NR. 3 MET DE CONCLUSIES EN ANNOTATIES VAN HET OPENBAAR MINISTERIE

ARRESTEN VAN HET

HOF VAN CASSATIE JAARGANG 2005 / NR. 3

MET DE CONCLUSIES EN ANNOTATIES VAN HET OPENBAAR MINISTERIE BEZORGD DOOR DE LEDEN VAN HET HOF VAN CASSATIE

ARRESTEN MAART 2005 NRS 126 TOT 192

Nr. 126 - 1.3.05

HOF VAN CASSATIE

499

Nr. 126 2° KAMER - 1 maart 2005

1º STRAF — VERZACHTENDE OMSTANDIGHEDEN. VERSCHONINGSGRONDEN - STRAF EN STRAFMAAT - FEITEN STRAFBAAR MET OPSLUITING VAN TWINTIG TOT DERTIG JAAR - VERZACHTENDE OMSTANDIGHEDEN CORRECTIONALISERING - TOEPASSELIJKE STRAF. 2º CORRECTIONALISERING - STRAF EN STRAFMAAT - FEITEN STRAFBAAR MET OPSLUITING VAN TWINTIG TOT DERTIG JAAR - VERZACHTENDE OMSTANDIGHEDEN - TOEPASSELIJKE STRAF. 3º VOORLOPIGE HECHTENIS — ONMIDDELLIJKE AANHOUDING CASSATIEBEROEP - BEVEL TOT ONMIDDELLIJKE AANHOUDING - VERNIETIGING VAN HET VEROORDELEND ARREST - GEVOLG. 4º CASSATIE — VERNIETIGING. OMVANG — STRAFZAKEN — STRAFVORDERING — BEKLAAGDE EN VERDACHTE - VEROORDELEND ARREST - BEVEL TOT ONMIDDELLIJKE AANHOUDING VERNIETIGING VAN HET VEROORDELEND ARREST - GEVOLG. 5º CASSATIEBEROEP — STRAFZAKEN — BESLISSINGEN VATBAAR VOOR CASSATIEBEROEP — STRAFVORDERING — GEMIS AAN BELANG OF BESTAANSREDEN - BEVEL TOT ONMIDDELLIJKE AANHOUDING - INVLOED OP DE IN EERSTE AANLEG BEVOLEN ONMIDDELLIJKE AANHOUDING - GEVOLG. 1º en 2° Wanneer de feiten, die krachtens de artikelen 468, 471, 472 en 473, derde lid van het Strafwetboek strafbaar zijn met opsluiting van twintig tot dertig jaar, wegens het bestaan van verzachtende omstandigheden werden gecorrectionaliseerd, zijn die feiten krachtens de artikelen 80, tweede lid en 25, eerste lid van het Strafwetboek strafbaar met een correctionele gevangenisstraf van ten minste drie jaar en ten hoogste tien jaar. (Artt. 25 en 80 Sw.) 3º, 4° en 5° Ingevolge de vernietiging van de beslissing waarbij eiser tot straf wordt veroordeeld, vervalt de door de appèlrechters bevolen onmiddellijke aanhouding; die vernietiging is zonder invloed op de onmiddellijke aanhouding die de eerste rechter heeft bevolen, zodat het cassatieberoep in zoverre bij gebrek aan belang niet ontvankelijk is. (P. T. I. e.a.)

ARREST

(A.R. P.05.0008.N)

I. Bestreden beslissing De cassatieberoepen zijn gericht tegen het arrest, op 1 december 2004 gewezen door het Hof van Beroep te Antwerpen, correctionele kamer; II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Jean-Pierre Frère heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Damien Vandermeersch heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen De eiser sub I stelt in een memorie twee middelen voor.

500

HOF VAN CASSATIE

1.3.05 - Nr. 126

De eiser sub II stelt in een memorie drie middelen voor. Die memories zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. IV. Beslissing van het Hof A. Onderzoek van de middelen van G. P. (...) 2. Eerste middel Overwegende dat het arrest eiser met toepassing van artikel 65 Strafwetboek tot een gevangenisstraf van 13 jaar veroordeelt wegens de vermengde feiten van de telastleggingen I, II, III, A en B, IV, A en B, V, A en B en VI; Overwegende dat, te dezen, de in artikel 65, eerste lid Strafwetboek, bedoelde zwaarste straf deze is die dient te worden opgelegd wegens de schuldigverklaring van eiser aan de feiten van de telastlegging I, omschreven als diefstal met geweld of bedreiging, met de omstandigheid dat de feiten gepleegd werden bij nacht door twee of meer personen, de schuldigen om de diefstal te vergemakkelijken of hun vlucht te verzekeren gebruik maakten van een gestolen voertuig of enig ander al dan niet met een motor aangedreven gestolen tuig, dat wapens of op wapens gelijkende voorwerpen werden gebruikt of getoond, of de schuldigen deden geloven dat zij gewapend waren, de diefstal gepleegd werd door middel van braak, inklimming of valse sleutels en dat het geweld een blijvende fysieke of psychische ongeschiktheid ten gevolge heeft gehad; Dat die feiten krachtens de artikelen 468, 471, 472 en 473, derde lid Strafwetboek strafbaar zijn met opsluiting van twintig tot dertig jaar; Dat evenwel de vermelde feiten, met toepassing van artikel 2, derde lid, 3°, wet van 4 oktober 1867 op de verzachtende omstandigheden, wegens het bestaan van verzachtende omstandigheden in hoofde van eiser werden gecorrectionaliseerd bij beschikking van de raadkamer van de Rechtbank van eerste aanleg te Tongeren van 25 juni 2002; Dat die feiten aldus krachtens de artikelen 80, tweede lid en 25, eerste lid Strafwetboek strafbaar zijn met een correctionele gevangenisstraf van ten minste drie jaar en ten hoogste tien jaar; Overwegende dat het arrest bovendien zegt dat, anders dan de telastlegging vermeld, eiser de hem telastgelegde feiten niet heeft gepleegd in staat van wettelijke herhaling, zodoende de toepassing van artikel 56, tweede lid Strafwetboek uitsluit; Overwegende dienvolgens dat het arrest de beslissing waarbij eiser tot een gevangenisstraf van dertien jaar wordt veroordeeld, niet naar recht verantwoordt; Dat het middel gegrond is; Overwegende dat de onwettigheid van de opgelegde gevangenisstraf het overige van de beslissing op de strafvordering lastens eiser onaangetast laat; B. Onderzoek van de beslissing tot onmiddellijke aanhouding Overwegende dat ingevolge de vernietiging van de beslissing waarbij eiser tot straf wordt veroordeeld, de door de appèlrechters bevolen onmiddellijke aanhouding vervalt;

Nr. 126 - 1.3.05

HOF VAN CASSATIE

501

Overwegende dat de vernietiging van de beslissing waarbij de appèlrechters eiser tot straf veroordelen zonder invloed is op de onmiddellijke aanhouding die de eerste rechter heeft bevolen; Dat het cassatieberoep bij gebrek aan belang niet ontvankelijk is; (...) OM DIE REDENEN, HET HOF, Vernietigt het bestreden arrest in zoverre het G. P. veroordeelt tot straf; Verwerpt zijn cassatieberoep voor het overige; Veroordeelt G. P. in de helft van de kosten en laat de overige kosten ten laste van de Staat; (...) Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest, Verwijst de aldus beperkte zaak naar het Hof van Beroep te Brussel. 1 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Forrier, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Frère – Gelijkluidende conclusie van de h. Vandermeersch, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. Verbist en L. Van Damme, Brussel.

Nr. 127 2° KAMER - 1 maart 2005

JEUGDBESCHERMING - VOORLOPIGE MAATREGELEN - VOORLOPIGE MAATREGEL VAN MAATSCHAPPELIJKE BEVEILIGING - NIEUWE MAATREGEL GETROFFEN MET TOEPASSING VAN ART. 52QUATER JEUGDBESCHERMINGSWET - ZELFSTANDIGE MAATREGEL. De maatregel die met toepassing van artikel 52quater van de Jeugdbeschermingswet is getroffen, is een zelfstandige maatregel, onafhankelijk van een voorlopige maatregel van maatschappelijke beveiliging die eerder werd getroffen met toepassing van artikel 2 van de wet van 1 maart 2002 betreffende de voorlopige plaatsing van minderjarigen die een als misdrijf omschreven feit hebben gepleegd. (A.)

ARREST

(A.R. P.05.0079.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, op 17 december 2004 gewezen door het Hof van Beroep te Brussel, jeugdkamer. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Jean-Pierre Frère heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Damien Vandermeersch heeft geconcludeerd.

502

HOF VAN CASSATIE

1.3.05 - Nr. 127

III. Cassatiemiddelen Eiser stelt in een memorie een middel voor. Die memorie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. IV. Voorafgaande rechtspleging Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt dat eiser verdacht wordt van feiten omschreven als gijzeling. Eiser werd bij beschikking van 26 oktober 2004 van de jeugdrechter te Brussel toevertrouwd aan het Centrum voor voorlopige plaatsing "De Grubbe" te Everberg-Kortenberg. Deze maatregel is getroffen met toepassing van artikel 3, wet van 1 maart 2002 betreffende de voorlopige plaatsing van minderjarigen die een als misdrijf omschreven feit hebben gepleegd. De jeugdrechter heeft bij beschikking van 29 oktober 2004 die voorlopige maatregel van maatschappelijke beveiliging bevestigd voor een periode van dertig dagen, met toepassing van artikel 5, §1 van de vermelde wet. Bij beschikking van 29 november 2004 heeft hij eiser aan de gemeenschapsinstelling "De Zande" te Ruiselede toevertrouwd voor een termijn van drie maanden met ingang van 26 oktober 2004. Deze maatregel is met toepassing van artikel 52 quater, Jeugdbeschermingwet getroffen. Eiser heeft tegen die beschikking op 30 november 2004 hoger beroep ingesteld; Het arrest heeft de voormelde maatregel van bewaring bevestigd; V. Beslissing van het Hof A. Onderzoek van het middel 1. Tweede onderdeel Overwegende dat uit het verloop van de rechtspleging volgt dat de aangevochten beslissing een eerste en zelfstandige maatregel van bewaring betreft, zoals bedoeld in artikel 52quater, eerste lid, Jeugdbeschermingswet, met aanvang op 26 oktober 2004 en geldig voor een termijn van drie maanden; Overwegende dat de omstandigheid dat ten aanzien van eiser eerder op 26 oktober 2004, een voorlopige maatregel van maatschappelijke beveiliging werd getroffen, met toepassing van artikel 2, wet van 1 maart 2002 betreffende de voorlopige plaatsing van minderjarigen die een als misdrijf omschreven feit hebben gepleegd, daaraan niet afdoet; Dat het onderdeel faalt naar recht; (...) OM DIE REDENEN, HET HOF, Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiser in de kosten. 1 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter: de h. Forrier, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Frère – Gelijkluidende conclusie van de h. Vandermeersch, advocaat-generaal –

Nr. 127 - 1.3.05

HOF VAN CASSATIE

503

Advocaten: mrs. J. Vanderstraeten, Brussel en K. De Hertogh, Brussel.

Nr. 128 2° KAMER - 2 maart 2005

1º RECHTSBIJSTAND - CASSATIEBEROEP - PERSOON DOOR WIE CASSATIEBEROEP KAN WORDEN INGESTELD. 2º CASSATIEBEROEP — STRAFZAKEN — ALGEMEEN - RECHTSBIJSTAND - PERSOON DOOR WIE CASSATIEBEROEP KAN WORDEN INGESTELD. 1º en 2° Alleen de procureur-generaal bij het hof van beroep kan cassatieberoep instellen tegen de beslissingen inzake rechtsbijstand1, inbegrepen tegen de beslissingen gegrond op art. 673 Ger.W., die in hoger beroep zijn gewezen2, doch uitsluitend wegens overtreding van de wet. (Artt. 673, 688 en 690 Ger.W.) (T.)

ARREST (vertaling)

(A.R. P.04.1490.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een beschikking die op 9 november 2004 door de eerste voorzitter van het Hof van Beroep te Brussel, in zake rechtsbijstand is gewezen. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Paul Mathieu heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Raymond Loop heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiseres voert schriftelijke grieven aan die op 18 november 2004 op de griffie zijn ontvangen. IV. Beslissing van het Hof Overwegende dat uit de artikelen 688 en 690 van het Gerechtelijk Wetboek betreffende de rechtsmiddelen tegen de beslissingen inzake rechtsbijstand, volgt dat alleen de procureur-generaal bij het hof van beroep hiertegen cassatieberoep kan instellen, doch uitsluitend wegens overtreding van de wet; Dat die bepalingen van toepassing zijn op de beslissingen die op grond van artikel 673 van datzelfde wetboek in hoger beroep zijn gewezen; Dat het cassatieberoep niet ontvankelijk is; 1 Zie Cass., 10 jan. 1990, A.R. 7927, nr. 289 en 13 okt. 1992, A.R. 7065, nr. 664. 2 Contra M. SNOECK, “L'assistance judiciaire: généralités et aspects procéduraux”, in Le coût de la justice, Ed. Jeune Barreau de Liège, 1998, p. 363 en P. VAN CAENEGEM, “Art. 688 Ger.W.”, in Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1997, p. 5.

504

HOF VAN CASSATIE

2.3.05 - Nr. 128

OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiseres in de kosten. 2 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter: de h. Fischer, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Mathieu – Gelijkluidende conclusie van de h. Loop, advocaat-generaal.

