vanuit het CFV. Dit laatste is echter alleen maar zo, indien de corporatie zelf alles heeft gedaan en al haar mogelijkheden binnen redelijke grenzen heeft benut om tot sluitende exploitaties te komen. Dat nu heeft de WBO verzuimd in voldoende mate te doen. Vandaar de sanering, waarbij zal blijken in hoeverre er sprake zal moeten zijn van steunverlening door het CFV. Voorlopig volgt uit het saneringsplan dat een dergelijke steun niet nodig is, hetgeen betekent dat acceptatie als deelnemer van het WSW en borging in de toekomst van her te financieren leningen mogelijk is. Een dergelijke situatie is op zijn vroegst aan de orde in het jaar 2000. Daarbij is het wel van tweeën één. Acceptatie als deelnemer van het WSW zal moeten worden uitgesproken op basis van de huidige financiële positie en het perspectief daarin als gevolg van de sanering. Uiteindelijk zal afhankelijk van externe omstandigheden, zoals financieringsrente en landelijk huurprijsbeleid, welke niet voor rekening kunnen worden geacht van de WBO, in het jaar 2000 en daarna blijken of de herfinanciering ook geborgd kan worden. Zo dit niet het geval is, bijvoorbeeld omdat de als parameter voorgeschreven huurstijging niet kan worden gehaald of omdat de rente op dat moment veel hoger is dan in de parameters verondersteld, dan wordt teruggevallen op het CFV. In die zin levert het saneringsplan wel een conditionele steunaanvraag op. Indien zich omstandigheden voordoen, buiten de invloedsfeer van de WBO, waardoor het saneringsplan dusdanig wordt gefrustreerd dat geen borging door het WSW kan worden afgegeven, verwacht de WBO steun van het CFV door òf een aanvulling op het eigen vermogen waardoor wel door het WSW geborgd kan worden òf een borging door het CFV waardoor dezelfde condities worden bereikt als in het geval met borging door het WSW aan de orde zou zijn geweest. (...) Verkoop van bezit
165
Tijdens de vorige steunaanvraag zijn reeds afspraken gemaakt over de verkoop van bezit. Door de vorige directie zijn in dat verband ook voornemens uitgesproken voor de verkoop van aanvankelijk 700 woningen. Dit getal is later opgevoerd naar ca. 1000 woningen. Over de verkoop van bezit bestaat principieel geen verschil van mening. De gemeente stelt als principiële grens dat geen woningen uit de bereikbare voorraad (mogen) worden verkocht. (...) De organisatie voor het verkopen van ca. 2000 woningen voor de komende 5 jaar is opgebouwd. Met banken en notariaat zijn afspraken gemaakt teneinde met een all-inprijs naar de koper te kunnen werken. De animo voor aankoop is momenteel groot. In hoeverre deze animo nog zal toenemen door gerichte campagne, ook buiten Lelystad, is moeilijk te voorspellen. Ook valt niet met zekerheid te zeggen of het aantal van 2000 binnen het tijdsbestek zal worden gerealiseerd. Financieel gesproken heeft een vertraging van de verkoop niet zo'n grote invloed op de exploitatie. Immers verhuurde woningen leveren ook huurinkomsten op. De verkoopopbrengsten wegen op tegen het alternatief: doorexploiteren. (...) De vrijkomende middelen uit de verkoop zijn van belang voor de liquiditeitspositie en de herfinanciering van leningen in de jaren 2000, 2001 en 2002. In totaal moet er over die periode ca. ƒ440 miljoen worden afgelost. Uit de verkoopopbrengsten en uit de vrijval van de uit de bruteringsoperatie belegde gelden komt in totaal eenzelfde bedrag ter beschikking. Voorts zullen de met de verkoop samenhangende besparingen en winsten worden ingezet voor dekking van belangrijke grootonderhoudsbedragen, welke de komende 10 jaar nodig zijn om het bezit op voldoende kwalitatief niveau te brengen en te houden. In een aantal gevallen wordt daar tevens mee beoogd de technische en economische levensduur van complexen te verlengen. De verkoop van ca. 30% van het bezit heeft uiteraard op zich al gevolgen voor organisatie en personeelsbestand. Naast de eerder aangegeven te verwachten inverdieneffecten als gevolg van technologische en administratieve ontwikkelingen, waardoor de beheernorm gaat verschuiven naar 1 medewerker per 200 woningen, speelt ook de afname van het aantal woningen voor de WBO een belangrijke rol bij de bepaling van de omvang van de organisatie. Het verkoopplan is en detail uitgewerkt en bevat potentieel 2112 woningen die kunnen worden afgestoten. Deze detailuitwerking wordt om commerciële reden niet toegevoegd aan het saneringsplan. (...) Organisatie De omvang van de organisatie zal belangrijk moeten worden teruggebracht. De huidige omvang bedraagt ca. 80 formatie-equivalenten, waarvan ca. 60 medewerkers in administratie, verhuur en beheer. Door de verkoop van bezit en de strengere beheernorm van ca. 1 medewerker per 200 woningen loopt dit getal van 60 terug tot ca. 22 medewerkers. Wat betreft de medewerkers die "zuiver" in het onderhoud werken en welke werkcapaciteit bij reductie vervolgens moet worden ingehuurd, zal nader in samenhang met de te ontwikkelen onderhoudsfilosofie, worden bezien of deze in eigen beheer van de WBO blijven. Het op voorhand kiezen van een kwantitatief uitgangspunt voor de formatie is een belangrijk uitgangspunt bij de planvorming. Het weerspiegelt ook iets van een nieuwe management-filosofie, welke binnen de WBO te weinig in beeld is geweest: ontwerpen naar wat je kunt betalen. In alle redelijkheid en zeker naar het uitgangspunt van het CFV (wat kan de organisatie zelf bijdragen teneinde exploitatief gezond te worden en te blijven) gaat het om de vraag welke organisatie met 22 formatieplaatsen te maken is en hoe die organisatie efficiënt kan functioneren. Daarbij zal ruimte moeten zijn voor oplossingen
166
met behulp van moderne informatie-technologie. (...) De overgang van de huidige organisatieomvang naar de nieuwe situatie kan slechts voor een deel geleidelijk zijn. Verwacht wordt dat voor 25 tot 30 medewerkers vanwege boventalligheid al in 1996 moet worden overgegaan tot afvloeiing op basis van collectief ontslag volgens de CAO-voorwaarden. Voor nog eens ca. 10 medewerkers zal sprake kunnen zijn van natuurlijk verloop. Gelet op de inrichting van de organisatie volgens de formatiestaat zal met iedere medewerker worden gesproken over zijn of haar plaatsing in de nieuwe organisatie, respectievelijk de wijze van ontslagafwikkeling. (...) Conclusies De conclusie uit het onderzoek naar saneringsmaatregelen is dat de WBO zelfstandig in staat is om de herfinancieringen van haar leningen in de jaren 2000 tot en met 2005 te bewerkstelligen, althans daar borging voor kan krijgen. Primair is daartoe noodzakelijk een sanering -lees halvering- van de werkorganisatie en een uitvoeren van een meer effectief en efficiënt onderhoudsbeleid. De mogelijkheden daartoe zijn aanwezig. Secundair kan door middel van het verkopen van ca. 2000 woningen uit de duurdere voorraad kasgeld worden gegenereerd teneinde de afhankelijkheid van derden bij de herfinancieringen te verkleinen en middelen te genereren teneinde door middel van groot onderhoud, het bezit ook voor de langere termijn in een goede verhuurconditie te brengen en te houden. Deze saneringsmaatregelen betekenen dat het huurprijsbeleid volgend kan zijn en blijven ten opzichte van eventuele landelijke ontwikkelingen en afgestemd kan blijven worden met de collega-corporatie in Lelystad. Implementatie van een aantal maatregelen is door de directie reeds ter hand genomen. Over de wijze van uitvoeren van de organisatie-aanpassing zal met de OR en de vakbonden in eerste instantie nader worden overlegd.' 2.5 Bij brief van 20 juni 1996 aan Rijkaart van Cappellen heeft de ondernemingsraad commentaar op het concept-saneringsplan geleverd en met name aangevoerd dat zijns inziens de noodzakelijke toelichting op een aantal onderdelen ontbreekt. De ondernemingsraad schrijft • dat 'het op voorhand kiezen van een kwantitatief uitgangspunt dat 1 medewerker op 200 woningen voldoende is, (...) niet als voldoende onderbouwing voor een collectieve ontslag-aanvraag van 25 tot 30 medewerkers (kan) worden gezien' en • dat de ondernemer in strijd met de WOR geen behoorlijk overzicht heeft gegeven van de personele gevolgen van het voorgenomen besluit alsmede van de naar aanleiding daarvan genomen maatregelen. 2.6 Bij fax van 21 juni 1996 heeft Rijkaart van Cappellen daarop geantwoord. Hij schrijft onder meer • dat 'het uitgangspunt 1:200 (...) ontstaan (is) op basis van actuele kengetallen, o.a. van de Woonbond en collega corporaties' en dat 'daarnaast is aangesloten bij de normstelling van het vroegere bestuur van De Opdracht, welke in het kader van de vorige steunaanvraag zich heeft verplicht te komen tot een organisatie welke ƒ500.000,= duurder zou zijn dan de landelijke normstelling op dit punt. Het formatievoorstel gaat daar zelfs nog boven uit.' en voorts • dat 'de personele gevolgen in algemeen organisatorische zin zijn aangegeven' terwijl
167
voor de 'maatregelen welke worden genomen om de gevolgen van het collectief ontslag op te vangen' naar de CAO wordt verwezen. 2.7 Bij brief van 26 juni 1996 heeft de ondernemingsraad een groot aantal vragen aan Rijkaart van Cappellen gesteld. Onder meer vraagt hij daarin aan te geven 'hoe een organisatie van 22 medewerkers erin kan slagen een woningbezit van 4000 woningen te beheren' en op welke wijze de functies zijn verdeeld. Voorts vraagt de ondernemingsraad daarin om nadere gegevens waaruit 'u concludeert dat de norm voor het aantal medewerkers aan het verschuiven is naar 200 woningen per medewerker'. Voorts stelt de ondernemingsraad vragen met betrekking tot de personele gevolgen. 2.8 Daarop schrijft Rijkaart van Cappellen op 1 juli 1996 aan de ondernemingsraad onder meer: • 'Norm 1 op 200, al beantwoord'; • 'De getalsnorm van 1 op 200 is uitgangspunt. Onder toevoeging van de nodige middelen, wordt een organisatie opgebouwd. Dat een dergelijke organisatie in deze omgeving (mensen, hulpmiddelen, administratieve organisatie, stroomlijning van bedrijfsprocessen) kan werken wordt reeds op diverse plaatsen zowel bij commerciële verhuurders als bij woningcorporaties bewezen. Dat alle corporaties die kant uitgaan is nog maar een kwestie van tijd. Ieder adviserend organisatiebureau in de sector kiest op dit moment ongeveer diezelfde uitgangspunten;' • 'Overleg met de bonden heeft plaatsgevonden, maar heeft nog niet geleid tot formele stappen. Er wordt geen ander sociaal plan opgesteld dan hetgeen is opgenomen in de CAO op dit punt.' 2.9 Op 1 juli 1996 heeft een overlegvergadering plaatsgevonden. Volgens de conceptnotulen • heeft Rijkaart van Cappellen onder meer opgemerkt dat de norm 1:200 ontleend is 'aan landelijke normen'; • heeft de adviseur van de ondernemingsraad onder meer opgemerkt dat 'bij de Woonbond van deze nieuwe norm niets bekend was'; en • heeft Rijkaart van Cappellen daarop geantwoord dat 'overal sprake is van een verschuiving naar 1:200' en dat 'de Woonbond diverse keren heeft aangegeven dat er naar 1:200 gestreefd moet gaan worden.' 2.10 Bij fax van 4 juli 1996 heeft de ondernemingsraad nadere vragen gesteld. Daarop heeft Rijkaart van Cappellen bij fax van de volgende dag geantwoord. 2.11 Op 9 juli 1996 heeft de ondernemingsraad een concept-advies aan de ondernemer gezonden. 2.12 Dit concept-advies is aan de orde geweest in een extra overlegvergadering van 10 juli 1996. Bij die gelegenheid heeft Rijkaart van Cappellen onder meer gesteld dat 'bekeken is wat de organisatie mag kosten en vanuit die positie (...) een organisatie (is ontworpen) met alle nodige hulpmiddelen en is gekozen voor de norm 1:200, die in beheer werkzaam zijn.' 2.13 Vervolgens heeft de ondernemingsraad op 12 juli 1996 zijn -voor zover van belang met het concept-advies overeenstemmende- definitieve advies uitgebracht. Daarin heeft de ondernemingsraad op verschillende onderdelen van het saneringsplan -onder meer op de norm 1:200 en de uitvoerbaarheid daarvan alsmede op het ontbreken van uiteenzettingen over de personele gevolgen zoals te verwachten functiewijzigingen- kritiek uitgeoefend. De ondernemingsraad concludeert dat het plan in deze vorm niet kan worden uitgevoerd en adviseert een nieuw plan uit te werken. 2.14 Op 8 augustus 1996 heeft de ondernemer het aangevallen besluit genomen, geheel in overeenstemming met het voorgenomen besluit.
168
3. Beoordeling 3.1 De ondernemingsraad stelt in het beroepschrift dat het besluit kennelijk onredelijk is op de volgende vijf gronden. 1 Het besluit houdt onvoldoende rekening met een eventuele fusie met de Woningstichting Lelystad. 2 Het besluit is gebaseerd op een verkoopplan ten aanzien waarvan de ondernemingsraad de juistheid van de belangrijkste grondslagen betwist. 3 Het besluit betekent overhaaste invoering van de norm 1:200. Volgens de ondernemingsraad is de norm niet haalbaar en is zij onvoldoende gemotiveerd. 4 Een degelijk sociaal plan ontbreekt. 5 De ondernemer heeft niet deugdelijk gemotiveerd waarom het negatieve advies van de ondernemingsraad 'in de wind wordt geslagen'. Het hof overweegt als volgt. Ad 2 verkoopplan 3.2 Na aanvankelijk 'om commerciële redenen' informatie over het verkoopplan geweigerd te hebben, heeft de ondernemer bij fax van 5 juli 1996 nadere informatie over het verkoopplan verstrekt en bij memo's van onder meer 8 augustus 1996 en 8 oktober 1996 verdere verduidelijking gegeven. De ondernemingsraad heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat deze toelichting onjuist is of anderszins tekortschiet, zodat dit bezwaar wordt verworpen. In dit verband zij nog opgemerkt dat, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen en beslist, dit onderwerp opnieuw aan de orde kan en dient te komen zodra de ondernemer verdere besluitvorming overweegt. Mede omdat het hier om een toekomstverwachting gaat zal dit onderwerp alsdan opnieuw op basis van de alsdan aanwezige feiten onder ogen dienen te worden gezien. Ad 3 de norm van 1:200 3.3 Volgens het saneringsbesluit werd door de jaren heen als norm voor de beheerkosten genoemd zo'n 100 woningen per medewerker. Thans bestaat -aldus het saneringsplan- het personeel van De Opdracht uit 'ca. 80 formatie-equivalenten, waarvan ca. 60 medewerkers in administratie, verhuur en beheer' en kan dit laatste aantal 'door de verkoop van bezit en de strengere beheernorm van ca. 1 medewerker per 200 woningen (...) van 60 terug(lopen) tot ca. 22 medewerkers.' Geabstraheerd van de verkoop van woningen is de in het besluit vervatte wijziging in de 'beheersnorm' van 1:100 naar 1:200 verantwoordelijk voor halvering van het personeel dat geen onderhoudstaak heeft. Dat betekent dat aan de motivering van die wijziging hoge eisen gesteld moeten worden. De adviesaanvraag verwijst ter toelichting naar hetgeen elders bij woningcorporaties en bij commerciële verhuurders voorkomt: 'thans zien we mede door technologische ontwikkelingen een verschuiving van die norm naar 200 woningen per medewerker'. In de op de adviesaanvraag volgende -hiervoor aangehaalde- correspondentie en overlegvergaderingen voert de ondernemer in hoofdzaak aan dat de nieuwe norm berust op 'landelijke normen' en 'actuele kengetallen, o.a. van de Woonbond en collega corporaties', maar hoewel het gezien de hiervoor aangehaalde vragen en bezwaren van de ondernemingsraad voor de hand lag die stelling -zowel gedurende de adviesprocedure als thans voor de rechter- met bescheiden waar te maken, heeft de ondernemer dat nagelaten. Wel heeft De Opdracht een overzicht van 'kengetallen 1994' en een vergelijking van enige corporaties met de zogenoemde AEF-norm (produkties 10 en 11 bij verweerschrift) overgelegd, doch die bescheiden heeft de ondernemer nier eerder aan de ondernemingsraad overhandigd. Bovendien valt uit deze bescheiden geenszins een norm van 1:200 af te leiden, laat staan dat deze norm elders gehanteerd wordt en laat evenzeer staan dat die norm voor De Opdracht redelijkerwijs haalbaar zou zijn. Aldus is De Opdracht teveel in het vage gebleven en heeft zij haar stellingen ten aanzien van de
169
norm onvoldoende toegelicht. 3.4 In verband hiermee overweegt het hof nog het volgende. Volgens het saneringsplan is 'het op voorhand kiezen van een kwantitatief uitgangspunt voor de formatie (...) een belangrijk uitgangspunt bij de planvorming. Het weerspiegelt', aldus nog steeds het saneringsplan, 'ook iets van een nieuwe management-filosofie, welke binnen de WBO te weinig in beeld is geweest: ontwerpen naar wat je kunt betalen.' Op zich zelf hoeft een sanering waarbij -noodgedwongen- de tering naar de nering wordt gezet niet onredelijk te zijn. Voorzover De Opdracht dit bedoeld heeft -eenduidig is zij daarin niet en het wordt in het verweerschrift ook niet (duidelijk) aangevoerd- kan dat er niet aan afdoen dat De Opdracht haar onder 3.3 behandelde argumenten -waarop zij in het overleg tussen partijen de nadruk legde- behoorlijk diende toe te lichten. Daarbij komt dat De Opdracht evenmin met andere argumenten inzichtelijk heeft gemaakt waarom een zo forse inkrimping op zo korte termijn -voor het overgrote deel reeds in 1996- onvermijdelijk was, waarbij het hof mede in aanmerking neemt dat het saneringsplan tot een aanmerkelijk gunstiger uitkomst leidt -er is in beginsel geen steun van CFV (meer) nodig- dan verwacht. 3.5 De Opdracht heeft nog opgemerkt dat de overgelegde verslagen van de overlegvergaderingen slechts concepten zijn, maar zij heeft de inhoud en in het bijzonder de juistheid van de passages waarop de ondernemingsraad zich heeft beroepen, niet (voldoende duidelijk) betwist. Het hof gaat dan ook van de juistheid van die passages uit. 3.6 Uit het een en ander moet de conclusie getrokken worden dat De Opdracht ernstig tekort is geschoten in de motivering van dit onderdeel van het besluit. Ad 4 Sociaal plan 3.7 Volgens de ondernemingsraad ontbreekt een sociaal plan 'waarin een verantwoorde, geleidelijke afbouw van de organisatie wordt geregeld, ontslagen plaatsvinden aan de hand van objectieve maatstaven en de gevolgen voor de betrokken werknemers voldoende worden ondervangen.' De Opdracht heeft aangevoerd dat er wel degelijk een Sociaal plan is. Dit plan dateert echter van 11 september 1996. Het is derhalve pas na het nemen van het aangevallen besluit tot stand gekomen. De adviesaanvraag bevat op dit punt slechts de volgende passages. 'De overgang van de huidige organisatieomvang naar de nieuwe situatie kan slechts voor een deel geleidelijk zijn. Verwacht wordt dat voor 25 tot 30 medewerkers vanwege boventalligheid al in 1996 moet worden overgegaan tot afvloeiing op basis van collectief ontslag volgens de CAOvoorwaarden. Voor nog eens ca. 10 medewerkers zal sprake kunnen zijn van natuurlijk verloop. Gelet op de inrichting van de organisatie volgens de formatiestaat zal met iedere medewerker worden gesproken over zijn of haar plaatsing in de nieuwe organisatie, respectievelijk de wijze van ontslagafwikkeling.' In de op de adviesaanvraag volgende correspondentie en overlegvergaderingen heeft De Opdracht ook steeds naar de CAO verwezen en bovendien gesteld dat 'geen nader sociaal plan (wordt) opgesteld dan hetgeen is opgenomen in de CAO op dit punt.' De Opdracht heeft de -kennelijk te dezen relevante- bladzijden 34 en 35 van de CAO overgelegd. De daar vermelde bepalingen geven echter -voorzover hier van belang- slechts een overlegplicht en een schadeloosstellingsregeling in geval van reorganisatie. Een en ander betekent dat het voorgenomen besluit niet voldoet aan de eis van artikel 25 lid 3 WOR een overzicht te verstrekken van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Niet alleen wordt slechts verwezen naar de -op dit punt niet toereikende- CAO en komt vervolgens buiten de ondernemingsraad om toch een sociaal plan tot stand, maar ook ontbreken in de adviesaanvraag (tenminste indicaties voor) beschrijvingen van functies in de nieuwe situatie en maatstaven voor de selectie wie daarvoor respectievelijk wie voor ontslag in aanmerking komen. De als
170
bijlage bij de adviesaanvraag overgelegde formatiestaat en overige gegevens zijn daarvoor onvoldoende. 4. Slotsom De ondernemingskamer is op grond van het onder 3.3 tot en met 3.7 overwogene van oordeel dat De Opdracht bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen. Zij dient het besluit in te trekken. Het verzoek om 'alle gevolgen van dat besluit ongedaan te maken' is te vaag en zal worden afgewezen. Bij afzonderlijke behandeling van de onder 3.1 vermelde bezwaren 1 en 5 heeft de ondernemingsraad geen belang. Daarbij neemt de ondernemingskamer in aanmerking dat tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de fusie met Woningstichting Lelystad vooralsnog niet doorgaat. Een eventuele samenhang tussen een mogelijk nieuw te nemen saneringsbesluit en een mogelijke heropening van de fusieonderhandelingen zal op zijn eigen merites bezien kunnen worden. 5. Beslissing Het hof: verklaart dat De Opdracht bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen; verplicht De Opdracht het besluit in te trekken; wijst af het meer of anders verzochte.
