PHD ÉRTEKEZÉS TÉZISEI
Kovács Kriszta
BUDAPEST 2010
2
EÖTVÖS LORÁND TUDOMÁNYEGYETEM ÁLLAM- ÉS JOGTUDOMÁNYI KAR ÁLLAM- ÉS JOGTUDOMÁNYI DOKTORI ISKOLA
Kovács Kriszta AZ EGYENLŐSÉG FELÉ A HÁTRÁNYOS MEGKÜLÖNBÖZTETÉS TILALMA ÉS A TÁMOGATÓ INTÉZKEDÉSEK
(PhD értekezés tézisei)
BUDAPEST 2010 3
1. A kutatás célja Az értekezés tárgya a magyar alkotmány egyenlőségi klauzulájának értelmezése és az arra épülő magyar alkotmányos gyakorlat kritikai értékelése. Az alkotmány normatív szöveg, ezért az egyenlőség fogalmát a dolgozat sem leíró, hanem normatív értelemben használja. Nem azt vizsgálja, hogy a mindennapokban megvalósul-e az egyenlőség, hanem azt, hogy az alkotmány rendelkezéseiből milyen egyenlőségi követelmények fakadnak. Az értekezés az egyenlőségre nem csupán politikai eszményként, hanem jogként tekint; következésképpen minden, az e jogot korlátozó állami beavatkozás esetén igazolást követel. Az alkotmányos egyenlőségi klauzuláról való gondolkodás több politikai filozófiai háttérelmélet alapján is elképzelhető. A dolgozat összehasonlítja a versengő plauzibilis egyenlőség elméleteket, és azt vizsgálja, hogyan társítható az alkotmány értelmezése egy koherens és megvalósítható konstrukcióhoz. Az egyenlőségi tétel értelmezése az alkotmányszöveghez legjobban illeszkedő mögöttes elmélet kiválasztását követeli. Ez az elmélet a dolgozat további részeiben kritikai eszközként áll rendelkezésre az antidiszkriminációs szabályok és támogató intézkedések értékeléséhez, valamint az ahhoz kapcsolódó gyakorlat bírálatához. Az elemzés célja, hogy az alkotmányos egyenlőségi klauzula tartalmának megismerésével új megvilágításba kerüljön az egyenlőségi elvre épülő mintegy két évtizedes joggyakorlat. Az egyenlőségi elv érvényesülése múltjának és jelenének értékelő bemutatása pedig mércét kínál a jövőbeli változások megítéléséhez is. 2. A kutatás forrásai és módszerei
2.1. Politikai filozófiai egyenlőség elméletek Az értekezés alappilléreit az egyenlőség mibenlétét vizsgáló politikai filozófiai elméletek és az ahhoz kapcsolódó termékeny viták jelölik ki. John 4
Rawls Az igazságosság elmélete című munkájának megjelenését követően az angolszász szakirodalomban ugyanis mértékadó rivális álláspontok (Robert Nozick, Thomas Nagel, Amartya Sen, Ronald Dworkin) jelentek meg az egyenlőség természetéről: a státuszbeli egyenlőségről és elsősorban az elosztási igazságosság kérdéseiről. A múlt század végén indult hazai szakirodalmi viták tehát mintegy fél évszázados nemzetközi politikai filozófiai és jogelméleti diskurzusba ágyazódnak. Az értekezés rekonstruálja ezeket a vitákat.