Nr. 129 2° KAMER - 2 maart 2005

1º VOORLOPIGE HECHTENIS — HANDHAVING - AANWIJZINGEN VAN SCHULD NIETIGHEID VAN EEN ONDERZOEKSHANDELING - TAAK VAN HET ONDERZOEKSGERECHT - PRIMA FACIE ONDERZOEK VAN DE AANGEVOERDE ONREGELMATIGHEID. 2º ONDERZOEKSGERECHTEN - VOORLOPIGE HECHTENIS - HANDHAVING AANWIJZINGEN VAN SCHULD - NIETIGHEID VAN ONDERZOEKSHANDELING - TAAK VAN HET ONDERZOEKSGERECHT - PRIMA FACIE ONDERZOEK VAN DE AANGEVOERDE ONREGELMATIGHEID LATERE UITSPRAAK OVER PROCEDURE VAN ZUIVERING VAN NIETIGHEDEN. 1º en 2° Wanneer een inverdenkinggestelde geen onregelmatigheid, verzuim of nietigheid aanvoert betreffende de wettelijke voorwaarden tot het verlenen van een bevel tot aanhouding, waarvoor de Voorlopige Hechteniswet eigen regels tot controle van de regelmatigheid ervan heeft uitgewerkt1, maar de nietigheid aanvoert van een onderzoekshandeling en van de rechtspleging die erop gegrond is om daaruit af te leiden dat er geen enkele aanwijzing van schuld bestaat die het aanhoudingsbevel rechtvaardigt dat tegen hem is afgeleverd, mag het onderzoeksgerecht een prima facie onderzoek van de aangevoerde onregelmatigheid uitvoeren en de zaak naar een latere terechtzitting verdagen om uitspraak te doen over de regelmatigheid van het gerechtelijk onderzoek met toepassing van art. 235bis Sv.2 (Art. 235bis Sv.) (B.)

ARREST (vertaling)

(A.R. P.05.0242.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, dat op 16 februari 2005 is gewezen door het Hof van Beroep te Brussel, kamer van inbeschuldiging-stelling. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Paul Mathieu heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Raymond Loop heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen 1 Zie Cass., 26 dec. 2001, A.R. P.01.1720.N, nr. 723. 2 Zie Cass., 20 feb. 2001, A.R. P.01.0235.N, nr. 106, met de noot getekend M.D.S.

Nr. 129 - 2.3.05

HOF VAN CASSATIE

505

Eiser voert een middel aan in een memorie, waarvan een voor eensluidend verklaard afschrift aan dit arrest is gehecht. IV. Beslissing van het Hof Over het middel: Overwegende dat het bestreden arrest uitspraak doet over het hoger beroep dat eiser heeft ingesteld tegen de beschikking van de raadkamer die met toepassing van artikel 21, §1 van de Wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis is genomen; Dat het vaststelt dat eiser, die "vraagt dat de kamer van inbeschuldigingstelling van het hof, op grond van artikel 235bis van het Wetboek van Strafvordering, de regelmatigheid van de rechtspleging onderzoekt, [...] aanvoert dat hij onder aanhoudingsbevel is geplaatst op grond van een anonieme getuigenis die met schending van de artikelen 86bis en volgende [van voormeld wetboek] is verkregen, zodat, volgens hem, de daaropvolgende daden van de onderzoeksrechter, waaronder met name het aanhoudingsbevel, nietig zijn"; Overwegende dat het middel kritiek uitoefent op het arrest in zoverre het "een prima facie onderzoek uitvoert van de regelmatigheid van de rechtspleging die tot de aflevering van het aanhoudingsbevel heeft geleid"; Overwegende dat eiser, door voor de appèlrechters aan te voeren, dat het door de onderzoeksrechter afgeleverde aanhoudingsbevel wegens schending van de voormelde artikelen 86bis en volgende diende te worden nietig verklaard, geen onregelmatigheid, verzuim of nietigheid opwerpt van de wettelijke voorwaarden tot het verlenen van een bevel tot aanhouding, waarvoor de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis eigen regels tot controle van de regelmatigheid ervan heeft uitgewerkt, maar een nietigheid van een onderzoekshandeling en van de rechtspleging die erop gegrond is om daaruit af te leiden dat er geen enkele aanwijzing van schuld bestaat die het aanhoudingsbevel rechtvaardigt dat tegen hem is afgeleverd; Dat het hof van beroep, bijgevolg, de onregelmatigheid die werd aangevoerd prima facie mocht onderzoeken en de zaak naar een latere terechtzitting mocht verdagen, om "met toepassing van artikel 235bis van het Wetboek van Strafvordering, tot een nader onderzoek van het volledige dossier over te gaan"; Dat het middel niet kan worden aangenomen; En overwegende dat de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen in acht zijn genomen en de beslissing overeenkomstig de wet is gewezen; OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiser in de kosten. 2 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Fischer, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Mathieu – Gelijkluidende conclusie van de h. Loop, advocaat-generaal –

506

HOF VAN CASSATIE

2.3.05 - Nr. 129

Advocaat: mr. O. Martins, Brussel.

Nr. 130 2° KAMER - 2 maart 2005

1º CASSATIE — VERNIETIGING. OMVANG — STRAFZAKEN — STRAFVORDERING — BEKLAAGDE EN VERDACHTE - REGELING VAN DE RECHTSPLEGING - RAADKAMER - BESCHIKKING TOT VERWIJZING - HOGER BEROEP VAN DE INVERDENKINGGESTELDE - KAMER VAN INBESCHULDIGINGSTELLING - TOEZICHT OP DE REGELMATIGHEID VAN DE RECHTSPLEGING VERNIETIGING - BEVOEGDHEDEN VAN HET GERECHT OP VERWIJZING. 2º ONDERZOEKSGERECHTEN - RAADKAMER - BESCHIKKING TOT VERWIJZING HOGER BEROEP VAN DE INVERDENKINGGESTELDE - KAMER VAN INBESCHULDIGINGSTELLING TOEZICHT OP DE REGELMATIGHEID VAN DE RECHTSPLEGING - VERNIETIGING - BEVOEGDHEDEN VAN HET GERECHT OP VERWIJZING. 3º BEWIJS — STRAFZAKEN — BEWIJSVOERING - CAMERABEWAKING OP DE WERKPLAATS WERKNEMERS NIET VOORAF GEÏNFORMEERD - ONRECHTMATIG VERKREGEN BEWIJS - GEVOLG BEOORDELING DOOR DE RECHTER. 4º BEWIJS — STRAFZAKEN — BEWIJSVOERING - ONRECHTMATIG VERKREGEN BEWIJS GEVOLG - BEOORDELING DOOR DE RECHTER – ELEMENTEN VAN BEOORDELING. 5º BEWIJS — STRAFZAKEN — ALLERLEI - CAMERABEWAKING OP DE ARBEIDSPLAATS WINKEL - BEWAKING BEPERKT TOT DE KASSA - DOEL OM MISDRIJVEN VAST TE STELLEN - GEEN AANTASTING AAN HET PRIVÉ-LEVEN - TOELAATBAARHEID. 6º RECHTEN VAN DE MENS — VERDRAG RECHTEN VAN DE MENS — ART. 8 - CAMERABEWAKING OP DE WERKPLAATS - WINKEL - BEWAKING BEPERKT TOT DE KASSA DOEL OM MISDRIJVEN VAST TE STELLEN - RECHT OP EERBIEDIGING VAN HET PRIVÉ-LEVEN - GEEN INMENGING. 7º BEWIJS — STRAFZAKEN — ALLERLEI - CAMERABEWAKING OP DE WERKPLAATS WINKEL - BEWAKING BEPERKT TOT DE KASSA - DOEL OM MISDRIJVEN VAST TE STELLEN - RECHT OP EERBIEDIGING VAN HET PRIVÉ-LEVEN – ART. 8 E.V.R.M. - GEEN SCHENDING. 8º BEWIJS — STRAFZAKEN — ALLERLEI - BESCHERMING VAN HET PRIVÉ-LEVEN VERWERKING VAN PERSOONSGEGEVENS - CAMERABEWAKING OP DE WERKPLAATS - WINKEL BEWAKING BEPERKT TOT DE KASSA - GEEN PERSOONLIJKE IDENTIFICATIE - WET VAN 8 DEC. 1992 NIET TOEPASSELIJK. 1º en 2° Wanneer het Hof, enerzijds, het arrest heeft vernietigd waarbij de kamer van inbeschuldigingstelling zich heeft uitgesproken over de regelmatigheid van de wijze waarop een bewijs is verkregen, en, anderzijds, het tegen voormeld arrest ingestelde cassatieberoep heeft verworpen, waarbij het hoger beroep van de inverdenkinggestelde niet ontvankelijk is verklaard in zoverre dit bij voormeld rechtscollege een geschil betreffende het bestaan van voldoende bezwaren wilde aanhangig maken, dan is dat laatste geschil, dat de inverdenkinggestelde nogmaals bij het gerecht op verwijzing wil aanbrengen, aldaar niet aanhangig gemaakt1. 1 Zie Cass., 29 jan. 2003, A.R. P.02.1368.F, nr. 64; Cass., 20 okt. 2004, A.R. P.04.0742.F, nr. 492, J.T. 2005, 68.

Nr. 130 - 2.3.05

HOF VAN CASSATIE

507

3º De miskenning door de werkgever van zijn verplichting om de werknemer vooraf in te lichten over de installatie van camerabewaking op de werkplaats wordt bij wet niet met nietigheid bestraft, zodat het staat aan de rechter de gevolgen te beoordelen voor de ontvankelijkheid van de tijdens het debat aangevoerde bewijsmiddelen, van de onregelmatigheid die de wijze heeft aangetast waarop zij werden verkregen2. 4º Wanneer de onregelmatigheid die is begaan het recht op een eerlijk proces niet in gevaar brengt, de betrouwbaarheid van het bewijs niet aantast en geen op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereiste miskent, kan de rechter om te beslissen dat er grond is om gegevens aan te nemen die op onregelmatige wijze werden voorgelegd, met name de omstandigheid in overweging nemen dat de onwettigheid die werd begaan niet in verhouding staat tot de ernst van het misdrijf dat door die onregelmatigheid kon worden vastgesteld, of dat die onregelmatigheid geen weerslag heeft op het recht of de vrijheid die door de miskende norm worden beschermd3. 5º De appèlrechters die oordelen dat de installatie van videobewakingsapparatuur die alleen op de kassa is gericht waarop de werknemer de aankopen van de klanten diende in te voeren, een maatregel is die beperkt is qua opzet en alleen misdrijven wil laten vaststellen waarvan de werknemer al sedert verschillende jaren werd verdacht, en die dus toereikend en ter zake dienend is, geen afbreuk doet aan diens privé-leven en zijn recht niet belemmert om voor de vonnisgerechten de tegen hem aangevoerde gegevens vrij tegen te spreken, beslissen aldus naar recht dat het gebrek aan informatie vóór het aanbrengen van de bewaking van het door de werknemer gebruikte werkinstrument, de strafrechter niet ertoe verplicht de vaststellingen die dank zij die bewaking zijn gebeurd uit het debat te weren. 6º en 7° Het arrest dat beslist dat er geen enkele inmenging van de overheid in het recht op eerbiediging van het privé-leven kan volgen uit de omstandigheid dat een werkgever, in zijn winkel, videoconferentie-apparatuur heeft geïnstalleerd die gericht is op de kassa waarmee één van zijn bedienden misdrijven te zijnen nadele zou plegen, schendt art. 8 E.V.R.M. niet4. 8º De Wet Verwerking Persoonsgegevens regelt geen videobewaking van een kassa die, als zij daartoe beperkt blijft, geen enkel rechtstreeks of onrechtstreeks element tot identificatie inhoudt, in de zin van art. 1 van voormelde wet, van de persoon die haar bedient. (C. T. LE CHOCOLATIER MANON B.V.B.A.)

Conclusie van de heer advocaat-generaal D. Vandermeersch (vertaling): Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest dat op 24 november 2004 is gewezen door het Hof van Beroep te Brussel, kamer van inbeschuldigingstelling. A. Voorafgaande rechtspleging Op 27 november 2001 heeft verweerster zich voor de onderzoeksrechter burgerlijke partij gesteld tegen eiseres en één van haar collega's wegens huisdiefstal, misbruik van vertrouwen en valsheid in geschriften. Eiseres was in dienst van verweerster als verkoopster in een detailhandel van chocolade. In de klacht werd eiseres verweten om, als kassierster, niet de totaliteit van de aankopen van de klanten te hebben ingevoerd en zich op bedrieglijke wijze het verschil tussen de ingevoerde en de werkelijke bedragen van verkoop te hebben toegeëigend. Bij beschikking van 10 april 2002 heeft de onderzoeksrechter de procedurestukken voor verder gevolg aan de procureur des Konings overgezonden. 2 Zie concl. O.M. 3 Ibid. 4 Cass., 27 feb. 2001, A.R. P.99.0706.N, nr. 117, Rev. dr. pén. crim. 2002, 251, noot P. MONVILLE.