171
ECLI:NL:GHAMS:1993:AG0774 JAR 1994/15 Gerechtshof Amsterdam, 23-12-1993, 42/93 OK Kennelijk onredelijk besluit, Gevolgen overplaatsing voor werknemers onduidelijk, Vernietiging, Publiekrechtelijke taak Publicatie Publicatiedatum College Uitspraakdatum Rolnummer Rechter(s)
Partijen
Trefwoorden Regelgeving
JAR 1994 afl. 01 23 december 1993 Gerechtshof Amsterdam 23 december 1993 42/93 OK LJN Mr. Vermeulen Mr. Verspyck Mijnssen Mr. Ten Kley Mr. Wessel Mr. Bunt De Ondernemingsraad van de Gemeenschappelijke Medische Dienst te Amsterdam, verzoeker, procureur: Mr O. Albers tegen de vereniging Gemeenschappelijk Administratiekantoor te Amsterdam, verweerster, advocaat: Mr R.A.A. Duk. Kennelijk onredelijk besluit, Gevolgen overplaatsing voor werknemers onduidelijk, Vernietiging, Publiekrechtelijke taak, WOR - 25 ; 26 WOR - 23 lid 3
» Samenvatting In het kader van het terugdringen van het aantal arbeidsongeschikten zijn in 1992 alle GMD-medewerkers naar het GAK overgegaan. Naar aanleiding van de volgende stap, het overdragen van de GMD-taken aan de -zelfadministrerende- bedrijfsverenigingen (zaBV'en) en het definitief detacheren van GMD-medewerkers aldaar, om aldus tot een geïntegreerde gevalsbehandeling van arbeidsongeschikten te komen, heeft het GAK in juni 1993 advies aan de OR van de GMD gevraagd. Dit advies zou, aldus het GAK, alleen betrekking dienen te hebben op de overgang van de GMD-medewerkers naar de bedrijfsverenigingen en niet op het besluit tot invoering van het model zelf, omdat dit laatste besluit de uitoefening van een publiekrechtelijke taak betrof. De OR heeft dit bestreden en heeft over het gehele onderwerp een -negatief- advies uitgebracht. De OR heeft daartoe onder meer opgemerkt dat de gevolgen voor het te detacheren personeel van de overgang volstrekt onduidelijk zijn. Een structuur waarbinnen de medewerkers bij de bedrijfsvereniging zouden moeten gaan werken ontbreekt, de belangstelling voor overplaatsing onder werknemers is gepeild op een moment waarop onvoldoende informatie beschikbaar was, en een Sociaal Plan ontbreekt. De reden voor alle onduidelijkheid is vooral dat het besluit is genomen zonder dat daarbij de gevolgen van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim en de wijzigingen in de Arbo-wet (TZ/ARBO) op de detacheringsplannen zijn betrokken. Het GAK bestrijdt het door de OR gestelde. Naar haar mening beschikten de medewerkers over voldoende informatie om een keuze te kunnen maken. Voorts bergt uitstel het gevaar in zich dat de za-BV'n zelf personeel aan gaan trekken, hetgeen ongunstig is voor de ex GMD-medewerkers. Met het GAK meent het Hof dat het besluit tot invoering van de geïntegreerde gevalsbehandeling als zodanig niet door de OR beoordeeld dient te worden, daar het hier de uitoefening van een publiekrechtelijke taak betreft. Wel dient het besluit tot overgang van het personeel naar de za-en getoetst te worden. Met de OR meent het Hof dat dit
172
besluit kennelijk onredelijk is. In het besluit is geen rekening gehouden met de gevolgen op grond van de TZ/ARBO, hetgeen betekent dat de GMD-medewerkers hun voorkeur hebben moeten uitspreken op grond van kennelijk onjuiste detacheringsplannen, welke voorkeur bovendien volgens het GAK definitief is. Daarnaast bestaat er nog steeds geen goedgekeurd Sociaal Plan. Eén en ander betekent dat het GAK niet heeft voldaan aan de eis van art. 25 WOR dat zij aan de OR een overzicht dient te verstrekken van de gevolgen die het besluit zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen (de exGMD'ers) alsmede van de in dat kader voorgenomen maatregelen. Daarmee is wezenlijk tekort gedaan aan het medezeggenschapsbelang van de OR/het personeel en dient het besluit ongedaan gemaakt te worden. » Uitspraak 2. De feiten 2.1 De Gemeenschappelijke Medische Dienst, verder te noemen de GMD is krachtens artikel 22 a van de Organisatiewet Sociale Verzekering -hierna: OSW- bij uitsluiting belast met de uitvoering van de wettelijke arbeidsongeschiktheids-verzekeringen voortvloeiende werkzaamheden, voorzover deze bestaan uit -kort samengevat- het beoordelen en treffen van voorzieningen, het schatten van de mate van arbeidsongeschiktheid en de reïntegratie van gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers. Om aan deze taak uitvoering te kunnen geven had de GMD een groot aantal verzekeringsgeneeskundigen en arbeidsdeskundigen in dienst. 2.2 Teneinde het aantal arbeidsongeschikten terug te dringen is de administratieopdracht van de GMD aan het GAK per 1 juli 1992 verruimd en zijn alle GMD-medewerkers per die datum in dienst getreden bij het GAK. Deze integratie werd destijds gezien als een tussenstap op weg naar de realisering van het zogeheten synthesemodel, waaronder dient te worden verstaan het onderbrengen van de GMD-taken bij de bedrijfsverenigingen, al dan niet in clusters verenigd, waardoor de GMD zal ophouden te bestaan. 2.3 De OR is na 1 juli 1992 blijven voortbestaan als gevolg van daartoe gemaakte bijzondere afspraken, welke zijn neergelegd in een brief van de GMD aan de OR d.d. 23 juni 1992, waaraan ook het GAK zich gebonden acht. 2.4 De uitvoering van de sociale werknemersverzekeringen vindt, buiten de expliciet in artikel 22a OSW aan de GMD opgedragen werkzaamheden, plaats door de bedrijfsverenigingen. Dertien bedrijfsverenigingen hebben de administratie en de feitelijke uitvoering daarvan aan het GAK overgedragen, terwijl vier bedrijfsverenigingen, de zogenaamde 'zelfadministrerende bedrijfsverenigingen' (za-BV'n), dit zelf doen. 2.5 In februari 1992 heeft het kernteam FBV Projectorganisatie Synthesemodel (POS), dat door de Federatie van Bedrijfsverenigingen (FBV) is belast met de voorbereidingen voor de herziening van de uitvoeringsorganisatie conform de lijnen van het synthesemodel, zich bezig gehouden met onderzoek naar de mogelijkheden om te komen tot een meer geïntensiveerde gevalsbehandeling. Dat kernteam bestond uit drie personen, te weten de directeur van de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke belangen, die daarin zitting had namens de za-BV'n, een directeur van de GMD en een hoofddirecteur van het GAK. Dit team adviseerde niet alleen tot een landelijke intensivering van de gevalsbehandeling, maar ook tot een proefneming in Eindhoven (pilot-Eindhoven). 2.6 Het pilot-project Eindhoven betreft een experiment met de werkwijze die de FBV gewenst acht wanneer het synthesemodel kan worden uitgevoerd. Dat houdt in dat in dit experiment de gevalsbehandeling van ZW en WAO geïntegreerd plaatsvindt door de zaBV'n. De werkzaamheden benodigd voor het voorbereiden van adviezen betreffende onder meer de mate van arbeidsongeschiktheid worden uitgevoerd door geneeskundigen en arbeidsdeskundigen in dienst van die bedrijfsverenigingen. Daartoe is personeel onder de GMD geworven. De adviezen die aldus zijn voorbereid worden, gelet op het bepaalde in de OSW, finaal getoetst door de GMD.
173
Op 2 september 1992 is met de uitvoering van het pilot-project een begin gemaakt. 2.7 Op 14 juni 1993 is aan de OR een adviesaanvraag, aangeduid als 'adviesaanvraag synthesemodel', toegezonden, waarin werd verwezen naar een bijgesloten informatiepakket, geadresseerd aan de (hoofd)directie, regiodirecteuren, districtsdirecteuren uitvoering en hoofden HK-afdelingen. Dit pakket is als productie 1 bij het verzoekschrift overgelegd. De adviesaanvraag vermeldt dat de presidia van FBV, GMD en GAK hebben besloten hun respectieve besturen voor te stellen: a) te concluderen dat thans het moment is aangebroken om na de tussenstap GAK/GMD een vervolgstap te zetten en te beslissen dat het model van zoveel mogelijk geïntegreerde gevalsbehandeling zoals beproefd in Eindhoven en onder toevoeging van het WAO/AAW-traject landelijk wordt ingevoerd; b) ter effectuering van de vervolgstap over te gaan tot detachering van GAK/GMDpersoneel bij de za-BV'n; en c) aan de directies opdracht te geven het besluit verder te concretiseren, waartoe in ieder geval behoort: • het toesnijden van het model Eindhoven op de Wet terugdringing ziekteverzuim/arbeidsomstandighedenwet (hierna TZ-ARBO) en op de Wet terugdringing beroep op arbeidsongeschiktheidsregelingen (hierna TBA). • het preciseren van de operationele condities voor implementatie en van de procedures ter waarborging van de verantwoordelijkheid van het GMD-bestuur • te bezien welke fasering bij de implementatie gewenst is. Voorts vermeldt de adviesaanvraag onder meer: 'Gelet op de stand van de besluitvorming willen wij u thans advies vragen over het voorgenomen besluit om personeel over te laten gaan naar de za-BV'n' en onder het kopje 'Reikwijdte adviesaanvraag', onder meer: 'Voor alle duidelijkheid merken wij nog op dat uw adviesbevoegdheid zich niet uitstrekt over de volgende onderdelen: • het te hanteren werkmodel, omdat dat de uitvoering van de publiekrechtelijke taak betreft ten aanzien waarvan de Ondernemingsraad geen adviesbevoegdheid toekomt; • het uitvoeren van GMD-taken door za-BV'n onder de huidige Osw. Hierbij gaat het om een beslissing van het GMD-bestuur (sinds de overgang geen ondernemer meer in de zin van de WOR), de publiekrechtelijke taak betreffende, dus geen adviesrecht voor de Ondernemingsraad.' 2.8 Vervolgens is aan de Ondernemingsraad telkens nieuwe bij de adviesaanvraag behorende informatie toegezonden. Allereerst als bijlage bij een brief van 18 juni 1993 een op 14 juni 1993 gedateerde nota waarin de presidia van FBV/GAK/GMD wordt verzocht uiterlijk 1 juli 1993 de 'go/no go'beslissing te nemen tot het zetten van de vergvolgstap richting geïntegreerde gevalsbehandeling. Op 21 juli 1993 ontving de OR de belangrijkste bevindingen uit het evaluatierapport Pilot Eindhoven, welk rapport is gedateerd 17 mei 1993. Voorts werd aan de OR tijdens de overlegvergadering op 4 augustus 1993 de brief van het GMD-bestuur van 23 juli 1993 verstrekt, welke brief gericht is aan de FBV en in welke brief het GMD-bestuur zich onder voorwaarden positief uitspreekt over de hoofdlijnen en denkrichting van de eerder genoemde nota aan de presidia van FBV/GAK/GMD. De Ondernemingsraad heeft in zijn advies niet de na 4 augustus 1993 door hem ontvangen informatie betrokken. Na die datum zijn aan de Ondernemingsraad onder meer nog verstrekt het volledige evaluatierapport van Pilot Eindhoven gedateerd 17 mei 1993 en de nota Kostenevaluatie landelijke invoering synthesemodel gedateerd 10 mei 1993. 2.9 Voorafgaand aan de overlegvergadering van 4 augustus 1993 heeft de Ondernemingsraad de hoofdstukken 1 tot en met 5 van zijn advies in concept aangeboden aan
174
de directie GAK en het GMD-presidium, teneinde het daarin gestelde in de overlegvergadering van 4 augustus te bespreken. In die overlegvergadering is noch door de directie, noch door het GMD-presidium commentaar gegeven op de opmerkingen van de Ondernemingsraad. De ondernemer heeft tijdens de overlegvergadering toegegeven dat de voorliggende plannen nog veel leemten en gebreken vertonen. De Ondernemer heeft toen opgemerkt dat naar zijn oordeel het besluit niet uit rationele overwegingen is genomen, doch uitsluitend vanwege de politieke realiteit die gebiedt dat de taken van de GMD aan de bedrijfsverenigingen worden overgedragen. De secretaris van de Ondernemingsraad heeft het concept-verslag van de overlegvergadering aan de bestuurder ter beoordeling voorgelegd. De bestuurder heeft een aantal inhoudelijke wijzigingen voorgesteld, alsmede het schrappen van de passages betreffende de opmerkingen dat het besluit op politieke gronden is genomen, rationele overwegingen geen rol spelen en dat niet verwacht wordt dat het synthesemodel tot verbetering zal leiden. Het verslag is formeel nog niet goedgekeurd, zodat de Ondernemingsraad zowel het concept-verslag als het naar aanleiding van de door de directie gemaakte opmerkingen gewijzigde verslag als producties 7A en 7B heeft overgelegd. 2.10 Zowel uit de adviesaanvraag van 14 juni 1993 als uit de nota van 14 juni 1993, met begeleidende brief d.d. 18 juni 1993 aan de Ondernemingsraad gezonden, blijkt dat de vervolgstap, buiten de definitieve detachering van de GAK/GMD-medewerkers bij de za-BV'n, alleen in hoofdlijnen bekend is. Deze vervolgstap bestaat uit de volgende onderdelen (bij elk onderdeel is tussen haakjes het bezwaar van de OR weergegeven): • de landelijke implementatie van het op onderdelen uit te breiden Eindhovense model (zonder dat bekend is welke uitbreiding hier is bedoeld), • het toesnijden van het model Eindhoven op TZ/ARBO en op TBA (zonder de consequentie hiervan te kennen en dus aan de Ondernemingsraad mede te delen), • het in een implementatieplan nader uitwerken van de beheersvraagstukken verband houdend met TZ/ARBO en TBA (zonder het implementatieplan aan de Ondernemingsraad te verstrekken), • de ontvlechting van de BV-activiteiten in het SVZ-domein en de ten behoeve van de ARBO-diensten in de sfeer van de BV te verrichten werkzaamheden (terwijl nog niet bekend is op welke wijze dit dient plaats te vinden. In de nota van 14 juni 1993 worden twee mogelijkheden genoemd, waarvan naar het oordeel van GAK/GMD uitsluitend de mogelijkheid het apparaat BV en het apparaat ARBOdienst zo vroeg mogelijk in de overgangsperiode de aparte structuur ook in personele zin te geven in overeenstemming met TZ/ARBO wordt geacht, terwijl de bedrijfsverenigingen de andere genoemde mogelijkheid, te weten geen scheiding in de personele zin, voorstaan. De Toezichtkamer van de Sociale Verzekeringsraad (SVR) heeft op 2 september 1993 de opvatting van de GAK/GMD tot de hare gemaakt) en • het preciseren van de operationele condities voor implementatie en van de procedures ter waarborging van de verantwoordelijkheid van het GMD-bestuur (door het GMD-bestuur wordt de kwaliteitswaarborging als voorwaarde gesteld voor zijn instemming met de vervolgstap richting geïntegreerde gevalsbehandeling). 2.11 Ter toelichting op het tweede onderdeel van de vervolgstap diene dat de TZ/Arbo inhoudt, kort samengevat, dat werkgevers afhankelijk van de bedrijfsgrootte twee of zes weken de inkomensschade van de ziek geworden werknemer voor hun rekening dienen te nemen. De ziektecontrole alsmede preventie en verzuimbegeleiding dienen de werkgevers uit te besteden aan de ARBO-diensten, ook wel deskundige diensten genoemd. Deze diensten worden niet gefinancierd uit premies sociale verzekeringen, doch door de werkgever en dienen daarom volledig los te staan van de bedrijfsverenigingen. De ARBO-diensten zullen de begeleiding van de werknemer ook na genoemde twee c.q. zes weken voortzetten tot het moment waarop de werknemer bij de eigen werkgever zal zijn gereïntegreerd, danwel vaststaat dat reïntegratie bij de eigen werkgever niet mo-
175
gelijk is. In het laatste geval wordt de gevalsbehandeling overgedragen aan de bedrijfsverenigingen en uitgevoerd door de met Verzekeringsgeneeskundige (hierna ook VG) Ziektewet aangeduide functionaris indien de arbeidsongeschiktheid nog geen jaar heeft geduurd, danwel door de VG AAW/WAO bij langere arbeidsongeschiktheid. TBA is reeds per 1 augustus 1993 in werking getreden en behelst o.m. een wijziging van het arbeidsongeschiktheids-criterium, dat niet langer gebaseerd is op passende arbeid, doch op algemeen geaccepteerde arbeid, waaraan gekoppeld is een herkeuring voor AAW/WAO-gerechtigden jonger dan 50 jaar. 2.12 De Ondernemingsraad heeft op 23 augustus 1993 zijn advies met een begeleidend schrijven aan de ondernemer gezonden. De Ondernemingsraad merkt daarbij op dat hij niet alleen advies wenst uit te brengen over de personele gevolgen verbonden aan het voorgenomen besluit, doch tevens over het besluit zelf, dat wil zeggen over de vraag of zonder wijziging van de OSV tot verdere invoering van het synthesemodel kan worden besloten, of het synthesemodel wel de vorm is waarin de geïntegreerde gevalsbehandeling moet plaatsvinden en tenslotte en vooral of -zo het synthesemodel al gewenst isdaartoe thans reeds moet worden besloten. Bovendien merkt de Ondernemingsraad onder meer op dat: • het GMD-bestuur nog in zijn brief van 17 december 1992 een aantal voorwaarden heeft gesteld voor het geven van zijn medewerking aan de verdere voorbereiding van het ontwikkelingstraject synthesemodel, aan welke voorwaarden niet is voldaan; • de adviesaanvraag gebrekkig is onderbouwd en essentiële informatie mist, ook wat betreft de te verwachten gevolgen voor het personeel en • het besluit noch in het belang van een goede uitvoering van de sociale zekerheid is, noch in dat van de GMD en de medewerkers die werkzaamheden verrichten ter uitvoering van de AAW/WAO. 2.13 De ondernemer heeft bij brief van 31 augustus 1993 gereageerd op het advies van de Ondernemingsraad. Vervolgens is aan de Ondernemingsraad bij brief van 13 september 1993 het door het bestuur van de GMD in zijn vergadering van 9 september 1993 genomen besluit medegedeeld. Tenslotte heeft de ondernemer op 21 september 1993, onder verwijzing naar zijn brief van 31 augustus 1993, het voorgenomen besluit in een definitief besluit omgezet. 3. Het geschil 3.1 Het standpunt van de OR -voor zover thans van belang-: 3.1.1 De OR voert aan dat in feite over de vervolgstap op geen enkel punt helderheid bestaat. De wetgever wenst -aldus de OR- de uitvoering van de sociale verzekeringen op vele onderdelen en soms tegenstrijdig te wijzigen. Bovendien kan ook de ondernemer thans nog niet beoordelen welke gevolgen invoering van TZ/ARBO en TBA op de te verrichten werkzaamheden zullen hebben. De OR verwijt de Ondernemer dat hij zonder zelf de consequenties te kennen thans reeds heeft besloten tot de vervolgstap richting geïntegreerde gevalsbehandeling en daarmee verband houdend de definitieve detachering van de GAK/GMD medewerkers bij de za-BV'n. Daarmee wordt niet, zoals de ondernemer stelt, de onzekerheid van de medewerkers weggenomen. Integendeel, zo stelt de OR, wordt de onzekerheid van deze werknemers vergroot, omdat is te voorzien dat zij bij invoering van de nieuwe wettelijke regels op korte termijn wederom andere werkzaamheden en bovendien bij weer een andere werkgever, zullen moeten gaan verrichten. 3.1.2 De Ondernemingsraad is van mening dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit had kunnen komen. De Ondernemingsraad voert daarvoor de volgende gronden aan: A Het besluit is in strijd met de Organisatiewet sociale verzekeringen.
