Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 10. 5. 2008
Č. j. S084/2008/VZ-08370/2008/510/Od
V Brně dne 22. dubna 2008
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., zákona č. 296/2007 Sb. a zákona č. 76/2008 Sb., ve správním řízení, zahájeném dne 29. 2. 2008 na návrh ze dne 28. 2. 2008, jehož účastníkem je •
zadavatel – Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, IČ 00023817, se sídlem Šrobárova 48, 100 41 Praha 10, jejímž jménem jedná PharmDr. Martin Beneš, ředitel
•
navrhovatel – Siemens Enterprise Communications, s. r. o., člen skupiny Siemens, IČ 27599523, se sídlem Průmyslová 1306/7, 102 00 Praha 10, za niž jednají Jan Lerche, MBA, a Ing. Tomáš Hájek, jednatelé společnosti
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce „Modernizace TS se zaměřením na dostupnost a bezpečnost“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 25. 1. 2008 pod ev. č. 60014381 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 1. 2008 pod ev. č. 2008/S 19-024281, rozhodl takto: I. Zadavatel – Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, IČ 00023817, se sídlem Šrobárova 48, 100 41 Praha 10 – nedodržel při zadávání nadlimitní veřejné zakázky „Modernizace TS se zaměřením na dostupnost a bezpečnost“ postup stanovený − v § 44 odst. 9 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb. a zákona č. 296/2007 Sb., když požadavky na splnění technických kvalifikačních předpokladů stanovil v čl. III. bod 2.3) oznámení o zakázce a v čl. 9. bod 9.6 zadávací dokumentace takovým způsobem, že určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu, neboť požadoval předložení certifikátů, které platí pro omezený okruh dodavatelů za příznačné a současně neumožnil pro plnění veřejné zakázky použití jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, − v § 56 odst. 7 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb. a zákona č. 296/2007 Sb., když v oznámení o zakázce v čl. III.
č. j. S084/2008/VZ-08370/2008/510/Od
bod 2.3) Technická způsobilost nestanovil úroveň předpokladů podle § 56 odst. 1 písm. a) cit. zákona, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, když v rámci seznamu významných dodávek požadoval jako obdobnou dodávku realizaci projektu komplexní transformace sítě z tradičního telefonního systému na IP telefonní systém v uchazečem nabízené technologii pro státní správu, přičemž tyto postupy mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, a postup stanovený − v § 44 odst. 3 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb. a zákona č. 296/2007 Sb., neboť požadoval předložení kopií nabídek, jež nelze považovat za požadavek na zpracování nabídky, přičemž v průběhu správního řízení nebylo prokázáno, že tento postup ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky. Jako opatření k nápravě Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 zákona č. 137/2007 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., zákona č. 296/2007 Sb. a zákona č. 76/2008 Sb., ruší předmětné zadávací řízení. II. Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., zákona č. 296/2007 Sb. a zákona č. 76/2008 Sb., v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, IČ 00023817, se sídlem Šrobárova 48, 100 41 Praha 10 – ukládá: uhradit náklady řízení ve výši 30 000,-- Kč (třicet tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 0840850001. Odůvodnění Zadavatel – Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, IČ 00023817, se sídlem Šrobárova 48, 100 41 Praha 10, jejímž jménem jedná PharmDr. Martin Beneš, ředitel (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb. a zákona č. 296/2007 Sb. (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 25. 1. 2008 pod ev. č. 60014381 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 1. 2008 pod ev. č. 2008/S 19-024281 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Modernizace TS se zaměřením na dostupnost a bezpečnost“ (dále jen „veřejná zakázka“). Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zvolil zadavatel ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž jako dílčí hodnotící kritéria stanovil: 1. Celková výše nabídkové ceny vč. DPH (váha 60 %) 2. Lhůty plnění a doby na odstranění závad (váha 5 %) 3. Technické řešení (váha 25 %) 2
č. j. S084/2008/VZ-08370/2008/510/Od
