7-
nysingh
advocaten notarisser -
MEMORANDUM
College van Gedeputeerde Staten
Aan
:
Provincie Fryslân
Datum
:
16juni2012
Betreft
:
Provincie Fryslân/advies grondbeleid
Referentie :
—
210120/CTD
Conclusies en advies De verwerving van gronden en de in verband daarmee verleende schadeloosstelling, dienen voor elke casus nauwkeurig te worden getoetst aan de regels voor schadeloosstelling op grond van de Onteigeningswet. Zijn zij daarmee in overeenstemming, dan is er geen sprake van staatssteun. Zijn zij daarmee in strijd, dan is sprake van onrechtmatige steun. •
Onrechtmatige steun kan (alsnog) door de Europese Commissie verenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt. Een onderzoek dienaangaande zal mogelijk twee jaar in beslag nemen.
•
De Europese Commissie heeft de bevoegdheid om lopende een onderzoek terugvordering van de verleende steun te gelasten. Een dergelijk bevel valt echter niet te verwachten.
•
Ik adviseer de Provincie de transacties nader te laten onderzoeken door een onteigeningsjurist en de transacties vervolgens te melden bij de Europese Commissie.
•
Naar gelang de uitkomst van de onderzoeken in de zeven door Prof. Hessel besproken casus dient bepaald te worden of ook andere casus onderzocht dienen te worden.
Achtergrond en vraagstelling De Noordelijke Rekenkamer (hierna: Rekenkamer) heeft onderzoek gedaan naar het grondbeleid van de Provincie Fryslân (hierna: de Provincie). Naar aanleiding van zijn onderzoek heeft de Rekenkamer Prof. dr. Bart Hessel verzocht om zeven transacties te onderzoeken op aspecten van onrechtmatige staatssteun. Prof. Hessel heeft op 3 april 2012 de
pagina 1 van 10
nysingh
advocaten notarisser -
Rekenkamer dienaangaande geadviseerd. De Rekenkamer heeft op 21 mei 2012 zijn Concept Nota van Bevindingen Onderzoek provinciaal grondbeleid Fryslân (hierna: de Nota) vastgesteld, waarin de zeven door Prof. Hessel beoordeelde transacties zijn geschetst. Zijn conclusie is dat in de door hem onderzochte gevallen sprake is van ongeoorloofde staatssteun. 2.
Niet uitgesloten is dat in andere dan de onderzochte gevallen transacties hebben plaatsgevonden op een zelfde manier als in de onderzochte gevallen.
3.
Mij is verzocht een oordeel te geven over de bevindingen van Prof. Hessei, de gevolgen van eventuele onrechtmatige steun aan te geven en de Provincie te adviseren over de thans te zetten stappen.
Beoordeling Bevindingen Prof. Hessel 4.
Prof. Hessel concludeert dat uit zijn onderzoek naar de verschillende casusposities blijkt dat er in bijna alle gevallen een of meer problemen zijn met de regels van staatssteun.
5.
Kort gezegd baseert Prof. Hessel zijn oordeel (in punt 7, pag. 14 e.v.) daarop dat de onteigeningsregels te ruim zijn toegepast en dat er in een aantal casus een volledige vergoeding van schade is toegekend zonder inachtneming van de mogelijke invloed van die vergoeding op de concurrentiepositie. Tevens zou bij de schadevergoeding geen rekening zijn gehouden met de bepalingen van Verordening 1857/2006 (de vrijstellingsverordening voor kleine en middelgrote berdrijven die landbouwproducten produceren).
6.
Ik meen dat de conclusies die Prof. Hessel trekt, niet zonder een nauwkeurig onderzoek van elk betrokken dossier kunnen worden getrokken. Om dat duidelijk te maken is het goed de uitgangspunten voor zijn beoordeling te 1 bespreken.
Ik bespreek hier overigens niet de opmerkingen van Prof. Hessel over de Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties, aangezien deze voor mijn beoordeling niet relevant is.
pagina 2 van 10
nysingh
advocaten notarisser -
7.
Uit de ook door Prof. Hessel aangehaalde beschikkingspraktijk van de Europese Commissie blijkt, zoals Prof. Hessel terecht stelt, dat een schadevergoeding geen selectief voordeel (een van de criteria van het begrip ‘steunmaatregel’) voor een onderneming met zich brengt, voor zover zij louter dient ter compensatie van schade ten gevolge van een overheidsingrijpen waarbij de schadevergoeding het directe resultaat is van dit overheidsingrijpen en bepaald wordt op grond van een algemene schadevergoedingsregeling die rechtstreeks gebaseerd is op het door de rechter erkende grondwettelijk eigendomsrecht.