176
B De aan het besluit ten grondslag gelegde redenen kunnen het besluit niet dragen. C Aan de Ondernemingsraad is, ondanks zijn herhaalde verzoeken, essentiële informatie niet verstrekt en is, wat betreft de te verwachten gevolgen voor het personeel telkenmale andere en strijdige informatie gegeven. D In het besluit van de ondernemer wordt niet of volstrekt onvoldoende aangegeven waarom van het advies van de Ondernemingsraad is afgeweken. E Het besluit is ook op zichzelf kennelijk onredelijk omdat het overhaast is genomen, voorafgaand aan toekomstige wetswijzigingen (OSV, TZ/ARBO en WVG) alsmede op nog te implementeren recente wetgeving (TBA), op grond van welke wijzigingen het besluit weer geheel of gedeeltelijk dient te worden teruggedraaid, terwijl bovendien de belangen van de werknemers niet, dan wel volstrekt onvoldoende bij het besluit zijn meegewogen. 3.1.3 De Ondernemingsraad heeft als bezwaar tegen zowel de aan hem verstrekte informatie, als de motivering van het besluit, als de inhoud van het besluit zelf, aangevoerd dat de gevolgen voor het personeel zeer summier en onvolledig zijn aangegeven. De Ondernemingsraad heeft daarbij gewezen op de gebrekkige en reeds achterhaalde ontvangstplannen (intrede-procedures van de za-BV'n), het ontbreken van de organisatorische structuur waarbinnen de te detacheren medewerkers tewerkgesteld zullen worden, de op basis van onjuiste en onvolledige gegevens onder de voor overplaatsing in aanmerking komende medewerkers gehouden belangstellingsregistratie en het ontbreken van een sociaal plan. Op deze door de Ondernemingsraad aangevoerde bezwaren tegen het genomen besluit wordt in het verweerschrift uitsluitend wat betreft het sociaal plan ingegaan. 3.1.4.De onvolledige en onjuiste gegevens zijn voor een belangrijk deel terug te voeren op het niet betrekken in de ontvangstplannen van de gevolgen die invoering van TZ/ARBO voor de taken van de bedrijfsverenigingen en daarmee verband houdend voor het aantal te detacheren werknemers zal hebben. Daarmee waren die ontvangstplannen volstrekt ongeschikt om de belangstelling van de met GMD-taken belaste werknemers te registreren. De Toezichtkamer heeft in de 'Nota van bevindingen over het FBV-besluit inzake de vervolgstap richting geïntegreerde gevalsbehandeling in de richting van de FBV-ns' van augustus 1993 hieromtrent overwogen dat: 'het plegen van belangstellingsregistratie ten behoeve van het veranderingsproces nuttig is. In hoeverre de thans beschikbare informatie voor het betrokken personeel toereikend is om tot voorlopige oordeelsvorming te komen dient door de verantwoordelijke personeelsvertegenwoordigers beoordeeld te worden (onder andere GMD-OR)'. Dat oordeel is door de OR GMD in zijn advies gegeven en luidt negatief. Negatief, omdat in de ontvangstplannen ten onrechte geen rekening is gehouden met TZ/ARBO, waaromtrent de Toezichtkamer in genoemde nota overweegt: 'Het is vanuit die optiek dan ook opvallend dat in de ontvangstplannen van de za-BV'n (in tegenstelling tot die van GAK/GMD) geen rekening is gehouden met de door TZ/ARBO gevergde ontvlechting, zeker waar ten tijde van het opstellen van die plannen de uitvoeringsorganen wel op de hoogte waren van het wetsontwerp.' Vervolgens overweegt de Toezichtkamer: 'Gezien de te verwachten invoeringsdatum van 1 januari 1994 wil de Toezichtkamer in november over plannen kunnen beschikken, waarin inzicht wordt gegeven binnen welk tijdspad tot ontvlechting respectievelijk implementering van het model Eindhoven zal worden gekomen, welke consequenties dit heeft voor de uitvoeringsprocessen en het daarbij behorende personeel.' Met andere woorden, aldus de OR, de Toezichtkamer is van oordeel dat de ontvangstplannen op grond waarvan de ex-GMD-werknemers hun keuze hebben moeten bepalen, niet voldoen aan de als gevolg van de invoering van TZ/ARBO ontstane realiteit en daarom opnieuw moeten worden gemaakt. Reeds om die reden is het aangevallen
177
besluit onredelijk, omdat daartoe behoort dat de ex-GMD-medewerkers hun voorkeur hebben moeten uitspreken op grond van onjuiste ontvangstplannen, welke voorkeur heeft geleid tot een definitieve aanwijzing, welke volgens het GAK onherroepelijk is. 3.1.5.De adviesaanvraag noemt als één van de belangrijkste overwegingen om reeds thans te besluiten tot landelijke invoering van het model Eindhoven, dat daarmee de onzekerheid bij de medewerkers wordt beperkt. Echter, de politieke realiteit wijst thans uit dat het besluit die onzekerheid niet beperkt, maar vergroot. Vaststaat immers dat de bij de za-BV'n te detacheren en wellicht in dienst tredende werknemers niet alleen voor een deel op korte termijn zullen moeten overgaan naar de deskundige diensten, doch, gezien de politieke opvatting over de huidige uitvoeringsorganisatie, voor de rest op termijn bij nieuwe uitvoeringsorganisaties tewerkgesteld zullen worden. De vervolgstap staat haaks op die realiteit. 3.1.6.Het besluit tot landelijke invoering van het model Eindhoven op de wijze zoals geïmplementeerd door het GAK is kennelijk onredelijk, niet alleen omdat het in strijd is met de Organisatiewet sociale verzekering, de aan het besluit ten grondslag gelegde redenen het besluit niet kunnen dragen, aan de Ondernemingsraad essentiële informatie niet is verstrekt, de ondernemer in het besluit niet of volstrekt onvoldoende heeft aangegeven waarom hij van het advies van de Ondernemingsraad is afgeweken, maar vooral omdat de werknemers op onjuiste informatie gebaseerd hun definitieve keuze hebben moeten maken, een keuze bovendien die blijkens de politieke ontwikkelingen, slechts tot een tijdelijke detachering zal leiden. 3.2 Het standpunt van het GAK: 3.2.1 Het GAK heeft aangevoerd dat het voorgenomen besluit waarover advies is gevraagd er slechts toe strekte ' ... om personeel over te laten gaan naar de za-BV'n.' Die beperking is voor de beoordeling van het beroep van de OR GMD van belang. De bezwaren van de OR GMD in dit geding richten zich, kort gezegd, tegen het besluit tot landelijke invoering van een model van zoveel mogelijk geïntegreerde gevalsbehandeling, kortweg ook wel: het synthesemodel. Echter: bij het besluit strekkende tot uitvoering van (vroegere) GMD-taken door za-BV'n gaat het rechtens om een complex geheel van besluiten zoals dat door enerzijds de besturen van de za-BV'n en anderzijds (het bestuur van) de GMD is genomen. Dat geheel van besluiten vormt voor dit geding een voldongen feit. Dat is om een aantal uiteenlopende redenen het geval. In de eerste plaats: die besluiten betreffen de wijze waarop de za-BV'n en de GMD hun publiekrechtelijke taken (uitvoering van Ziektewet en WAO) wensen uit te oefenen, en dergelijke besluiten vallen, gelet op art. 23, lid 3, WOR, buiten het toepasselijke medezeggenschapsregime en, daarmee, buiten het adviesrecht van (voor zover hier van belang) de OR GMD. In de tweede plaats: er is geen deugdelijke grondslag voor 'toerekening' van die besluiten aan het GAK. En in de derde plaats: het besluit van de GMD dateert reeds van 1 juli 1993, en aan de OR GMD is bij brief d.d. 13 september 1993 (rechtstreeks) bericht dat het bestuur van de GMD, kennis genomen hebbend van het advies van de OR GMD aan het GAK d.d. 23 augustus 1993, (in meerderheid) geen grond zag op dat besluit terug te komen, zodat het beroep van de OR GMD, voor zover tegen dat besluit gericht, tardief is, ook als men zou uitgaan van het tijdstip van die laatste brief. 3.2.2 Het GAK aanvaardt dat het genomen (principe-)besluit, in elk geval, ingevolge de door het GAK aan de GMD-OR gedane toezeggingen, adviesplichtig is. Gelet op de voorafgaande besluiten van de za-BV'n en de GMD is dat besluit echter, praktisch gesproken onvermijdelijk. Het alternatief voor de detachering waartegen de OR zich verzet, is in die situatie immers dat de za-BV'n zelf personeel aantrekken, zonder daarbij voorrang te geven aan het personeel in dienst van het GAK dat ingevolge het aangevallen besluit kan worden gedetacheerd (en, zodra de geldende regels dat mogelijk maken, bij de za-BV'n in dienst kan treden). De argumentatie op grond waarvan het GAK tot de wenselijkheid van, kort gezegd, de overdracht van personeel heeft geconcludeerd, is in de loop van de adviesprocedure aan de OR duidelijk gemaakt. Voor zover de verwijten van de OR zich richten tegen de keuze die de GMD en de za-BV'n hebben gemaakt, zijn deze in dit ged-
178
ing buiten de orde. 3.2.3 De aan de medewerkers verstrekte gegevens zijn van dien aard dat deze aan de hand daarvan hun voorkeur in redelijkheid konden bepalen; dat op dit moment nog geen duidelijkheid bestaat over de mate waarin bedrijfsverenigingen (en het GAK) betrokken kunnen blijven bij de uitvoering van TZ/Arbo, is onvermijdelijk, en doet aan de mogelijkheid voor de medewerkers om een voorkeur kenbaar te maken, niet wezenlijk af. Het feit dat het Sociaal Plan nog slechts in concept gereed was, sloot het uitbrengen van een advies niet uit, omdat bekend was waartoe het GAK in elk geval bereid was, en verder door het GAK aan de OR gemotiveerd is uiteengezet waarom in dit verband voor een werkgelegenheidsgarantie tot 1 juli 1994 is gekozen. 4. De beoordeling 4.1 Het hof passeert de stelling van de OR dat het besluit moet worden vernietigd, omdat de 'vervolgstap geïntegreerde gevalsbehandeling' in het kader van het 'synthesemodel' strijdig zou zijn met de wet, nu dit een aangelegenheid is, die het beleid ten aanzien van, dan wel de uitvoering van een bij of krachtens wettelijk voorschrift aan de Ondernemer opgedragen publiekrechtelijke taak betreft. Een dergelijke aangelegenheid is, althans voorzover niet betreffende de werkzaamheden van het personeel, ingevolge de slotzin van het derde lid van artikel 23 WOR niet begrepen onder de 'aangelegenheden betreffende de onderneming' ten aanzien waarvan de WOR aan de ondernemingsraden medezeggenschap geeft. Zo'n aangelegenheid valt dan ook buiten het adviesrecht van de ondernemingsraden ingevolge artikel 25 WOR. 4.2 Met het GAK is het hof dan ook van oordeel dat de onderliggende besluitvorming, kort gezegd, tot landelijke invoering van een model zoveel mogelijk geïntegreerde gevalsbehandeling, zoals die is tot stand gekomen tussen de GMD en de za-BV'n, in dit geding niet ter toetsing kan staan, omdat het daarin gaat om besluiten betreffende de wijze waarop de GMD en de za-BV'n hun publiekrechtelijke taken wensen uit te oefenen. De gronden A en B (zie onderdeel 3.1.2) worden derhalve verworpen. 4.3 Wel staat ter toetsing het besluit van de Ondernemer (GAK) op de overgang van personeel naar de za-BV'n. Tegen dat besluit heeft de OR, kort gezegd, aangevoerd dat de gevolgen voor het personeel summier en onvolledig zijn gegeven. De OR heeft daarbij gewezen op gebrekkige en reeds achterhaalde ontvangstplannen, het ontbreken van de organisatorische structuur waarbinnen de te detacheren medewerkers tewerkgesteld zullen worden, de op basis van onjuiste en onvolledige informatie uitgevoerde belangstellingsregistratie (met onherroepelijke gevolgen voor de betreffende medewerkers) en het ontbreken van een sociaal plan. De Ondernemer heeft dienaangaande opgemerkt dat -alle ten tijde van het voorgenomen besluit bestaande onzekerheden in aanmerking genomen- getracht is zo zorgvuldig mogelijk te handelen, en er daarbij op gewezen niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden voor foutieve dan wel onvolledige informatie van de kant van de za-BV'n. Het alternatief -uitstel van detachering- zou volgens de Ondernemer het gevaar inhouden dat de za-BV'n zelfstandig personeel gaan werven, waardoor de kans dat een niet gering aantal in dienst van het GAK zijnde exGMD-medewerkers moet afvloeien sterk wordt vergroot. Hoezeer het hof ook begrip heeft voor de stelling dat het innemen van een afwachtende houding door de Ondernemer het gevaar van werkloosheid van ex-GMD-medewerkers in zich bergt, kan het betoog van het GAK niet worden gevolgd. Immers, de Toezichtkamer heeft vastgesteld dat in de ontvangstplannen van de za-BV'n geen rekening is gehouden met de door TZ/ARBO gevergde ontvlechting en dat die plannen daarom opnieuw moeten worden gemaakt. Nu de ex-GMD-medewerkers hun voorkeur hebben moeten uitspreken op grond van kennelijk onjuiste ontvangstplannen, welke voorkeur bovendien heeft geleid tot een definitieve aanwijzing die (volgens het GAK) onherroepelijk is, en er daarenboven (nog steeds) geen goedgekeurd sociaal plan bestaat, is het hof van oordeel dat de Ondernemer niet heeft voldaan aan de in artikel 25 WOR gestelde eis dat aan de OR een overzicht wordt verstrekt van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen (ex- GMD-personeel) zal hebben en van
179
de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Aldus is wezenlijk tekort gedaan aan het door de WOR gewaarborgde medezeggenschapsbelang. Zulks leidt in het algemeen tot het oordeel dat de Ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen. Bijzondere omstandigheden die dat in dit geval anders maken, zijn niet aannemelijk geworden. Reeds daarom wordt het verzoek van de OR toegewezen; hetgeen overigens over en weer is aangevoerd behoeft derhalve geen bespreking meer. 5. De beslissing De Ondernemingskamer: • verklaart dat de Ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het betrokken besluit had kunnen komen; • verplicht de Ondernemer het aangevallen besluit in te trekken en de gevolgen ervan ongedaan te maken; verbiedt de Ondernemer handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van dit besluit of onderdelen daarvan.