2.2. Előzetes feltevések Az értekezés olyan premisszákat fogad el, amelyekben nem fogalmazódtak meg gyökeresen eltérő nézetek az egyenlőség mibenlétét érintő viták során. A dolgozat a „minden ember egyenlő” tételt az igazságosság azon általános eszméjének tekinti, amely minden alkotmányos demokrácia normatív alapja. Eltérő álláspontok ismertek arra vonatkozóan, hogy milyen mögöttes megfontolások igazolják a „minden ember egyenlő” tétel elfogadását (lásd például Immanuel Kant, Bernard Williams, Hannah Arendt, Joel Feinberg). Az egyenlőségről gondolkodók között mégis konszenzus van abban, hogy az emberi méltóság az egyén alapvető alanyisága elismerésének, és minden ember egyenlőségének alapja. Ebben a felfogásban mindenki emberi méltósága egyenlő módon érdemes a védelemre. Az értekezés a modern politikai filozófiával foglalkozó szakirodalmi konszenzuson belül mozog, amikor rögzíti: a „minden ember egyenlő” alaptétel absztrakt szinten megköveteli, hogy az állam az emberekkel egyenlőkként és tisztességesen bánjon. Ez az az egalitárius alap, amelyről az egyes politikai filozófiai felfogások elindulnak. A tekintetben már eltérnek a vélemények, hogy mi következik az egyes ügyekben az egyenlőségre vonatkozó ezen absztrakt elvből. A libertarizmus szerint a törvény előtti egyenlőség és a szabadságjogok egyenlő biztosítása. A materiális egyenlőséget vallók az elv alapján a javak mennyiségileg is egyenlő elosztását követelik. Az utilitarista gondolkodók szerint az egyenlő figyelem és tisztelet valójában a jólét egyenlőségét jelenti. Az erőforrások egyenlőségére vonatkozó elmélet kiindulópontja az egyéni felelősség. Az a gondolat, hogy mindenki felelőséggel tartozik preferenciái kialakításáért, és azok társadalmi költségeiért. Ezeket a megfontolásokat az értekezés az alkotmány egyenlőségi klauzulájáról folyó diskurzus alapjaiként rögzíti. 5
Az értekezés szerint az alkotmány nem értelmezhető úgy, mint amely szükségszerűen egy meghatározott egyenlőség-felfogás mellett kötelezi el magát. Az alaptörvény nem írja elő, hogy a politikai közösség a libertárius, utilitárius vagy az erőforrások egyenlőségére vonatkozó egyenlőségkoncepciót tartsa követendőnek. Miközben a közösség tagjait összefűző egyenlő figyelem és tisztelet absztrakt követelménye minden alkotmány fundamentuma, az alkotmánynak nem kell szükségképpen választania az ezt az elvet különféleképpen értelmező álláspontok közül. Az viszont minden jogrendszertől elvárható, hogy tiszteletben tartson néhány plauzibilis egyenlőségkoncepciót, különösen a tulajdont érintő és egyéb politikai döntéshozatal során. A magyar alkotmány egyenlő személyek politikai közösségét írja körül. Biztosítja az emberi méltóságot, az egyenlő jogképességet, a nők és férfiak egyenjogúságát. Az alkotmány továbbá az emberi minőséghez és az állampolgári státuszhoz tapadó jogok vonatkozásában tiltja a hátrányos az megkülönböztetést. A polgárjogok egyenlőségét követően alkotmányszöveg is felveti a meglévő társadalmi egyenlőtlenségek problémáját. Az alkotmány elfogadni látszik azt az előföltevést, hogy léteznek a polgárok társadalmi státuszát befolyásoló tényleges különbségek, ezért az alaptörvény alapján a törvényhozó köteles az esélykiegyenlítő intézkedések meghozatalára. Az értekezés szerint az alkotmányos egyenlőség klauzula legjobb értelmezését az absztrakt egyenlőségi elvet az erőforrások szempontjából értelmező háttérfelfogás nyújtja. A gondolatmenet ezért az erőforrások egyenlőségére vonatkozó elméleti irányzatra támaszkodik az alkotmány értelmezésekor, s e koncepció megállapításait gondolja tovább. Ebben a teoretikus keretben ad értelmet a közvetlen és közvetett hátrányos megkülönböztetés tilalmának, és erre épít a támogató intézkedések elméleti megalapozásakor.