508

HOF VAN CASSATIE

2.3.05 - Nr. 130

Op 8 april 2003 heeft de procureur des Konings een vordering tot verwijzing wegens valsheid in geschriften en oplichting genomen (herkwalificatie van huisdiefstal en misbruik van vertrouwen). Op 30 december 2003 heeft de raadkamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel een beschikking gewezen tot verwijzing van eiseres en de medeverdachte naar de correctionele rechtbank wegens valsheid in geschriften en oplichting. Op 8 januari 2004 hebben eiseres en de medeverdachte hoger beroep ingesteld tegen alle bepalingen van de beschikking tot verwijzing. Bij arrest van 30 maart 2004 heeft het Hof van Beroep te Brussel, kamer van inbeschuldigingstelling, de hogere beroepen ontvankelijk maar niet gegrond verklaard en de beschikking tot verwijzing van 30 december 2003 bevestigd. Op 13 april 2004 heeft eiseres tegen deze laatste beslissing cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 9 juni 2004, heeft het Hof van Cassatie het arrest van 30 maart 2004 van de kamer van inbeschuldigingstelling van het Hof van Beroep te Brussel vernietigd "in zoverre het uitspraak doet over het bewijs door videobewaking" en het cassatieberoep voor het overige verworpen. Het verwijst de aldus beperkte zaak naar het Hof van Beroep te Brussel, kamer van inbeschuldigingstelling, anders samengesteld. Bij beslissing van 24 november 2004 heeft de kamer van inbeschuldigingstelling van het Hof van Beroep te Brussel, anders samengesteld, de door eiseres opgeworpen excepties betreffende de ontvankelijkheid van de vervolgingen verworpen. Op 7 december 2004 heeft eiseres tegen deze laatste beslissing cassatieberoep ingesteld. Op 9 februari 2005 heeft zij een memorie in cassatie met vijf middelen neergelegd. (…) C. Onderzoek van de middelen 1. Eerste middel Het eerste middel voert de schending aan van art. 427 Sv., van de artt. 131, 135 en 235bis Sv., miskenning van het beginsel van het recht van verdediging en van de verplichting die aan de onderzoeksgerechten wordt opgelegd om de conclusie te beantwoorden. In dit middel betoogt eiseres, enerzijds, dat de gedeeltelijke vernietiging die is uitgesproken noodzakelijkerwijze een nieuwe beoordeling inhield door het gerecht op verwijzing van de tegen haar aangevoerde telastleggingen en, anderzijds, dat het onlangs bestreden arrest haar verzoek tot het weren uit het debat van stukken uit het strafdossier die verband houden met de video-opnamen waarvan de wettigheid werd aangevochten, niet onderzoekt. Dat middel werpt in de eerste plaats de vraag op naar de omvang van de gedeeltelijke vernietiging die door het Hof wordt uitgesproken en naar de bevoegdheden van het gerecht op verwijzing. Het Hof heeft in zijn arrest van 9 juni 2004 uitdrukkelijk de vernietiging beperkt van het op 30 maart 2004 door de kamer van inbeschuldigingstelling gewezen arrest, "in zoverre het uitspraak doet over het bewijs door videobewaking" en het cassatieberoep voor het overige verworpen. Daarbij heeft het Hof het cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaard, in zoverre het gericht was tegen de beslissing die het hoger beroep van eiseres niet ontvankelijk verklaart in zoverre het wil betwisten dat er jegens haar voldoende aanwijzingen van schuld bestaan. Na een gedeeltelijke vernietiging, mag de rechter op verwijzing zijn rechtsmacht alleen uitoefenen binnen de perken van de verwijzing en is die verwijzing, in de regel, beperkt

Nr. 130 - 2.3.05

HOF VAN CASSATIE

509

tot de omvang van de vernietiging, de niet afzonderlijke beschikkende gedeelten en de beslissingen die het gevolg zijn van de vernietigde beslissing inbegrepen5. Naar luid van artikel 235bis, §1 en 2 Sv., onderzoekt de kamer van inbeschuldigingstelling, op verzoek van een van de partijen, de regelmatigheid van de procedure, bij de regeling van de rechtspleging en in de andere gevallen waarin ze kennis neemt van de zaak. Het toezicht op de regelmatigheid van de rechtspleging is, bijgevolg, een incidentele rechtspleging die zich ent op een hoofdrechtspleging die reeds bij de kamer van inbeschuldigingstelling aanhangig is. Die hoofdkennisneming kan met name voortvloeien uit een hoger beroep inzake voorlopige hechtenis, een hoger beroep tegen een beschikking van de onderzoeksrechter, een verzoekschrift ingediend op grond van art. 136, tweede lid Sv. of een hoger beroep in het raam van een regeling van de rechtspleging. Deze twee rechtsplegingen vormen slechts één geheel wanneer de beoordeling van de regelmatigheid van de rechtspleging of van een bewijsmiddel strikt noodzakelijk is om in het kader van de hoofdrechtspleging uitspraak te kunnen doen. Buiten die hypothese kan de kwestie van de regelmatigheid die in het kader van art. 235bis Sv. wordt opgeworpen later en afzonderlijk worden onderzocht. Zo heeft het Hof reeds de mogelijkheid aangenomen om het toezicht over de regelmatigheid van de rechtspleging te splitsen van het onderzoek van het hoger beroep inzake voorlopige hechtenis6. Door de vernietiging te beperken tot de beslissing "over het bewijs door videobewaking", heeft het arrest van 9 juni 2004 volgens mij een splitsing bewerkstelligt tussen de beslissing over de regeling van de rechtspleging die definitief is geworden en deze betreffende de kwestie van de onregelmatigheid van een handeling van het onderzoek of van de bewijsverkrijging zoals bedoeld in art. 131, §1 Sv.. De verwijzing na vernietiging betreft alleen dit laatste probleem. Mag ik erop wijzen dat de kamer van inbeschuldigingstelling, wanneer zij kennisneemt van de zaak met toepassing van art. 135, §2 Sv., geen uitspraak dient te doen over de bezwaren, aangezien het hoger beroep alleen grieven van nietigheid en ontvankelijkheid bij haar aanhangig heeft gemaakt7. Het is bijgevolg terecht dat de bestreden beslissing heeft vastgesteld dat het arrest van 30 maart 2003 van de kamer van inbeschuldigingstelling, anders samengesteld, een eindarrest was geworden in zoverre het beslist dat het hoger beroep van eiseres ontvankelijk was, behalve in zoverre dit het bestaan van voldoende bezwaren betwistte, de door de raadkamer bevolen verwijzing bevestigde en het onderzoek voor afgesloten hield. In zoverre het middel aanvoert dat de beslissing over de regelmatigheid van het bewijs door videobewaking, noodzakelijkerwijze een nieuwe beoordeling inhoudt van de aangevoerde bezwaren, kan het niet worden aangenomen. Overigens verwijt het eerste middel de bestreden beslissing dat zij de vordering uit de conclusie van eiseres tot nietigverklaring van de stukken die in het dispositief van voormelde conclusie zijn opgesomd niet heeft onderzocht en hun verwijdering uit het strafdossier niet heeft bevolen. De kamer van inbeschuldigingstelling heeft het punt van de wettigheid van de videoopnamen onderzocht (pagina's 4 en 5 van het arrest) en besluit vervolgens dat "het bestreden bewijsmiddel dus regelmatig en in overeenstemming met de algemene rechtsbeginselen werd verkregen". Aldus heeft zij de vordering onderzocht tot nietigverklaring en verwijdering uit het strafdossier van de stukken die betrekking hebben 5 R. DECLERCQ, R.P.D.B., Compl. IX, 2004, v° Pourvoi en cassation en matière répressive, p. 350, nr. 1168. 6 Cass., 20 feb. 2001, Pas. 2001, nr. 106; Cass., 8 feb. 2005, AR P.05.0138.N. 7 Cass., 20 okt. 2004, AR P.04.0742.F, nr. 492, J.T. 2005, 68.

510

HOF VAN CASSATIE

2.3.05 - Nr. 130

op de video-opnamen waarvan de wettigheid werd betwist. Dat het middel, wat dat betreft, feitelijke grondslag mist. (…) 3. Derde middel Het derde middel voert de kwestie aan van de onregelmatigheid van een door videobewaking verkregen bewijs en van de sanctie die op die onregelmatigheid staat. Sinds 2003 heeft de rechtspraak van het Hof van Cassatie een belangrijke evolutie gekend inzake bestraffing van het onrechtmatig verkregen bewijs. De traditionele leer is dat de rechter zijn overtuiging met betrekking tot de schuld van een beklaagde niet mag doen steunen op een onwettig bewijs8. Het bewijs dat is verkregen door, hetzij een daad die bij wet verboden is, hetzij door een daad die onverenigbaar is met de substantiële regels die de strafrechtspleging beheersen of met de algemene rechtsbeginselen, is onwettig9. Het Hof van Cassatie wijkt af van die traditionele regels wanneer het in een arrest van 14 oktober 2003 zegt dat de omstandigheid dat een bewijselement op onrechtmatige wijze is verkregen niet ipso facto de uitsluiting ervan tot gevolg heeft. Dit zou alleen maar het geval zijn: - wanneer een op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereiste wordt miskend; - wanneer de onregelmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs aantast; - wanneer het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces10. Volgens de eensluidende conclusie van het openbaar ministerie: "bewijsuitsluiting die tot vrijspraak leidt is daarbij een sanctie die best slechts te rechtvaardigen is bij doelbewuste wetsschennis, grove onachtzaamheden of miskenning van beginselen van een behoorlijke procesorde"11. Het Hof van Cassatie in zijn arrest van 23 maart 2004 (AR P.04.0012.N), heeft dat standpunt bevestigd en verfijnd. Het stelt dat naar Belgisch recht het gebruik van een bewijs, in principe niet geoorloofd is, wanneer het is verkregen door de overheid die met de opsporing, het onderzoek of de vervolging van misdrijven is belast of door een aangever, met miskenning van een regel van het strafprocesrecht, ten gevolge van de miskenning van het recht op privacy, van het recht van verdediging of van het recht op menselijke waardigheid. Het Hof geeft evenwel aan dat buiten de drie voormelde hypotheses (op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereiste, onregelmatigheid die de betrouwbaarheid van het bewijs aantast en gebruik van het bewijs dat in strijd is met het recht op een eerlijk proces), het aan de rechter staat de toelaatbaarheid van bewijs te beoordelen in het licht van de artikelen 6 E.V.R.M. en 14 I.V.B.P.R., rekening houdend met de elementen van de zaak in haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop het bewijs verkregen werd en 8 Cass. 4 jan. 1994, Rev.dr.pén.crim. 1994, 801; J. DE CODT, "Les nullités de l'instruction préparatoire et le droit de la preuve - Tendances récentes", Rev.dr.pén.crim. 2000, 3 tot 66, bijz. 59 tot 66; B. DE SMET, "Le controle de la régularité de l'instruction et les mécanismes d'atténuation de la sanction de nullité", Rev.dr.pén.crim. 2000, 772; H.-D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brussel, Die Keure, 2003, p. 1104 e.v.; R. DECLERCQ, R.P.D.P., compl. IX, Brussel, Bruylant, 2004, v° Procédure pénale, p. 696, nr. 1704. 9 Cass., 13 mei 1986, A.C. 1985-86, nr. 558, Rev.dr.pén.crim. 1986, 905 met concl. proc.-gen. DU JARDIN, toen adv.-gen. 10 Cass., 14 okt. 2003, AR P.03.0762.N, nr. 499, Rev.dr.pén.crim., 2004, 617 met concl. proc.-gen. DE SWAEF, toen adv.-gen., T.Strafr. 2004, 129 en de noot van P. TRAEST. 11 Concl. proc.-gen. DE SWAEF, toen adv.-gen., Cass. 14 okt. 2003, AR P.03.0762.N, nr. 499, Rev.dr.pén.crim. 2004, 617.

Nr. 130 - 2.3.05

HOF VAN CASSATIE

511

de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan. Volgens het Hof kan de rechter bij die beoordeling één of meerdere van de volgende omstandigheden in overweging nemen: - hetzij dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven is belast, al dan niet de onrechtmatigheid opzettelijk heeft begaan; - hetzij dat de ernst van het misdrijf veruit de begane onrechtmatigheid overstijgt; - hetzij dat het onrechtmatig verkregen bewijs alleen een materieel element van het bestaan van het misdrijf betreft. In een derde arrest van 16 november 2004 (AR P.04.0644.N), heeft het Hof gepreciseerd dat noch uit art. 6 E.V.R.M., dat het eerlijk proces waarborgt, noch uit art. 8 van voormeld verdrag, dat het recht op eerbiediging van het privé-, het gezinsleven, de woning en de briefwisseling waarborgt, noch uit enige grondwettelijke of wettelijke bepaling, volgt dat het bewijs dat met miskenning van een door dit verdrag of door de Grondwet gewaarborgd grondrecht werd verkregen, altijd ontoelaatbaar is. Het Hof concludeert daaruit dat, behoudens wanneer een verdragsrechtelijke of wettelijke bepaling zelf de rechtsgevolgen van de miskenning van een wettelijk voorgeschreven pleegvorm betreffende bewijsverkrijging bepaalt, de rechter beslist welke gevolgen deze onrechtmatigheid meebrengt. Die evolutie in de rechtspraak van het Hof laat de rechter toe de gevolgen te verzachten van sommige onregelmatigheden van een onderzoekshandeling of bewijsverkrijging daar ze hem een erg ruime beoordelingsbevoegdheid laat. Er zijn evenwel vrijheden of grondrechten waarvan men de miskenning niet mag relativeren op gevaar af deze te banaliseren: in die gevallen kan alleen bewijsuitsluiting een aangepaste sanctie zijn voor de onregelmatigheid. Ik denk hier met name aan een bewijs dat is verkregen door een onwettige huiszoeking of door onwettig afluisteren, aan een bewijs dat is verkregen met miskenning van het beroepsgeheim, van het recht op stilzwijgen of van het recht van verdediging en aan het bewijs dat niet aan het beginsel van de tegenspraak werd onderworpen. Aangezien de bescherming van die rechten niet noodzakelijk gelijkstaat met het recht op een eerlijk proces, lijkt het mij essentieel hier een supplementair baken uit te zetten: het bewijs zou moeten worden uitgesloten in geval van miskenning van de grondrechten en -vrijheden wanneer de waarde die men wil beschermen (beroepsgeheim, onschendbaarheid van de woonst …), in een democratische maatschappij hoger wordt ingeschat dan de efficiëntie van het strafrecht. Dit gezegd zijnde, uit hetgeen voorafgaat volgt niet dat elke vrijheid of elk grondrecht absoluut is. Het beroepsgeheim, de onschendbaarheid van de woonst, de bescherming tegen telefoontap, enz. kennen uitzonderingen en grenzen. Men moet te dezen onderzoeken of het litigieuze bewijsmiddel het recht op eerbiediging van het privé-leven zoals vastgelegd in art. 8 E.V.R.M. miskent (tweede onderdeel van het derde middel). Het Hof van Cassatie heeft in een arrest van 27 februari 2001 beslist dat het recht op eerbiediging van het privé-leven, dat is vastgelegd in artikel 8, lid 1 E.V.R.M., geen absoluut recht is en dat die bepaling niet eraan in de weg staat dat een werkgever, op grond van een gewettigd vermoeden van betrokkenheid van zijn werknemer bij te zijnen nadele gepleegde misdrijven, maatregelen neemt om door middel van camerabewaking, in een door hem uitgebate en voor het publiek toegankelijke winkelruimte, nieuwe strafbare feiten te voorkomen of vast te stellen. Volgens het Hof houdt die bewaking geen inmenging in op de uitoefening van het recht op eerbiediging van het privé-leven in de zin van artikel 8, tweede lid E.V.R.M. en die verdragsbepaling houdt niet in dat de voormelde