4. Záruční podmínky (váha 5 %) 5. Technické parametry dodávaného zboží (váha 5 %) Podle písemného vyjádření zadavatele ze dne 27. 3. 2008 doručili svoje nabídky ve stanovené lhůtě pro podání nabídky, tj. do 3. 3. 2008, tři uchazeči, jedním z nichž byla společnost Siemens Enterprise Communications, s. r. o., člen skupiny Siemens, IČ 27599523, se sídlem Průmyslová 1306/7, 102 00 Praha 10, za niž jednají Jan Lerche, MBA, a Ing. Tomáš Hájek, jednatelé společnosti (dále jen „navrhovatel“). Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami, konaném dne 2. 4. 2008 vyplývá, že všechny tři předložené nabídky vyhověly kontrole úplnosti podle § 71 odst. 8 zákona. Proti požadavkům uvedeným v zadávací dokumentaci k předmětné veřejné zakázce podal navrhovatel dopisem ze dne 6. 2. 2008 námitky, které zadavatel obdržel dne 8. 2. 2008. Zadavatel po přezkoumání jejich oprávněnosti zaslal navrhovateli rozhodnutí, kterým vyhověl námitce týkající se uvedení konkrétního výrobku v zadávací dokumentaci, zbývajícím třem námitkám nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách obdržel navrhovatel podle otisku razítka na obálce dne 19. 2. 2008. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 28. 2. 2008 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). V návrhu navrhovatel uvedl, že nesouhlasí s předmětnými podmínkami zadání veřejné zakázky, ani se stanoviskem zadavatele ke zdůvodněným námitkám. Podaný návrh směřuje proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky a proti obsahu oznámení zadavatele o otevřeném řízení veřejné zakázky, a to proti a) požadavkům zadavatele na technickou kvalifikaci dodavatelů, uvedeným v zadávací dokumentaci veřejné zakázky, tj. − požadavku na doložení certifikace „Cisco Gold“ a „Advanced Unified Communication“, které jsou udělovány pouze jedním z výrobců předmětné komunikační technologie, b) požadavkům zadavatele na konkrétní výrobky od konkrétního výrobce, uvedeným v zadávací dokumentaci veřejné zakázky, tj. − požadavku na konkrétní výrobek „Cisco IP telefon“, − požadavku na signalizační protokol Cisco SCCP, který je k dispozici pouze na jednom konkrétním telefonním systému konkrétního výrobce Cisco, jenž je též primárním dodavatelem předmětné komunikační technologie. Navrhoval spatřuje porušení zákona především v tom, že zákon v kontextu otevřeného řízení na dodávky (ani na služby) nepřipouští požadavky na doložení certifikací ani konkrétních výrobků jediného konkrétního soukromého výrobce a dodavatele Cisco. Porušení zákona spatřuje navrhovatel rovněž v tom, že zadavatel těmito požadavky nedodržel zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, jejichž dodržení mu ukládá ustanovení § 6 zákona a svými netransparentními požadavky výrazně omezil okruh možných dodavatelů. K jednotlivým namítaným požadavkům zadavatele navrhovatel uvedl:
3
č. j. S084/2008/VZ-08370/2008/510/Od
Požadavek zadavatele na doložení certifikátu „Cisco Gold“ považuje navrhovatel za diskriminační, neboť nabídku může podat pouze výrazně omezený počet dodavatelů – vlastníků certifikátu „Cisco Gold“, jejichž seznam je uveden na www.cisco.cz, tedy soukromé společnosti Cisco, jež je jedním z výrobců a též primárním dodavatelem předmětné komunikační technologie. Navrhovatel, který nevlastní certifikát „Cisco Gold“, by za takto účelově omezených podmínek sice mohl získat některého držitele certifikátu „Cisco Gold“ jako svého subdodavatele, nemá jej však apriori k dispozici, protože oněch několik málo držitelů certifikátu „Cisco Gold“ má v této věci vlastní partikulární obchodní zájmy, a to nejen na podání vlastní nabídky do veřejné zakázky. Tímto je navrhovatel, který certifikát „Cisco Gold“ nedrží, oproti oněm několika málo držitelům certifikátu „Cisco Gold“ zřetelně diskriminován, zejména pak v kontextu otevřeného řízení veřejné zakázky a v kontextu nezávislého odborného názoru, že ve vztahu k úspěšnému plnění veřejné zakázky je certifikát „Cisco Gold“ zřejmě samoúčelný a irelevantní. K dalším požadavkům zadavatele navrhovatel uvedl, že zadavatel předem a nepřímo zvolil telefonní technologii Cisco tím, že − požadovaný certifikát „Advanced Unified Communication“ oficiálně vydává pouze jediná soukromá společnost Cisco, jež je jedním z výrobců a též primárním dodavatelem předmětné komunikační technologie, − v příloze zadávací dokumentace – Technické parametry uvedl odkaz na konkrétní výrobek „Cisco IP telefon“, − v