180
ECLI:NL:GHAMS:2008:BH1683 JAR 2009/71 Gerechtshof Amsterdam, 30-12-2008, 200.015.161/1 OK Besluit niet kennelijk onredelijk, Summiere adviesaanvraag hersteld door latere informatie, Concept sociaal plan voldoende Publicatie Publicatiedatum College Uitspraakdatu m Rolnummer Rechter(s)
Partijen
Noot Trefwoorden Regelgeving
JAR 2009 afl. 4 14 maart 2009 Gerechtshof Amsterdam 30 december 2008 200.015.161/1 OK LJN Mr. Willems Mr. Van Loon Mr. Nieuwe Weme Dhr. Bunt Mr. Van Maanen De Ondernemingsraad van Albemarle Catalysts Company BV te Amersfoort, verzoeker, advocaat: mr. M. de Jong, tegen Albemarle Catalysts Company BV te Amersfoort, verweerster, advocaat: mr. E. de Wind. Mr. E. Knipschild Besluit niet kennelijk onredelijk, Summiere adviesaanvraag hersteld door latere informatie, Concept sociaal plan voldoende, WOR - 25 ; 26
» Samenvatting De onderneming legt zich toe op de productie en verkoop van heterogene katalysatoren en daaraan gerelateerde dienstverlening op het gebied van de olieraffinage en de petrochemische industrie. De onderneming heeft twee vestigingen in Nederland, één in Amsterdam en één in Amersfoort. Bij brief van 23 april 2008 heeft de ondernemer de OR om advies gevraagd over het voorgenomen besluit tot sluiting van de vestiging in Amersfoort en verhuizing van alle activiteiten naar Amsterdam. Bij brief van 8 mei 2008 heeft de OR nadere informatie gevraagd, die de ondernemer bij brief van 27 juni 2008 heeft verschaft. Tussen de OR en de ondernemer is afgesproken dat een convenant zou worden gesloten over onder meer het verplaatsen van werkgelegenheid van Amersfoort naar Amsterdam of naar de vestiging in België. Op 25 augustus 2008 heeft de OR negatief geadviseerd. In zijn advies stelt hij een alternatief voor, namelijk dat een verhuizing plaatsvindt in 2011 per einde huurtermijn. De ondernemer bericht de OR toch uitvoering te zullen geven aan het voorgenomen besluit. Ten aanzien van de alternatieve datum voor verhuizing stelt de ondernemer dat daardoor een kostenbesparing niet kan worden gerealiseerd. Het alternatief wordt dan ook verworpen. De OR gaat in beroep. De Ondernemingskamer stelt vast dat, nu is afgesproken dat een convenant wordt gesloten onder meer inzake het verplaatsen van werkgelegenheid, deze kwestie geen onderdeel is van het besluit waarop het verzoek betrekking heeft. Hoewel de adviesaanvraag summier is, is deze tekortkoming niet van dien aard dat op grond daarvan het besluit tot verplaatsing van de onderneming bij afweging van de betrokken belangen als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, in aanmerking genomen dat de ondernemer nadere informatie aan de OR heeft verstrekt en een aanvullende toelichting heeft
181
gegeven op de adviesaanvraag. Daarmee stond aan de OR de informatie ter beschikking die hij nodig had voor het vormen van een oordeel. Uit het concept sociaal plan blijkt dat de ondernemer rekening houdt met de belangen van de werknemers. Van belang is voorts dat de besprekingen over het sociaal plan, met instemming van de OR, met de vakbonden en niet met de OR worden gevoerd en dat van bezwaren van de vakbonden niet is gebleken. De ondernemer heeft voorts diverse malen verklaard dat de werkgelegenheid behouden zal blijven. De OR heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze toezegging niet zal worden nagekomen. Er is geen sprake van een kennelijk onredelijk besluit en het verzoek van de OR wordt afgewezen. » Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...; red.) 2. De vaststaande feiten 2.1. Albemarle houdt een onderneming in stand die zich toelegt op de productie en verkoop van heterogene katalysatoren en daaraan gerelateerde dienstverlening op het gebied van de olieraffinage en de petrochemische industrie. Albemarle heeft twee vestigingen in Nederland, één in Amsterdam en één in Amersfoort. Bij haar zijn in totaal circa 550 werknemers in dienst, van wie ongeveer 485 werkzaam zijn in de vestiging te Amsterdam en ongeveer 65 in de vestiging te Amersfoort. 2.2. Het bestuur van Albemarle wordt gevormd door H.K. Scheepstra (hierna Scheepstra te noemen), H.S.A.G. Cuijpers (hierna Cuijpers te noemen) en S.H.Y.M.J. Leclef. Scheepstra is bestuurder in de zin van de Wet op de ondernemingsraden. 2.3. Albemarle Netherlands B.V., een vennootschap die onderdeel is van het concern van de in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde Albemarle Corporation, heeft in 2004 alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Albemarle van Akzo Nobel N.V. verkregen. Albemarle was tot dat jaar onderdeel van het concern van Akzo Nobel N.V. en droeg toen de naam Akzo Nobel Catalysts B.V. 2.4. In 2004 en in 2006 heeft Albemarle overwogen om beide Nederlandse vestigingen samen te voegen tot één vestiging in Amsterdam, maar Albemarle heeft dat destijds niet doorgezet. In een kennelijk intern bericht van 2 februari 2006 is door Albemarle meegedeeld “dat er definitief besloten is om niet te verhuizen naar de locatie in AmsterdamNoord. Onze vestigingsplaats blijft dus Amersfoort.” Blijkens de notulen van de overlegvergadering van Albemarle en de ondernemingsraad van 16 februari 2006 is over die samenvoeging wel overleg gevoerd, maar is het niet tot indiening van een adviesaanvraag gekomen. In voormelde notulen staat onder meer: “Project verhuizing Amersfoort-Amsterdam De bestuurder merkt op dat er twee vertalingen in omloop waren: in de ene stond ‘suspended’ en in de andere ‘cancelled’. In ieder geval gebeurt het voorlopig niet.” 2.5. In de overlegvergadering van 28 januari 2008 heeft Cuijpers aan de ondernemingsraad onder meer het volgende laten weten: “[Cuijpers] deelt mee dat Albemarle voornemens is om het kantoor in Amersfoort op te heffen. Dat betekent dat het plan is opgevat maar veel is nog niet bekeken of gepland. Daarom wil Albemarle graag met [de ondernemingsraad] om tafel zitten. (...) Albemarle biedt iedereen die in Amersfoort werkt een baan aan in Amsterdam. (...) Er zal ook formeel zo snel mogelijk een adviesaanvraag van de bestuurder [Scheepstra] komen. (...) [Cuijpers] zegt dat de aanleiding is dat Albemarle ontzettend veel druk zet op het beheersen van General, Sales & Administration Costs (GS&A). (...) Het kantoor in Amersfoort opheffen betekent minder kosten. In Amsterdam heeft Albemarle een eigen terrein. (...) [Cuijpers] zegt dat het ook een stukje synergie is, dat je de sales dicht op de techniek kunt zetten en op de fabrieken. (...) Albemarle heeft het absolute geloof dat het beter is als je die zaak bij elkaar zet.” 2.6.
In een memorandum van 13 maart 2008 heeft de ondernemingsraad aan Scheep-
182
stra laten weten “[i]n ieder geval goed onderbouwde adviesaanvragen (inclusief onderzochte alternatieven)” nodig te hebben. 2.7. Bij brief van 23 april 2008 heeft Albemarle de ondernemingsraad advies gevraagd over het voorgenomen besluit tot sluiting van haar vestiging te Amersfoort en verhuizing van alle activiteiten in de vestiging te Amersfoort naar de vestiging te Amsterdam. De adviesaanvraag houdt voor zover hier van belang in: “Beweegredenen: Er is geen enkele reden meer om in Amersfoort te blijven; de eerdere synergie (met toenmalige Akzo-groepen) is opgehouden door de overgang naar en integratie met Albemarle. Vanuit financiële overwegingen is het logisch twee afzonderlijke locaties samen te voegen tot één en daarmee terugkerende kosten van het kantoor te vermijden en de synergie maximaal te optimaliseren. (...) De kosten van lease, faciliteiten en ondersteunende diensten kunnen daarmee vervallen of geminimaliseerd worden. Een bijkomend effect is dat wij verwachten met het fysiek samenbrengen van de CT en Sales groep dicht bij R&D en Manufacturing, extra synergie te behalen is. (...) Gevolgen voor medewerkers: (...) Sommige medewerkers zullen worden geconfronteerd met een langere reistijd op de dagen dat zij naar hun kantoor reizen. Maatregelen: Met de Bonden (FNV Bondgenoten/CNV BedrijvenBond) wordt een Sociaal plan overeengekomen. Uitgangspunt in dit Sociaal Plan is medewerkers te verplaatsen van werk naar werk in hun eigen functie. De extra belasting die dit met zich meebrengt, kosten en extra tijd i.v.m. de toename in reistijd/afstand, is onderdeel van het Sociaal Plan. (...) Tijdslijn: Ons streven is de fysieke verplaatsing van de medewerkers in Amersfoort gerealiseerd te hebben voor 31 december 2008.” 2.8. Bij brief van 8 mei 2008 heeft de ondernemingsraad Scheepstra laten weten zo spoedig mogelijk de op het voorgenomen besluit gebaseerde “onderliggende informatie” nodig te hebben alvorens het gevraagde advies te kunnen geven. 2.9. Bij brief van eveneens 8 mei 2008 aan Scheepstra heeft de ondernemingsraad laten weten te hebben vernomen dat medewerkers van Albemarle die werkzaam zijn in haar vestiging te Louvain-la-Neuve (België), naar Amersfoort zouden komen om werkzaamheden en dossiers naar België te verplaatsen en heeft hij opgemerkt dat dit niet in de pas loopt met het voorgenomen besluit waaromtrent advies is gevraagd, dat immers inhoudt dat alle in de vestiging te Amersfoort verrichte werkzaamheden één op één naar de vestiging te Amsterdam worden overgeheveld. In reactie hierop heeft Scheepstra bij brief van 21 mei 2008 aan de ondernemingsraad onder meer bericht: “Voor alle duidelijkheid: in elk geval waarin een werknemer meegaat naar Amsterdam zal deze werknemer een baan worden aangeboden die wezenlijk gelijk is aan de baan die hij of zij momenteel heeft, en zal deze baan worden vervuld in Amsterdam. Maar in gevallen waarin een werknemer niet meegaat naar Amsterdam of waarin een werknemer het dienstverband wil beëindigen voor de verhuizing, zal het bedrijf tijdig besluiten waar deze baan en de bijbehorende taken zullen worden vervuld of zelfs of deze baan eigenlijk nog wel zal worden vervuld.” Nadien heeft de ondernemingsraad met Albemarle, zo blijkt uit het hierna te vermelden advies van de ondernemingsraad van 25 augustus 2008, afgesproken dat een convenant
183
zou worden gesloten over onder meer het verplaatsen van werkgelegenheid van Amersfoort onderscheidenlijk Amsterdam naar onder meer Louvain-la-Neuve. 2.10. In een brief van 14 mei 2008 van CNV BedrijvenBond, mede namens FNV Bondgenoten, aan Scheepstra is onder meer vermeld: “De zeer summiere adviesaanvraag aan de ondernemingsraad en het uitblijven van een afspraak over een sociaal plan wekt weinig vertrouwen bij het personeel en is slecht voor de motivatie. (...) Met klem vragen wij (...) om de signalen van de medewerkers niet af te doen als emotie maar er serieus mee aan de gang te gaan. (...) Op het periodiek overleg van 17 april hebben wij al aangegeven hoe wij hier mee om zullen gaan. Dit kost tijd en die zullen wij nemen om met zowel de medewerkers als de Ondernemingsraad te overleggen. Als Albemarle nog de intentie heeft om met sociale partners een sociaal plan overeen te komen dan merken wij dat wel. (...), los van vakanties e.d. zijn en blijven wij voor overleg beschikbaar.” 2.11. Op 15 mei 2008 heeft een overlegvergadering van Albemarle en de ondernemingsraad plaatsgevonden, waarin het met de vakbonden overeen te komen sociaal plan en de te volgen procedure aan de orde zijn geweest. 2.12. Scheepstra heeft in zijn in 2.9 genoemde brief van 21 mei 2008 de ondernemingsraad verzocht de door hem verlangde informatie te preciseren. Bij brief van 27 mei 2008 heeft de ondernemingsraad zijn verzoek nader gespecificeerd in de vorm van een drietal vragen en om een nadere strategische en financiële toelichting op de beweegredenen voor het voorgenomen besluit alsmede informatie over de “eventueel afgewogen alternatieven” verzocht. 2.13.
Scheepstra heeft bij brief van 27 juni 2008 onder meer het volgende geantwoord:
“Vraag 1. Wat zijn de kosten van de sluiting, verbouwing en verhuizing, en hoe verhouden die zich tot de opbrengsten van het afstoten van het huurcontract. Antwoord: In 2007 bedroegen de lokatiekosten in euro’s voor Amersfoort 1,3 mln. Deze kosten bestaan uit 0,5 mln leasekosten, 0,2 mln infrastructuur en onderhoud, 0,3 mln facility management en facility service staf (3 FTE) en 0,3 telefoonkosten. (...) In totaal verwacht het management dat sluiting van Amersfoort een besparing van ongeveer 1,0 mln euro zal opleveren. Op basis van informatie van onze makelaars wordt aangenomen dat de resterende leaseperiode van het kantoor in Amersfoort afgekocht kan worden voor 0,8 tot 1,3 mln euro. De verbouwingen, aanpassingen en verbeteringen in Amsterdam zullen naar verwachting ongeveer 1,38 mln euro gaan kosten. De verhuizing zelf is gebudgetteerd op 0,1 mln euro. Samengevat worden de eenmalige kosten van het project, exclusief de kosten als gevolg van het Sociaal Plan, geschat op 2,28 tot 2,78 mln. euro. Vraag 2. Wat zijn volgens de directie de te behalen synergie voordelen waarvan gesproken wordt en wat leveren die jaarlijks naar verwachting voor resultaat op. Antwoord: Onder ‘Synergie’ vallen zaken die gekwantificeerd kunnen worden zoals de 1 mln euro per jaar die hierboven beschreven zijn en zaken die niet gekwantificeerd kunnen worden, zoals de mogelijkheid om te komen tot meer degelijke en efficiënte informatiestromen en managementstructuren wanneer werknemers een gezamenlijke locatie delen. (...) Vraag 3. Hoe ziet het projectplan voor de verhuizing en verbouwing eruit, o.a. in relatie tot het zoveel mogelijk voorkomen van overlast voor de werknemers die reeds in het gebouw aanwezig zijn? Antwoord: Een definitief projectplan voor de verhuizing en verbouwing zal opgesteld worden nadat
184
de Ondernemingsraad advies heeft uitgebracht. We verwachten dat het plan zo opgesteld zal worden dat er zo min mogelijk verstoring in en nadelige invloed op het werk van de werknemers in Amsterdam zal plaatsvinden. (...) De verhuizing van Amersfoort naar Amsterdam is vanuit de visie van de onderneming een logische stap. Er is geen business reden om twee locaties te handhaven die relatief dicht bij elkaar liggen. In het bijzonder wanneer er voldoende ruimte is op een locatie in eigendom van Albemarle om de werknemers te huisvesten die nu werken op een gehuurde locatie. Het handhaven van twee locaties is economisch inefficiënt en onrendabel aangezien dit extra kosten en dubbele functies met zich meebrengt. De onderneming verwacht een besparing te realiseren van ongeveer 1 mln euro per jaar. De onderneming heeft gekeken naar het effect van de verhuizing op de werknemers in Amersfoort en zal een Sociaal Plan opstellen met de bedoeling een passende oplossing te bieden voor de extra lasten en kosten van toegenomen reistijd. Aangezien de verhuizing aanzienlijke voordelen voor de onderneming met zich meebrengt en aangezien de onderneming verwacht dat er mogelijkheden zijn om de effecten van de verhuizing voor de werknemers tot een minimum te kunnen beperken, is zij van mening dat de verhuizing naar Amsterdam de juiste keuze is.” 2.14. De ondernemingsraad heeft op 25 augustus 2008 negatief geadviseerd ten aanzien van het voorgenomen besluit. Hij heeft in zijn advies onder meer het volgende opgemerkt: “Verloop van de procedure (...) Op 27 mei 2008 heeft de OR in een brief aan de bestuurder aangegeven in welke zaken ten minste breder inzicht moet worden verschaft om het voorgenomen besluit om naar Amsterdam te verhuizen op zijn merites te kunnen beoordelen. Op 27 juni 2008 heeft de OR antwoord gekregen op die vragen en heeft de OR daarmee gelegenheid gekregen zich inhoudelijk een mening te vormen. Beweegredenen (...) In januari 2006 heeft de toenmalige Vice President Catalysts (...) laten weten dat de toen voorgenomen verhuizing van Amersfoort naar Amsterdam definitief niet doorging. Het verbaast de OR dat nu na bijna 2 jaar wederom sprake is van een voorgenomen verhuizing. Het standpunt van de OR is dat er niets wezenlijks is veranderd in de situatie ten opzichte van 2006. (...) Hoofdmoot van de kosten van het kantoor te Amersfoort zijn de lease- en huurkosten van het pand. (...) De besparing op huurkosten zal ongetwijfeld gerealiseerd kunnen worden, maar contractueel pas in augustus 2011 en pas nadat een contractuele boete van zes maandtermijnen betaald is. (...) U rekent met een mogelijke afkoop van 0.8 tot 1.3 miljoen Euro. De OR is van mening dat in de huidige kantorenmarkt bijzonder weinig kans is op een reductie van de contractuele verplichtingen. (...) De OR is van mening dat het zeer geringe bedrijfseconomisch voordeel van een verhuizing rond de jaarwisseling 2008/2009 niet in verhouding staat tot de problematiek die hierdoor op korte termijn ontstaat voor de betrokken werknemers. (...) De OR is het met de directie eens, dat er mogelijke synergievoordelen zijn te behalen uit de samenvoeging van de kantoren, echter meent de OR dat de directie onvoldoende rekening houdt met een toename van de kosten in Amsterdam. De OR is van mening dat met het bezetten van meer kantoorruimtes in Amsterdam en voor extra vervoersfaciliteiten van Amsterdam Centraal Station naar de locatie de kosten aldaar met 0.4 miljoen zullen stijgen en rekent derhalve met een netto besparing (na afloop van het huurcontract) van 0.6 miljoen op jaarbasis. (...)
185
Gevolgen voor de werknemers (...) Bij een eventueel besluit tot verhuizing zou compensatie gevonden moeten worden voor o.a.: 1.
verhoogde reiskosten
2.
