Renteaftrekbeperkingen: Beperkt door fiscale verdragen en EU recht? Fred de Hosson & Ruben de Wit
Inleiding – Geen “planning tool” maar verdedigingsargumenten – Onzekerheden zijn nog groot – Supranationaal recht kan potentieel beperkingen terzijde stellen mits juiste argumenten naar voren gebracht – Focus op
– Fiscaal verdragsrecht – EU recht (vrijheden/secundair EU recht) – Arbitrageverdrag
2
Overzicht renteaftrekbeperkingen – Totaalwinstbegrip/8b: – Artikel 8c: – Artikel 10, lid 1 onderdeel d – Fraus legis/Artikel 10a – Artikel 10b – Artikel 10d
3
Fiscaal verdragsrecht (OESO Model) Relevante bepalingen – – – –
Artikel 9 (arm’s lengthstandaard) Artikel 25 (onderling overlegprocedure) Mogelijk arbitragebepaling Niet behandelen: – Non-discriminatie bepaling artikel 24 (4) en (5) – Artikel 10 (dividend): onder meer gevolgen van herkarakterisering in leden 2 en 3 – Artikel 11 (interest): onder meer gevolgen van herkarakterisering in leden 3 en 6 – Artikel 23(1) vrijstelling: gevolgen van herkarakterisering.
4
Bereik van arm’s lengthbepaling: algemeen – Letterlijke tekst: voorwaarden van de intergroep financieringsverhouding, niet de financieringsverhouding zelf – 1986 OESO Thin Cap Rapport: wèl financieringsverhoudingen zelf daaronder begrijpen – 1992 opgenomen in OESO Commentaar (ziet òòk op bestaande verdragen)
5
Bereik van arm’s lengthbepaling: Nederlandse opvatting – Geen voorbehoud of kritiek op 1986 OESO Thin Cap Rapport en 1992 OESO Commentaar – In 1987 (notitie fiscaal verdragsbeleid) aanvaard dat vaste ratio’s in strijd zijn met artikel 9 OESO Model – Standpunt bij Introductie thin capwetgeving (artikel 10d Vpb) in 2003/04: – Nader rapport OESO vereist (vergelijkbaarheidsprobleem) – Artikel 9 OESO Model ziet op individuele leningen itt artikel 10d Vpb
6
Bereik van arm’s lengthbepaling: Nederlandse opvatting – Kritiek: – Andere OESO landen aanvaarden in grote meerderheid relevantie van artikel 9 – Staat haaks op publiek gemaakte eerdere opvattingen – Voorbehoud had bij sluiting verdrag expliciet moeten worden gemaakt
7
Bereik van arm’s lengthbepaling: gevolgen Nederlandse opvatting – Geen toegang tot onderling overlegprocedure (artikelen 9(2) en 25(1) OESO Model) – Eventueel toelating tot consultatieprocedure (artikel 25(3) OESO Model: volledige vrijheid bevoegde autoriteit – Geen toegang tot Arbitrageprocedure (incl. Arbitrage Verdrag) Nederland (11/2/11) bereid tot onderling overleg/arbitrage indien correctie is te herleiden tot “individuele lening”(?)
8
Karakter arm’s lengthstandaard in artikel 9(1) OESO Model: algemeen – Bindende allocatiebepaling voor ondernemingen èn verdragstaten – Erkend in verschillende uitlatingen verdragsluiter – Rangorde verdrag – nationale wet. – OESO Commentaar sinds 2003: nationale (anti-misbruik) regels worden niet belemmerd door Verdrag.