512

HOF VAN CASSATIE

2.3.05 - Nr. 130

maatregel, genomen door de werkgever vooraf moet worden aangekondigd12. Bijgevolg hebben de appèlrechters, door naar die rechtspraak te verwijzen, het verweer van eiseres op dat punt naar recht weerlegd. Het tweede onderdeel kan niet worden aangenomen. In het eerste onderdeel van het derde middel verwijt eiseres de bestreden beslissing dat zij artikel 9 van de Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 68 van 16 juni 1998, verbindend verklaard bij koninklijk besluit van 20 september 1998, schendt wanneer zij beslist dat "de verplichting informatie te verschaffen aan de werknemer, bij het opstarten van de camerabewaking, slechts geldt als blijkt dat voormelde bewaking gevolgen kan hebben op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer, quod non est in specie (artikel 9 van voormelde collectieve arbeidsovereenkomst)". In de eerste plaats, dient te worden onderzocht of de bekritiseerde bewakingsmaatregel binnen het toepassingsveld valt van de Collectieve arbeidsovereenkomst van 16 juni 1998 zoals dat in artikel 2 van voormelde overeenkomst is geformuleerd: "Voor de toepassing van deze collectieve arbeidsovereenkomst dient onder camerabewaking te worden verstaan elk bewakingssysteem met één of meer camera's dat ertoe strekt om bepaalde plaatsen of activiteiten op de arbeidsplaats te bewaken vanuit een punt dat zich geografisch op een afstand van die plaatsen of activiteiten bevindt met of zonder het oog op bewaring van de beeldgegevens die het inzamelt en overbrengt". Wat de collectieve overeenkomst, en de instrumenten die zij aanreikt, bedoelt, is "het verzamelen van beeldmateriaal dat bestaat uit visuele gegevens met een persoonlijk karakter", "het in beeld brengen van een fysieke persoon", de opname van "het beeld van iemand die aan het werk is"13. Het arrest vermeldt evenwel dat "de camera uitsluitend was gericht op de kassa van de winkel, dus in een voor publiek toegankelijke ruimte, en alleen die kassa in beeld bracht en niet (eiseres) zelf". Rekening houdende met de nabijheid van de camera en met het bijzonder kleine opnameveld, kan men zich terecht afvragen of de bewaking "vanuit een punt dat zich geografisch op een afstand bevindt" gebeurde. Vervolgens vermeldt de Collectieve overeenkomst van 16 juni 1998 nergens welke sanctie verbonden is aan de niet-naleving van de voorafgaande informatieverplichting die artikel 9 van voormelde Overeenkomst aan de werkgever oplegt. Die overeenkomst heeft tot doel de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers in de onderneming en de bescherming van hun waardigheid te waarborgen (art. 1). Wat dat betreft dient eraan te worden herinnerd dat net zoals het beroepsgeheim14, het recht op bescherming van het privé-leven niet werd gecreëerd om misdrijven te dekken. Te dezen was de maatregel doelgericht in de tijd en in de ruimte en was hij klaarblijkelijk strikt beperkt tot het beoogde doel, met name de vaststelling van eventuele misdrijven. Aangezien verweerster ernstige vermoedens had over het bestaan van misdrijven, was zij terecht bekommerd om de bewijzen ervan te vergaren vooraleer aangifte ervan te doen overeenkomstig artikel 30 Sv.. Volgens mij moeten deze elementen niet wijken voor de waarde die door de Collectieve overeenkomst van 16 juni 1998 wordt beschermd, te weten de persoonlijke levenssfeer van de werknemer. Bijgevolg moeten de eventuele miskenning van de persoonlijke levenssfeer van eiseres en de niet-naleving van de verplichting bepaald in artikel 9 van voormelde overeenkomst, volgens mij, niet leiden tot de uitsluiting van het bewijsmiddel. 12 Zie voetnoot 4. 13 P. DE HERT, O. DE SCHUTTER, B. SMEESTER, "Emploi, vie privée et technologies de surveillance", J.T.T. 2001, 2. 14 P. LAMBERT, Le secret professionnel, Brussel, Nemesis, 1985, p. 128.

Nr. 130 - 2.3.05

HOF VAN CASSATIE

513

Het tweede onderdeel van het derde middel kan dus niet worden aangenomen. In het derde onderdeel van het derde middel, voert eiseres de schending aan van de artikelen 22, eerste lid, en 97 van de Grondwet, van artikel 17 I.V.B.P.R. en van de artikelen 4, 9 en 17 van de Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens. Artikel 97 van de Grondwet houdt geen verband met de motivering van de arresten. In zoverre het middel de schending van die bepaling aanvoert, faalt het naar recht. Het bestreden arrest beslist op gemotiveerde wijze dat er geen inmenging in het privéleven van eiseres is. Het antwoordt aldus op de argumentatie van deze laatste die gegrond is op de artikelen 22 van de Grondwet en 17 van het I.V.B.P.R.. In dat opzicht mist het middel feitelijke grondslag. Artikel 1 van de wet van 8 december 1992 omschrijft “de persoonsgegevens”, waarvan de wet de verwerking en de bestanden wil regelen, als iedere informatie betreffende hetzij een geïdentificeerde of een, direct of indirect, identificeerbare natuurlijke persoon, met name aan de hand van een identificatienummer of van één of meer specifieke elementen die kenmerkend zijn voor haar fysieke, fysiologische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit. Door vast te stellen dat “de camera uitsluitend op de winkelkassa was gericht, dus in een voor het publiek toegankelijke plaats, en alleen maar de kassa in beeld bracht en niet (de eiseres) zelf”, oordeelt het bestreden arrest dat er te dezen geen sprake is van verwerking van persoonsgegevens in de zin van artikel 1 van de wet van 8 december 1992 en antwoordt het op het verweer van eiseres ter zake. Het middel mist feitelijke grondslag wat dat betreft. 3. Het vierde middel. Het vierde middel voert de miskenning aan van de algemene rechtsbeginselen van eerbiediging van het recht op verdediging en van de gelijkheid van de wapens, van het begrip openbare orde, van artikel 408 Sv. en van de verplichting een conclusie te beantwoorden. De miskenning van het begrip openbare orde is geen grief inzake een vormvoorschrift noch inzake strijdigheid met de wet die tot cassatie kan leiden. Het middel is dienaangaande niet ontvankelijk. De kamer van inbeschuldigingstelling verwerpt op gemotiveerde wijze de middelen tot nietigheid die door eiseres worden aangevoerd door te zeggen dat ze niet gegrond zijn. Aldus heeft ze uitspraak gedaan over de vordering van eiseres om uitspraak te doen over de regelmatigheid van de akte en hoefde ze geen uitspraak meer te doen over de vordering tot nietigheid en verwijdering van stukken die het gevolg waren van de bekritiseerde bewakingsmaatregel. De bestreden beslissing lijdt, bijgevolg, niet aan een verzuim om uitspraak te doen en miskent het recht van verdediging niet. Het middel kan, wat dat betreft, niet worden aangenomen. Conclusie : verwerping van het cassatieberoep. ARREST (vertaling)

(A.R. P.04.1644.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, dat op 24 november 2004 op verwijzing is gewezen door het Hof van Beroep te Brussel, kamer van inbeschuldigingstelling, ten gevolge van een arrest van 9 juni 2004 van het Hof.

514

HOF VAN CASSATIE

2.3.05 - Nr. 130

II. Rechtspleging voor het Hof Advocaat-generaal Damien Vandermeersch heeft een conclusie neergelegd. Op de terechtzitting van 16 februari 2005 heeft raadsheer Jean de Codt verslag uitgebracht, heeft de voormelde advocaat-generaal geconcludeerd en heeft eiseres met toepassing van artikel 1107, tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek, een noot neergelegd. III. Cassatiemiddelen Eiseres voert vijf middelen aan in een memorie, waarvan een voor eensluidend verklaard afschrift aan dit arrest is gehecht. IV. Beslissing van het Hof Over het eerste middel: Overwegende dat eiseres een conclusie heeft neergelegd waarin zij aanvoert dat de bewijselementen die tegen haar zijn aangebracht uitsluitend steunen op videobewaking waarvan zij het voorwerp uitmaakte zonder dat zij daarvan voorafgaandelijk was geïnformeerd, welk verzuim volgens haar een schending uitmaakt van artikel 9 van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 68 van 16 juni 1998 betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten opzichte van de camerabewaking op de arbeidsplaats, bindend verklaard bij koninklijk besluit van 20 september 1998; dat eiseres verzocht dat wegens dat verzuim, dat volgens haar op een misdrijf van haar werkgever neerkwam, alle stukken in het strafdossier worden nietigverklaard en uit het dossier worden verwijderd, aangezien, volgens haar, de verdere ontwikkelingen in het onderzoek alleen maar het gevolg waren van dat misdrijf; Overwegende dat het arrest over dat verweer uitspraak doet en het verwerpt, op grond van de redenen die door het derde, vierde en vijfde middel die hierna worden onderzocht werden bekritiseerd, met de vermelding "dat het bestreden bewijsmiddel dus regelmatig en in overeenstemming met de algemene rechtsbeginselen werd verkregen"; Dat het middel, in zoverre het aanvoert dat de appèlrechters "het verzoek om de stukken in het strafdossier die betrekking hebben op de video-opnamen waarvan de wettigheid was betwist, uit het debat te weren" niet hebben onderzocht, ofschoon het arrest uitdrukkelijk beslist dat voormelde bewijzen op regelmatige wijze zijn verkregen, feitelijke grondslag mist; Overwegende dat, voor het overige, de bevoegdheid van het gerecht op verwijzing, beperkt is tot de beslissingen die het voorwerp van de vernietiging hebben uitgemaakt; Overwegende dat het hoger beroep dat door eiseres is ingesteld tegen de beschikking waarbij zij naar de correctionele rechtbank wordt verwezen, bij arrest van 30 maart 2004 van de kamer van inbeschuldigingstelling van het Hof van Beroep te Brussel niet ontvankelijk werd verklaard, in zoverre dat hoger beroep beoogde om bij de voormelde rechtbank een betwisting aanhangig te maken over het bestaan van voldoende bezwaren; Dat het cassatieberoep dat door eiseres is ingesteld tegen die beslissing van niet-ontvankelijkheid bij arrest van het Hof van 9 juni 2004 is verworpen,

Nr. 130 - 2.3.05

HOF VAN CASSATIE

515

waarbij het Hof op voormeld cassatieberoep, het arrest van 30 maart 2004 alleen vernietigde in zoverre het zich over het bewijs met videobewaking uitsprak; Overwegende bijgevolg dat de appèlrechters die uitspraak doen als rechters op verwijzing na cassatie, naar recht beslissen dat de betwisting betreffende het bestaan van voldoende bezwaren die eiseres nogmaals voor hen wilde brengen, niet bij hen was aanhangig gemaakt; Dat het middel, in zoverre, niet kan worden aangenomen; Over het tweede middel: Overwegende dat het arrest zich niet ertoe beperkt "de excepties betreffende de ontvankelijkheid van de door [eiseres] aangevoerde telastleggingen te verwerpen"; Dat het eveneens beslist (pagina 5) dat het door eiseres bestreden bewijsmiddel regelmatig werd verkregen; Dat het middel, dat op een onvolledige lezing van het arrest berust, feitelijke grondslag mist; Over het derde middel: Eerste onderdeel: Overwegende dat het middel kritiek uitoefent op de appèlrechters dat zij artikel 9, §1 van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 68 van 16 juni 1998, bindend verklaard bij koninklijk besluit van 20 september 1998, hebben geschonden; dat eiseres het arrest verwijt het toepassingsgebied van die bepaling in te perken door, in essentie, te beslissen dat de werkgever, met behulp van een camera, een werknemer buiten diens weten om mag bewaken op voorwaarde dat die videobewaking geen afbreuk doet aan zijn persoonlijke levenssfeer; Maar overwegende dat noch uit de artikelen 6 en 8 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, noch uit enige grondwettelijke of wettelijke bepaling, en met name uit de collectieve arbeidsovereenkomst waarop eiseres zich beroept, blijkt dat de schending door de werkgever van zijn voorafgaande informatieverplichting, in de veronderstelling dat die verplichting hier van toepassing is, noodzakelijkerwijze elke strafvervolging jegens de werknemer wiens werkinstrument buiten zijn weten om wordt gesurveilleerd, verbiedt; Overwegende dat, aangezien het aangeklaagde verzuim niet bij wet met nietigheid wordt bestraft, het aan de rechter staat om de gevolgen te beoordelen op de ontvankelijkheid van de bewijsmiddelen die tijdens het debat worden aangevoerd, van de onregelmatige wijze waarop deze werden verkregen; Dat de rechter, wanneer de onregelmatigheid die werd begaan het recht op een eerlijk proces niet in het gedrang brengt, de betrouwbaarheid van het bewijs niet aantast en geen vormvereiste miskent dat op straffe van nietigheid is voorgeschreven, met zijn beslissing dat er grond is om bewijselementen toe te laten die op onregelmatige wijze zijn verkregen, met name de omstandigheid in overweging kan nemen dat de onwettigheid die werd begaan niet in verhouding staat tot de ernst van het misdrijf dat door die onregelmatigheid kon worden vastgesteld, of dat die onregelmatigheid geen weerslag heeft op het recht of de vrijheid die