8.
Ook een volledige schadeloosstelling in het kader van een minnelijke regeling ter voorkoming van onteigening, mits de schadeloosstelling berekend is conform de schadevergoedingsregels op grond van de Onteigeningswet, vormt geen selectief voordeel. Dit blijkt uit de in noot 13 en noot 19 van het advies van Prof. Hessel aangehaalde beschikkingen van de Europese Commissie, welke beide een geval betreffen waarin een schadevergoeding voor het verplaatsen van bedrijfsactiviteiten werd toegekend terwijl van onteigening geen sprake was, noch kon zijn.
9.
Bepalend voor de vraag of in de zeven onderzochte casus staatssteun is verleend, is derhalve of de schadeloosstelling in overeenstemming is met de algemene regels van schadevergoedingsrecht, zoals deze gelden op grond van de Onteigeningswet. Is dat het geval, dan is er geen sprake van staatssteun. In dat verband zij hier reeds opgemerkt dat onder bepaalde omstandigheden de onteigenende partij zich niet kan beperken tot onteigening van strikt die percelen die nodig zijn voor de realisatie van het betreffende project, maar dat hij meer, zo niet het gehele bedrijf zal moeten onteigenen. Of die omstandigheden zich voordoen moet van geval tot geval worden beoordeeld.
10.
De redenering die Prof. Hessel op pag 8 en 9 van zijn advies lijkt te volgen (het is mij niet geheel duidelijk of hij dat ook zo bedoelt), namelijk dat slechts een gedeelte van de geleden schade vergoed mag worden, is voorts onjuist.
11.
In de door hem aangehaalde beschikking inzake de verplaatsing van een autosloperij, werd de schade bepaald door verkregen voordelen af te trekken
pagina 3 van 10
nysingh
advocaten notarisser -
2 Dat is van de geleden nadelen, ten einde de schade te berekenen. vanzelfsprekend terecht, omdat het verkrijgen van voordelen (door bijvoorbeeld verplaatsing van een bedrijf, nieuw voor oud e.d.) de te lijden schade vermindert. Dat in de aangehaalde zaak conform de Circulaire schadevergoeding bij intrekking of wijziging van een milieuvergunning van het Ministerie van VROM, slechts 80% van de geleden schade werd vergoed, betekent natuurlijk niet dat in andere zaken niet de volledige schade kan worden vergoed. De Europese Commissie constateerde alleen dat in die zaak 80% conform de daar algemeen geldende regels was en dat daarom geen sprake was van een selectief voordeel. Daar waar op grond van de Onteigeningswet volgens de algemene regels van schadevergoedingsrecht ruimte is voor een volledige schadeloosstelling (van 100% van de geleden schade) kan in dergelijke en vergelijkbare situaties een schadeloosstelling van 100% van de geleden schade worden toegekend, zonder in strijd te komen met de staatssteunregels. Dat is mij overigens ook gebleken uit informeel overleg dat ik had met de Europese Commissie namens een van de provincies over de verwerving van gronden voor realisatie van de EHS tegen een volledig schadeloosstelling, terwijl onteigening nog niet mogelijk 3 De Europese Commissie beschouwde de handelwijze en de 100% was. schadeloosstelling niet in strijd met de staatssteunregels. Voorwaarde is vanzelfsprekend wel dat de schade op een juiste wijze berekend wordt.
12.
Ook het oordeel van Prof. Hessel onder punt 6, op pag. 12 behoeft commentaar. Volgens hem vormt vergoeding van een onrendabele top staatssteun, welke vergoeding alleen mogelijk is, na aanmelding bij en goedkeuring door de Europese Commissie. Hij verwijst daarbij naar twee zaken, betreffende het Marktpassageplan Haaksbergen respectievelijk het Centrumplan gemeente MIII en St. Hubert. Deze twee zaken hebben echter niets te maken met het in aanmerking nemen van een ‘onrendabele top’ in het kader van een schadeloosstelling volgens de algemene regels van
2
De aldus berekende schade bedroeg overigens, anders dan Prof. Hessel stelt, geen € 821.600,--, maar € 1.027.000,--. De vergoeding werd vervolgens vastgesteld op 80% van de geleden schade, conform de Circulaire schadevergoeding bij intrekking of wijziging van een milieuvergunning van het Ministerie van VROM. Er werd derhalve geen korting van 20% op de vastgestelde schade gehanteerd vanwege verkregen voordelen, zoals Prof. Hessel suggereert. Verwerving zou namelijk plaatsvinden voordat de provinciale plannen gereed zouden zijn op basis waarvan de betrokken gemeenten bestemmingsplannen zouden kunnen vaststellen en de gronden concreet zouden worden aangewezen als bestemd voor ‘natuur’.