příloze zadávací dokumentace – Technické parametry uvedl požadavek na signalizační protokol, který je k dispozici pouze na telefonním systému Cisco, tj. protokol SCCP (Skinny Client Control Protocol). Navrhovatel dále v návrhu uvedl, že zadavatel stanovenými požadavky porušil ustanovení § 44 odst. 9, § 45 odst. 3 a § 46 odst. 1 zákona. Podle navrhovatele porušil rovněž ustanovení § 56 odst. 1 tím, že požaduje doložení kvalifikačních předpokladů dodavatele nad rámec vymezený tímto ustanovením. Navrhovatel se rovněž domnívá, že – přestože není držitelem certifikátů „Cisco Gold“ a „Advanced Unified Communication“ – je z nezávislých hledisek plně kvalifikovaným dodavatelem komunikačních technologií, jež jsou předmětem veřejné zakázky, o veřejnou zakázku má vážný zájem a je z nezávislých objektivních hledisek způsobilý ji úspěšně realizovat. Podle názoru navrhovatele netransparentními, nerovnými a diskriminačními požadavky zadavatele navrhovateli hrozí, resp. vzniká újma, že za daných okolností by jeho případná nabídka byla již při formálním posouzení z dalšího řízení o veřejné zakázce vyloučena a navrhovateli by tak již předem byla odepřena možnost zúčastnit se řádné hospodářské soutěže o veřejnou zakázku, předmětný obchod pak případně realizovat a dosáhnout tak odpovídajícího obratu i zisku. Navrhovatel současně navrhl, aby Úřad vydal v souladu s § 117 zákona předběžné opatření, kterým by zadavateli nařídil pozastavení zadávacího řízení. Závěrem navrhovatel uvedl, že se svým návrhem domáhá rovněž zrušení všech problematických požadavků zadavatele v zadání veřejné zakázky uvedených v návrhu. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže obdržel návrh dne 29. 2. 2008 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Téhož dne byl zadavateli doručen stejnopis návrhu.
4
č. j. S084/2008/VZ-08370/2008/510/Od
Zadavatel se k návrhu vyjádřil dopisem ze dne 6. 3. 2008, ve kterém uvádí, že dne 8. 2. 2008 obdržel od navrhovatele námitky ve věci veřejné zakázky „Modernizace TS se zaměřením na dostupnost a bezpečnost“. Své rozhodnutí ze dne 18. 2. 2008 doručil navrhovateli s tím, že vyhověl pouze námitce týkající se požadavku na konkrétní výrobek „Cisco IP telefon“ a ostatním třem námitkám nevyhověl. Zadavatel uvádí, že v zadávací dokumentaci, v části technické kvalifikační předpoklady, stanovil, že uchazeč musí být certifikovaným partnerem stávající technologie Cisco z důvodu zajištění implementace nového telefonního systému do stávajícího HW a SW prostředí. Z důvodu rozsahu a složitosti systémů požaduje certifikaci na nejvyšší úrovni tzn. Cisco Gold. Zadavatel ve svém vyjádření zdůraznil, že požadavek na certifikaci je odůvodněn tím, že stávající systém komunikační infrastruktury používaný zadavatelem je založen na technologii Cisco a zadavatel se rozhodl z důvodu efektivity a hospodárnosti využít stávající systém založený na této technologii. Zadavatel v zadávací dokumentaci dále požadoval, aby uchazeč byl certifikovaným partnerem výrobce nabízené telefonní technologie a musel prokázat certifikaci společnosti se zaměřením (specializací) na implementaci a konfiguraci technologie VoIP (Advanced Unified Communication). K tomuto požadavku zadavatel uvedl, že se jedná o odborný termín a ten je spojen obecně s technologií IP telefonie, termín „Unified Communication“ je obecný a všeobecně používaný i u ostatních technologií a znamená spojení technologií zajišťující kombinaci hlasových, datových a multimediálních služeb s důrazem na integraci a maximální využití technických prostředků. Podle názoru zadavatele se tento požadavek nevztahuje na konkrétní technologii a tudíž nemůže být sám o sobě považován za diskriminační. Dále zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že technologie VoIP nabídnutá uchazečem musí splňovat požadované parametry. Stanovený požadavek na certifikaci Cisco je vztažen k začlenění nové technologie VoIP do stávající infrastruktury. Stávající infrastruktura, založená na technologii Cisco, je připravena na přístup subjektů třetích stran, které avšak musí prokázat znalosti pomocí odborné způsobilosti, a to ve formě certifikace. Ve Státním ústavu pro kontrolu léčiv je implementována funkcionalita AAA, prostřednictvím SW ACS, který zajišťuje jednak oprávněnost přístupu k aktivním prvkům, ale zajišťuje i monitoring prováděných činností a