516

HOF VAN CASSATIE

2.3.05 - Nr. 130

door de miskende norm worden beschermd; Overwegende dat het arrest aantoont dat ten gevolge van een gewettigd vermoeden dat eiseres bij misdrijven is betrokken die zij ten nadele van haar werkgever zou kunnen hebben gepleegd, deze laatste, in de voor het publiek toegankelijke winkelruimte waar zij werkte, videobewakingsapparatuur heeft geïnstalleerd die alleen gericht is op de kassa waarop zij de aankopen van de klanten diende in te voeren; Dat het arrest oordeelt dat de maatregel, die beperkt is qua opzet en alleen misdrijven wil laten vaststellen waarvan eiseres al sedert meerdere jaren werd verdacht, toereikend en ter zake dienend is, geen afbreuk doet aan haar privéleven en haar recht niet belemmert om voor de vonnisgerechten de tegen haar aangevoerde gegevens vrij tegen te spreken; Overwegende dat de appèlrechters, over de grond van die vermeldingen, naar recht hebben kunnen beslissen dat het gebrek aan voorafgaande informatie bij de bewaking van het door eiseres gebruikte werkinstrument de strafrechter niet ertoe verplicht de vaststellingen die dank zij die bewaking zijn gebeurd uit het debat te weren; Overwegende dat, bijgevolg, het onderdeel dat kritiek uitoefent op de overweging volgens welke "de verplichting de werknemer in te lichten, wanneer camerabewaking wordt geïnstalleerd, alleen moet gebeuren wanneer blijkt dat voormelde bewaking gevolgen kan hebben voor het privé-leven van de werknemer", niet tot cassatie kan leiden en, bijgevolg, niet ontvankelijk is bij gebrek aan belang; Tweede onderdeel: Overwegende dat de appèlrechters artikel 8 van het Verdrag tot Bescherming van de Mens en de Fundamentele Vrijheden niet schenden wanneer ze beslissen dat er geen enkele inmenging van de overheid op het recht op eerbiediging van het privé-leven voortvloeit uit de omstandigheid dat een werkgever, in zijn winkel, videobewakingsapparatuur heeft geïnstalleerd die gericht is op de kassa met behulp waarvan één van zijn bedienden misdrijven te zijnen nadele pleegt; Dat dit onderdeel niet kan worden aangenomen; Derde onderdeel: Overwegende dat het middel, in zoverre het de schending aanvoert van artikel 97 van de Grondwet, hetwelk geen verband houdt met de motivering van de arresten, faalt naar recht; Overwegende dat dit onderdeel, in zoverre het aanvoert dat het arrest niet antwoordt op het verweer dat op grond van de artikelen 22 van de Grondwet en 17 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten is gevoerd, terwijl het arrest dat verweer afwijst met de beslissing dat geen enkele inmenging in het privé-leven van eiseres kan worden afgeleid uit de bewaking die zij bekritiseert, feitelijke grondslag mist; Overwegende dat het onderdeel, in zoverre het aanvoert dat niet is geantwoord op het middel dat is afgeleid uit de schending van de artikelen 4, 9 en 17 van de Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten

Nr. 130 - 2.3.05

HOF VAN CASSATIE

517

opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, ofschoon het arrest vermeldt "dat de camera alleen op de kassa van de winkel was gericht, dat is in een voor het publiek toegankelijke ruimte, en alleen maar daarop was gericht en niet op [eiseres] zelf", waardoor de betwiste gegevens niet persoonlijk waren in de zin van artikel 1 van voormelde wet, feitelijke grondslag mist; Over het vierde middel: De twee eerste onderdelen: Overwegende dat aangezien een "begrip" of een "opvatting" geen wetten zijn in de zin van artikel 608 van het Gerechtelijk Wetboek, de schending ervan geen aanleiding geeft tot cassatie; Dat, in zoverre het middel aanvoert dat de appèlrechters het "begrip openbare orde" of de "opvatting openbare orde" miskennen, het niet ontvankelijk is; Overwegende dat, voor het overige, krachtens de artikelen 408, tweede lid en 413 van het Wetboek van Strafvordering, het verzuim om uitspraak te doen over een verzoek van de belanghebbende partij slechts aanleiding geeft tot vernietiging in zoverre het verzoek ertoe strekt om gebruik te maken van een bevoegdheid of een recht die door de wet zijn verleend; Overwegende dat het arrest eiseres niet het recht ontzegt om de regelmatigheid van een onderzoeksdaad te betwisten, niet is aangetast door een verzuim om hierover uitspraak te doen en haar recht van verdediging niet miskent, enkel omdat het middelen van nietigheid verwerpt door te zeggen dat zij niet gegrond zijn; Dat het middel, in zoverre, niet kan worden aangenomen; Overwegende overigens dat het arrest, door de vermelding dat geen enkele tekst de nietigheid bepaalt die door eiseres wordt aangevoerd, niet uitsluit dat er in strafzaken nietigheden zonder tekst kunnen bestaan; Dat derhalve het eerste onderdeel, dat op een onjuiste interpretatie van het arrest berust, feitelijke grondslag mist; Overwegende dat artikel 1 van de voormelde wet van 8 december 1992 de verwerking en de bestanden die het wil regelen omschrijft als deze die informatie betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon bevatten, direct of indirect, met name aan de hand van een identificatienummer of van één of meer specifieke elementen die kenmerkend zijn voor zijn of haar fysieke, fysiologische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit; Dat wanneer videobewaking tot de kassa beperkt blijft, dit geen enkel direct of indirect identificatiegegeven inhoudt, in de zin zoals hoger aangegeven, van de persoon die de kassa bedient; dat uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan niet blijkt dat dit hier anders was; Dat het tweede onderdeel, in zoverre het aanvoert dat een dergelijke maatregel door bovenvermelde wet is geregeld, niet kan worden aangenomen; Overwegende dat in zoverre het middel, voor het overige, aanvoert dat de werkgever een misdrijf pleegt wanneer hij nalaat zijn personeel te informeren dat een werkinstallatie onder camerabewaking zal worden geplaatst, ook zonder dat

518

HOF VAN CASSATIE

2.3.05 - Nr. 130

daarbij geheel of gedeeltelijk een fysieke persoon in beeld komt, ook al was het gegrond, niet ontvankelijk is bij gebrek aan belang, zodat de appèlrechters, zoals aangegeven in het antwoord op het eerste onderdeel van het derde hoger aangehaalde middel, naar recht beslissen de gegevens die met voormelde bewaking zijn vergaard niet te weren; Derde onderdeel: Overwegende dat nu de appèlrechters hebben beslist dat het gebrek aan voorafgaande informatie dat door eiseres aan haar werkgever wordt verweten geen nietigheid met zich meebrengt van de door deze laatste gemaakte opnamen, zij de conclusie niet meer dienden te beantwoorden, waarin wordt aangevoerd dat, zonder initiële onregelmatigheid, de daaropvolgende bewijsgegevens niet hadden kunnen worden vergaard, aangezien dat verweer door hun beslissing irrelevant is geworden; Dat dit onderdeel niet kan worden aangenomen; Over het vijfde middel: Overwegende dat het middel, in zoverre het een schending van artikel 135, §2 van het Wetboek van Strafvordering aanvoert, zonder aan te geven hoe het arrest die bepaling overtreedt, niet ontvankelijk is bij gebrek aan nauwkeurigheid; Overwegende dat in zoverre het arrest aanvoert dat de bewaking van eiseres door haar werkgever alleen maar diens verdenking jegens haar heeft bevestigd, het zich ertoe beperkt de omstandigheden aan te tonen die de werkgever ertoe hebben gebracht om de bekritiseerde maatregel te nemen; dat deze uiteenzetting geen enkele beoordeling door de appèlrechters inhoudt van de eventuele schuld van eiseres en bijgevolg het vermoeden van onschuld niet miskent; Overwegende dat het arrest tenslotte, door aan te voeren dat de camera alleen maar op de kassa was gericht, de bewijskracht van het proces-verbaal van 4 maart 2002 dat door eiseres wordt geciteerd, niet miskent, aangezien het niet ernaar verwijst; Dat, uit de omstandigheid alleen dat de rechter een feitelijk gegeven aanvoert zonder de bron ervan te identificeren, niet blijkt dat dit gegeven niet aan de tegenspraak van de partijen is onderworpen; Dat aangezien de appèlrechters wordt gevraagd uitspraak te doen over de wettigheid van de bewakingsmaatregel waarop eiseres kritiek uitoefent, zij bijgevolg bevoegd waren het voorwerp ervan te omschrijven op grond van een feitelijke beoordeling die zij ertegen aanvoeren zonder uitspraak te doen over de grond van de zaak noch het eerlijk karakter van het proces aan te tasten; Dat het middel niet kan worden aangenomen; En overwegende dat de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen zijn nageleefd en de beslissing geen enkele onwettigheid inhoudt die eiseres schade kan berokkenen; OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep;

Nr. 130 - 2.3.05

HOF VAN CASSATIE

519

Veroordeelt eiser in de kosten. 2 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Fischer, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. de Codt – Gelijkluidende conclusie van de h. Vandermeersch, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. B. Paquot, Brussel, S. Lacombe, Brussel en B. De Gryse, Brussel.

Nr. 131 1° KAMER - 3 maart 2005

SPORT - VOETBALMATCH - VEILIGHEID - VERPLICHTING VAN DE ORGANISATOR OVERZICHT VAN DE TOEGANGSBEWIJZEN - INHOUD. Het overzicht van de toegangsbewijzen dat de organisator van een voetbalmatch permanent dient te kunnen overleggen, hoeft noch de nominatieve gegevens noch de supporterskeuze te bevatten van de houders van een toegangsbewijs. (Art. 18 K.B. 3 juni 1999) (BELGISCHE STAAT – Minister van Binnenlandse Zaken T. S.A. STANDAARD LUIK N.V.)

ARREST (vertaling)

(A.R. C.04.0103.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het vonnis, op 26 mei 2003 in laatste aanleg gewezen door de Politierechtbank te Luik. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Didier Batselé heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal met opdracht Philippe de Koster heeft geconclu-deerd. III. Cassatiemiddel Eiser voert een middel aan. Het is gesteld als volgt: Geschonden wettelijke bepalingen - de artikelen 18 en 19 van het koninklijk besluit van 3 juni 1999 houdende de regels voor het ticketbeheer ter gelegenheid van voetbalwedstrijden; - voor zoveel nodig, artikelen 5 tot 10, inzonderheid 10, tweede lid van de wet van 21 december 1998 betreffende de veiligheid bij voetbalwedstrijden. Aangevochten beslissingen en redenen Het bestreden vonnis acht het niet bewezen dat verweerster zich schuldig heeft gemaakt aan het haar naar aanleiding van de voetbalwedstrijd Standaard-Moeskroen verweten misdrijf dat hierin bestond dat zij geen overzicht heeft kunnen overleggen met de nominatieve gegevens van alle personen aan wie toegangsbewijzen waren toegekend, en het vermindert bijgevolg de aan verweerster opgelegde administratieve geldboete tot een bedrag van 1.250 euro. Het verantwoordt die beslissing op alle gronden die geacht worden hier volledig weergegeven te zijn, en inzonderheid op grond van de overweging, in hoofdzaak dat, "aangezien de misdrijven worden gestraft met administratieve geldboeten met een bijna strafrechtelijk karakter, het beginsel dat de teksten op beperkende wijze moeten worden uitge-

520

HOF VAN CASSATIE

3.3.05 - Nr. 131

legd in acht moet worden genomen; dat aldus, hoewel in bijna alle paragrafen van artikel 19 (van het koninklijk besluit van 3 juni 1999) duidelijk wordt aangegeven dat de nominatieve gegevens van de personen moeten voorkomen op de toegangsbewijzen, zulks niet vermeld wordt in artikel 18 waarin enkel sprake is van een overzicht, zonder meer, van alle verspreide toegangsbewijzen; dat het verkeerd is te zeggen dat artikel 18 in samenhang moet worden gelezen met artikel 19; dat, bij gebrek aan precisering van de aard van het op te maken overzicht, de organisator wettige redenen had om te geloven dat hij de bepalingen van het reglement in acht genomen had door de nominatieve gegevens van de personen en hun supporterskeuze alleen te registreren op de toegangsbewijzen, zoals hij daartoe krachtens artikel 19 verplicht was". Grieven Artikel 18 van het koninklijk besluit van 3 juni 1999 tot uitvoering van de wet van 21 december 1998 betreffende de veiligheid bij voetbalwedstrijden, en inzonderheid artikel 10, tweede lid van die wet bepaalt dat de organisator permanent een overzicht dient te kunnen overleggen van alle verspreide toegangsbewijzen. Artikel 19 van genoemd koninklijk besluit legt de organisator de verplichting op de nominatieve gegevens van de houders of de kopers van de toegangsbewijzen en hun supporterskeuze te registreren. Het verslag aan de Koning, dat aan dit koninklijk besluit voorafgaat, preciseert dat "de nominatieve gegevens van de koper (of van de bestemmelingen in het geval dat een groepskaart gebruikt wordt) worden geregistreerd (...). Deze gegevens moeten beschikbaar zijn voor de personen die de toepassing van de wet moeten controleren". De artikelen 18 en 19 van het koninklijk besluit van 3 juni 1999 moeten derhalve in onderlinge samenhang aldus worden uitgelegd dat de organisator een overzicht dient te kunnen overleggen van alle verspreide toegangsbewijzen, en dat het overzicht de nominatieve gegevens en de supporterskeuze moet bevatten van de houders of kopers van toegangsbewijzen Door te beslissen dat het verkeerd is te zeggen dat artikel 18 moet worden gelezen in samenhang met artikel 19 en dat, bij gebrek aan precisering van de aard van het op te maken overzicht, de organisat[or] wettige redenen had om te geloven dat hij de bepalingen van het reglement in acht genomen had door de nominatieve gegevens van de personen en hun supporterskeuze alleen te registreren op de toegangsbewijzen, zoals hij daartoe verplicht was krachtens artikel 19, geeft het bestreden vonnis aan dat koninklijk besluit een uitlegging die in strijd is met de wil van de wetgever en de steller ervan en schendt het derhalve de artikelen 18 en 19 van het koninklijk besluit van 3 juni 1999 houdende de regels voor het ticketbeheer ter gelegenheid van voetbalwedstrijden en, voor zoveel nodig, de artikelen 5 tot 10, inzonderheid 10, tweede lid van de wet van 21 december 1998 betreffende de veiligheid bij voetbalwedstrijden.