2.3. Módszerek Az 1960-as években az Egyesült Államokban megjelentek az antidiszkriminációs rendelkezések és a sérülékeny csoportokhoz tartozókat támogató intézkedések. Azóta gyümölcsöző jogi és politikai filozófiai viták folynak a hátrányos megkülönböztetéssel és a támogató különbségtétellel kapcsolatos kérdésekről. A brit anti-diszkriminációs jogszabályokat és a 6
közösségi jog hátrányos megkülönböztetést tiltó, illetve a pozitív lépéseket bevezető irányelveit az Egyesült Államok addigi tapasztalatait figyelembe véve alkották meg. A dolgozat nagymértékben épít a hátrányos megkülönböztetéssel és a támogató intézkedésekkel kapcsolatos külföldi vitákra. Ennek egyfelől az az oka, hogy a magyarországi vitákban sokszor megjelennek olyan érvek, amelyek korábban, a külföldi szakirodalomban már napvilágot láttak, és amelyeket egész monográfiák illetve tanulmányok alaposan körbejártak. Másfelől, az alkotmány hátrányos megkülönböztetést tiltó és az esélykiegyenlítést követelménnyé tevő rendelkezésének háttérelmélete és szövegezése rokon azokkal a normákkal, amelyek másutt alapul szolgáltak a támogató intézkedések bevezetéséhez, ezért az e normákhoz kapcsolódó kommentárok és jogviták eredményei a magyar alkotmány értelmezésekor segítségül hívhatók. Az értekezés elsősorban hazai alkotmányjogi ügyeket, másodsorban külföldi (amerikai, brit, német) és nemzetközi (uniós és strasbourgi) jogeseteket használ az elméleti problémák szemléltetéseként. Nem kerül sor azonban az alkotmánybírósági határozatok, bírósági ítéletek és más jogalkalmazó döntések teljes tartalmi ismertetésére, ehelyett a dolgozat a vizsgálat szempontjából releváns jogi érveket hasznosítja. 3. A kutatás eredményei
3.1. Főbb megállapítások Az értekezés I. fejezete az alkotmányos egyenlőség klauzula értelmének feltárásához egyfelől Friedrich A. Hayek, Robert Nozick, John Rawls, Amartya Sen, Thomas Nagel és Ronald Dworkin írásait, másfelől ezek kritikáit hasznosítja. Az egymással versengő egyenlőség koncepciók bemutatását követően a dolgozat rátér annak vizsgálatára, hogy mi az alkotmány viszonya ezekhez a koncepciókhoz. Ennek során arra a következtetésre jut, hogy az alkotmányszöveg kizárja, hogy értelmezője az állami redisztribúciót elvető felfogások felől közelítsen hozzá, sőt, azt az egalitárius felfogást támogatja, amely szerint a libertarizmus és a neoliberalizmus által még elfogadható minimális államnál aktívabb állam a disztributív igazságosság szüksége eszköze. 7
Az alkotmányos demokráciák alkotmányszövegeinek a célja legtöbbször világos: a joghatóságuk alá tartozó személyek egyenlő védelmének biztosítása. Azt azonban az alaptörvények nem határozzák meg, milyen vizsgálódás juthat arra az eredményre, hogy igazságtalan megkülönböztetés történt. Az alkotmányos demokráciák joggyakorlata alapján az egyenlőségi elvnek három, egymástól jól elkülöníthető aspektusa vázolható fel: a diszkrimináció tilalma, az önkényesség tilalmára vonatkozó követelmény, és az esélyegyenlőtlenség kiküszöbölését célzó szabályok megalkotásának kívánalma. A dolgozat II. fejezete az első két követelményt vizsgálja részletesen azokban az esetekben, amikor közhatalmat gyakorlók szabályok megalkotásával és intézkedések meghozatalával tesznek hátrányt okozó különbséget az emberek között. A fejezet az egyenlőség elérését segítő követelményként tekint a hátrányos megkülönböztetés tilalmára. A dolgozatnak ez a része az