příkazů. Z uvedeného podle vyjádření zadavatele vyplývá, že osoba, která provede konfiguraci vedoucí k destrukci (odepření funkčnosti) bude jednoznačně identifikována. Certifikace je měřítko schopnosti společnosti implementovat příslušné technologie a je to měřitelná veličina založená na počtu a stupni certifikací pracovníků společnosti. K námitce proti požadavku zadavatele v příloze zadávací dokumentace – Technické parametry na konkrétní výrobek „Cisco IP telefon“, zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že konkrétní typ telefonu je zde uveden nedopatřením, neboť smyslem tohoto požadavku není požadavek na konkrétní typ telefonu, ale pouze požadavek na upozornění světelným signálem. Zadavatel proto vyhověl námitce proti uvedení konkrétního typu telefonu a termín „Cisco IP telefon“ uvedený v příloze zadávací dokumentace – Technické parametry nahrazuje termínem „IP telefon“. K tvrzení, že zadavatel v zadávací dokumentaci požaduje signalizační protokol Cisco SCCP, zadavatel uvádí, že v příloze zadávací dokumentace – Technické parametry není zmíněn protokol Cisco SCCP, ale pouze v částí „Telefonní systém“ uvádí požadavek na „DTMF relay přes IP – in-band podle RFC2833, out-of-band v příslušném signalizačním protokolu“. Dále v části „IP konvertor“ zadavatel požaduje „podporu signalizačních protokolů mezi telefonním systémem IP konvertorem SIP (RFC 2543), SCCP“. Zde použité označení
5
č. j. S084/2008/VZ-08370/2008/510/Od
SCCP neoznačuje konkrétní protokol Cisco, ale jakýkoliv protokol SCCP. Zadavatel ke zmíněnému požadavku dále uvedl, že požadovaný signalizační protokol SCCP je k dispozici u více než jednoho výrobce, a proto požadavek na protokol SCCP nemůže být diskriminační. Signalizační protokol byl zvolen díky funkcionalitě a jeho podpoře ve stávající bezpečnostní infrastruktuře s ohledem na požadavky provádění bezpečnostních inspekcí komunikačních protokolů na úrovni perimetru sítě s vazbou na VPN komunikace. K tvrzení, že výše uvedenými požadavky zadávací dokumentace zadavatel porušil ustanovení § 44 odst. 9, § 45 odst. 3, § 46 odst. 1 a § 56 odst. 1 zákona uvedl zadavatel následující: Zadavatel v popisu technických podmínek použil název produktu „Cisco“, neboť jím používaný stávající systém je na této technologii založen a zadavatel požaduje z výše uvedených důvodů, aby uchazečem nabídnuté řešení navázalo, resp. využilo stávající část systému provozovaného zadavatelem a bylo plně kompatibilní s technologií, na které je stávající systém založen. K ustanovení § 45 odst. 3 zákona zadavatel uvedl, že při stanovování technických podmínek musel vycházet ze stávajícího stavu, kdy používá systém komunikační infrastruktury založený na technologii Cisco, a z důvodu hospodárnosti se rozhodl při modernizaci systému využít část stávajícího systému. Z tohoto důvodu musel stanovit v technických podmínkách požadavek na plnou kompatibilitu nabízeného řešení se stávajícím stavem. K navrhovatelem namítanému tvrzení porušení ust. § 46 odst. 1 zákona zadavatel uvádí, že toto ustanovení stanoví jeden ze způsobů formulace technických podmínek. Podle ustanovení § 45 odst. 4 zákona zadavatel formuluje technické podmínky jedním ze způsobů uvedených v § 46 odst. 1, 2, 4 a 5 zákona. Zadavatel vymezil technické podmínky v souladu s ustanovením § 46 odst. 4 zákona tak, že stanovil v zadávací dokumentaci dostatečně jasně, určitě a srozumitelně požadavky na výkon a funkce požadovaného systému, a tudíž nepřistoupil k jejich vymezení pomocí dokumentů uvedených v ust. § 46 odst. 1 zákona. Navíc stanovení technických podmínek pouze prostřednictvím dokumentů uvedených v § 46 odst. 1 zákona by bylo nedostatečné a neumožnilo by dostatečně jasně a určitě vymezit vlastnosti požadovaného řešení. Zadavatel ve svém vyjádření připustil, že zařazení požadavků na certifikaci dodavatele a jím nabízeného produktu do technických kvalifikačních předpokladů bylo z formálního hlediska nepřesné a zajisté by bylo vhodnější zařazení těchto požadavků do části technické podmínky. Přesto toto pochybení, kterého se zadavatel v zadávací dokumentaci dopustil, a které zadavatel považuje za formální, nemůže zadavatel navrhovateli vyhovět a tyto požadavky zrušit. Zadavatel na těchto požadavcích trvá, neboť jejich účelem je zajištění úplné a bezchybné implementace nového telefonního systému do stávajícího HW a