pagina 4 van 10
nysingh
advocaten notarisser -
schadevergoedingsrecht op grond van de Onteigeningswet. Dit in het onteigeningsrecht gehanteerde begrip ‘onrendabele top’ vormt een onderdeel van de schade. Vergoeding van die ‘onrendabele top’ maakt dan ook deel uit van de volledige schadeloosstelling. In een zaak als die betreffende de gemeente MilI en St. Hubert heeft de vergoeding van de ‘onrendabele top’ niets te maken met schadevergoeding, maar met het stimuleren van bepaalde activiteiten die niet rendabel zijn, maar vanuit het oogpunt van algemeen belang wel wenselijk worden geacht. De aangehaalde zaken zijn dan ook irrelevant voor de onderhavige beoordeling. 13.
Ten slotte wijs ik erop dat het betoog van Prof. Hessel dat 100% schadevergoeding voor de verplaatsing van een onderneming niet mogelijk is, omdat op grond van artikel 6 van de Vrijstellingsverordening 4 van de onderneming een aanzienlijke bijdrage wordt gevraagd, mijns inziens ten onrechte uitgaat van de toepasselijkheid van deze verordening. De mogelijkheid steun te verlenen voor verplaatsingen van landbouwbedrijven conform deze verordening, is bedoeld voor gevallen waarin de onderneming niet gedwongen kan worden om haar bedrijf naar elders te verplaatsen, terwijl het in het algemeen belang is dat deze verplaatsing plaatsvindt. Een steunmaatregel is een stimuleringsmaatregel. Door de steunmaatregel worden ondernemingen gestimuleerd om, zonder dwang, zich elders te vestigen. Een dergelijke maatregel is niet nodig wanneer de onderneming gedwongen kan worden om zich elders te vestigen en in dat kader de schade die zij daardoor lijdt, vergoed te krijgen. Bij onteigening, of de mogelijkheid te onteigenen, is dat het geval.
14.
Gezien het bovenstaande meen ik dat zonder nauwkeurig nader onderzoek door een deskundige onteigeningsjurist van de zeven betreffende casus, niet de conclusie kan worden getrokken dat er sprake is van staatssteun.
15.
Hoewel op het eerste gezicht er sprake lijkt te zijn van een te ruime interpretatie van de mogelijkheid tot volledige schadeloosstelling op basis van de Onteigeningswet, kan alleen een nauwkeurig onderzoek uitwijzen of, kort gezegd, vanuit staatssteunperspectief teveel grond tegen een te hoge prijs verworven is. Is de verwerving en de hoogte van de schadeloosstelling conform de jurisprudentie op grond van de Onteigeningswet, dan kan
‘
Verordening 1857/2006, PbEU 2006, L358/3.
pagina5van
10
nysingh
advocaten- notarisser
geconcludeerd worden dat niet in strijd gehandeld is met de staatssteunregels. Blijkt uit het nadere onderzoek dat meer grond is aangekocht tegen een volledige schadeloosstelling dan waartoe men op grond van de regels van de Onteigeningswet gehouden was, dan wel dat men hogere schadeloosstellingen heeft betaald dan waartoe men gehouden was, dan moet geconcludeerd worden dat in zoverre staatssteun is verleend. 16.
Zoals hierboven is aangegeven is het niet uitgesloten dat in andere dan de onderzochte gevallen transacties hebben plaatsgevonden op een zelfde manier als in de onderzochte gevallen. Zou nader onderzoek uitwijzen dat in de zeven onderzochte gevallen sprake is van steun, dan is het aan te bevelen ook andere transacties te onderzoeken. Aangezien de bevoegdheid van de Europese Commissie om terugvordering van steun te gelasten, verjaart na tien jaar, zouden in beginsel alle transacties sinds medio 2002 moeten worden onderzocht. Zie dienaangaande mijn advies hieronder.
Mogelijke procedures 17.
Het is niet uitgesloten dat er partijen zijn die een klacht indienen bij de Europese Commissie, wanneer zij op de hoogte raken van mogelijke staatssteun bij grondtransacties. Een ieder kan over mogelijke schending van de staatssteunregels klagen bij de Europese Commissie en de Commissie is dan in beginsel gehouden een onderzoek in te stellen.
18.
Ook al is sprake van onrechtmatige steun (steun die is verleend zonder eerst te zijn gemeld bij de Europese Commissie), dan nog is de Europese Commissie gehouden te onderzoeken of de steun verenigbaar verklaard kan worden met de gemeenschappelijke markt’ (toegestaan kan worden). Wordt steun verenig baar verklaard, dan hoeft zij niet te worden teruggevorderd, ook al was zij aanvankelijk onrechtmatig verleend.