erőforrások egyenlőségére összpontosító elméletet követve, az egyenlő méltóság és az egyéni felelősség keretei között ad tartalmat a hátrányos megkülönböztetés tilalmának. E követelményeket alapul véve keres választ arra a kérdésre, hogy milyen személyek közötti megkülönböztetés, és miért minősül igazságtalannak. A dolgozatnak ez a fejezete amellett hoz érveket, hogy az emberek közötti különbségtétel akkor valósít meg diszkriminációt, ha a személyek egyenlő méltóságát sérti, egyenlő státuszukat kérdőjelezi meg. A hátrányos megkülönböztetés eltérő jelentőségű és súlyú lehet attól függően, hogy az emberek között mely jog tekintetében s milyen alapon tesz különbséget. Az értekezés a hátrányos megkülönböztetés legsúlyosabb esetének azt tekinti, amikor egy szabály vagy intézkedés az alapjogokhoz való egyenlő hozzáférés követelményébe ütköző módon rendelkezik. Előfordulhat azonban olyan eset is, amikor az egyenlő méltóság követelményének megsértésére törvényben biztosított jog vagy törvényben nem feltétlenül részletezett jogos érdek tekintetében kerül sor. Az értekezés ezeket a diszkrimináció súlyos eseteinek nevezi. A diszkrimináció leggyengébb formáinak azt tekinti, amikor a személyek közötti hátrányos megkülönböztetés egyszerű önkényességben jelentkezik. A közvetlen diszkrimináció tilalma az egyenlőség elérésének elengedhetetlen, de nem elégséges eszköze. Gyakori jelenség ugyanis, hogy a mindenkire egyformán érvényes, első látásra semlegesnek tűnő rendelkezések végül a személyek egy jól körülhatárolható, társadalmilag 8
sérülékeny csoportja esetében hátrányos megkülönböztetést eredményeznek. Az értekezés III. fejezete ezért a közvetett diszkrimináció tilalmára összpontosít. Ismerteti az olvasóval a közvetett diszkrimináció tilalmát megalapozó két, egymástól jól elkülöníthető háttérelméletet: a kompenzációs és a disztributív igazságosságot szem előtt tartó teóriát. A két elmélet következetes végigvitele a közvetett diszkrimináció két, egymástól jelentősen eltérő modelljéhez vezet. A közvetlen és a közvetett diszkrimináció-tilalom tartalmának körülírását követően az értekezés a hátrányos megkülönböztetés tilalmának érvényesülési körét vizsgálja. Azt a kérdést járja körül, hogy csak az állami szférában vagy az élet minden területén érvényes a személyek arra vonatkozó joga, hogy egyenlőkként bánjanak velük. A IV. fejezet áttekinti azokat az érveket, amelyek a széles körben érvényesülő diszkriminációtilalom mellett szólnak. A dolgozat elsősorban Joseph Raz és John Gardner felvetéseit szemügyre véve próbál választ adni arra, hogy az egyéni autonómia védelme miért nem elégséges indok a megengedhetetlen diszkrimináció törvényi tilalmának igazolására. Az értekezés amellett érvel, hogy az egyenlőségre alapozott érvelés alkalmasabb a nyilvános szféra teljes területén érvényesülő diszkrimináció-tilalom alátámasztására. A széleskörű diszkrimináció-tilalom elméleti megalapozását követően az anti-diszkriminációs szabályozások sajátosságainak bemutatásával folytatódik a dolgozat. Az értekezés korábbi részei a források egyenlőségére vonatkozó elméletet fogadta el az alkotmány egyenlőség klauzulája mögöttes igazoló elvének. Rendelkezésre áll tehát egy kritikai eszköz az anti-diszkriminációs szabályok és az ahhoz kapcsolódó joggyakorlat bírálatára. Az értekezés V. fejezete azt vizsgálja, hogy a modern európai uniós és az arra épülő tagállami, elsősorban a