extra reistijd
3. kosten van evt. verhuizen van werknemers naar regio Amsterdam en de mogelijk hogere woonlasten bij vergelijkbare woonruimte. N.B.: De OR gaat ervan uit dat aan alle werknemers van Amersfoort in het kader van deze verhuizing een werkgarantie wordt afgegeven en dat iedere werknemer overgaat met behoud van functie. Advies Gezien het negatieve financiële effect van verhuizing per 31 12 2008 ten opzichte van het uitdienen van het contract en de negatieve gevolgen voor de werknemers van het kantoor te Amersfoort, geeft de OR een negatief advies ten aanzien van het voorgenomen besluit tot verhuizing van het kantoor in Amersfoort naar Amsterdam. Alternatief De OR is van mening dat een verhuizing in 2011 per einde huurtermijn een veel betere optie is voor betrokken partijen. Voor het bedrijf omdat dan meteen de besparingen ten volste gerealiseerd kunnen worden en de benodigde investeringen en daarvoor benodigde middelen ook later aangewend hoeven te worden, waarbij de economische rentabiliteit van het project duidelijk toeneemt. En voor de medewerkers die dan ruim de tijd krijgen om zich op de situatie voor te bereiden. (...) De OR meent dat op deze manier meer sprake zal zijn van een beheersbaar proces waarbij de kans aanmerkelijk toeneemt dat waardevolle medewerkers voor Albemarle behouden blijven. (...) Uitvoering geven aan het voorgenomen besluit om te verhuizen in 2011 conform het alternatief van de OR als hiervoor omschreven, kan op instemming van de OR rekenen, mits er met de bonden een Sociaal Plan is overeengekomen dat de gevolgen voor de werknemers van de verhuizing afdoende compenseert.” 2.15. Bij brief van 8 september 2008 heeft Scheepstra de ondernemingsraad meegedeeld dat Albemarle, niettegenstaande het negatieve advies van de ondernemingsraad, op of omstreeks 1 januari 2009 uitvoering zal geven aan het voorgenomen besluit tot verhuizing van de werkzaamheden en de werknemers van Amersfoort naar Amsterdam. Mede in reactie op het door de ondernemingsraad voorgestelde alternatief op een later tijdstip, in 2011, te verhuizen, heeft Scheepstra opgemerkt: “De kosten van de huur van het gebouw in Amersfoort zijn vast, maar kunnen mogelijk gereduceerd worden door afspraken met de verhuurder of, het vinden van andere huurders, als de door ons gehuurde ruimtes leeg zijn. Daarnaast zullen vanaf het moment van leegstand de kosten van faciliteiten en gebruik gereduceerd zijn (.,.). Wij verwachten hierop minimaal een netto-besparing van € 156.000,= per jaar op te realiseren (...). Het staat vast dat als de locatie Amersfoort zou blijven bestaan, deze besparingen in ieder geval niet zullen worden gerealiseerd. (...) De belangen van de betrokken werknemers zijn meerdere malen afgewogen tegen het bedrijfsbelang van Albemarle. Uitkomst van deze besprekingen is dat we met de bonden druk bezig zijn een gedegen Sociaal Plan te maken wat recht doet aan deze extra belasting voor medewerkers. Tenslotte verwachten wij dat een verder uitstel van de verhuizing een belemmering vormt voor een efficiënte bedrijfsvoering. (...) Momenteel is er al leegloop in de Amersfoortse organisatie. (...) Bij een uitgestelde verhuizing zal nog steeds gezocht moeten
186
worden naar geschikte medewerkers op opengevallen posities. Deze medewerkers nu te plaatsen in Amersfoort met het vooruitzicht te verhuizen naar Amsterdam, bemoeilijkt de werving (...). Deze medewerkers te plaatsen in Amsterdam, ver van collega’s in Amersfoort voor een periode van twee jaar, draagt niet bij aan de opbouw van de organisatie. (...) Het bovenstaande in ogenschouw genomen, concluderen wij dat er geen substantieel voordeel te behalen is als de verhuizing van het kantoor Amersfoort naar Amsterdam nog eens met twee jaar wordt uitgesteld. Sterker: als Albemarle nog langer twee locaties blijft aanhouden, zullen de kosten zeer waarschijnlijk alleen maar toenemen. Albemarle zal dan bovendien niet de mogelijkheid hebben om een kostenreductie op de huur in Amersfoort te behalen. Zeer waarschijnlijk zal dit alles voor Albemarle dus financieel negatief uitpakken. Wij zullen dan ook uitvoering geven aan ons voorgenomen besluit de kantoororganisatie Amersfoort zo spoedig mogelijk te verhuizen en te integreren op onze site in Amsterdam.” 2.16. In een brief van 17 september 2008 van de ondernemingsraad aan Scheepstra staat onder meer: “De directie geeft geen inhoudelijk argument waarom het alternatief van de OR niet ter overweging wordt besproken.” 2.17. De ondernemingsraad heeft bij brief van 26 september 2008 aan Scheepstra onder meer het volgende bericht: “Kern van ons advies is dat wij a) hebben gepleit voor een latere verhuisdatum en b) de totstandkoming van een Sociaal Plan dat de gevolgen van deze verhuizing voor individuele werknemers afdoende compenseert (reiskosten, reistijd, eventuele kosten verhuizing). Voorts hebben wij aangegeven dat c) de voorgenomen verhuizing niet mag leiden tot ontslagen en u om een werkgarantie gevraagd. (...) De ondernemingsraad heeft, na het uitbrengen van het advies, kennis kunnen nemen van de laatste versie van het sociaal plan. (...) Wij hebben geadviseerd afdoende maatregelen te treffen. (...) Los van de veel te korte termijn waarop de verhuizing in onze ogen moet plaatsvinden, constateren wij dat de gevolgen van de verhuizing vooral bij werknemers worden neergelegd.” 3. De gronden van de beslissing 3.1. De Ondernemingskamer stelt allereerst vast dat nu blijkens het advies van de ondernemingsraad van 25 augustus 2008 de ondernemingsraad met Albemarle heeft afgesproken dat een convenant wordt gesloten inzake onder meer het verplaatsen van werkgelegenheid van Amersfoort onderscheidenlijk Amsterdam naar Louvain-la-Neuve (België), deze kwestie geen onderdeel is van het besluit waarop het onderhavige verzoek betrekking heeft. 3.2. De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek naar de kern genomen het volgende ten grondslag gelegd. Naar de opvatting van de ondernemingsraad is Albemarle tekortgeschoten in de naleving van haar motiverings-, overleg- en informatieverplichtingen. De adviesaanvraag is immers zeer summier en de aan de adviesaanvraag ten grondslag liggende (financiële) gegevens ontbreken in het geheel althans worden niet met stukken gestaafd, waar dit juist des te meer voor de hand had gelegen nu Albemarle terugkomt op een eerder door haar in 2006 genomen besluit om niet te verhuizen, aldus de ondernemingsraad. De ondernemingsraad heeft daaraan toegevoegd dat – naar de Ondernemingskamer begrijpt – Albemarle onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zij het door de ondernemingsraad geadviseerde alternatief om de samenvoeging van de twee locaties in 2011 te doen plaatsvinden niet heeft omarmd. Voorts heeft de ondernemingsraad gesteld dat Albemarle bij afweging van de betrokken belangen ook naar de inhoud genomen niet in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen, nu de door Albemarle voorgespiegelde kostenbesparingen – anders dan indien een verhuizing, waar de ondernemingsraad op zich geen bezwaar tegen heeft, zou plaatsvinden in 2011 – in geval van een verhuizing die volgens de adviesaanvraag op 31 december 2008 zou moeten plaatsvinden maar blijkens het verweerschrift inmiddels is voorzien op 1 april 2009, niet kunnen worden gerealiseerd en het geringe bedrijfseconomische voordeel van een verhuizing op de door Albemarle voorgestane korte termijn niet in verhouding staat tot de
187
problemen die voor de werknemers daardoor ontstaan. Tot slot heeft de ondernemingsraad gesteld dat Albemarle de gevolgen van het bestreden besluit voor de werknemers onvoldoende heeft gewogen en dat het sociaal plan, dat in concept op 21 oktober 2008 (versie 8) is opgesteld, de werknemers onvoldoende compensatie biedt voor de gevolgen van de verhuizing, vanwege – naar de Ondernemingskamer begrijpt – de in het (concept)sociaal plan neergelegde korte looptijd van de reiskostenregeling en het ontbreken van de gevraagde werkgarantie. 3.3. De Ondernemingskamer is van oordeel dat aan de ondernemingsraad toegegeven kan worden dat de adviesaanvraag van 23 april 2008 summier is, in het bijzonder wat betreft de kosten-baten-analyse en overige financiële gegevens die aan het voorgenomen besluit ten grondslag zijn gelegd. Deze tekortkoming is evenwel niet van dien aard dat op grond daarvan het besluit bij afweging van de betrokken belangen als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, in aanmerking genomen dat Scheepstra op 27 juni 2008 nadere informatie aan de ondernemingsraad heeft verstrekt en een aanvullende toelichting heeft gegeven op de adviesaanvraag, alsook dat de ondernemingsraad in zijn advies zelf te kennen heeft gegeven dat hij “daarmee gelegenheid (heeft) gekregen zich inhoudelijk een mening te vormen”. Een en ander houdt naar het oordeel van de Ondernemingskamer in dat uiteindelijk de ondernemingsraad de informatie ter beschikking stond die hij nodig had voor het vormen van een oordeel met betrekking tot de adviesaanvraag. In hoeverre Albemarle verder zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van overleg- en informatieverplichtingen is niet nader geadstrueerd. De Ondernemingskamer wijst er in dat verband op dat tussen januari 2008 en oktober 2008 behoudens in de maand augustus in ieder geval ten minste een maal per maand een overlegvergadering heeft plaatsgevonden van Scheepstra en de ondernemingsraad. 3.4. Wat betreft de door de ondernemingsraad tegen het (concept)sociaal plan geuite bezwaren, neemt de Ondernemingskamer het genoemde concept van 21 oktober 2008 (versie 8) van een sociaal plan als uitgangspunt. Lettend onder meer op de in dit (concept)sociaal plan vervatte procesbeschrijving, verhuiskostenregeling en bepalingen omtrent flexibele arbeidstijden, thuiswerken, reiskostenvergoeding en reistijdcompensatie, is naar het oordeel van de Ondernemingskamer duidelijk dat Albemarle in de besprekingen over dat sociaal plan op een zorgvuldige manier rekening houdt met de belangen van de werknemers voor wie de verhuizing gevolgen zullen hebben. Daarbij valt er nog betekenis aan toe te kennen dat de besprekingen over het sociaal plan met – naar moet worden aangenomen – instemming van de ondernemingsraad met de vakbonden en niet met de ondernemingsraad worden gevoerd en van bezwaren van de vakboden niet is gebleken. Voor zover de ondernemingsraad heeft aangevoerd dat voor de betrokken werknemers een werkgarantie ontbreekt, overweegt de Ondernemingskamer dat Albemarle bij verschillende gelegenheden heeft verklaard, bijvoorbeeld in de in 2.9 genoemde brief van 21 mei 2008 en ook nog in het verweerschrift – dat de werkgelegenheid behouden zal blijven. De ondernemingsraad heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze toezegging niet zal worden nagekomen. 3.5. Wat betreft het bezwaar van de ondernemingsraad met betrekking tot de termijn waarop de verhuizing plaatsvindt, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In de adviesaanvraag van 23 april 2008 en in de brief van 27 juni 2008 heeft Scheepstra de financieel-economische overwegingen van Albemarle die ten grondslag liggen aan het besluit tot verhuizing met de aan de ondernemingsraad bekend gemaakt. In de brief van 8 september 2008 heeft Scheepstra vervolgens nader toegelicht waarom volgens Albemarle een verhuizing op de door haar voorgestane termijn de voorkeur verdient boven het door de ondernemingsraad voorgestelde alternatief van verhuizing in 2011. In dat verband heeft Albemarle onder meer aangevoerd dat zij te behalen periodiek terugkerende kostenbesparingen misloopt zolang verhuizing wordt uitgesteld en dat bepaalde mogelijke kostenbesparingen door uitstel van de verhuizing tot 2011 zeker niet meer gerealiseerd kunnen worden (zoals afkoop van de huurovereenkomst of onderverhuur). In reactie daarop heeft de ondernemingsraad in zijn brief van 17 september 2008 volstaan met de enkele stelling dat “(d)e directie (...) geen inhoudelijk argument (geeft)
188
waarom het alternatief van de OR niet ter overweging wordt besproken”. Deze stelling verliest uit het oog hetgeen op dit punt naar voren is gebracht in de brief van Scheepstra van 8 september 2008. Dat in aanmerking genomen en mede in aanmerking genomen de in het (concept)sociaal plan aan de werknemers geboden compensatie voor de gevolgen van de verhuizing, heeft de ondernemingsraad onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Albemarle bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit met een verhuizing niet te wachten tot 2011. De Ondernemingskamer neemt daarbij nog in aanmerking dat niet kan worden gezegd dat de in dit verband door Albemarle geuite verwachtingen van financiële aard onrealistisch zouden zijn en in ieder geval is niet aannemelijk gemaakt dat het (vooralsnog) aanhouden van de vestiging in Amersfoort in bedrijfseconomisch opzicht de voorkeur zou moeten verdienen boven samenvoeging van de locaties te Amersfoort en Amsterdam. 3.6. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het verzoek van de ondernemingsraad dient te worden afgewezen. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van verzoeker af. » Noot 1. Overgang van onderneming Informatieverplichting bij overgang van onderneming Indien sprake is van een overgang van onderneming, gaan de werknemers van de vervreemder van rechtswege over naar de verkrijger. Zij behouden op grond van artikel 7:663 BW hun rechten en verplichtingen. In 2007 oordeelde de Hoge Raad dat een werkgever in strijd handelt met zijn verplichtingen als goed werkgever ex artikel 7:611 BW indien hij een werknemer bij een overgang van onderneming onvolledig en onjuist voorlicht over zijn rechtspositie (JAR 2007/285). De werknemer kan dan op onvolledige en onjuiste gronden tot een keuze bewogen worden, zoals de keuze tussen blijven bij de vervreemder, waarna naar ander werk zal worden gezocht of de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd, dan wel in dienst te treden van de verkrijger onder minder gunstige arbeidsvoorwaarden. Daarmee wordt hem de door artikel 7:663 BW beoogde bescherming ontnomen. Dit standpunt is recent door de Hoge Raad bevestigd (JAR 2009/183). In het arrest Bos/Pax had de werkgever een nieuwe vennootschap opgericht (Pax) met als doel aan deze vennootschap de logistieke werkzaamheden te kunnen uitbesteden. De werknemers werd verzocht akkoord te gaan met indiensttreding bij een dochtervennootschap van de werkgever (Detrex). Daardoor zouden de werknemers niet mee overgaan naar Pax. Wanneer een van de werknemers jaren later door Detrex wordt ontslagen, beroept hij zich alsnog op overgang van onderneming. De Hoge Raad oordeelt dat de richtlijn van openbare orde is en dat hiervan niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken, ook niet met instemming van de werknemer. Deze bescherming geldt niet indien de werknemer uit vrije wil zelf besluit zijn dienstbetrekking met de verkrijger niet voort te zetten of sprake is van een overeenkomst die vrijelijk is gesloten. De door de werkgever gekozen constructie, te weten het speciaal oprichten van Pax, het onderbrengen van de werknemers bij Detrex om hen vervolgens te detacheren bij Pax en het ten slotte ontslaan door Detrex en aannemen door Pax, strekte wel degelijk tot overgang van onderneming. Als goed werkgever had de werkgever de werknemers in 2003 volledig moeten informeren over hun keuze om in dienst te blijven van de werkgever en vervolgens op grond van overgang van onderneming in dienst te treden bij Pax ofwel in dienst te treden bij Detrex met compensatie. Alleen dan zouden de werknemers in staat zijn geweest om uit vrije wil afstand te doen van de bescherming die de richtlijn hen biedt. Het hof had ook moeten toetsen of de akkoordverklaring van de werknemer voldeed aan deze voorwaarden. Nu dit niet was onderzocht door het hof, werd het arrest door de Hoge Raad vernietigd. Het arrest bevestigt dat goed werkgeverschap een rol kan spelen bij overgang van onderneming. De werkgever kan niet zijn verplichtingen met instemming van de
189
werknemers ontlopen, indien de werknemers onvolledig of onjuist zijn geïnformeerd. Tegelijkertijd biedt dit arrest werkgevers de mogelijkheid om rechtsgeldig met de werknemers af te spreken dat zij afstand doen van hun rechten en verplichtingen uit artikel 7:663 BW mits de werknemers volledig zijn geïnformeerd en sprake is van een vrijelijk gesloten overeenkomst. Wie gaat mee over? In een geval waarin niet een gehele onderneming wordt overgedragen maar slechts een deel daarvan, rijst de vraag, welke werknemers bij het betrokken deel van de onderneming werkzaam zijn in de zin van art. 7:663 BW. Het Europese Hof heeft in het Botzenarrest (NJ 1985, 902) geoordeeld dat bij een overgang van onderneming niet mee overgaan werknemers die niet werkzaam zijn bij het overgedragen onderdeel van de onderneming, maar wel bepaalde werkzaamheden verrichten met behulp van bedrijfsmiddelen van het overgedragen onderdeel of die als personeel van een zelf niet overgedragen stafafdeling van de onderneming bepaalde werkzaamheden verrichten ten behoeve van het overgedragen onderdeel. Een arbeidsverhouding wordt in hoofdzaak gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming, waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. Steeds zal dus moeten worden onderzocht of de werknemer aan het onderdeel kan worden toegerekend. Kan de werknemer niet aan een onderdeel worden toegerekend, dan gaat hij ook niet mee over (zie bijvoorbeeld JAR 2007/169). De Hoge Raad heeft in het Memedovic/Asito-arrest (JAR 2005/67) geoordeeld dat aan de feitelijke status van de betrokken werknemer meer gewicht toekomt dan aan de formele status. Het ging in dit arrest om een werkneemster, die op non-actief was gesteld en van een schoonmaakproject was afgehaald. Toen het schoonmaakproject werd overgedragen, oordeelde de Hoge Raad dat de toerekening aan het project niet langer gerechtvaardigd was, omdat de band was verbroken doordat de betrokken werknemer was geschorst zonder dat enig uitzicht op terugkeer in de oude functie bestond. De betrokken werkneemster had – in de terminologie van artikel 7:663 BW – niet langer als bij het desbetreffende bedrijfsonderdeel werkzaam te gelden, niet omdat zij was verhinderd haar werkzaamheden bij dat bedrijfsonderdeel feitelijk te verrichten, maar omdat die verhindering niet van in beginsel tijdelijke aard was. In de praktijk wordt regelmatig een beroep gedaan op dit arrest, bijvoorbeeld omdat de werknemer ziek is en verwacht wordt dat het enige tijd zal duren voordat de werknemer weer hersteld is. In dat geval dient de werknemer mijns inziens desalniettemin te worden toegerekend aan de afdeling. Er is immers geen sprake van een situatie waarin de werknemer definitief niet terugkeert, maar van een tijdelijke verhindering om de werkzaamheden te verrichten. In het arrest van het Hof Den Haag (JAR 2009/219) ging het om een werknemer die tijdelijk was aangesteld bij de afdeling kentekenplaten. Deze afdeling werd door de werkgever overgedragen aan een derde. De werknemer ging niet mee over, aldus het hof, omdat de feitelijke status prevaleerde boven de formele status. Nu de werknemer meer dan 25 jaar werkzaam was als magazijnmedewerker en de plaatsing op de kentekenplatenafdeling een periode van niet langer dan 18 maanden betrof en sprake was van een tijdelijke plaatsing, kon niet worden gezegd dat er tussen de werknemer en de afdeling kentekenplaten een zodanige band was ontstaan, dat de werknemer aan die afdeling moest worden toegerekend. Het opzegverbod bij overgang van onderneming Door een overgang van onderneming zullen vaak dubbele functies ontstaan en derhalve zal vaak sprake zijn van boventalligheid. Kan de werkgever dan de arbeidsovereenkomst met een van beide werknemers beëindigen? Een arbeidsovereenkomst kan niet worden opgezegd wegens overgang van onderneming aldus artikel 7:670 lid 8 BW. Ook ontbinding van de arbeidsovereenkomst is niet mogelijk indien het ontbindingsverzoek verband houdt met dit opzegverbod. Alleen de werknemers die overgaan, kunnen zich overigens beroepen op het opzegverbod, aldus de Kantonrechter Amsterdam (JAR 2006/194). Wanneer een ontslag plaatsvindt wegens economische, technische of organisatorische redenen die wijziging van de werkgelegenheid meebrengen, is het opzegverbod overigens niet van toepassing. Dit volgt uit artikel 4 lid 1 van de Richtlijn 2001/23/EG. Dit is
190