IV. Beslissing van het Hof Overwegende dat artikel 18 van het koninklijk besluit van 3 juni 1999 houdende de regels voor het ticketbeheer ter gelegenheid van voetbalwedstrijden bepaalt dat de organisator permanent een overzicht dient te kunnen overleggen van alle verspreide toegangsbewijzen; dat die bepaling niet vereist dat genoemd overzicht de nominatieve gegevens en de supporterskeuze bevat van alle houders van een toegangsbewijs, als bedoeld in artikel 19 van hetzelfde koninklijk besluit, krachtens hetwelk de nominatieve gegevens van de houders alsook hun supporterskeuze moeten worden geregistreerd; Overwegende dat het bestreden vonnis door de vermelding dat artikel 18 niet in samenhang dient te worden gelezen met artikel 19 en dat verweerster "wettige

Nr. 131 - 3.3.05

HOF VAN CASSATIE

521

redenen had om te geloven dat zij de bepalingen van het reglement in acht genomen had door de nominatieve gegevens van de personen en hun supporterskeuze alleen te registreren op de toegangsbewijzen, zoals zij daartoe verplicht was krachtens artikel 19", zijn beslissing naar recht verantwoordt; Dat het middel niet kan worden aangenomen; OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiser in de kosten. 3 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter: de h. Parmentier, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Batselé – Gelijkluidende conclusie van de h. de Koster, advocaat-generaal met opdracht – Advocaten: mrs. Mahieu en Draps.

Nr. 132 1° KAMER - 3 maart 2005

1º ONAANTASTBARE BEOORDELING DOOR DE FEITENRECHTER BEOORDELING IN FEITE - GEBRUIKELIJK KARAKTER VAN EEN COMMUNICATIEMIDDEL. 2º CASSATIEMIDDELEN — BURGERLIJKE ZAKEN — ONAANTASTBARE BEOORDELING DOOR FEITENRECHTER - ONTVANKELIJKHEID VAN HET MIDDEL. 1º De feitenrechter beoordeelt op onaantastbare wijze en in feite het gebruikelijk karakter van het toegelaten communicatiemiddel dat wordt aangewend voor reclame voor geneesmiddelen. (Art. 5, §6 K.B. 7 april 1995) 2º Niet ontvankelijk is het middel dat opkomt tegen de feitelijke beoordeling door de feitenrechter1. (BELGISCHE STAAT – Minister voor Sociale Zaken en volksgezondheid T. SOPROCOM B.V.B.A.)

ARREST (vertaling)

(A.R. C.04.0227.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, op 15 januari 2004 gewezen door het Hof van Beroep te Brussel. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Didier Batselé heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal met opdracht Philippe de Koster heeft geconclu-deerd. III. Cassatiemiddel Eiser voert een middel aan. Het luidt als volgt: Geschonden wettelijke bepalingen 1 Zie Cass., 13 feb. 2004, A.R. C.02.0616.F, nr. 82; Cass., 6 maart 2003, A.R. C.01.0420.F, nr. 153.

522

HOF VAN CASSATIE

3.3.05 - Nr. 132

- de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek; - de artikelen 2, §1, 3° en §2, 4°, 5, 6° en 9, §4 van het koninklijk besluit van 7 april 1995 betreffende de voorlichting en de reclame inzake geneesmiddelen voor menselijk gebruik. Aangevochten beslissingen en redenen Het bestreden arrest beslist, enerzijds, met bevestiging van het beroepen vonnis op het principaal beroep van eiser, dat laatstgenoemde een fout in oorzakelijk verband met de door verweerster aangevoerde schade heeft begaan door te overwegen dat de agenda's of consultboekjes, zoals die welke door haar worden uitgegeven, niet vielen onder de categorie van de "gebruikelijke communicatiemiddelen" als bedoeld in artikel 5, 6° van het koninklijk besluit van 7 april 1995 en, anderzijds, verhoogt het, met wijziging van het beroepen vonnis wat dat punt alleen betreft, het door eiser aan verweerster verschuldigde provisionele bedrag tot 62.000 euro. Het arrest verantwoordt die beslissingen door alle gronden ervan, die geacht worden hier weergegeven te zijn, en in het bijzonder door de volgende overwegingen: "De belangrijkste vraag is of de door (verweerster) uitgegeven en verspreide consultboekjes kunnen worden beschouwd als gebruikelijke communicatiemiddelen die als zodanig geoorloofde dragers kunnen zijn van reclame voor geneesmiddelen in de zin van het bepaalde in het koninklijk besluit van 7 april 1995. Het hof [van beroep] is, zoals de eerste rechter, van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Een 'gebruikelijk communicatiemiddel' kan immers in de gewone betekenis van het woord worden omschreven als een drager (papier, film, geluidsband ...) die met behulp van allerlei middelen om zich uit te drukken (teksten, beelden, geluiden ...) en op periodieke tijdstippen informatie of boodschappen overbrengt die bestemd zijn voor iedereen of voor een welbepaald doelpubliek. Het al dan niet gratis karakter van het middel heeft geen wezenlijke invloed op de inhoud van de informatie zelf (zoals onder meer de verspreiding van allerlei gratis tijdschriften bewijst). De door (verweerster) uitgegeven agenda's of consultboekjes beantwoorden aan die omschrijving. Zij bestaan immers uit twee gedeelten. Het heeft echter geen zin daartussen een onderscheid naar belangrijkheid te willen maken door lukraak (en op een wijze die tegengesteld is naargelang van het ingenomen standpunt) te oordelen dat het ene gedeelte minder belangrijk is dan het andere, terwijl die publicaties een geheel vormen: - een wetenschappelijk gedeelte van hoog niveau, zoals de voorzitster van de Rechtbank van Koophandel te Brussel en de eerste rechter terecht hebben vastgesteld, dat heel wat informatie bevat over de ziekten en de behandelingen die betrekking hebben op de specialisatie van de geneesheren voor wie de agenda's bestemd zijn, - een weekkalender, waarin tevens reclame is opgenomen voor geneesmiddelen die in verband staan met het betrokken medische gebied. Die documenten worden bovendien op periodieke tijdstippen uitgegeven, aangezien zij jaarlijks gericht worden aan de geneesheren voor wie zij bestemd zijn. De algemene inspectie van de Farmacie heeft een beoordelingsfout begaan door als regel en op algemene wijze alle agenda's en consultboekjes - ongeacht de kenmerken ervan - uit te sluiten van de categorie van de gebruikelijke communicatiemiddelen, die kunnen dienen als drager voor de reclame voor geneesmiddelen. Die vergissing is een fout geworden, aangezien die openbare dienst een algemene en bindende waarde heeft toegekend (aan) zijn interpretatie, doordat zij gedreigd heeft met

Nr. 132 - 3.3.05

HOF VAN CASSATIE

523

sancties voor de registratiehouders en de voor de informatie verantwoordelijke personen van de farmaceutische firma's die met de betwistbare uitlegging geen rekening zouden houden - wegens het algemene en ongenuanceerde karakter ervan - dat zij daaraan gaf. Die fout is verzwaard door de weigering om de bijzondere aard van de door (verweerster) verspreide publicaties te onderzoeken en door haar beslissing om te hunnen aanzien een strakke houding te blijven aannemen, zonder daarbij rekening te houden met de kenmerken van de door haar uitgegeven 'agenda's of 'boekjes'. Met andere woorden, er was geen enkele reden om louter op grond van de uiterlijke benaming van de bedoelde drager ('agenda's' of 'boekjes') ambtshalve en als algemene regel te stellen dat elke publicatie die deze benaming draagt of die een weekkalender bevat, noodzakelijkerwijs uitgesloten is van de categorie 'gebruikelijke communicatiemiddelen', maar, om uit te maken of de betrokken periodieke publicatie al dan niet onder die categorie viel, diende de aard ervan te worden onderzocht. Die fout bestaat eigenlijk niet in een schending van voormeld artikel 5, 6°, maar in een verkeerde handelwijze waaraan een normaal zorgvuldig en omzichtig man (een zaakvoerder of een bestuurder) zich niet schuldig zou hebben gemaakt". Grieven Artikel 2, §1, 3° van het koninklijk besluit van 7 april 1995 omschrijft reclame voor geneesmiddelen als "de vormen van colportage, marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het gebruik van geneesmiddelen". Zij omvat inzonderheid "reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op degenen die bevoegd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren". Naar luid van §2, 4° van genoemde bepaling, heeft de bij het koninklijk besluit ingevoerde regelgeving geen betrekking op "de publikatie van wetenschappelijke studies en andere publikaties verspreid zonder de bedoeling de verkoop of het voorschrijven van geneesmiddelen te bevorderen, met uitzondering van de erin vervatte reclame". Artikel 5 van het koninklijk besluit van 7 april 1975 verbiedt voor geneesmiddelen reclame te maken met de middelen die het opsomt, met name (artikel 5, 6°) "bij middel van voorwerpen van allerlei aard, andere dan de gebruikelijke communicatiemiddelen". Die bepaling is, krachtens artikel 9, §4, niet van toepassing "op voorschriftenboekjes van geneesmiddelen overhandigd aan de personen die bevoegd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven". Aangezien het koninklijk besluit van 7 april 1995 het begrip "gebruikelijke communicatiemiddelen" niet omschrijft, moet daaraan de betekenis worden gehecht die het in het gewone spraakgebruik heeft, namelijk middelen die gewoonlijk of doorgaans worden aangewend om informatie te verspreiden ten behoeve van het publiek in het algemeen of van welbepaalde categorieën van personen. De "voorschriftenboekjes" die worden overhandigd aan de personen die bevoegd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven worden door het reglement niet beschouwd als een "gebruikelijk communicatie-middel", aangezien een uitdrukkelijke bepaling - artikel 9, §4, vereist was opdat, in afwijking van het reclameverbod als bedoeld in artikel 5, 6°, die boekjes reclame zouden kunnen bevatten voor geneesmiddelen. Te dezen houdt de omschrijving van het begrip "gebruikelijke communicatiemiddelen" die door de feitenrechters in aanmerking is genomen, geen rekening met het adjectief "gebruikelijke" die horen bij het woord "communicatiemiddelen", aangezien, blijkens die definitie, gelijk welke drager, die "met behulp van allerlei middelen om zich uit te drukken (...) en op periodieke tijdstippen informatie of boodschappen overbrengt die bestemd zijn voor iedereen of voor een welbepaald doelpubliek" wordt beschouwd als een gebruikelijk communicatiemiddel. Daaruit volgt dat het bestreden arrest, door op grond van die onvolledige omschrijving

524

HOF VAN CASSATIE

3.3.05 - Nr. 132

te oordelen dat de door verweerster verspreide agenda's of consultboekjes vielen onder de categorie gebruikelijke communicatiemiddelen en derhalve reclame voor geneesmiddelen mochten bevatten, omdat zij, enerzijds "bestaan uit twee gedeelten, dat het geen zin heeft daartussen een onderscheid naar belangrijkheid te willen maken, door lukraak (...) te oordelen dat het ene gedeelte minder belangrijk is dan het andere, terwijl die publicaties een geheel vormen: - een wetenschappelijk gedeelte van hoog niveau (...) dat heel wat informatie bevat over de ziekten en behandelingen die betrekking hebben op de specialisatie van de geneesheren voor wie de agenda's bestemd zijn; - een weekkalender, waarin tevens reclame is opgenomen voor geneesmiddelen die in verband staan met het betrokken medische gebied" en zij, anderzijds "bovendien op periodieke tijdstippen worden uitgegeven, aangezien zij jaarlijks gericht worden aan de geneesheren voor wie zij bestemd zijn", de in het middel vermelde bepalingen van het koninklijk besluit van 7 april 1995 schendt. Door geen van de hierboven weergegeven overwegingen stelt het immers vast dat agenda's of consultboekjes die de kenmerken vertonen van die welke door verweerster worden uitgegeven en verspreid, normaal of doorgaans, dat wil zeggen gebruikelijk, dienen als communicatiemiddelen. Derhalve is niet naar recht verantwoord de beslissing van het bestreden arrest dat eiser een burgerrechtelijke fout heeft begaan en dat hij de erdoor veroorzaakte schade moet vergoeden aan verweerster (schending van alle, in de aanhef van het middel aangegeven wettelijke bepalingen).

IV. Beslissing van het Hof Overwegende dat het middel opkomt tegen de door het hof van beroep gegeven feitelijke beoordeling van het gebruikelijk karakter van het aangewende communicatiemiddel; Dat het niet ontvankelijk is; OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiser in de kosten. 3 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter: de h. Parmentier, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Batselé – Gelijkluidende conclusie van de h. de Koster, advocaat-generaal met opdracht – Advocaten: mrs. Gérard en Van Ommeslaghe.