magyar anti-diszkriminációs jogalkotás és jogalkalmazás hogyan igazodik a rendelkezésre álló háttérelmélet megállapításaihoz. Az értekezés szerint az egyén jogosan igényel védelmet a diszkriminatív szabályokkal, közhatalmi döntésekkel és a nyilvános szférában történő mindenfajta hátrányosan megkülönböztető cselekedetekkel szemben. Van azonban a különbségtételnek egy különleges fajtája, a támogató különbségtétel. E jogintézmény alapján az arra rászoruló egyén kizárólag az állammal szemben tarthat igényt az őt sújtó igazságtalan hátrányok mérséklésére. Az értekezés VI. fejezete ezt tárgyalja, és amellett hoz fel érveket, hogy az egyenlő emberi méltóság az emberi minőséghez tapadó jogok egyenlő biztosítása mellett az erőforrások egyenlőségét is 9
megköveteli. Ez leginkább támogató intézkedések bevezetését igényli, vagyis jellemzően állami esélykiegyenlítést, amelynek célja a társadalomban igazságtalanul hátrányos helyzetbe került személyek oktatásának, foglalkoztatásának, gazdasági életben való megjelenésének elősegítése. Természetesen eltérő állami kötelezettséget von maga után, ha az egyén hátrányos helyzete balszerencséjére, valamiféle méltánytalanságra, illetve a személy felelőssége körébe tartozó döntésére vezethető vissza.
3.2. Hasznosítás A dolgozat a politikai filozófia egyenlőség koncepcióit vetíti rá a magyar alkotmányos problémákra. Ennek során arra a következtetésre jut, hogy az alkotmány szövege az erőforrások egyenlőségére vonatkozó felfogáshoz áll a legközelebb, s ez felel meg leginkább a magyar alkotmányos gyakorlatnak is. Az értekezés tehát új fogalmi keretet ad az alkotmány egyenlőség klauzulájának értelmezéséhez, ezért alkalmas lehet arra, hogy további elméleti diskurzusok kiindulópontjául szolgáljon. Másfelől az alkotmány egyenlőség klauzuláját értelmező joggyakorlat értékelő bemutatásával az értekezés mércét kínál a jövőbeli változtatások megítéléséhez. A dolgozat főbb tartalmi megállapításai hasznosíthatók az alkotmányos egyenlőség klauzula szövegében és értelmezési gyakorlatában bekövetkező módosítások, irányváltások értékelésekor.
10
4. Az értekezéssel összefüggő publikációk jegyzéke KÖNYVRÉSZLETEK Fundamental Rights in the Jurisprudence of the Constitutional Court in Twenty Years of the Hungarian Constitutional Court (Constitutional Court of Hungary, Budapest, 2009). Világnézeti különbségtétel és az Alkotmány in Vallási sokféleség és a vallási antidiszkrimináció jogi szabályozása – a magyarországi és a határon túli vallási közösségek tapasztalatainak és teológiájának tükrében (OKM, Budapest, 2009). Az egyesülési jog in Az Alkotmány kommentárja (Jakab András szerk., Századvég, Budapest, 2009). Nationalbericht: Gleichheitsrechte in Fundamental Rights in Europe and North America – Hungary (Albrecht Weber ed., Martinus Nijhoff, 2006). A hátrányos megkülönböztetés tilalma, in Emberi jogok (Halmai Gábor, Tóth Gábor Attila szerk., Osiris, Budapest, 2003). TANULMÁNYOK Erős elv, gyenge jogvédelem. Az anti-diszkriminációs gyakorlat kezdetei Magyarországon, Fundamentum 2009/4. A támogató különbségtétel és az alkotmány, Miskolci Jogi Szemle, 2009/2. Think Positive, Preferential Treatment in Hungary, Fundamentum 2008/4. Az igazságos kvóta, Fundamentum 2006/4. A diszkrimináció-tilalom kiterjesztése az Emberi jogok európai egyezményében, Fundamentum 2000/4. Egyenlőség – különbségtétel által, Café Bábel 2000/2. Emberi jogaink – magánjogi viszonyokban, Fundamentum 1998/4. SZERKESZTÉSEK Alkotmányos elvek és esetek (Alkotmány- és Jogpolitikai Intézet, Budapest, 1996)