SW prostředí, což je stěžejní požadavek vzhledem k cíli a účelu předmětné veřejné zakázky. Zadavatel k návrhu dále uvedl, že jeho úmyslem nebylo nedodržení zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadavatel musel při tvorbě zadávacích podmínek vycházet ze stávajícího stavu, kdy jeho stávající systém komunikační infrastruktury je založen na technologii Cisco a zadavatel se rozhodl z důvodu efektivity a hospodárnosti vynakládání peněžních prostředků využít stávající systém a provést modernizaci telefonní sítě s využitím stávajícího systému komunikační infrastruktury. V roce 2007 vybudoval zadavatel novou komunikační infrastrukturu LAN/WAN, založenou na použití jednotné technologie, přičemž požadované parametry byly implementovány v rámci veřejné zakázky „Modernizace IS se zaměřením na dostupnost a bezpečnost“. Podle vyjádření má nastavení a typ technologie infrastruktury bezprostřední vliv na funkčnost technologie
6
č. j. S084/2008/VZ-08370/2008/510/Od
VoIP z hlediska garance datových toků, zajištění prioritizace provozu a zejména zajištění bezpečnosti přenášených dat a VoIP nelze stavět izolovaně od stávající infrastruktury, a to z následujících důvodů: − Stávající infrastruktura, aktivní prvky (switche) Cisco jsou připraveny s funkcionalitou PoE (power on ethernet) pro VoIP. V případě nevyužití technologie PoE jsou nutné vyšší náklady u projektu VoIP. Stejně tak nevyužití stávajících aktivních prvků nutně vede k navýšení ceny projektu VoIP; − Pro zajištění kompatibility v oblasti bezpečnosti datových toků hlasové komunikace přes centrální a pobočkové firewally je požadována vzájemná funkčnost a kompatibilita celého systému tzv. infrastruktury a technologie VoIP. Vzájemná kompatibilita je zaručena certifikací systému s provozem na stávající Cisco infrastruktuře a certifikací implementátora projektu VoIP na využití stávající Cisco technologie; − Zajištění možnosti implementace nových technologií např. v oblasti řízení přístupu k síťovým prostředkům (zdrojům), video-konferenčních systémů je nutné pohlížet na stávající infrastrukturu a technologii VoIP jako na funkční celek a není možné ignorovat vzájemnou nekompatibilitu systémů infrastruktury a technologie VoIP; − Na infrastrukturu je nutné pohlížet jako na prostředek zajišťující vzájemné propojení technologií data-voice-video. Vybudování zcela nového systému by znamenalo vzdát se významné části stávajícího systému, jejíž hodnota je značně vysoká, a především technologie stávajícího systému je využívána pro mnoho dalších aplikací, které zadavatel využívá. Vybudování zcela nového systému založeného na odlišné technologii by znamenalo tak závažný zásah do stávající infrastruktury, na niž je napojeno mnoho jiných aplikací, že by mohlo dojít k destrukci celé informační infrastruktury a v důsledku toho k totálnímu ochromení činnosti zadavatele. Zadavatel rovněž vyjádřil přesvědčení, že při zadání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem a požadavky na modernizaci telefonní sítě uvedené v zadání veřejné zakázky byly dostatečně odůvodněné. Závěrem zadavatel konstatoval, že není dán žádný relevantní důvod pro vydání předběžného opatření, ani pro zrušení požadavků uvedených v zadávací dokumentaci a současně navrhl, aby Úřad návrh na vydání předběžného opatření a zrušení předmětných požadavků zadávací dokumentace zamítl. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou: − zadavatel – Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, IČ 00023817, se sídlem Šrobárova 48, 100 41 Praha 10, jejímž jménem jedná PharmDr. Martin Beneš, ředitel, − navrhovatel – Siemens Enterprise Communications, s. r. o., člen skupiny Siemens, IČ 27599523, se sídlem Průmyslová 1306/7, 102 00 Praha 10, za niž jednají Jan Lerche, MBA, a Ing. Tomáš Hájek, jednatelé společnosti. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. S084/2008/VZ05519/2008/510/Od ze dne 12. 3. 2008. Rozhodnutím ze dne 18. 3. 2008 č. j. S084/2008/VZ-05920/2008/510/Od o předběžném opatření Úřad zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím
7
č. j. S084/2008/VZ-08370/2008/510/Od
řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude specifikované správní řízení ukončeno. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. S084/2008/VZ-05747/2008/510/Od ze dne 14. 3. 2008 stanovil lhůtu, ve které jsou podle § 36 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 citovaného zákona v návaznosti na § 39 odst. 1 citovaného zákona oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu, ve které se podle § 36 odst. 3 citovaného zákona v návaznosti na § 39 odst. 1 citovaného zákona mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Úřad podle § 39 odst. 1 cit. správního řádu stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu. Tímtéž usnesením Úřad stanovil účastníku řízení Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, IČ 00023817, se sídlem Šrobárova 48, 100 41 Praha 10, podle § 39 odst. 1 cit. správního řádu, lhůtu pro doložení kompletní dokumentace k veřejné zakázce „Modernizace IS se zaměřením na dostupnost a bezpečnost“. Zadavatel zaslal Úřadu dne 25. 3. 2008 elektronickou poštou (se zaručeným el. podpisem) vyjádření ke správnímu řízení, v němž mimo jiné zopakoval důvody oprávněnosti požadavků uvedených v zadávací dokumentaci. Účastník řízení – navrhovatel nahlédl dne 26. 3. 2008 do příslušného spisu. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu. Dne 26. 3. 2008 obdržel Úřad od zadavatele část dokumentace k veřejné zakázce „Modernizace IS se zaměřením na dostupnost a bezpečnost“, kterou zadavatel následně doplnil dne 3. 4. 2008. Navrhovatel se k písemným vyjádřením zadavatele ze dne 6. 3. 2008 a 21. 3. 2008 vyjádřil dopisem ze dne 26. 3. 2008, který Úřad obdržel dne 27. 3. 2008 faxem a dne 31. 3. 2008 poštou a z něhož vyplývá, že navrhovatel s argumenty a vysvětlením zadavatele uvedenými v podaných vyjádřeních nesouhlasí, má nadále za to, že došlo k porušení zákona a domáhá se zjednání nápravy ze strany Úřadu. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. Jak je uvedeno v § 6 zákona, zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Podle ust. § 44 odst. 9 zákona, nesmí zadávací dokumentace, zejména technické podmínky, není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty a vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený
8
č. j. S084/2008/VZ-08370/2008/510/Od
postupem podle § 45 a 46 dostatečně přesný a srozumitelný. Zadavatel v takovém případě umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Zadavatel v oznámení o zakázce v čl. III. bod 2.3) Technická způsobilost uvedl požadavek na předložení kopie certifikátu „CISCO GOLD“, prokazujícím, že uchazeč je certifikovaným partnerem stávající technologie CISCO z důvodu zajištění implementace nového telefonního systému do stávajícího HW a SW prostředí. Tento požadavek zadavatel shodně uvedl i v příslušné části zadávací dokumentace. Zadavatel dále v oznámení o zakázce stanovil, že k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů požaduje mj. předložení kopie certifikátu prokazujícího, že uchazeč je certifikovaným partnerem výrobce nabízené telefonní technologie a prokázání certifikace společnosti se zaměřením na implementaci a konfiguraci technologie VoIP. V příslušné části zadávací dokumentace zadavatel tento požadavek doplnil textem „(Advanced Unified Communication)“. Zadavatel v části 4.1 zadávací dokumentace stanovil, že umožňuje pro plnění veřejné zakázky použití jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení v případě, že zadávací podmínky veřejné zakázky obsahují požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží či služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku, za příznačné, patenty, ochranné známky nebo označení původu. Šetřením Úřadu bylo zjištěno, že přestože zadavatel v písemných vyjádřeních uvádí, že v rámci předmětné veřejné zakázky požadoval, aby nabízené řešení bylo plně kompatibilní s technologií, na které je stávající systém založen, tzn. na technologii Cisco, požadavek na kompatibilitu se systémem založeným na technologii Cisco zadavatel v zadávacích podmínkách nestanovil a fakticky vyloučil možnost předložení jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, neboť neuvedl specifikaci stávajícího systému tak, aby potenciální dodavatelé mohli tomuto systému přizpůsobit své nabídky a namísto toho požadoval předložení certifikátů konkrétního výrobce. Vzhledem k tomu, že zadavatel neuvedl v zadávací dokumentaci popis stávajícího systému, nebylo ani zřejmé, jaké vlastnosti by mělo mít obdobné řešení. Úřadem bylo dále zjištěno, že označení požadovaných certifikátů „CISCO GOLD“ a „Advanced Unified Communication“ prokazujících