Nr. 133 1° KAMER - 3 maart 2005

1º BEWIJS — BURGERLIJKE ZAKEN — ALLERLEI - BEWIJSKRACHT VAN DE AKTEN CONCLUSIE. 2º CASSATIEMIDDELEN — BURGERLIJKE ZAKEN — ALLERLEI - BEWIJSKRACHT VAN DE AKTEN - UITLEGGING. 1º De bewijskracht van een conclusie wordt niet miskend wanneer de rechter de door een partij in die conclusie voorgedragen verweermiddelen verwerpt door ze tegen te spreken. (Artt. 1319, 1320 en 1322 B.W.)

Nr. 133 - 3.3.05

HOF VAN CASSATIE

525

2º Wanneer het middel het arrest alleen verwijt dat het aan een conclusie een uitlegging geeft die het strijdig acht met de uitleg die het voorstelt, voert het niet de miskenning aan van de bewijskracht van de akten en kan het derhalve niet worden aangenomen 1. (Impliciet) (GRAYS OF CAMBRIDGE INTERNATIONAL Ltd T. TENIMPORT N.V.)

ARREST (vertaling)

(A.R. C.04.0296.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, op 29 oktober 2003 gewezen door het Hof van Beroep te Brussel. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Christine Matray heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal met opdracht Philippe de Koster heeft geconclu-deerd. III. Cassatiemiddel Eiseres voert twee middelen aan. Ze zijn gesteld als volgt: 1. Eerste middel Geschonden wettelijke bepalingen - artikel 149 van de Grondwet; - de artikelen 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk Wetboek. Aangevochten beslissingen en redenen Het arrest verklaart het hoger beroep van eiseres ontvankelijk, niet gegrond en wijst het af. Het verwijst de zaak naar de Rechtbank van Koophandel te Brussel voor uitspraak als naar recht. Het verklaart de incidentele vordering ontvankelijk en gegrond, veroordeelt bijgevolg eiseres tot betaling van het bedrag van 2.500 euro aan verweerster en verwijst haar in de appèlkosten, begroot op het bedrag van 185,92 euro plus 50,82 euro plus 446,21 euro voor haar zelf en begroot op het bedrag van 446,21 euro voor verweerster. Het beslist aldus op grond: "dat [eiseres] volstrekt subsidiair haar gedrag poogt te verantwoorden door wat zij [verweersters] gebrek aan interesse voor haar merkproducten noemt, te beklemtonen; dat, ongeacht de uitleg van [verweerster] die trouwens de gegrondheid van die beweringen betwist, de aanspraken van de partijen moeten worden onderzocht in het licht van de wet van 27 juli 1961, aangezien geen van beide partijen een fout of tekortkoming valt te verwijten, daar de regels inzake aansprakelijkheid niet van toepassing zijn; dat de concessiegever weliswaar volkomen het recht heeft de overeenkomst te allen tijde te ontbinden, maar dat hij gehouden kan zijn om aan de concessiegever een vergoeding te betalen voor de winstderving gedurende de tijd die hij nodig heeft voor de omschakeling van zijn activiteiten; dat de eerste rechter, alvorens recht te doen, terecht de rechtsvordering in beginsel gegrond heeft verklaard en een gerechtsdeskundige heeft aangewezen; dat, derhalve, de zaak, overeenkomstig het bepaalde in artikel 1068 van het Gerechtelijk Wetboek, naar de eerste rechter moet worden verwezen, opdat hij uitspraak zou kunnen doen over het bedrag van de gevorderde vergoedingen, daar de huidige vordering 1 Cass., 26 okt. 2000, A.R. C.99.0060.F, nr. 577; Cass., 19 okt. 2000, A.R. C.99.0245.F, nr. 561.

526

HOF VAN CASSATIE

3.3.05 - Nr. 133

van [verweerster] te vroeg is ingesteld". Grieven (...) 1.2 Tweede onderdeel Indien het Hof beslist dat het arrest door bovenstaande redengeving antwoordt op de conclusie van eiseres, meer bepaald op de door haar in haar appelconclusie volstrekt subsidiair ontwikkelde stelling, miskent het arrest op zijn minst de bewijskracht van die conclusie door een interpretatie eraan te geven die onverenigbaar is met de bewoordingen ervan. Eiseres betoogde in de door haar volstrekt subsidiair ontwikkelde stelling, waaraan hierboven werd herinnerd, immers niet dat zij als concessiegeefster het recht had de tussen de partijen gesloten concessieovereenkomst te beëindigen wegens de tekortkomingen die verweerster zou hebben begaan, maar wel dat haar houding (namelijk haar volslagen gebrek aan interesse voor de verkoop van de producten van eiseres, de stopzetting van de prospectie van de Belgische markt, de vermindering van het aantal van haar bestellingen, het uitblijven van een antwoord op de verzoeken om inlichtingen van eiseres) aantoonde dat verweerster niet meer wenste te handelen als concessiehoudster van de squashraketten Grays en dat aldus bleek dat de tussen de partijen gesloten concessieovereenkomst feitelijk opgehouden had te bestaan. Indien de bovenstaande motivering van het bestreden arrest wordt uitgelegd als een antwoord op de conclusie van eiseres, schendt zij derhalve de bewijskracht van die conclusie, daar deze geen betrekking heeft op de vraag betreffende de ontbinding van de concessieovereenkomst wegens een tekortkoming van de concessiehouder, maar wel op de feitelijke stopzetting van de tussen de partijen gesloten concessieovereenkomst (schending van de artikelen 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk Wetboek). (...)

IV. Beslissing van het Hof Tweede onderdeel: Overwegende dat de bewijskracht van een conclusie niet wordt miskend wanneer de rechter de in die conclusie voorgedragen verweermiddelen verwerpt door ze tegen te spreken; Dat het middel niet kan worden aangenomen; ... OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiseres in de kosten. 3 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter: de h. Parmentier, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: mevr. Matray – Gelijkluidende conclusie van de h. de Koster, advocaat-generaal met opdracht – Advocaat: mr. Verbist.

Nr. 134 - 3.3.05

HOF VAN CASSATIE

527

Nr. 134 1° KAMER - 3 maart 2005

VONNISSEN EN ARRESTEN — BURGERLIJKE ZAKEN — ALGEMEEN GEVORDERDE ZAAK - SUBROGATOIRE VORDERING - BESCHIKKINGSBEGINSEL - GEEN MISKENNING. Het beschikkingsbeginsel noch het algemeen beginsel van het recht van verdediging worden miskend wanneer de rechter de subrogatoire vordering van eiseres afwijst, indien blijkt dat verweerster in haar conclusie het bestaan van een dergelijke vordering betwistte. (Art. 1138, 2° Ger.W.) (AXA BELGIUM N.V. T. B.)

ARREST (vertaling)

(A.R. C.04.0389.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, op 19 maart 2004 gewezen door het Hof van Beroep te Bergen. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Albert Fettweis heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal met opdracht Philippe de Koster heeft geconclu-deerd. III. Cassatiemiddel Eiseres voert een middel aan. Het is gesteld als volgt: Geschonden wettelijke bepalingen - artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 en goedgekeurd bij de wet van 13 mei 1955; - algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging; - algemeen rechtsbeginsel krachtens hetwelk de rechter in burgerlijke zaken geen geschil mag opwerpen dat door de partijen bij conclusie is uitgesloten, beschikkingsbeginsel genaamd; - artikel 1138, 2° van het Gerechtelijk Wetboek waarin laatstgenoemd beginsel is vastgelegd; - artikel 774, tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek. Aangevochten beslissingen en redenen Het bestreden arrest verwerpt de regresvordering van eiseres tot terugbetaling van de bedragen die zij aan de vennootschap CHEVAL BERGER heeft uitgekeerd binnen het kader van door haar met die vennootschap gesloten verzekering "stoffelijke schade"en beperkt bijgevolg in hoofdsom het bedrag van de door verweerder terug te betalen geldsommen tot het bedrag van 50.000 euro, op de volgende gronden: "[eiseres] grondt haar vordering tot terugbetaling van de bedragen die zij binnen het kader van de verzekering 'stoffelijke schade' heeft uitgekeerd aan de vennootschap CHEVAL BERGER, die zelf eigenares is van het door (verweerder) bestuurde voertuig, op indeplaatsstelling bij overeenkomst; (eiseres) beroept zich in die context op artikel 4 van de verzekeringsovereenkomst dat voorziet in een indeplaatsstelling in de rechten en rechtsvorderingen van de verzekerde tegen ieder aansprakelijke persoon die niet de hoedanigheid van verzekerde heeft of die

528

HOF VAN CASSATIE

3.3.05 - Nr. 134

hoedanigheid verloren heeft in de zin van artikel 21.3 van genoemde verzekeringsovereenkomst; laatstgenoemd beding betreffende de verzekering 'stoffelijke schade' bepaalt dat de schade die het gevolg is van een zware fout van de bestuurder, niet wordt gedekt; degene die uitsluitend zijn eigen schuld en niet die van een derde betaalt, kan in de regel niet bij overeenkomst in de plaats worden gesteld van de schuldeiser ter uitoefening van diens rechten jegens die derde (Cass., 11 oktober 1989, A.C. 1989-90, nr. 88). dat is het geval met de verzekeraar 'stoffelijke schade' die zijn eigen schuld betaalt welke voortvloeit uit de verzekeringsovereenkomst; bovendien moet de indeplaatsstelling bij overeenkomst, krachtens artikel 1250, 1° van het Burgerlijk Wetboek, uitdrukkelijk en gelijktijdig met de betaling geschieden; artikel 4 van de verzekeringsovereenkomst voldoet niet aan dat vereiste, aangezien die overeenkomst uiteraard aan de betaling voorafgaat; de kwijting van de vergoeding voldoet al evenmin aan het vereiste van voormeld artikel 1250, 1°, in zoverre zij niet uitdrukkelijk voorziet in indeplaatstelling bij overeenkomst; het beding volgens hetwelk de vennootschap CHEVAL BERGER zich ertoe verbindt de verzekeraar terug te betalen in geval van zware fout van de bestuurder, welke verbintenis losstaat van elke procedure tot terugvordering, die tegen [verweerder] zelf wegens zware fout mocht worden ingesteld, mag immers niet aldus worden uitgelegd dat het ten voordele van (eiseres) uitdrukkelijk voorziet in een indeplaatsstelling bij overeenkomst". Grieven Verweerder had noch in de appelconclusie die hij genomen had voor de bij het arrest van 11 oktober 2002 bevolen heropening van de debatten, noch in de door hem na de heropening van de debatten genomen conclusie de redenen aangevoerd waarom het bestreden arrest de rechtsvordering van eiseres tot terugbetaling van het aan de vennootschap CHEVAL BERGER uitgekeerde bedrag van 1.059.588 BEF (of 26.267,09 euro) afwijst, namelijk 1°) eiseres heeft haar eigen schuld betaald, 2°) er is geen indeplaatsstelling gelijktijdig met de betaling geschied, 3°) de kwijting voorzag niet uitdrukkelijk in indeplaats-stelling bij overeenkomst. Verweerder schreef immers in de door hem na de heropening van de debatten genomen conclusie: "dat [eiseres] heel goed op de hoogte was van de toedracht van het ongeval en van de mogelijkheid om toepassing te maken van artikel 21.3 naar luid waarvan de schade die het gevolg is van een zware fout van de bestuurder, niet wordt gedekt (cf. brieven van 24 december 1992 en 17 februari 1993 van [eiseres] aan de makelaar, de naamloze vennootschap Arbopa Finance); dat [eiseres] nochtans met volle kennis van zaken heeft ingestemd met de betaling van de vergoeding, omdat haar verzekerde, de naamloze vennootschap CHEVAL BERGER, zich ertoe heeft verbonden de vergoeding terug te betalen, indien een zware fout van de bestuurder die het verval van de dekking verantwoordde, zou worden vastgesteld in een rechterlijke eindbeslissing; dat [eiseres] dus, met volle kennis van zaken, afstand heeft gedaan van haar recht om zich te beroepen op de regeling van artikel 21.3 van de algemene voorwaarden en bijgevolg op het daaruit voortvloeiende artikel 4, alsook van haar recht om die regeling toe te passen; dat krachtens artikel 4, de verzekeraar verhaal kan uitoefenen op de bestuurder in geval van toepassing van artikel 21.3; dat de verzekeraar evenwel te dezen afstand heeft gedaan van zijn recht om zich te