11
Kriszta Kovács TOWARDS EQUALITY AN ESSAY ON ANTI-DISCRIMINATION AND AFFIRMATIVE ACTION (PhD Thesis)
BUDAPEST 2010 12
1. The aim of the research The topic of the paper is the equality clause of the Constitution, in a broader sense the anti-discrimination jurisprudence. As the Hungarian Constitution does not contain an equality clause, like Article 3 (1) of the German Constitution, the Constitutional Court found reference to human dignity contained in Article 54 (1) of the Constitution and used this to deduce the general equality rule, according to which the law shall treat every person with equal respect, and shall assess their characteristics with equal concern. Constitutions are normative texts; therefore the essay uses the notion of equality in its normative sense. In my view, the basic idea of equality is not empty, normative conclusions could be derived from the equality principle. Equality is not only a mere political ideal but also a right; therefore the practice of the public authority and the right-limiting state intervention is to be verified. Equality in its prescriptive usage has a close connection with justice in general and distributive justice in particular. However, the role of equality, understood as an issue of social justice, is itself a difficult philosophical issue. To clarify this, political philosophers have defended a variety of conceptions of equality. This paper intends to review some plausible conceptions of equality and to explain how the Constitution can be interpreted in the light of a coherent equality concept. The paper argues that it is possible to choose between better and worse background concepts. A concept of equality is best fit, when it meets the text of the Constitution, and it can be connected to the constitutional practice under the equality clause. The aim of this analysis is to bring the nature of the constitutional equality clause and the jurisprudence attached to it into a new light. In addition, the evaluating presentation of the past and the present of the constitutional equality clause offers a measure for assessing the upcoming change. 2. Sources and methods of research
2.1. Different interpretations of the role of equality in a theory of justice 13
The starting points of the dissertation are the various equality conceptions and the debates of the past century. John Rawls’ Theory of Justice is the classical focal point of present-day political philosophy. Connected to this, several rival standpoints occurred in the political philosophy, each offering a different answer to one question: in the field of distributive justice, what should be equalized? Robert Nozick (libertarianism) and Friedrich A. Hayek (economic liberalism) represent minimalist positions in relation to distributive justice. They both argue against redistribution and social rights, and for the free market. It is possible to interpret utilitarianism as concretizing moral equality (Amartya Sen), and the concept of equality of resources (John Rawls, Ronald Dworkin) provides another alternative. Clearly, debates in the Hungarian philosophical and legal literature are embedded into an approximately 50-year old international political theoretical discourse. This paper reconstructs these debates.