9
Karakter arm’s lengthstandaard in artikel 9(1) OESO Model: Nederlandse opvatting m.b.t. nationale anti-misbruikbepalingen – In 2003 voorbehoud in OESO Commentaar: geen brede toepassing nationale anti-misbruikregels – In 1992 (NL-Amerikaans verdrag) verzet tegen toepassing earnings stripping bepalingen – Thans: earnings stripping bepalingen (artikel 10d Vpb) vallen buiten artikel 9 OESO Model
10
Karakter arm’s lengthstandaard in artikel 9(1) OESO Model: Nederlandse opvatting m.b.t. nationale anti-misbruikbepalingen Kritiek: – Twijfel aan anti-misbruikkarakter van artikel 10a Vpb – Uitbreiding buiten fraus legisgevallen – Sedert 2004 thin capvoorschrift dat zou toepassing “earnings strippings” (art. 10a Vpb) moeten beperken – Goede trouw tussen verdragspartners – Vaste ratio artikel 10d Vpb strijdig met – Nederlands standpunt in 1987 11
Karakter arm’s lengthstandaard in artikel 9(1) OESO Model: Nederlandse opvatting m.b.t. nationale anti-misbruikbepalingen Gevolgen: – Geen toegang tot onderling overleg procedure (artikelen 9(2) en 25(1) OESO Model) – Nederland: geen arbitrage (incl. Arbitrage Verdrag) omdat artikel 10a Vpb afwijkt van arm’s lengthstandaard – Fiscaal verdragsbeleid (2011): onderling overleg indien expliciet in Verdrag en nà voorafgaande consultatie
12
EU recht: potentieel verboden renteaftrekbeperkingen – Artikel 10a/10d Wet Vpb: maatregelen zonder onderscheid (niet discriminatoir), maar wel belemmerend. – Artikel 10a Wet Vpb: belemmering in de compenserende heffingstoets: belemmering om lening op te nemen van c.q. het oprichten van een financieringsmaatschappij in ander land. – Artikel 10d Wet Vpb: belemmering in de samenloop met het fiscale eenheidsregime: belemmering om buitenlandse groepsmaatschappijen op te richten/aan te houden. – Vrijheid van kapitaalverkeer/vestiging: onderscheid van belang in derde land situaties.
13
EU recht: rechtvaardigingsgronden – Tegengaan van misbruik: volstrekt kunstmatige constructies, tegenbewijsregeling. – Evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden: fiscale territorialiteit, fiscale coherentie. – Proportionaliteitstoets.
14
EU recht: stelling 1 – Het is lidstaten niet toegestaan om de aftrekbaarheid van rente afhankelijk te maken van de belastbaarheid bij de crediteur.
15
EU recht: stelling 2 – De Nederlandse compenserende heffingstoets van artikel 10a, lid 3 onderdeel b Wet Vpb is strijdig met het EU-recht omdat wordt aangegrepen bij Nederlandse maatstaven. – Voorts is de compenserende heffingstoets van artikel 10a lid 3 onderdeel b Wet Vpb strijdig met het EU-rechtelijke proportionaliteitsbeginsel.
16
EU recht: stelling 3 – De “zakelijke overwegingen” tegenbewijsmogelijkheid van artikel 10a, lid 3 onderdeel a Wet Vpb komt in strijd met het EUrecht omdat zij strenger is dan de Europese jurisprudentie toelaat.
17
EU recht: stelling 4 – Het feit dat de thin cap regeling in puur nationale situaties kan worden voorkomen (door het aangaan van een fiscale eenheid) wat niet kan in grensoverschrijdende situaties is EU-rechtelijk niet te rechtvaardigen. – De thin capregeling is disproportioneel omdat fixed ratio afwijkt van arm’s lengthstandaard.
18
EU recht: stelling 5 – Rentebetalingen tussen moeders/dochters dienen vanwege de rente/royaltyrichtlijn niet in aftrek te worden beperkt omdat hierdoor dubbele heffing ontstaat.
19
Contact
Fred de Hosson Partner, Corporate & International Tax
[email protected] +31 20 551 7100
Ruben de Wit Tax advisor, Corporate & International Tax
[email protected] +31 20 551 7193
20
© 2011 Baker & McKenzie. All rights reserved. Baker & McKenzie International is a Swiss Verein with member law firms around the world. In accordance with the common terminology used in professional service organizations, reference to a “partner” means a person who is a partner, or equivalent, in such a law firm. Similarly, reference to an “office” means an office of any such law firm.
21