19.
Stelt de Europese Commissie een onderzoek in naar de steunverlening, bijvoorbeeld naar aanleiding van een ingediende klacht, dan heeft zij formeel de bevoegdheid om bij wege van voorlopige maatregel de steunverlenende autoriteiten te verplichten reeds uitbetaalde steun voorlopig terug te vorderen, zo lang de Commissie de verenigbaarheid van de steun onderzoekt. In de praktijk maakt de Commissie nooit gebruik van die bevoegheid. Ook in dit geval lijkt een dergelijk bevel niet voor de hand te liggen, daar de verleende
pagina6van 10
nysingh
advocaten- notarisser
steun niet een dermate acute impact op de mededinging en de tussenstaatse handel lijkt te hebben dat reeds nu de gevolgen ongedaan moeten worden gemaakt. 20.
Ik merk overigens voor de volledigheid op dat een belanghebbende partij (dat is dus niet eenieder’) de nationale kort geding rechter zou kunnen verzoeken de Provincie te gelasten de steun terug te vorderen. Het ligt echter, gezien de corn plexiteit van de zaken, niet voor de hand dat een kort geding rechter daartoe over zal gaan, zonder eerst een oordeel van de Europese Commissie af te wachten.
21.
Voor de Provincie staat de mogelijkheid open de (vermeende) steun (alsnog) te melden bij de Europese Commissie. De Commissie zal dan moeten beoordelen of 1) er sprake is van een steunmaatregel en 2) zo ja, of deze 5 steun verenigbaar verklaard kan worden met de gemeenschappelijke markt. Een melding kan ook plaatsvinden wanneer men zelf van mening is dat er geen sprake is van staatssteun. Een dergelijke melding ‘omwille van rechtszekerheid’, doet men om de bevestiging te krijgen dat er geen steun verleend wordt of is. Zie in dit verband ook mijn advies hierna.
22.
Voor de volledigheid wijs ik erop dat het voor de vraag of de steun verenigbaar verklaard kan worden, niet uitmaakt of de Provincie zelfde steun meldt of dat de Commissie de transacties onderzoekt naar aanleiding van een klacht.
23.
Een onderzoek van de Europese Commissie, of dat nu plaats vindt naar aanleiding van een klacht of naar aanleiding van een melding, zal naar mijn inschatting al snel twee jaar duren, nu de steun reeds is verleend. Bij een onderzoek naar reeds verleende steun, gelden geen beslistermijnen voor de Europese Commissie. Gevolgen eventuele onrechtmatige steun
24.
Wanneer nader onderzoek zou uitwijzen dat ruimere aankoop tegen ruimere aankoopvoorwaarden heeft plaatsgevonden dan op grond van de regels van
Verenigbaarverklaring kan op bepaalde gronden. Dergelijke gronden zijn mij nog niet gebleken, maar het nadere onderzoek naar de zeven casus, kan dat mogelijk veranderen.
pagina 7 van 10
nysingh
advocaten- notarisser
onteigeningsrecht vereist was, vormen die ruimere aankopen en die ruimere aankoopvoorwaarden staatssteun. Daar deze niet voorafgaand aan de transactie aangemeld is bij de Europese Commissie, is deze steun onrechtmatig verleend. 25.
Wanneer ervan wordt uitgegaan dat onrechtmatige steun verleend is, doet zich de vraag voor wat voor gevolgen dat heeft.
26.
Onrechtmatig verleende steun die ook niet verenigbaar verklaard kan worden, dient op grond van het communautaire recht te worden teruggevorderd van de begunstigde. Een beroep van de begunstigde op door de overheid opgewekt vertrouwen als verweer tegen de terugvordering gaat niet op. In beginsel kunt u wachten met terugvordering totdat de Europese Commissie of een nationale rechter daartoe een bevel geeft.
27.
Praktisch gesproken betekent terugvordering dat de Provincie jegens de begunstigde zich erop beroept dat de afgesproken schadeloosstelling onrechtmatig is (want in strijd met artikel 107 en 108 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie) en dat de betaalde 6 De verkopende partij kan zich schadeloosstelling onverschuldigd is betaald. vervolgens waarschijnlijk erop beroepen dat de nietigheid van de afspraak betreffende de schadeloosstelling (de ‘koopprijs’) onlosmakelijk is verbonden met de grondtransactie en dat daarmee ook de verkoop nietig is en de overdracht moet worden teruggedraaid. Er zal vervolgens opnieuw onderhandeld moeten worden over de voorwaarden waaronder de grond verworven zal worden.