echter niet opgenomen in artikel 7:670 lid 8 BW, zodat een werknemer mijns inziens de opzegging desalniettemin kan vernietigen. De kantonrechter zal een ontbindingsverzoek in dat geval wel kunnen toewijzen, maar indien het ontbindingsverzoek volledig samenhangt met de overgang van onderneming, loopt de werkgever het risico dat de ontbinding wordt afgewezen. Dit gebeurde bijvoorbeeld in JAR 2006/180. In die zaak ging de Kantonrechter Leiden echter een stap verder. Hoewel een opzegverbod gold, toetste hij of zich ondanks het verbod omstandigheden voordeden die een gewichtige reden voor ontbinding vormden. Nu het (toen nog geldende) anciënniteitsbeginsel niet correct was toegepast, werd het verzoek alsnog afgewezen. In een recente uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam (JAR 2009/275) ging het om de situatie dat na de overgang sprake was van twee office managers, terwijl er maar één nodig was. Deze situatie was ontstaan “uitsluitend door deze overname”. Dat een reorganisatie nodig is, mag zo zijn, aldus de Kantonrechter Amsterdam, maar deze hangt wel direct samen met de overgang. Daarom kon geen sprake zijn van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 2. Medezeggenschapsrecht Medezeggenschap na overgang van onderneming Een regelmatig voorkomende vraag is of de OR van rechtswege mee overgaat naar de verkrijger na een overgang van onderneming. Artikel 6 lid 1 van de Richtlijn 2001/23/EG bepaalt dat, indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging als eenheid blijft bestaan, de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij overgang betrokken werknemers blijven behouden, mits aan de voorwaarden terzake van een werknemersvertegenwoordiging is voldaan. In JAR 2009/281 was aan de orde de vraag of de OR nog bestond na een fusie. De Kantonrechter Leeuwarden oordeelde dat uit de parlementaire geschiedenis van de WOR volgt dat uitgangspunt is dat de onderneming en de OR een ongedeelde eenheid vormen. Indien de onderneming van de vervreemder na de overname blijft bestaan, blijft ook de OR bestaan. Is na de overname geen sprake meer van een onderneming in de zin van de WOR, dan houdt de OR op te bestaan. De vraag was derhalve of de onderneming nog een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband was, welke vraag bevestigend werd beantwoord. De aan die onderneming verbonden OR was dan ook niet opgehouden te bestaan. De OR moest zijn wettelijke rechten en verplichtingen kunnen uitoefenen totdat een nieuwe medezeggenschapstructuur voor de gefuseerde ondernemingen zou zijn ingevoerd. In JAR 2009/234 ging het om de vraag of de OR mee was overgegaan na het wijzigen van een concessie. Nu geen sprake was van een overgang van onderneming, kon deze vraag eenvoudig ontkennend worden beantwoord. De advocaat van de OR kon dan ook niet de verkrijger aanspreken om zijn kosten vergoed te krijgen, nu de verkrijger niet als ondernemer in de zin van art. 22 WOR kon worden aangemerkt. Het beroep van de advocaat op art. 7:611 BW en art. 3:12 BW werd verworpen. De advocaat wist dat de verkrijger zich op het standpunt stelde dat hij de juridische kosten niet hoefde te voldoen, zodat zowel de OR als het advocatenkantoor wisten dat er problemen zouden ontstaan rond de betaling van de declaraties. Het arrest van het Hof Leeuwarden is een bevestiging van het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, welk vonnis is gepubliceerd als JAR 2009/33. De rechtbank had nog opgemerkt dat het in de ogen van de wetgever ongewenst is dat de ondernemer die een onderneming heeft overgenomen, naast de reeds in zijn eigen onderneming aanwezige OR, geconfronteerd zou worden met een apart medezeggenschapsorgaan dat na de overname erbij is gekomen. Dit gold in onderhavig geval des te meer, aldus de rechtbank, omdat BBA en Arriva een verschillende medezeggenschapsstructuur kennen. Daarom moest worden geoordeeld dat de OR was opgehouden te bestaan bij de concessieovergang en niet mee was overgegaan naar Arriva. De door deze OR gemaakte kosten van rechtsbijstand kwamen daarom niet op grond van de WOR ten laste van Arriva. Ook het beginsel van goed werkgeverschap bood geen grondslag. Dit artikel ziet slechts op de verhouding tussen werkgever en werknemer en niet ook op de verhouding tussen ondernemer en OR. Instemmingsrecht en arbeidsvoorwaarden In het jaar 2009 zijn diverse uitspraken geweest over de instemmingsplichtigheid van
191
arbeidsvoorwaarden. Ik verwijs naar mijn vorige JAR Verklaard waarin ik de uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam heb behandeld inzake het wijzigen van ADV-dagen, leeftijdsafhankelijke dagen, een vacaturestop, het bevriezen van salaris en het wijzigen van de criteria voor de variabele beloning (JAR 2009/210). Tevens heb ik daar behandeld de uitspraken inzake het wijzigen van het bonusbeleid (JAR 2009/6 en JAR 2009/199). Inmiddels zijn er weer twee interessante uitspraken bijgekomen. De werkgever in JAR 2009/294 had het bonusbeleid aangepast na overleg met de OR. Waar de werknemer voorheen recht had op een bonus van 108%, zou deze vanaf 2009 nog slechts 70% bedragen. Hierdoor werd het mogelijk om voor alle groepen werknemers het percentage op 70% te zetten. De werknemer vorderde uitbetaling van de oude bonus en stelde dat de OR instemming had moeten verlenen voor het nieuwe bonusbeleid. De Kantonrechter Rotterdam is het daarmee eens nu een wijziging van een winstdelingsregeling instemmingsplichtig is tenzij het gaat om de hoogte van de beloning. De kantonrechter oordeelt vervolgens dat weliswaar de hoogte van de beloning voor de werknemer door de werkgever was gewijzigd, maar dat deze wijziging haar grondslag vindt in de wijziging van de systematiek van de winstdelingsregeling voor het jaar 2008. Het wijzigen van de verdeelsleutel van de bonussen heeft niet alleen betrekking op de hoogte van de bonussen maar ook op de verdeling daarvan over het personeel en is bij een gelijkblijvend bedrag aan totale te betalen bonusbedragen een wijziging in de systematiek daarvan. Hoewel ik het oordeel van de kantonrechter begrijp, valt er ook veel op af te dingen. Bij elke wijziging van een bonusbeleid kan immers gesteld worden dat het ook gevolgen heeft voor de onderlinge rangorde van beloningen. Indien enkel het percentage van de bonus wordt gewijzigd – en dat was in deze uitspraak het geval – zou mijns inziens de conclusie moeten zijn dat het enkel gaat om de hoogte van de bonus en derhalve dat sprake is van het wijzigen van een primaire arbeidsvoorwaarde. Het wijzigen van het bonusbeleid is dan niet instemmingsplichtig. Door de casuïstische jurisprudentie wordt het steeds lastiger om te bepalen wanneer nu sprake is van een instemmingsplichtige wijziging van het bonusbeleid. Een ander interessant aspect van deze uitspraak is het feit dat de kantonrechter oordeelt dat de werknemer zich rechtstreeks kan beroepen op de WOR. Het is in beginsel vaste jurisprudentie dat alleen de OR zich kan beroepen op de WOR en derhalve niet de individuele werknemer (JAR 2002/240).Nu in deze zaak expliciet in de arbeidsovereenkomst was opgenomen dat aanpassing en wijzigingen van arbeidsvoorwaarden niet werden ingevoerd dan na overleg met de OR, oordeelde de kantonrechter dat de verplichting om te voldoen aan de WOR in de arbeidsovereenkomst was geïncorporeerd. Regelmatig staat bij arbeidsvoorwaarden in personeelsreglementen dat de OR een rol heeft. Dit kan dus meebrengen dat nu ook de individuele werknemer zich kan beroepen op schending van de WOR. In mijn vorige JAR Verklaard heb ik ook besproken dat de Kantonrechter Tiel van oordeel was dat de afvloeiingsregelingen van de drie managementleden als individuele afspraken moesten worden beschouwd en derhalve niet instemmingsplichtig waren (JAR 2009/212). De Kantonrechter te Haarlem diende te beoordelen of een afvloeiingsregeling voor 18 sleutelfunctionarissen, verdeeld over de hele onderneming, instemmingsplichtig was (JAR 2010/5). Deze vraag werd ontkennend beantwoord. Er was geen sprake van een beloningsbeleid, nu geen sprake was van een tegenprestatie voor verrichte arbeid. Er was geen sprake van ontslagbeleid, nu het niet ging om beleid over wanneer welke werknemer werd ontslagen. Ook was geen sprake van een vastomlijnde groep van personen op wie het beleid van toepassing was. De kantonrechter oordeelde dan ook dat de afvloeiingsregeling niet instemmingsplichtig was. Inhoud adviesaanvraag Het is aan de bestuurder om te bepalen hoe een adviesaanvraag wordt ingericht en toegelicht (JAR 2009/218). Het staat een OR vrij om nadere informatie te vragen of, indien de adviesaanvraag onhelder is, om opheldering te vragen. Doet de OR dit niet, dan kan hij dit niet aan de ondernemer tegenwerpen. Maakt de OR wel aannemelijk dat hij aan-
192
vullende informatie heeft gevraagd, maar weigert de ondernemer aan het verzoek te voldoen, dan kan dit ertoe leiden dat het besluit als kennelijk onredelijk wordt aangemerkt. Zo oordeelde de Ondernemingskamer in JAR 2009/51 dat de informatieverschaffing door de bestuurder aan de OR, zowel tijdens het adviestraject als in de daaraan voorafgaande periode, traag en gebrekkig was geweest. Derhalve had de OR nog geen advies kunnen geven. Een adviesaanvraag moet dus duidelijk zijn. Indien de OR een adviesaanvraag niet goed kan begrijpen, omdat de bestuurder vaag doet over informatie, kan dit de bestuurder worden tegengeworpen. In een zaak die door de OR van het CBR aan de Ondernemingskamer werd voorgelegd, werd het besluit kennelijk onredelijk geoordeeld vanwege de onjuiste veronderstellingen die bij de OR waren gegenereerd door de wijze van presentatie door de ondernemer (JAR 2009/301). Het ging hier om het aantal fte dat zou worden getroffen, een onderwerp waarvan de OR had aangegeven dat dit erg belangrijk was. Is de adviesaanvraag summier, dan hoeft die tekortkoming niet van dien aard te zijn dat op grond daarvan het besluit tot verplaatsing van de onderneming bij afweging van de betrokken belangen als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, in aanmerking genomen dat de ondernemer nadere informatie aan de OR heeft verstrekt en een aanvullende toelichting heeft gegeven op de adviesaanvraag (JAR 2009/71). Met die informatie stonden aan de OR voldoende gegevens ter beschikking voor het vormen van een oordeel, aldus de Ondernemingskamer. Is sprake van twee adviesaanvragen, dan dient de ondernemer ten aanzien van beide voorgenomen besluiten het advies van de OR af te wachten, ook als in een aantal opzichten sprake is van een nauwe samenhang tussen beide besluiten (JAR 2009/13). Het is vaste jurisprudentie dat indien geen advies is gevraagd, het besluit kennelijk onredelijk is. Indien wordt afgeweken van het voorgenomen besluit in het definitieve besluit, kan wederom de situatie ontstaan dat advies had moeten worden gevraagd. Is dat niet gebeurd of is onduidelijk of sprake is van een nieuw besluit, dan is het besluit kennelijk onredelijk (JAR 2009/161 en 162). 3. Collectief conflict In 2009 haalden slechts twee stakingsuitspraken de JAR. In het Europees Sociaal Handvest is het recht op het voeren van collectieve actie door werknemers of hun vertegenwoordigende vakbonden, waaronder begrepen het stakingsrecht, opgenomen. In geval van belangengeschillen met de werkgever wordt in artikel 6 lid 4 van het Europees Sociaal Handvest het recht van werknemers of hun vakbonden op collectief optreden erkend, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten. In beginsel moet een collectieve actie op basis van voorgaande bepaling dan ook worden geduld, nu dit een rechtmatige uitoefening is van het in voornoemde verdragsbepaling erkende grondrecht. Dat de werkgever of derden als gevolg van de stakingen schade lijden, maakt dat in beginsel niet anders. In JAR 2009/267 ging het om de aangezegde staking tegen de mogelijke verhoging van de AOW-leeftijd. Nu artikel 6 lid 4 ESH gericht is op het in evenwicht brengen door collectieve actie van de machtsverhouding tussen de bij een belangengeschil betrokken partijen, maar niet op het onder druk zetten van de overheid, die nog geen definitief standpunt over een bepaalde kwestie naar buiten heeft gebracht, moest de aangekondigde werkonderbreking naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden afgezegd. De aangekondigde stakingen waren bedoeld om de politieke besluitvorming over de verhoging van de AOWleeftijd te beïnvloeden. Omdat, aldus de voorzieningenrechter, nog geen sprake was van een gezamenlijk probleem van werkgevers en werknemers dat met collectieve acties kan worden opgelost, was de staking niet rechtmatig. Dit oordeel is mijns inziens niet correct. Een zuiver politieke staking valt niet onder het bereik van artikel 6 lid 4 ESH. Echter, een staking die zich tegen het overheidsbeleid richt op het gebied van arbeidsvoorwaarden wel, aldus de Hoge Raad in het NS-arrest (NJ 1986/688). Richten collectieve acties zich tegen overheidsbeleid op het vlak van arbeidsvoorwaarden die het onderwerp plegen of behoren te zijn van collectief onderhandelen, dan vallen zij nog onder artikel 6 lid 4 ESH. Keren zij zich tegen andersoortig overheidsbeleid, dan vallen zij daarbuiten en is sprake van een zuivere politieke staking, aldus de Hoge Raad. De aangekondigde staking van de schoonmaakbedrijven op Schiphol mocht wel doorgaan (JAR 2009/124). Dat de werkgever niet zelf aan alle eisen van de vakbond kon voldoen,
193
maakte dit niet anders. Ten aanzien van de vraag of sprake is van een “ultimum remedium” geldt dat het in geval van collectief onderhandelen in beginsel aan de vakbonden is voorbehouden om zich een oordeel te vormen over de vraag of een collectieve actie als uiterste middel is gebruikt. Ook was de termijn van aanzegging van de stakingsactie niet onredelijk kort geweest, temeer nu ook sprake was geweest van een voorultimatum. De zorgvuldigheid die op grond van art. 6:162 BW in acht moet worden genomen, kan het stakingsrecht inperken. In dit geval had de vakbond aangegeven dat zij personeel zou oproepen om de noodzakelijke security checks uit te voeren. De gestelde schade voor de schoonmaakbedrijven diende buiten beschouwing te blijven. Het toebrengen van schade is wezenlijk voor het hanteren van het stakingswapen en wordt dan ook gedekt door het stakingsrecht. Voorts gold dat, nu slechts de helft van het personeel lid was van de vakbond, het niet aannemelijk was dat de schoonmaakwerkzaamheden op de luchthaven door de staking geheel zouden komen stil te liggen. Mr. E. Knipschild
194
ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4558 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen Vindplaatsen
Gerechtshof Amsterdam 28-01-2013 18-03-2013 200.111.426/01 Civiel recht Eerste aanleg - meervoudig Uitspraak Ondernemingskamer 28 januari 2013; DE ONDERNEMINGSRAAD VAN GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES / IBM NEDERLAND B.V. Wet op de ondernemingsraden Wet op de ondernemingsraden 25 Wet op de ondernemingsraden 26 Rechtspraak.nl JAR 2013/103 JONDR 2013/305 RAR 2013/87 AR-Updates.nl 2013-0244
Uitspraak GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.111.426 /01 OK van: DE ONDERNEMINGSRAAD VAN GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES, onderdeel van IBM NEDERLAND B.V. gevestigd te Amsterdam, VERZOEKER, advocaat: mr. C. Nekeman, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IBM NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, advocaten: mr. E.J. Henrichs en mr. F.W. van Herk, kantoorhoudende te Amsterdam. 1. Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als IBM. 1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 8 augustus 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, het beroep tegen het besluit van 9 juli 2012 tot reorganisatie van IBM Global Account in Nederland gegrond te verk-
195
laren en aan IBM de verplichting op te leggen voornoemd besluit in te trekken en de gevolgen van het besluit ongedaan te maken en IBM te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het bestreden besluit. 1.3 IBM heeft bij op 12 oktober 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de ondernemingsraad niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen. 1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 oktober 2012. Bij die gelegenheid hebben mrs. Nekeman en Henrichs voornoemd de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, ieder aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. IBM heeft nog nadere, tevoren aan de Ondernemingskamer en wederpartij toegezonden, producties overgelegd. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 2. De feiten De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten. 2.1 IBM, onderdeel van de wereldwijde IBM Corporation, richt zich op de ontwikkeling, dienstverlening, toepassing en verkoop van hard- en software producten voor particuliere en zakelijke klanten. IBM heeft ongeveer 4.200 werknemers. Global Technology Services (hierna GTS te noemen) is een bedrijfsonderdeel van IBM dat zich richt op ICT dienstverlening. GTS heeft ongeveer 2.000 werknemers. IBM Global Account (hierna IGA te noemen) is een onderdeel van GTS. Begin 2012 bestond IGA uit 16,58 fte arbeidsplaatsen, verdeeld over 18 werknemers. 2.2 Op 13 april 2012 heeft IBM de ondernemingsraad een “Adviesaanvraag Transformatie werkzaamheden bij GTS SO Delivery Account & Service Management – IGA Account organisatie” toegestuurd. 2.3 Op 18 april 2012 heeft een overlegvergadering van IBM en de ondernemingsraad plaatsgevonden. De ondernemingsraad heeft vervolgens bij brief van 20 april 2012 een aantal vragen over de adviesaanvraag gesteld. 2.4 Naar aanleiding van de overlegvergadering heeft IBM de ondernemingsraad vervolgens op 24 april 2012 een nieuwe adviesaanvraag toegestuurd. IBM informeert daarin de ondernemingsraad over het voornemen van IBM om “over te gaan tot verdere transformatie” van IGA, waarbij de 16,58 fte arbeidsplaatsen (de taken van 18 werknemers) binnen IGA zullen verdwijnen. De reorganisatie zal plaatsvinden in de periode 1 mei 2012 tot en met 31 december 2013. 2.5 Op 25 april 2012 heeft een overlegvergadering tussen een commissie van de ondernemingsraad en IBM plaatsgevonden. Op 16 mei 2012 heeft de ondernemingsraad vier aanvullende vragen gesteld. Op 29 mei 2012 heeft IBM antwoord gegeven op deze vragen. 2.6 Op 8 juni 2012 heeft de ondernemingsraad een negatief advies uitgebracht over het voorgenomen besluit. In het advies is onder meer opgenomen:
196
“In de adviesaanvraag is naar ons oordeel niet, althans onvoldoende, inzicht gegeven welke maatregelen worden genomen om de personele gevolgen op te vangen, daarmee is niet voldaan aan de verplichting die voortvloeit uit artikel 25 lid 3 WOR. Herhaaldelijk hebben wij hier wel naar gevraagd maar telkens wordt er slechts verwezen naar hoofdstuk 18 van onze personeelsgids. Hetgeen aldaar is beschreven is een algemene beschrijving hoe overtolligheid kan ontstaan en welke mogelijkheden er zijn om intern te solliciteren. De OR wenst echter dat er inzicht wordt gegeven welke maatregelen/voorzieningen er getroffen worden als medewerkers ontslagen worden. Het lijkt erop dat medewerkers – nu slechts wordt verwezen naar Hoofdstuk 18 – enige tijd de ruimte krijgen om een andere interne baan te vinden – in welke periode zij dienen door te werken – en vervolgens als dat niet lukt worden ontslagen zonder enige vergoeding/suppletie. Dit acht de OR onaanvaardbaar en een bedrijf als IBM onwaardig. Van IBM mag verwacht worden dat zij een volwaardig[e] sociale paragraaf opstelt/overeenkomt met OR en/of vakbonden.”. 2.7 Op 9 juli 2012 heeft IBM de ondernemingsraad schriftelijk geïnformeerd dat zij heeft besloten tot de reorganisatie van IGA zoals beschreven in de adviesaanvraag van 24 april 2012 (hierna ook het besluit te noemen). In het besluit is onder meer opgenomen: “Tot slot is de OR van mening dat uit de adviesaanvraag onvoldoende blijkt hoe de gevolgen voor de medewerkers worden opgevangen. IBM deelt deze mening niet. De boventallige medewerkers stromen in in het Central Match Process (CMP). Dit betekent dat, nadat hun functie is komen te vervallen, zij – ondersteund door IBM – kunnen zoeken naar een andere baan, intern dan wel extern. Tijdens de looptijd van het CMP kunnen boventallige medewerkers waar mogelijk worden ingezet op tijdelijke projecten binnen IBM. Op deze wijze kunnen zij hun CV up-to-date houden en vanuit een werkende situatie solliciteren (hetgeen in veel gevallen effectiever werkt dan wanneer een medewerker helemaal niets te doen heeft). IBM benadrukt echter wel dat, als boventallige medewerkers worden ingezet op tijdelijke projecten, zij steeds voldoende gelegenheid hebben om te zoeken naar een andere baan. (…) De OR wenst een vertrekregeling voor die medewerkers van wie de werkzaamheden verdwijnen. Onder de gegeven omstandigheden doet het CMP-proces als omschreven in Hoofdstuk 18 van de IBM personeelsgids in voldoende mate recht aan de positie van boventallige medewerkers. IBM kan en wil daarom niet voldoen aan uw eis dat er voor de betrokken medewerkers betere (financiële) voorzieningen moeten komen. Overigens wordt deze eis in het Advies ook niet nader geconcretiseerd.” 3. De gronden van de beslissing 3.1 De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat IBM bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 9 juli 2012 met betrekking tot de reorganisatie van IGA. Hij heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende gesteld: 1. IBM heeft, in strijd met artikel 25 lid 3 WOR niet, althans onvoldoende, inzicht gegeven welke maatregelen worden genomen om de personele gevolgen op te vangen en van IBM mag verwacht worden dat zij een volwaardige sociale paragraaf opstelt of overeenkomt met de ondernemingsraad dan wel de vakbonden. 2. Niet is gebleken dat de verhoging van de efficiency en de reductie van de kosten niet op een andere wijze hadden kunnen worden bereikt, met minder impact op de werkgelegenheid. De ondernemingsraad heeft geen, althans onvoldoende, wezenlijke invloed kunnen uitoefenen op het voorgenomen besluit aangezien dit besluit van meet af aan vaststond.