2.2. Pre-assumptions and approaches This paper accepts such premises in which no radically divertive viewpoints have been stated during the philosophical debates on the meaning of equality. The assumptions include that all human beings are equal. There are several descriptions of the grounds of the equal worth of every person (e.g. Immanuel Kant, Bernard Williams, Hannah Arendt). According to some, the universal respect for human beings could be, in a sense, groundless (e.g. Joel Feinberg). However, all the thinkers agree that human dignity is the core of the equality of human beings. Therefore everyone has an equal right to human dignity, which is to be protected. The paper agrees with the legal literature in that according to the abstract egalitarian idea government must treat all its citizens as equals in the sense that political decisions and arrangement must display equal concern for the fate of all. This is the basis of all the political theories of justice. Rival conceptions of equality provide rival answers to the question of what the principle of equal respect and concern requires. Libertarian conceptions of equality stipulate that treating people with equal concern means that government should protect the people’s possession and enjoyment of that property. Material equality requires government to make the material wealth 14
of all citizens as nearly as equal as possible throughout their lives. The concept of equality of welfare requires government to distribute property so as to make the welfare of all citizens roughly equal. Equality of resources, by contrast, recognizes that differences in talent are differences in resources; therefore it seeks to compensate the less talented. This concept holds individuals responsible for their decisions and actions, not, however, for circumstances beyond their control — race, sex, but also intelligence and social position — which thus are excluded as distributive criteria. These observations serve as pillars for the discourse on the constitutional equality clause. The dissertation argues that the Constitution, properly interpreted, does not set out a particular conception of equality that the state institutions must follow. The Constitution cannot be read as demanding the state to follow a utilitarian, a libertarian or a resource-egalitarian conception of equality. The fundament of the Constitution must be the principle of equal respect and concern, but the Constitution can only insist that the jurisdiction accept some plausible conception of equality in political decision-making. The Constitution describes a political community of equal persons. The Constitution expressly ensures the right to human dignity, legal capacity to all equally, it provides for equality before the law and it guarantees equality of men and women in respect of all civil and political, as well as economic, social and cultural rights. Furthermore, the Constitution ensures the human rights and civil rights for all persons without discrimination. Last, but not least, there is a preferential treatment provision of the Constitution according to which the Republic of Hungary shall promote the equality of rights for everyone through measures aimed at eliminating the inequality in opportunity. The paper argues that the interpreter of the Constitution should approach the text from the point of view of the resource-egalitarian theory. The paper uses this conception when elaborating an interpretation of the constitutional equality clause. With the help of this background theory of equality, the paper provides normative foundations for the prohibition of direct and indirect discrimination. The paper uses the conception of equality of resources to justify preferential treatment.
15
2.3. Methods In the 1960s anti-discrimination legislation and affirmative action measures appeared in the United States. There have been fruitful legal and political debates about the topic of discrimination in this part of the world since then. American legal literature and precedents largely influenced the antidiscrimination legislation in Britain and in the European Union. The paper builds upon foreign legal debates concerning anti-discrimination and preferential treatment. The reason for this, on the one hand, is that in the Hungarian debate often emerging legal arguments already appeared in foreign debates or in publications. On the other hand, constitutional provisions on the prohibition of discrimination and preferential treatment are very similar to those based upon which affirmative action measures were introduced. Therefore the comments connected to the relevant provisions and the results of the different legal debates are helpful in interpreting the Hungarian equality clause. The paper uses mainly the Hungarian constitutional court decisions, foreign (US, British, German) case law as well as international (ECHR, ECJ) cases in order to illustrate the theoretical problems. The paper utilizes the arguments, interpretations and approaches that are relevant from the point of this examination instead of complete content presentation of judgments or other decisions of public authorities. 3. Results of the research
3.1. Main statements Chapter I of the paper, when interpreting the constitutional equality clause, relies on the statements of the theories of Friedrich A. Hayek, Robert Nozick, John Rawls, Amartya Sen, Thomas Nagel and Ronald Dworkin. After presenting these rival concepts the paper examines the relation of the Constitution to the different concepts of equality. The paper argues that the libertarian and the neoliberal conception are not in harmony with the text of the Constitution; therefore they could not serve as a background theory. The text of the Constitution suggests that it is the duty of the state to improve the 16