28.
Eventuele onrechtmatig verleende steun staat niet in de weg aan de realisatie van de projecten waarvoor de gronden verworven werden. De onteigeningsmogelijkheid voor de gronden die nodig zijn voor realsiatie van 7 Voorts is er geen sprake van dat de die projecten blijft hoe dan ook bestaan. financiële onderbouwing van deze projecten in gevaar komt. De primaire
6
Er geldt een verjaringstermijn voor vorderingen uit onverschuldigde betaling van vijf jaar, welke termijn van vijf jaar echter pas begint te lopen op het moment dat men bekend is met de onverschuldigdheid van de betaling. Dat betekent dus dat een verjaringstermijn as nu begint te lopen. Het zou zelfs zo kunnen zijn dat de transactie voor zover deze in overeenstemming met de staatssteunregels was, in stand blijft en dus sprake is van een partiële nietigheid. Dat moet echter per geval beoordeeld worden.
pagina 8 van 10
nysingh
advocaten notarisser -
conclusie is immers dat de Provincie teveel heeft betaald om de benodigde gronden in eigendom te verwerven. Door terugvordering zouden de kosten voor de Provincie van de projecten juist lager worden. Het ligt wel voor de hand dat de projecten enige vertraging oplopen, daar grondverwerving mogelijk opnieuw moet plaatsvinden. 8
Advies te zetten (eerste) stappen 29.
Gezien het bovenstaande adviseer ik u ten eerste de door Prof. Hessel beoordeelde zeven casus te laten onderzoeken door een onteigeningsrechtspecialist, ten einde na te gaan of de verwervingen in overeenstemming met de algemene regels voor schadeloosstelling in het 9 Voor zover dat kader van het onteigeningsrecht hebben plaatsgevonden. niet het geval is geweest (en er dus sprake is van staatssteun) adviseer ik u door een staatssteunspecialist na te laten gaan in hoeverre nog argumenten aanwezig zijn om de steun door de Europese Commissie verenigbaar te laten verklaren.
30.
Wanneer voorts uit de zeven onderzochte casus blijkt dat in die casus ongeoorloofde staatssteun verleend is, dienen ook andere casus van de afgelopen tien jaar te worden onderzocht (door een onteigeningsrechtspecialist) op mogelijke ongeoorloofde staatssteun. Mijn advies is om dat te doen door middel van een nader te bepalen steekproef en naar gelang de uitkomsten van die onderzoeken, te bepalen of verder onderzoek nodig is. Conclusie kan zijn dat alle transacties moeten worden onderzocht en moeten worden besproken met de Europese Commissie
31.
Voor zover het onderzoek door de onteigeningsrechtspecialist tot de conclusie leidt dat de verwervingen in overeenstemming met de algemene regels voor schadeloosstelling in het kader van het onteigeningsrecht hebben plaatsgevonden, is het aan te bevelen deze te melden bij de Europese
8
Bezien kan overigens worden of met de vestiging van opstalrechten op de gronden van de betrokken ondernemingen wanneer de transacties worden teruggedraaid wel reeds uitvoering aan de projecten gegeven worden, of welke procedures gevolgd kunnen worden om een onteigeningstraject (en de minnelijke regeling in het kader daarvan) te versnellen. Naar gelang de uitkomsten van het onderzoek van deze zeven casus, kan besloten worden of meer casus onderzocht moeten worden. —
—
pagina9van 10
nysingh
advocaten notarisser -
Commissie, ten einde zekerheid dienaangaande te verkrijgen. Daarbij behoeft niet gewacht te worden totdat alle casus onderzocht zijn. 32.
Ook wanneer wordt geconcludeerd dat er niet in overeenstemming met de algemene regels voor schadeloosstelling in het kader van het onteigeningsrecht is gehandeld, maar de steun verenigbaar verklaard zou kunnen worden, is het aan te bevelen een melding bij de Europese Commissie te doen. Gezien ook de mogelijke grote gevolgen voor de betrokken ondernemingen terug te betalen
—
—
die de onrechtmatig verleende steun dienen
is een meldingsprocedure ten einde zekerheid te verkrijgen
over de vraag of wel of geen sprake is van (verenigbare) steun, te meer aangewezen. 33.
Ik adviseer u voorts, wanneer de eerste onderzoeken uitwijzen dat ongeoorloofde steun verleend is, informeel contact met de Europese Commissie op te laten nemen door een staatssteunspecialist ten einde de aanpak van nadere onderzoeken te bespreken.
pagina 10 van 10