197
Bij de mondelinge behandeling heeft mr. Nekeman desgevraagd gemeld dat de ondernemingsraad de onder 2. weergegeven grondslag van zijn verzoek niet langer handhaaft, zodat thans slechts de onder 1. vermelde grondslag aan de orde is. 3.2 IBM heeft zich verweerd. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer op dit verweer ingaan. 3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.4 In de kern komt het in 3.1 onder 1. vermelde standpunt van de ondernemingsraad er op neer dat IBM in strijd met artikel 25 lid 3 WOR niet, althans onvoldoende is ingegaan op de gevolgen van het besluit voor de werknemers die gedwongen ontslagen zullen worden. De Ondernemingskamer verwerpt dit standpunt. IBM heeft in haar adviesaanvraag de personele gevolgen en de naar aanleiding van die gevolgen te nemen maatregelen aldus toegelicht dat één werknemer zal overstappen naar IGA Benelux, dat van de overige (17) werknemers de functie verdwijnt en dat voor hen een herplaatsingtraject wordt gestart. Dit proces is beschreven in de adviesaanvraag onder verwijzing naar bijlage 18 (waarmee, zo is gebleken, hetzelfde wordt bedoeld als hoofdstuk 18) van de personeelsgids. Uit de stellingen van de ondernemingsraad en de door hem overgelegde stukken, zoals onder meer het advies van 8 juni 2012, blijkt dat de ondernemingsraad bekend is met dit herplaatsingtraject en voorts dat hem voldoende duidelijk was dat voor de werknemers voor wie geen passende functie binnen of buiten IBM gevonden zou worden, gedwongen ontslag zou volgen zonder nadere (financiële) vertrekregeling. Dit laatste blijkt ook uit het aandringen van de ondernemingsraad op een dergelijke vertrekregeling. Daarmee kan niet gezegd worden dat IBM geen of onvoldoende overzicht heeft gegeven van de personele gevolgen van het besluit en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen. 3.5 Het ontbreken van nadere maatregelen, bijvoorbeeld in de vorm van een (financiële) vertrekregeling, indien na afloop van het herplaatsingstraject (toch) gedwongen ontslag volgt, leidt niet zonder meer tot het oordeel dat IBM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen, daargelaten dat IBM bij verweerschrift heeft toegezegd aan de ondernemingsraad advies te zullen vragen indien zij na afloop van het herplaatsingstraject besluit werknemers gedwongen te ontslaan. Anders dan de ondernemingsraad stelt, blijkt evenmin uit de wetsgeschiedenis of de jurisprudentie van de Ondernemingskamer over artikel 25 lid 3 WOR dat sprake is van een verplichting tot het opstellen van een sociaal plan waarvan dergelijke nadere maatregelen onderdeel uitmaken. De ondernemer dient een overzicht te geven van de personele gevolgen van het besluit en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen. Zoals hiervoor in 3.4 is overwogen, is de Ondernemingskamer van oordeel dat IBM aan die verplichting heeft voldaan. De ondernemingsraad heeft geen, althans onvoldoende, omstandigheden aangevoerd die in het onderhavige geval kunnen leiden tot het oordeel dat het besluit in redelijkheid niet genomen kon worden. De enkele omstandigheid dat IBM en de ondernemingsraad van mening verschillen over de noodzaak of wenselijkheid van een regeling in geval van gedwongen ontslag, is daartoe in ieder geval ontoereikend. 3.6 De slotsom luidt dat geen door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, leiden tot het oordeel dat IBM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. De verzoeken zullen worden afgewezen.
198
4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst de verzoeken af.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. G. Izeboud RA en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 januari 2013.
199
ECLI:NL:GHAMS:2008:BD1996 JAR 2008/127 Gerechtshof Amsterdam, 25-02-2008, 200.000.504/1 OK Besluit niet kennelijk onredelijk ondanks gebrekkige communicatie met OR, Concept sociaal plan voldoende voor adviesaanvraag Publicatie Publicatiedatum College Uitspraakdatu m Rolnummer Rechter(s)
Partijen
Trefwoorden Regelgeving
JAR 2008 afl. 7 16 mei 2008 Gerechtshof Amsterdam 25 februari 2008 200.000.504/1 OK LJN Mr. Willems Mr. Faase Mr. Faber Mr. Van Maanen Prof. dr. Van der Meer RA De Ondernemingsraad van de Dienst Advies en Beheer van de Gemeente Amsterdam te Amsterdam, verzoeker, advocaat en procureur: mr. P.L.J. Bosch, tegen de Gemeente Amsterdam te Amsterdam, verweerder, advocaat en procureur: mr. P.A. de Jong. Besluit niet kennelijk onredelijk ondanks gebrekkige communicatie met OR, Concept sociaal plan voldoende voor adviesaanvraag, WOR - 25 ; 26
» Samenvatting De Dienst Advies en Beheer (DAB) is een onderdeel van de gemeente. Op 26 september 2006 heeft het College van B&W opdracht gegeven aan een derde tot een onderzoek naar de mogelijkheden om de onderdelen van DAB elders in de organisatie onder te brengen. Op 20 maart 2007 heeft zij een principebesluit genomen om DAB om te vormen tot een beheerbedrijf. Met de OR is afgesproken dat hij een adviesrecht zou krijgen over de beslissing tot opsplitsing van DAB als de plannen verder zijn uitgewerkt. Op 3 juli 2007 is het voorgenomen besluit tot opsplitsing van DAB genomen waarna advies van de OR is gevraagd. De OR adviseert negatief. De gemeente neemt het besluit alsnog. De OR gaat in beroep bij de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer stelt vast dat de OR van mening is dat zijn negatieve advies onvoldoende is meegewogen in het uiteindelijke besluit. Een geconstateerd gebrek aan helderheid ter zake van (het proces van) de besluitvorming en de daarbij aan de orde komende en gekomen afwegingen betreft echter de communicatie met de OR en niet de materiële kant van de besluitvorming als zodanig en is daarom niet van dien aard dat het moet leiden tot het oordeel dat de gemeente in redelijkheid niet tot het bestreden besluit had kunnen komen. De besluiten zijn gebaseerd op door een derde gemaakte rapportages, waarbij ook de argumenten van de OR zijn besproken, zodat niet kan worden gezegd dat de argumenten van de OR niet bij de besluitvorming zijn betrokken. De uiteindelijke afweging van alle argumenten is aan het College voorbehouden. Voorop staat dat de gevolgen die een besluit naar verwachting zullen hebben voor de medewerkers en de naar aanleiding daarvan genomen maatregelen bij het vragen van een advies aan de OR kenbaar moeten worden gemaakt. Het bestaan van een concept sociaal plan als zodanig, ontslaat de gemeente niet van deze verplichting. De gemeente heeft echter aan deze verplichting voldaan nu op het moment van het uitbrengen van het advies een concept
200
sociaal plan bestond, dat de uitkomst was van de onderhandelingen met de werknemersorganisaties. De gemeente mocht daarop afgaan, ook al hebben de leden van de werknemersorganisaties uiteindelijk niet met het resultaat ingestemd. Het verzoek van de OR wordt afgewezen. » Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...; red.) 2. De vaststaande feiten 2.1. De Dienst Advies en Beheer (hierna DAB te noemen) is een onderdeel van de Gemeente. DAB bestaat uit een zestal diensten, de zogenaamde resultaatverantwoordelijke eenheden, en wel (i) Amsterdamse Bos, waaronder Sporthallen Zuid, (ii) Bureau Monumenten en Archeologie, (iii) Parkeergebouwen, (iv) Westpoortbeheer, waaronder Gladheidsbestrijding, Boedelbeheer, Food Center, Wagenparkbeheer en het eigenlijke Westpoortbeheer, (v) Materiaaldienst en (vi) Geo en Vastgoed Informatie. Elke eenheid ressorteert telkens onder twee wethouders. DAB heeft voorts een centrale directie en een stafafdeling. In totaal heeft DAB ongeveer 385 formatieplaatsen. Ten behoeve van DAB is de ondernemingsraad ingesteld. 2.2. Op 26 september 2006 heeft het College van burgemeester en wethouders (hierna het College te noemen) opdracht gegeven tot een onderzoek naar de mogelijkheden om alle onderdelen van DAB elders in de gemeentelijke organisatie onder te brengen en naar de daarmee gemoeide kosten en baten. Het onderzoek is uitgevoerd door M. Gravelotte (hierna Gravelotte te noemen) van de Dienst Stedelijke Bestuursadvisering. Tegelijkertijd werd aan de gemeentesecretaris opdracht gegeven tot het maken van een knelpuntenanalyse van de gemeentelijke organisatie. 2.3. Gravelotte heeft zijn onderzoeksrapport uitgebracht op 5 februari 2007 (hierna het rapport-Gravelotte te noemen). Gravelotte heeft gesproken met onder andere(n) de directie van DAB, met ‘‘alle mogelijke ontvangende diensten’’ en met de ondernemingsraad. Het rapport-Gravelotte houdt onder meer in: ‘‘Deze rapportage is als concept ter toetsing voorgelegd aan een klankbordgroep onder voorzitterschap van de directeur Stedelijke Bestuursadvisering. Daarin hadden verder zitting de directeuren [DAB], dienst Persoonsgegevens en dienst Stadstoezicht. De klankbordgroep ondersteunt de conclusies en aanbevelingen in dit rapport unaniem. De directeur [DAB] maakt alleen een voorbehoud ten aanzien van de positionering van Geo en Vastgoed Informatie.’’ 2.9. In het rapport-Gravelotte wordt onder meer beschreven dat de bestuurlijke onduidelijkheid, die voortvloeit uit de omstandigheid dat telkens twee wethouders (in totaal vier verschillende personen) en de coördinerende wethouder verantwoordelijk zijn voor een resultaatverantwoordelijke eenheid, kan worden weggenomen door de verschillende eenheden na opsplitsing toe te voegen aan een andere gemeentelijke dienst, waarvoor telkens slechts een wethouder verantwoordelijk is. 2.5. Het College heeft op 20 maart 2007 een principebesluit genomen om DAB om te vormen tot een Beheerbedrijf Openbare Ruimte (hierna BOR te noemen). Het besluit is genomen onder de voorwaarden dat er voldoende substantie zou zijn voor BOR en dat de gesignaleerde besparingen bij Westpoortbeheer en het Amsterdamse Bos realiseerbaar zouden zijn. Wanneer zou blijken dat dit niet het geval zou zijn, zou alsnog worden overgegaan tot opsplitsing van DAB, aldus het principebesluit. 2.6. Partijen verschilden van mening over de vraag of aan de ondernemingsraad een adviesrecht toekomt met betrekking tot het principe-besluit van 20 maart 2007. Partijen hebben over dit punt overleg gevoerd. Dit heeft geresulteerd in de afspraak dat (mede) over een beslissing tot opsplitsing van DAB advies gevraagd zal worden als de plannen nader zijn uitgewerkt. Voorts is afgesproken dat een overleg tussen de ondernemingsraad en de wethouder Bedrijven, C. Gehrels (hierna Gehrels te noemen), zou worden gearrangeerd.
201
2.7. Op 15 juni 2007 heeft Gravelotte een tweede rapport uitgebracht (hierna het tweede rapport-Gravelotte te noemen). Dit rapport houdt onder meer in: ‘‘Uitkomst van het onderzoek dat [na het principebesluit van 20 maart 2007; Ondernemingskamer] heeft plaatsgevonden, is dat aan twee van de (...) drie voorwaarden niet wordt voldaan: • Aan de voorwaarde dat BOR voldoende substantie zou moeten krijgen, kan niet voldaan worden. (...) • Daarnaast is [DAB] voor wat betreft het beheer van Westpoort niet in staat de (...) geraamde besparing te realiseren. Er blijft een gat ter hoogte van € 2,6 miljoen (kapitalisatie over 5 jaar) respectievelijk € 7,7 miljoen (kapitalisatie over 10 jaar) bestaan. Daarmee is de omvorming van [DAB] tot BOR niet langer aan de orde (...).’’ 2.8. Ter voorbereiding van het tweede rapport-Gravelotte heeft Gravelotte gesprekken gevoerd met de Dienst Haven Amsterdam (hierna met DHA aan te duiden), naar welke dienst Westpoortbeheer ingeval van opsplitsing van DAB zou overgaan, en met DAB. Beide diensten hebben begrotingen aangeleverd die als bijlage aan het tweede rapportGravelotte zijn gehecht. In het tweede rapport-Gravelotte wordt hierover onder meer vermeld: ‘‘Zowel HA als [DAB] hebben (...) opnieuw becijferd welke middelen zij zouden moeten inzetten om het beheer van Westpoort, dat nu door [DAB] wordt uitgevoerd, met behoud van de huidige kwaliteit voort te zetten. Ook aan [DAB] werd (...) gevraagd alle door haar mogelijk geachte besparingen in kaart te brengen (...) [N]a een aantal aanpassingen (kon) geconcludeerd worden dat beide berekeningen elkaar overlappen voor wat betreft de uit te voeren werkzaamheden. Anders ligt het op het punt van kwaliteit. Daarover werden [DAB] en [DHA] het niet eens. [DNA] stelt dat het met de door haar begrote middelen de huidige kwaliteit in stand zal houden, terwijl [DAB] aangaf dat voor onmogelijk te houden (...) [DHA] geeft aan het beheer van Westpoort (...) over te kunnen nemen tegen een jaarlijks bedrag van € 3.525.750,= (...). Door [DAB] worden de jaarlijkse kosten voor ditzelfde beheer begroot op € 4.897.000,= (...). DAB is daarmee per jaar circa € 1,4 miljoen duurder.’’ 2.9. Het tweede rapport-Gravelotte houdt verder onder meer in: ‘‘In [het rapport-Gravelotte] zijn de relatieve voor- en nadelen van opsplitsing en behoud al eens beschreven. De voordelen van opsplitsing waren en zijn vooral gelegen in het scheppen van bestuurlijke duidelijkheid en de te behalen efficiencywinst (...) De vergelijking laat zien dat de besparingen bij opsplitsing aanmerkelijk groter zijn dan de besparingen die (DAB] zelf bij instandhouding van de diensttak voor mogelijk houdt. De verschillen bedragen € 3,0 miljoen (kapitalisatie over 5 jaar) respectievelijk € 11,4 miljoen (kapitalisatie over 10 jaar). De besparingen bij opsplitsing vergeleken met de bestaande situatie bedragen € 7,7 respectievelijk € 20,4 miljoen. (...) De nadelen van opsplitsing zijn gelegen in de organisatorische complicaties, de frictiekosten en vooral de personele gevolgen. Rond de 35 medewerkers worden (...) boventallig.’’ en voorts: ‘‘Naschrift Na afronding van de gesprekken met [DHA] en [DAB] en vaststelling van de geschillen in de biedingen van beide, kwam [DAB] op 4 juni jl. met een nieuwe, globale bieding waarin een verdere bezuiniging van € 1,1 miljoen op het eerdere, eigen voorstel wordt geschetst. Om diverse redenen is met deze laatste bieding in deze rapportage geen rekening meer gehouden.’’ 2.10. Op 30 mei 2007 en op 20 juni 2007 heeft de ondernemingsraad met Gehrels gesproken. In die gesprekken heeft de ondernemingsraad zich op het standpunt gesteld, kort gezegd, dat de efficiëntiewinst van opsplitsing van DAB een stuk lager is dan in het
202
tweede rapport-Gravelotte is weergegeven en dat de bestuurlijke duidelijkheid ook opgelost kan worden door DAB onder te brengen bij de wethouder Openbare Ruimte die ook vakmatig verantwoordelijk is voor het merendeel van de diensten van DAB. 2.11. S. Karsten (hierna Karsten te noemen), directeur van DAB, heeft in een ‘‘Memo besparingsvoorstel’’ aan Gehrels, gedateerd 21 juni 2007, onder meer naar voren gebracht dat ook bij behoud van DAB bezuinigingen, na verloop van enkele jaren oplopend tot € 1,1 miljoen op jaarbasis, gerealiseerd kunnen worden. 2.12. Op 3 juli 2007 heeft het College het voorgenomen besluit tot opsplitsing en daaropvolgende opheffing van DAB genomen. De motivering van het voorgenomen besluit (opgenomen in een separate bijlage daarbij) luidt, voor zover van belang: ‘‘De belangrijkste voordelen van opsplitsing ten opzichte van het scenario behoud zijn: • Er ontstaan logischer combinaties van taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden bij diensten. Daarnaast wordt de bestuurlijke verantwoordelijkheidsverdeling helderder. (...) • De efficiencywinst is bij opsplitsing substantieel groter dan de efficiencywinst die kan worden geboekt bij behoud van de DAB. De ramingen voor de netto besparingen bedragen 3,0 miljoen over een periode van 5 jaar en 11,4 over een periode van 10 jaar. In deze ramingen zijn de frictiekosten die optreden hij opsplitsing verwerkt. Vergeleken met de huidige situatie bedrogen de besparingen 7,7 miljoen over 5 jaar en 20,4 miljoen over 10 jaar. Voor het scenario behoud is uitgegaan van de gegevens en besparingsmogelijkheden die (de) directeur DAB ten behoeve van het onderzoek heeft nageleverd. Na afronding van het onderzoek heeft de directeur DAB aangegeven (...) alsnog extra besparingsmogelijkheden te zien bij behoud van DAB van 1,1 miljoen per jaar. Deze besparingsmogelijkheden zijn summier onderbouwd. Op grond van eerder door de DAB verstrekte informatie is het niet plausibel dat de DAB in staat is deze besparingsmogelijkheden daadwerkelijk te realiseren met behoud van kwaliteit. Om die reden zijn de besparingsmogelijkheden niet verwerkt. Het belangrijkste nadeel van opsplitsing ten opzichte van behoud van de DAB is dat opsplitsing een reorganisatie met personele gevolgen met zich meebrengt: De opsplitsing leidt tot – boventalligheid van circa 20 medewerkers van Westpoortbeheer die niet door [DHA] worden overgenomen. (...) – boventalligheid in de centrale staf van circa 17 fte. De centrale staf bestaat uit 22 fte. Bij de ontvangende diensten wordt de stafcapaciteit met ongeveer 5 a 6 fte uitgebreid (...). Voor de medewerkers waarvoor geen plek is bij de ontvangende diensten zal een sociaal plan worden opgesteld.’’ 2.13. Het schriftelijke stuk betreffende het voorgenomen besluit van 3 juli 2007 houdt voorts in: ‘‘De directeur DAB tekent het volgende aan: (...) • Ook bij behoud van DAB kunnen aanzienlijke besparingen gerealiseerd worden door het geleidelijk uitbesteden van taken. (...) • In de financiële vergelijking behoud/splitsing in het rapport is voorts geen rekening gehouden met de (frictie)kosten (...). (...) • In financieel opzicht ontlopen de opties behoud en opsplitsing elkaar dus nauwelijks. (...) • Het probleem van de bestuurlijke onduidelijkheid kan ook op een andere manier dan door opsplitsing eenvoudig gerealiseerd worden, nl door simpelweg het coördiner-
203