splnění technické kvalifikace je příznačné pro certifikáty vydávané společností CISCO SYSTEMS (Czech Republic) s. r. o. K vyjádření zadavatele, podle kterého zařazení požadavků na certifikaci dodavatele a jím nabízeného produktu do technických kvalifikačních předpokladů bylo z formálního hlediska nepřesné a bylo by vhodnější zařazení těchto požadavků do části technické podmínky, Úřad uvádí, že požadované certifikáty se týkaly způsobilosti dodavatelů a tudíž se jednalo o kvalifikační předpoklad, avšak stanovený nezákonným způsobem omezujícím výběr dodavatele pouze na subjekty certifikované společností CISCO SYSTEMS (Czech Republic) s. r. o. V souvislosti s námitkou proti uvedení požadavku na konkrétní výrobek „Cisco IP telefon“ v zadávací dokumentaci, které zadavatel rozhodnutím o námitkách vyhověl, Úřad uvádí, že zadavatel sice podané námitce formálně vyhověl, avšak z dokumentace k veřejné zakázce nevyplývá, že ostatní uchazeče o příslušné změně zadávací dokumentace informoval a tedy požadavek, jehož nedůvodnost zadavatel uznal, v zadávací dokumentaci ponechal.
9
č. j. S084/2008/VZ-08370/2008/510/Od
Na základě uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup pro zadání veřejné zakázky, stanovený v ust. § 44 odst. 9 zákona, když podmínky pro splnění technické kvalifikace specifikoval takovým způsobem, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu tím, že požadoval doklady prokazující splnění technických kvalifikačních předpokladů, které platí pro omezený okruh dodavatelů za příznačné, a zároveň neumožnil pro plnění veřejné zakázky použití i jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohly být podány nabídky dalších dodavatelů. Je tedy zřejmé, že nezákonný postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. V rámci šetření případu Úřad dále zjistil, že zadavatel stanovil nezákonným způsobem požadavek na prokázání technických kvalifikačních předpokladů, k čemuž Úřad uvádí následující. K prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na dodávky může veřejný zadavatel podle § 56 odst. 1 písm. a) požadovat seznam významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění; přílohou tohoto seznamu musí být: 1. osvědčení vydané či podepsané veřejným zadavatelem, pokud bylo zboží dodáno veřejnému zadavateli, 2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud bylo zboží dodáno jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo 3. čestné prohlášení dodavatele, pokud bylo zboží dodáno jiné osobě než veřejnému zadavateli a není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně. Veřejný zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům je dle § 56 odst. 7 písm. c) zákona povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Zadavatel v oznámení o zakázce v čl. III. bod 2.3) Technická způsobilost uvedl požadavek na předložení seznamu významných dodávek instalace komplexní sítě IT včetně řídících a bezpečnostních prvků realizovaných v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění. Zadavatel rovněž stanovil, že z předloženého seznamu musí vyplývat, že dodavatel realizoval v uvedeném období nejméně jednu obdobnou realizovanou dodávku s realizovaným finančním objemem minimálně ve výši 5 mil. Kč bez DPH za jedinou dodávku (tj. realizovanou na jednu smlouvu jako jeden obchodní případ), přičemž obdobnou dodávkou se rozumí realizace projektu komplexní transformace telefonní sítě z tradičního telefonního systému na IP telefonní systém v uchazečem nabízené technologii pro státní správu. K výše uvedenému Úřad konstatuje, že není objektivně zdůvodnitelné vyžadovat na dodavatelích reference o realizaci obdobných dodávek pouze pro státní správu. Takový požadavek nelze považovat za logický a opodstatněný, neboť realizace předmětné dodávky nepochybně nevykazuje podstatné odlišnosti od obdobných dodávek realizovaných pro subjekty mimo státní správu. Uvedeným vymezením minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů zadavatel neodůvodněně vyloučil předložení referencí o realizaci obdobných zakázek u jiných zadavatelů. Požadavek zadavatele na reference o realizaci
10
č. j. S084/2008/VZ-08370/2008/510/Od