social and economic position of the members of disadvantaged groups so that their opportunities are equal. The term ‘eliminating the inequality of opportunity’ in the Constitution directly refers to the social context, and requires the legislator from time to time to examine and evaluate the situation of groups forming within the society. The purpose of the texts of the constitutions of modern democracies is clear: they intend to ensure equal protection to all. However, the constitutions do not disclose which kind of treatment of an individual violates the requirement of equal treatment. Constitutional case law on the equality principle comprises three dimensions: prohibition of arbitrariness, prohibition of discrimination and the preferential treatment. The first of these three dimensions involves ensuring equal treatment of equal situations and prohibiting the equal treatment of manifestly unequal situations; the second presupposes the illegitimacy of any differentiated treatment based upon subjective criteria (race, sex, language, religion, political or ideological convictions, social origin, etc); and the third dimension helps offset situations of unequal opportunities. Chapter II of the paper examines the first two dimensions in detail, namely the direct discrimination. The paper differentiates three different types of direct discrimination. Strict equality is called for in the legal sphere of civil freedoms, since there is no justification for any exceptions. All citizens of a society must have equal basic rights and fundamental liberties. The first type, discrimination concerning fundamental rights is the most grievous one. There are cases, however, when such rights (or other interests that are not protected by rights) are at stake, which do not belong to the range of fundamental rights. Those include many characteristic cases of racial or sex discrimination. The members of disadvantaged groups in Hungary (the Roma people, disabled persons, members of small religious groups, LGBT persons and women) typically suffer such discriminations that do not concern fundamental rights. I call this discrimination based upon bias. Thirdly, in cases when fundamental rights are not at stake and there is no discrimination based upon bias, it is sufficient to apply the weaker test of reasonable goal. These are the cases of arbitrary discrimination. After exploring the normative basis of direct discrimination law, Chapter III of the paper is trying to settle indirect discrimination law on an acceptable foundation. The paper presents the two contending normative models of indirect discrimination law. In the discrimination context, the Aristotelian 17
corrective justice aligns with the individual justice model of discrimination law, and distributive justice with the group justice model. The paper argues that indirect discrimination law is based in the weaker form of group justice, the so-called social justice model. Therefore a kind of disparate impact provision is needed to prevent covert violations of equal treatment by the use of apparently neutral provisions and practices the consequences of which for members of disadvantage groups are detrimental. After circumscribing the normative foundations of discrimination law, Chapter IV of the paper studies the question what kind of considerations justify the imposition on private citizens of the duty not to discriminate. Examining Joseph Raz’s and John Gardner’s assumptions, the following answer can be given to the question. The anti-discrimination law is justified on the basis of duties to respect other people’s autonomy. The paper assesses that autonomy does not provide a sound justification for antidiscrimination law. Referring to the theories of John Rawls and Ronald Dworkin the paper argues that the idea of equality, understood as the obligation to treat people with equal respect can explain best everyone’s duty not to discriminate. Chapter V of the essay focuses on anti-discrimination legislations. Antidiscrimination laws are responses to a variety of factors emerging from both within the country and from abroad. In Hungary the inner factors include the need to address the position of the Roma people, the acute disadvantage of disabled individuals as well as LGBT persons, a deepening understanding of the structural disadvantage suffered by women. The outer factors can be summarised as the contribution of European law and the developing human rights awareness. Since these developments have been responsive, sometimes ad hoc, they do not always cohere, especially if they are seen from a coherent concept of equality. The reason for prohibition of direct and indirect discrimination is that it is highly probable that wrongfully differentiating among citizens violates the right to be treated as an equal. Prohibition of discrimination can help prevent racist, sexist, homophobic, etc. sentiments from being used as a justification for public decisions. This, however, in itself does not create an accepting and pluralist environment. Education, employment and public services are still spheres where the colour of a person’s skin makes a difference. In public life women, people with disabilities and LGBT persons still rarely achieve a leading role. Chapter VI of the paper argues that preferential treatment is constitutionally required and it is also needed to 18
help those who are, from no fault of their own, in a constantly regenerated disadvantageous situation because of their real or conceived membership in a social group.
3.2. Utility The paper presents the main plausible political philosophical concepts of equality and it offers a working theory of constitutional adjudication concerning equality. The conclusion of the essay is that the resource-based conception of equality can serve as a basis for interpreting the constitutional equality clause in a coherent way. Therefore it can be appropriate to serve as a starting-point for further theoretical discourses. Besides, by the evaluating presentation of the past and present of the constitutional equality clause the paper offers a measure for the assessment of the upcoming changes. The main statements of the paper can be utilized for evaluating the modifications, reversals made in the text of the constitutional equality clause and interpretive practice of equality.
19