end wethouderschap te beëindigen. (...)’’ 2.14. Op 12 juli 2007 is aan de ondernemingsraad advies gevraagd over het voorgenomen besluit van 3 juli 2007. Tevens werd het voorgenomen besluit ter advisering voorgelegd aan de ondernemingsraden van de negen andere betrokken gemeentelijke diensten. 2.15. Een (derde) afspraak met Gehrels voor 3 september 2007 is door de ondernemingsraad afgezegd. 2.16. Karsten heeft in een brief van 27 september 2007 een aantal vragen van de ondernemingsraad beantwoord. 2.17. Op 15 oktober 2007 heeft de ondernemingsraad zijn standpunt nogmaals verwoord een brief aan Gehrels en aan de betreffende raadscommissie. De ondernemingsraad heeft onder meer geschreven: ‘‘1. Het bestuurlijke argument, vereenvoudiging van de structuur, is ook op een andere manier op te lossen. Nl door het simpel verschuiven van een aantal diensten van de ene portefeuille naar de andere. 2. De herpositionering van de diverse onderdelen levert nauwelijks organisatorische meerwaarde op. In het Advies van de Bestuursdienst worden daarvoor maar twee voorbeelden genoemd. Daar staat dan tegenover dat een aantal [resultaatverantwoordelijke eenheden] erop achteruit gaat. 3. Het financiële argument, ‘het is goedkoper’, is een verdraaiing van de feiten. De besparingen die bereikt kunnen worden door de DAB te laten bestaan, zijn groter dan die bereikt worden met opsplitsing.’’ 2.18. Op 26 oktober 2007 heeft de ondernemingsraad geadviseerd het voorgenomen besluit van 3 juli 2007 niet te nemen. Dit advies is, samengevat en voor zover van belang, als volgt gemotiveerd en toegelicht: ‘‘1. (...) (v)ereenvoudiging van de structuur, is ook (...) op te lossen (...) door het simpel verschuiven van een aantal diensten van de ene portefeuille naar de andere. 2. De herpositionering van de diverse onderdelen (...) levert nauwelijks organisatorische meerwaarde op. (...). 3. (...) De besparingen, die bereikt kunnen worden door [DAB] te laten bestaan, zijn groter dan die bereikt worden met opsplitsing. 4. Er is nog geen Sociaal Plan afgesloten. (...) (H)et overplaatsen van collega’s naar Pantar (vinden wij) onacceptabel en (...) voor de Staf (zou) het principe mens volgt werk (...) moeten gelden.’’ 2.19. Op 1 november 2007 heeft Gehrels aan het College onder meer het volgende geschreven: ‘‘De OR van DAB adviseert negatief. Zijn argumenten richten zich niet zozeer op het transformatieproces en de plannen van aanpak maar eerder op het principe van opsplitsing in voorgenomen besluit. (...) De OR vermeldt in zijn advies een aantal eerder genoemde argumenten waarvan de directeur DAB stelt dat het niet zinvol is om daar opnieuw op in te gaan. Het gaat om zaken waar ons College een bestuurlijke afweging heeft gemaakt die anders uitgevallen is dan de OR het graag gezien had.’’ 2.20. Op 13 november 2007 heeft het College het besluit genomen tot opsplitsing van DAB conform – behoudens enkele wijzigingen en toevoegingen – het voorgenomen besluit van 3 juli 2007. Hierbij is onder meer vermeld: ‘‘De conclusie is dat de adviezen van de meeste ondernemingsraden positief zijn. De uitzonderingen daarop vormen de adviezen van de OR [DAB] zelf (...). Het negatieve advies van de OR [DAB] geeft geen aanleiding tot een andere afweging dan die het Col-
204
lege op 3 juli 2007 gemaakt heeft.’’ 2.21. Karsten heeft de ondernemingsraad van het besluit van het College van 13 november 2007 op de hoogte gesteld in een brief van die datum, die onder meer inhoudt: ‘‘Het negatieve advies van de OR DAB heeft het College geen aanleiding gegeven tot een andere afweging dan die het op 3 juli 2007 gemaakt heeft. Voordelen (vooral ook financiële) zijn duidelijk aanwijsbaar (...). De nu berekende netto opbrengsten van het besluit zijn aanzienlijk en de uiteindelijke gevolgen voor het personeel blijven gelukkig beperkt. Verder wordt in het definitieve besluit een aantal belangrijke pijnpunten uit het voorgenomen besluit (... reinigers Westpoortbeheer) weggenomen.’’ 2.22. In de periode van 18 september 2007 tot 10 oktober 2007 heeft het College met de werknemersorganisaties overleg gevoerd over de personele gevolgen van het opsplitsen van DAB en over een sociaal plan. In dit overleg is onder meer de positie van de reinigers van (het eigenlijke) Westpoortbeheer aan de orde geweest. Volgens het voorgenomen besluit van 13 november 2007 worden de reinigers niet boventallig, maar worden zij gedetacheerd bij de aan de gemeentelijke Dienst Werk en Inkomen gelieerde Stichting Pantar, ter bemiddeling ‘‘naar reguliere arbeidsplaatsen’’ en geplaatst bij de afdeling ‘‘Vervangend Werkgeverschap van het Servicehuis Personeel’’, terwijl zij, indien zij na de afloop van de werkingsduur van het sociaal plan nog niet zijn bemiddeld, gedetacheerd zullen blijven bij Stichting Pantar. Verder is in het genoemde overleg gesproken over gedwongen ontslagen en werkzekerheidgaranties. Het overleg heeft geresulteerd in een concept sociaal plan van 10 oktober 2007 en, na enige redactionele wijzigingen, in een concept sociaal plan van 10 december 2007. In dat laatste concept is aan bezwaren van de ondernemingsraad voorts nog in zoverre tegemoet gekomen dat daarin onder meer is bepaald dat de medewerkers van Westpoortbeheer die de boventalligheidstatus hebben bij het bemiddelen naar een andere passende functie binnen de Gemeente een voorrangspositie hebben. 2.23. De opeenvolgende concepten van een sociaal plan zijn in de overlegvergaderingen van Karsten en de ondernemingsraad van 12 september 2007, 10 oktober 2007 en 25 oktober 2007 aan de orde geweest. 2.24. De werknemersorganisaties hebben op 30 november en 19 december 2007 de in 2.22 bedoelde versies van het concept sociaal plan aan hun leden voorgelegd. Naar aanleiding van de uitslag van deze ledenraadplegingen hebben de werknemersorganisaties afgezien van bekrachtiging van het onderhandelingsresultaat van 10 december 2007. De Gemeente heeft besloten het onderhandelingsresultaat niettemin toe te passen. 3. De gronden van de beslissing 3.1. In het verzoekschrift heeft de ondernemingsraad betoogd dat de Gemeente het besluit van 13 november 2007 tot opsplitsing en opheffing van DAB bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen nemen, omdat i) het advies van de ondernemingsraad niet is meegewogen bij de besluitvorming die tot het bestreden besluit heeft geleid en ii) de Gemeente onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over de sociale gevolgen van het besluit en de met het oog daarop voorgenomen maatregelen. 3.2. De ondernemingsraad heeft ten aanzien van de eerste grond aangevoerd dat de ondernemingsraad onvoldoende is gehoord en dat uit het voorgenomen besluit van 3 juli 2007 niet blijkt dat het College de bezwaren van de ondernemingsraad heeft meegewogen. In het bijzonder is volgens hem niet ingegaan op de argumenten van de ondernemingsraad dat de vereenvoudiging van de bestuurlijke structuur ook op minder ingrijpende wijze dan door opsplitsing van DAB kan worden bewerkstelligd en dat het laten voortbestaan van DAB tot grotere besparingen kan leiden dan het opsplitsen. Uit de brief van Karsten aan de ondernemingsraad van 13 november 2007 volgt dat het College geen andere afweging heeft gemaakt dan die het op 3 juli 2007 heeft gemaakt, aldus de ondernemingsraad. Ook de brief van Gehrels aan het College van 1 november 2007 wijst er volgens de ondernemingsraad op dat hetgeen hij in zijn advies naar voren heeft gebracht niet is meegewogen.
205
3.3. De Ondernemingskamer overweegt het volgende. 3.4. De ondernemingsraad is in een vroeg stadium, namelijk voor 5 februari 2007, betrokken in de gedachtevorming over de toekomst van DAB. Het rapport-Gravelotte, waarin argumenten tegen opsplitsing en argumenten voor opsplitsing van DAB zijn opgenomen, is tot stand gekomen na gesprekken met onder andere(n) de ondernemingsraad. Vervolgens heeft, overeenkomstig de in het voorjaar 2007 gemaakte afspraken, op 30 mei 2007 en 20 juni 2007 overleg plaatsgevonden tussen de ondernemingsraad en Gehrels. In het gesprek van 20 juni 2007 is het tweede rapport-Gravelotte aan de orde geweest en heeft de ondernemingsraad zijn hiervoor gememoreerde bedenkingen tegen de opsplitsing van DAB (waartoe in dat rapport wordt geconcludeerd) naar voren gebracht. Verder zijn door Karsten op 27 september 2007 vragen van de ondernemingsraad beantwoord. Vervolgens heeft de ondernemingsraad in de brief aan Gehrels van 15 oktober 2007 zijn standpunt nogmaals benadrukt alvorens op 26 oktober 2007 zijn advies te formuleren. 3.5. Deze gang van zaken leidt tot de conclusie dat de Gemeente op voldoende wijze met de ondernemingsraad overleg heeft gevoerd op basis van onder meer de beide door Gravelotte opgestelde rapporten, die – zo moet op grond van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht worden aangenomen – inhoudelijk van voldoende kwaliteit waren. Dat de Gemeente zich de argumenten van de ondernemingsraad ook heeft aangetrokken, blijkt uit de omstandigheid dat in het tweede rapport-Gravelotte de onderwerpen bestuurlijke duidelijkheid en efficiëntie, met inbegrip van de argumenten van de ondernemingsraad dienaangaande, uitvoerig zijn behandeld. 3.6. Anders dan de ondernemingsraad heeft betoogd, volgt uit de brief van 1 november 2007 van Gehrels niet dat het advies van de ondernemingsraad niet is meegewogen bij de besluitvorming die tot het besluit van 13 november 2007 heeft geleid. Veeleer blijkt daaruit dat de daarin aangevoerde argumenten al in een eerder stadium door de Gemeente onder ogen zijn gezien en (reeds) toen zijn gewogen en te licht bevonden. Voor zover de ondernemingsraad in dit verband heeft gesteld dat in het voorgenomen besluit van 3 juli 2007 weliswaar kanttekeningen van Karsten zijn opgenomen en dat die kanttekeningen voor het overgrote deel door de ondernemingsraad werden gesteund, maar dat niet met zoveel woorden is vermeld welk standpunt de ondernemingsraad zelf innam, komt zijn bezwaar de Ondernemingskamer juist voor. Ook het besluit van 13 november 2007 en de brief van Karsten van gelijke datum zijn, wat de argumenten van de ondernemingsraad betreft, weinig expliciet. Echter, dit een en ander houdt nog niet in dat, naar de ondernemingsraad heeft gesteld, zijn argumenten ook niet door de Gemeente bij haar besluitvorming zijn betrokken en meegewogen. Nu de eerder door Karsten aangevoerde argumenten wel uitdrukkelijk zijn behandeld en gewogen, overigens uitvoerig met de ondernemingsraad is overlegd, naar aanleiding van zijn bezwaren het voorgenomen besluit en het concept sociaal plan op het onderdeel van de reinigers Westerpoortbeheer zijn aangepast en in het tweede rapport-Gravelotte is gemotiveerd waarom de nagekomen argumenten van DAB niet in de beschouwing zijn betrokken, moet aannemelijk worden geacht dat, naar zij heeft gesteld, de Gemeente bij haar besluitvorming de bezwaren en alternatieven van de ondernemingsraad onder ogen heeft gezien en op hun merites heeft beoordeeld. De Ondernemingskamer is in dit verband van oordeel dat van de Gemeente mocht worden verwacht dat zij een grotere helderheid ter zake van (het proces van) de besluitvorming en de daarbij aan de orde komende en gekomen afwegingen zou hebben betracht en dat een dergelijke handelwijze ook had kunnen bijdragen aan begrip bij de ondernemingsraad voor het genomen besluit. Dit hiervoor geconstateerde gebrek aan helderheid betreft evenwel de communicatie met de ondernemingsraad en niet de materiële kant van de besluitvorming als zodanig en de Ondernemingskamer acht het dan ook niet van dien aard dat het moet leiden tot het oordeel dat de Gemeente in redelijkheid niet tot het bestreden besluit had kunnen komen. 3.7. Zowel het voorgenomen besluit van 3 juli 2007 als het besluit van 13 november 2007 zijn onder meer gebaseerd op de rapportages van Gravelotte. In die rapportages zijn argumenten betreffende de bestuurlijke duidelijkheid en de mogelijke besparingen,
206
waarvan (ook) de ondernemingsraad zich bedient, besproken en weerlegd. Dat die argumenten niet in de besluitvorming zijn betrokken, kan dan ook niet worden gezegd. De uiteindelijke afweging van alle argumenten is echter aan het College voorbehouden. De ondernemingsraad kan dan ook niet met vrucht klagen dat het College een andere afweging heeft gemaakt dan hij (de ondernemingsraad) voorstaat. 3.8. De Ondernemingskamer neemt verder het volgende in aanmerking. In het licht van wat het tweede rapport-Gravelotte vermeldt over de door DAB becijferde besparingen en gelet op de motivering van het voorgenomen besluit van 3 juli 2007, is onvoldoende aannemelijk geworden dat het laten voortbestaan van DAB tot zoveel grotere besparingen zal leiden dan het opsplitsen van DAB, dat zulks tot een andere afweging dan waartoe de Gemeente is gekomen had moeten leiden. 3.9. De eerste grond leidt derhalve niet tot het oordeel dat de Gemeente bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het genomen besluit heeft kunnen komen. 3.10. Ten aanzien van de tweede grond heeft de ondernemingsraad ter terechtzitting naar voren gebracht dat er op 13 november 2007 weliswaar een onderhandelingsresultaat met de werknemersorganisaties bekend was, maar dat er nog geen sprake was van een overeengekomen sociaal plan. Verder heeft de ondernemingsraad gesteld dat ten onrechte overcapaciteit van stafmedewerkers bij de ontvangende diensten wordt opgevangen door een deel van de staf van DAB boventallig te verklaren. Er is voorts geen voorziening getroffen om te waarborgen dat medewerkers van DAB die een functie krijgen bij ontvangende diensten bij eventuele toekomstige reorganisaties in alle opzichten gelijk zullen worden behandeld aan de medewerkers van die ontvangende diensten. Bovendien heeft het College het beginsel ‘‘mens volgt taak’’ niet laten gelden voor alle medewerkers van DAB en een aantal medewerkers van Westpoortbeheer. 3.11. Het bezwaar dat het concept sociaal plan wat de zogeheten hardheidsclausule betreft niet ondubbelzinnig was, heeft de ondernemingsraad ter terechtzitting ingetrokken en behoeft derhalve geen beoordeling meer. 3.12. De Ondernemingskamer stelt verder voorop dat artikel 25 lid 3 Wet op de ondernemingsraden bepaalt, dat de gevolgen die een voorgenomen besluit naar verwachting zal hebben voor de medewerkers en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen bij het vragen van een advies aan de ondernemingsraad kenbaar moeten worden gemaakt. De ondernemingsraad heeft dan ook terecht naar voren gebracht dat het bestaan van een (concept) sociaal plan, overeengekomen met de werknemersorganisaties, als zodanig, de Gemeente niet ontslaat van de verplichting om ten opzichte van de betrokken medewerkers duidelijkheid te scheppen over de gevolgen van het besluit en de met het oog daarop voorgenomen maatregelen. In het onderhavige geval bestond ten tijde van het uitbrengen van het advies op 26 oktober 2007 weliswaar geen sociaal plan, maar wel een resultaat van de onderhandelingen met de werknemersorganisaties in de vorm van een concept sociaal plan. De Gemeente mocht, wat de hier bedoelde voorgenomen maatregelen betreft, dan ook van dat onderhandelingsresultaat uitgaan. Daaraan doet niet af dat de leden van de werknemersorganisaties uiteindelijk – op een later gelegen tijdstip – niet met dat onderhandelingsresultaat hebben ingestemd, zulks te minder, nu de Gemeente heeft besloten het onderhandelingsresultaat niettemin toe te passen. 3.13. Niet kan worden gezegd dat de inhoud van het concept sociaal plan aan de ondernemingsraad onvoldoende kenbaar was, nu dat aan de orde is geweest in de overlegvergaderingen van 12 september, 10 oktober en 25 oktober 2007. 3.14. De Gemeente heeft aangevoerd dat in het advies van de ondernemingsraad geen melding is gemaakt van bezwaren ten aanzien van het ontbreken van garanties met betrekking tot de positie van medewerkers die boventallig worden en medewerkers die bij andere gemeentelijke diensten herplaatst zullen worden. Die bezwaren kunnen daarom in deze procedure niet meer aan de orde komen, aldus de Gemeente. 3.15. Voor zover de ondernemingsraad erover klaagt dat het onderhandelingsresultaat
207
niet volledig is vastgelegd in het concept sociaal plan, doet hij dat tevergeefs. Uit de omstandigheid, dat de werknemersorganisaties die aan de onderhandelingen hebben deelgenomen het concept sociaal plan aan hun leden hebben voorgelegd, moet worden afgeleid dat het concept sociaal plan het onderhandelingsresultaat weergeeft. In zoverre behoeft het hiervoor in 3.14 weergegeven verweer van de Gemeente daarom geen verdere beoordeling. 3.16. De ondernemingsraad heeft niet weersproken de stelling van de Gemeente dat geen veranderingen zullen optreden in de arbeidsvoorwaarden en de anciënniteit van de medewerkers die zullen worden herplaatst bij andere gemeentelijke diensten. Die stelling moet ook juist worden geacht, nu immers geen sprake is van een verandering van werkgever. In het licht hiervan is de door de ondernemingsraad uitgesproken vrees, dat deze herplaatste medewerkers bij mogelijke toekomstige reorganisaties het risico lopen ‘‘als stiefkinderen behandeld’’ te worden, weliswaar begrijpelijk, doch onvoldoende gefundeerd om tot toewijzing van het verzoek te komen. Ook in zoverre kan het verweer van de Gemeente verder onbesproken blijven. 3.17. De Ondernemingskamer overweegt met betrekking tot het verwijt dat de Gemeente het beginsel ‘‘mens volgt functie’’ niet in acht neemt het volgende. Uit het ter terechtzitting verhandelde volgt dat de werknemers van de diverse resultaatverantwoordelijke eenheden zullen worden herplaatst bij de betreffende ‘‘ontvangende’’ gemeentelijke dienst, zodat bedoeld beginsel in hun geval is toegepast. De reinigers van Westpoortbeheer verkeren in dit opzicht in zoverre in een uitzonderingspositie dat zij niet rechtsreeks bij DHA worden geplaatst, doch aldaar via Stichting Pantar worden geplaatst. Ook in dat geval echter kan, gelet op hetgeen in 2.22 is weergegeven, niet worden gezegd dat in materieel opzicht van het hiervoor bedoelde beginsel is afgeweken onderscheidenlijk is, daarop gelet, die omstandigheid ongenoegzaam om tot het oordeel te (kunnen) komen dat de Gemeente in redelijkheid niet tot het aangevochten besluit heeft kunnen komen. 3.18. Een aantal stafmedewerkers – acht van de centrale staf en één van Westpoortbeheer, zoals ter terechtzitting is gebleken – zal boventallig worden verklaard. De Gemeente heeft uiteengezet dat dit niet, zoals de ondernemingsraad meent, het gevolg is van overcapaciteit bij ontvangende diensten maar van efficiëntievoordelen doordat bij grotere diensten voor dezelfde werkzaamheden minder full time equivalents nodig zijn. De Ondernemingskamer acht deze uiteenzetting, die ook niet door de ondernemingsraad is betwist, aannemelijk. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan gelet op het voorgaande niet worden gezegd dat het evenbedoelde beginsel is geschonden. 3.19. Uit dit alles volgt dat ook de tweede grond niet leidt tot het oordeel dat het besluit van 13 november 2007 in redelijkheid niet genomen had kunnen worden. 3.20. Het in 1.1 onder 1 weergegeven onderdeel van het verzoek van de ondernemingsraad is derhalve niet toewijsbaar. Dat brengt mee dat ook de daarop voortbordurende in 1.1 onder 2 en 3 weergegeven onderdelen daarvan dat lot delen. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van de ondernemingsraad af.
208