obdobných zakázek nelze v šetřeném případě omezit na dodávky pro státní správu, ale je nutné vymezit požadavek zadavatele věcně k požadované dodávce, resp. definovat její specifika. V souvislosti se stanovením výše uvedeného technického kvalifikačního předpokladu Úřad též konstatuje, že zadavatel nesmí stanovit v zadávací dokumentaci, resp. v oznámení zadávacího řízení takové podmínky k prokázání kvalifikace, které by mohly omezovat práva potencionálních zájemců o zakázku účastnit se zadávacího řízení, a v konečném důsledku podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Tím, že zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům v oznámení o zahájení zadávacího řízení vymezil minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, který neodpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) zákona. Tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by toto omezení zadavatel nestanovil, mohl obdržet více nabídek, přičemž nelze vyloučit, že by některá z těchto nabídek byla ekonomicky výhodnější. Dále Úřad zjistil, že v části 18. Další zadávací podmínky zadavatele, bodu 18.1 zadávací dokumentace, se uvádí, že „podmínkou zadavatele je podání nabídky v jednom originálním vyhotovení a ve čtyřech fotokopiích“. Dále pak zadavatel stanovuje požadavky na označení originálu a kopií nabídky a způsoby zabezpečení přeložených nabídek. Podle § 44 odst. 3 písm. e) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň podmínky a požadavky na zpracování nabídky. Požadavek na více vyhotovení nabídky či více kopií nabídky nelze považovat za požadavek na zpracování nabídky, neboť nabídkou se rozumí návrh smlouvy a další doklady požadované zadavatelem, jejichž účelem je, aby zadavatel mohl posoudit splnění kvalifikace, vyhodnotit ekonomickou výhodnost nabídky a následně uzavřít smlouvu. K tomuto účelu však nesměřuje požadavek na více vyhotovení nabídek. Nabídku podanou v jednom exempláři lze vyhodnotit naprosto stejně, jako nabídku ve více exemplářích. Z povahy věci proto nelze požadavek zadavatele považovat za učiněný v souladu s ustanovením § 44 odst. 3 písm. e) zákona. Zřejmým účelem požadavku na doložení kopií nabídek je přenesení administrativní zátěže a souvisejících nákladů na dodavatele. V této souvislosti Úřad uvádí, že každý z účastníků zadávacího řízení, a to jak zadavatel, tak dodavatelé, nese své náklady v souvislosti se zadávacím řízením sám. Zadavatel tudíž nesmí přenášet své náklady, které může případné kopírování nabídek přinést (za účelem získat více vyhotovení – kopií) na dodavatele. K požadavku na doložení kopií nabídek Úřad rovněž uvádí, že nesplnění takového požadavku nemůže mít za následek vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel porušil ustanovení § 44 odst. 3 písm. e) zákona, neboť požadoval předložení kopií nabídek, jež nelze považovat za požadavek na zpracování nabídky, avšak v průběhu správního řízení nebylo prokázáno, že tento postup ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky.
11
č. j. S084/2008/VZ-08370/2008/510/Od
Uložení nápravného opatření Podle § 118 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad uloží nápravné opatření tím, že zruší zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, jinak řízení zastaví. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel nedodržel postupy stanovené zákonem a tyto nezákonné postupy mohly ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, rozhodl Úřad o zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno v bodu I. výroku tohoto rozhodnutí. Pro úplnost Úřad uvádí, že podle § 84 odst. 7 zákona zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění v informačním systému podle § 157 do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí; tato povinnost neplatí pro jednací řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy. Dále je zadavatel podle § 84 odst. 8 zákona povinen doručit písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 5 dnů ode dne přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu. Náklady řízení Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč. Vzhledem k tomu, že zadávací řízení bylo tímto rozhodnutím zrušeno, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
Mgr. Jindřiška Koblihová II. místopředsedkyně ÚOHS pověřená řízením sekce veřejných zakázek
12
č. j. S084/2008/VZ-08370/2008/510/Od
Obdrží: Státní ústav pro kontrolu léčiv, Šrobárova 48, 100 41 Praha 10 Siemens Enterprise Communications, s. r. o., Průmyslová 1306/7, 102 00 Praha 10
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce
13