Nr. 134 - 3.3.05

HOF VAN CASSATIE

529

beroepen op dat artikel en om het toe te passen als tegenprestatie voor de door zijn verzekerde, de naamloze vennootschap CHEVAL BERGER, aangegane verbintenis tot terugbetaling; dat de verzekeraar dus de terugbetaling moet vorderen van de vergoeding die is uitgekeerd aan de vennootschap CHEVAL BERGER die zich tot die terugbetaling verbonden heeft; dat [eiseres] niet gehouden was de naamloze vennootschap C HEVAL BERGER te vergoeden, aangezien zij van mening was zich te kunnen beroepen op de sanctie van artikel 21.3; dat [eiseres] en de naamloze vennootschap CHEVAL BERGER dus een dading hebben aangegaan die neerkomt op een specifieke overeenkomst naar luid waarvan: 1°) [eiseres], ofschoon zij van mening was dat artikel 21.3 kon worden toegepast, dat recht verzaakt en bijgevolg onverwijld de vergoeding uitkeert aan haar verzekerde, de naamloze vennootschap CHEVAL BERGER alleen; 2°) de naamloze vennootschap CHEVAL BERGER zich als tegenprestatie ertoe verbindt de vergoeding terug te betalen, indien een zware fout van de bestuurder die het verval van de dekking verantwoordt, wordt vastgesteld in een rechterlijke eindbeslissing; dat de naamloze vennootschap CHEVAL BERGER, krachtens die overeenkomst, een verplichting onder voorwaarden heeft aangegaan, namelijk dat zij de vergoeding zou terugbetalen indien de zware fout van de bestuurder wordt vastgesteld; dat de voorwaarde is ingetreden en de vennootschap CHEVAL BERGER dus gehouden is de verbintenis na te komen die zij eveneens met volle kennis van zaken heeft aangegaan". Verweerder betwistte aldus niet dat de voorwaarden voor de indeplaatsstelling van eiseres in de rechten van de naamloze vennootschap CHEVAL BERGER vervuld waren, maar hij betoogde alleen dat eiseres afstand had gedaan van haar recht om zich daarop te beroepen en met de vennootschap CHEVAL BERGER een dading had aangegaan. 1. Eerste onderdeel Door de door eiseres tegen verweerder ingestelde rechtsvordering tot terugbetaling van de aan de vennootschap CHEVAL BERGER uitgekeerde vergoeding af te wijzen om de hierboven aangegeven redenen, werpt het bestreden arrest ambtshalve een geschil op, het ontbreken van een geldige indeplaatsstelling, alsook middelen die de conclusies van de partijen niet bevatten en waarop eiseres niet heeft kunnen antwoorden (miskenning van het in de aanhef van het middel vermelde beschikkingsbeginsel en van het aldaar vermelde artikel 1138, 2° van het Gerechtelijk Wetboek, alsook van het algemeen beginsel van het recht van verdediging en van artikel 6.1 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden). 2. Tweede onderdeel Krachtens artikel 774, tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek moet de rechter de heropening van de debatten bevelen, alvorens de vordering af te wijzen, op grond van een exceptie die de partijen voor hem niet hadden ingeroepen. In de veronderstelling dat de redenen die het bestreden arrest opgeeft om de regresvordering van eiseres gedeeltelijk af te wijzen, namelijk het feit dat de voorwaarden voor de geldigheid van een indeplaatsstelling bij overeenkomst niet vervuld zijn, en de zogezegde dading die met de vennootschap CHEVAL BERGER was aangegaan, "excepties" zouden zijn die de rechter ambtshalve kon en moest opwerpen - quod non -, dan nog diende de rechter de debatten te heropenen alvorens de rechtsvordering van eiseres af te wijzen. Door dat niet te doen, schendt het bestreden arrest artikel 774, tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek.

IV. Beslissing van het Hof Eerste onderdeel

530

HOF VAN CASSATIE

3.3.05 - Nr. 134

Overwegende dat eiseres na de bij een eerste arrest van 11 oktober 2002 bevolen heropening van de debatten verklaard heeft de tegen verweerder ingestelde regresvordering te gronden op de indeplaatsstelling bij overeenkomst waarop zij, naar haar zeggen, zich kon beroepen op grond van artikel 4 van de algemene voorwaarden van een verzekeringsovereenkomst "stoffelijke schade"; Dat verweerder zijnerzijds het bestaan van die subrogatoire vordering heeft betwist door aan te voeren dat tussen de vennootschap, die eigenares was van het verzekerde voertuig, en eiseres een dading was aangegaan naar luid waarvan laatstgenoemde had ingestemd met de betaling van de vergoeding aan haar verzekerde, op voorwaarde dat deze zich ertoe zou verbinden die vergoeding terug te betalen, indien een zware fout zou worden vastgesteld ten laste van verweerder, bestuurder van het voertuig, en dat eiseres bijgevolg afstand had gedaan van haar recht om tegen verweerder de subrogatoire vordering in te stellen die bedoeld wordt in artikel 4 van de algemene voorwaarden van de verzekeringsovereenkomst; Overwegende dat het hof van beroep, door de subrogatoire vordering van eiseres af te wijzen op grond dat zij zich niet kon beroepen op een indeplaatsstelling bij overeenkomst, geen geschil heeft opgeworpen waarvan de partijen het bestaan in hun conclusie uitsloten en dat het evenmin het recht van verdediging van eiseres heeft miskend of haar recht op een eerlijk proces heeft geschonden; Tweede onderdeel: Overwegende dat uit het antwoord op het eerste onderdeel van het middel blijkt dat het hof van beroep niet ambtshalve een exceptie heeft opgeworpen die de partijen niet voor het hof hadden aangevoerd; Dat het middel niet kan worden aangenomen; OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiseres in de kosten. 3 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter: de h. Parmentier, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Fettweis – Gelijkluidende conclusie van de h. de Koster, advocaat-generaal met opdracht – Advocaat: mr. De Bruyn.

Nr. 135 1° KAMER - 4 maart 2005

RECHTBANKEN — BURGERLIJKE ZAKEN — ALGEMEEN - GEDING IN HOGER BEROEP VEROORDELING DOOR DE EERSTE RECHTER - WIJZE VAN (NIET-)UITVOERING - ONTVANKELIJKHEID VAN DE INITIËLE VORDERING. De wijze waarop een partij een verkregen veroordeling uitvoert of niet uitvoert, kan geen rechtsmisbruik of schending van het rechtmatig vertrouwen opleveren die de initiële

Nr. 135 - 4.3.05

HOF VAN CASSATIE

531

vordering zou aantasten1. (Artt. 17 en 18 Ger.W.) (V. e.a. T. VLAAMS GEWEST)

ARREST

(A.R. C.02.0152.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 10 december 2001 gewezen door het Hof van Beroep te Antwerpen. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Greta Bourgeois heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Guido Bresseleers heeft geconcludeerd. III. Middel De eisers voeren in hun verzoekschrift een middel aan. Geschonden wettelijke bepalingen - de artikelen 6.1 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, gesloten te Rome op 4 november 1950, goedgekeurd bij wet van 13 mei 1955; (...) - de artikelen 17, 18, 1057, 7° en 1068 van het Gerechtelijk Wetboek; (...) - het algemeen rechtsbeginsel van de eerbied voor de rechten van de verdediging; - het algemeen rechtsbeginsel van het rechtsmisbruik en van het (gewettigd vertrouwen). Aangevochten beslissingen Het bestreden arrest van gedeeltelijke hervorming veroordeelt de eisers om het perceel, gelegen te Lommel, B., nr. 6 (lees 4), en kadastraal gekend onder sectie B nr. 701/a, te herstellen in zijn oorspronkelijke toestand, dit is de bestaande woning en garage af te breken en dit binnen de termijn van tien maanden nadat onderhavig vonnis kracht van gewijsde zal hebben bekomen, en bij gebreke door de eisers hieraan te voldoen binnen de gestelde termijn, machtigt het verweerder om tot uitvoering van het herstel van de plaats in zijn vorige staat over te gaan op kosten van de eisers, en het veroordeelt de eisers solidair tot de betaling van een dwangsom van 5.000 BEF die, bij het in gebreke blijven van de eisers om het bevolen herstel in zijn oorspronkelijke staat na te komen, zal vervallen per dag vertraging, en voor recht zegt dat geen dwangsommen meer zullen vervallen boven een som van 1.000.000 BEF, en de door de eisers ingestelde tegeneis tot betaling van schadevergoeding ongegrond verklaart, op volgende gronden: Wat het rechtsmisbruik van verweerder betreft: de houding van verweerder, tenminste van zijn raadsman, na de uitspraak in eerste aanleg, inzonderheid bij de invordering van de gedingkosten, en het stilzitten van verweerder gedurende meer dan elf jaar na de uitspraak in eerste aanleg, enerzijds, en de betekening van het vonnis a quo op 23 februari 1999 en zijn voornemen tot gedwongen tenuitvoerlegging, anderzijds, geven, volgens de eisers, blijk van een kennelijke overschrijding van de grenzen van de normale rechtsuitoe1 Zie Cass., 4 dec. 1989, A.R. 6848, nr. 216; 24 april 2003, A.R. C.00.0567.F-C.01.0004.F, nr. 261 en de conclusie van advocaat-generaal DE RIEMAECKER.

532

HOF VAN CASSATIE

4.3.05 - Nr. 135

fening. Wegens deze houding in het kader van de tenuitvoerlegging, die de eisers rechtsmisbruik noemen, zou verweerder de uitoefening van het recht op herstel in de oorspronkelijke staat moeten worden ontzegd. Wat de schending van het vertrouwensbeginsel betreft: de eisers voeren aan dat verweerder hen gedurende meer dan elf jaar in de waan heeft gelaten dat hij niet tot tenuitvoerlegging van het vonnis a quo zou overgaan. De betekening van dit vonnis op 23 februari 1999 en het vervolgens uitgedrukte voornemen van verweerder tot tenuitvoerlegging schendt, volgens de eisers, het gewekte vertrouwen. In dit verweer van de eisers worden geen grieven tegen het beroepen vonnis aangetroffen. Zowel het aangevoerde rechtsmisbruik als de beweerde schending van het vertrouwensbeginsel gaan immers uit van het bestaand recht van verweerder op herstel van de plaats in kwestie in zijn oorspronkelijke staat, zoals door de eerste rechter toegekend. Klaarblijkelijk bestrijden de eisers aldus niet de beoordeling door de eerste rechter maar vechten zij het recht van verweerder aan om thans nog tot de gedwongen tenuitvoerlegging van dit vonnis over te gaan. Het geschil in het kader van het hoger beroep moet evenwel onderscheiden worden van het geschil dat over de rechtmatigheid en de regelmatigheid van de tenuitvoerlegging van het vonnis a quo zou kunnen ontstaan. Dergelijke uitvoeringsgeschil staat buiten de perken van het hoger beroep. De bezwaren van de eisers tegen de wijze van tenuitvoerlegging van het vonnis a quo door verweerder geven geen grond tot hervorming van het beroepen vonnis. In zoverre is het hoger beroep van de eisers dan ook ongegrond. De eisers vorderen bij tegeneis de veroordeling van verweerder tot de betaling van een som van 536.166 BEF (lees: 285.504 BEF) vermeerderd met de gerechtelijke intresten, als schadevergoeding voor de inmiddels in hun woning gedane bijkomende investeringen. Verweerder betwist deze tegeneis. De eisers hebben hun woning wederrechtelijk opgetrokken en zich aldus schuldig gemaakt aan een bouwmisdrijf. Ook het instandhouden van de wederrechtelijke constructie is een delict. Daarbij komt dat de eisers blijkbaar nog werken hebben uitgevoerd nadat zij door de eerste rechter terecht tot de afbraak veroordeeld waren. Deze werken, die precies beoogden de wederrechtelijke constructie verder uit te rusten en in stand te houden niettegenstaande de door de eisers ten tijde van de werken nog niet aangevochten veroordeling tot afbraak, hebben bij de eisers geen schade doen ontstaan die voor compensatie ten laste van verweerder in aanmerking komt. Een belang dat voortkomt uit het plegen van een misdrijf, met name een bouwovertreding en het instandhouden van een wederrechtelijk opgerichte constructie, en derhalve bestaat in strijd met de openbare orde, komt niet voor rechtsbescherming in aanmerking. De tegeneis is ongegrond. Grieven 1. Eerste onderdeel De houding van verweerder na de uitspraak in eerste aanleg op 21 januari 1988, inzonderheid bij de invordering van de gerechtskosten, die liet verstaan dat bij betaling van deze kosten de afbraak niet zou uitgevoerd worden, en vervolgens het stilzitten van verweerder gedurende meer dan elf jaar na de uitspraak van 21 januari 1988, waarna dit vonnis door verweerder betekend werd en deze kennis gaf van zijn voornemen het uit te voeren, werd door de eisers als rechtsmisbruik ingeroepen waarop zij hun grond van nietontvankelijkheid van de vordering van verweerder steunden en de door verweerder ingestelde vordering tot afbraak van hun woning betwistten (schending van het algemeen rechtsbeginsel van het rechtsmisbruik, 17 en 18 van het Gerechtelijk Wetboek).

Nr. 135 - 4.3.05

HOF VAN CASSATIE

533

Het bestreden arrest, zonder zich uit te spreken over het feit of deze houding van verweerder al dan niet rechtsmisbruik uitmaakt, oordeelt ten onrechte dat dit verweer niet als grond van niet-ontvankelijkheid zou kunnen ingeroepen worden omdat de eisers alzo niet de beoordeling van de eerste rechter zouden bestrijden maar het recht van verweerder om tot gedwongen tenuitvoerlegging over te gaan. Het rechtsmisbruik, tengevolge waarvan verweerder zijn recht tot het uitvoeren van de afbraak der woning verwerkt heeft, kan wel door de eisers als grond van niet-ontvankelijkheid van de oorspronkelijke vordering van verweerder in hoger beroep ingevolge rechtsmisbruik, waarbij verweerder zijn wettig belang verliest, aangevoerd worden. Het hoger beroep heeft devolutieve werking zodat het geschil niet buiten de perken van het hoger beroep valt en het feit dat de eisers de redenering van de eerste rechter daarbij niet bekritiseren daaraan geen afbreuk doet. Het middel steunt daarbij op feiten die na die beslissing gebeurd zijn (schending van de artikelen 17, 18, 1057, 7° en 1068 van het Gerechtelijk Wetboek en van het algemeen rechtsbeginsel van rechtsmisbruik). Het bestreden arrest heeft daarbij, zonder het door de eisers ingeroepen rechtsmiddel gesteund op het rechtsmisbruik ten gronde te onderzoeken, de rechten van de verdediging van de eisers miskend door het hoger beroep ongegrond te verklaren (schending van artikel 6.1 E.V.R.M. en van het algemeen rechtsbeginsel van de eerbied voor de rechten van de verdediging). 2. Tweede onderdeel De houding van verweerder na de uitspraak in eerste aanleg op 21 januari 1988, die de eisers gedurende meer dan elf jaar in de waan heeft gelaten dat hij niet tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 21 januari 1988 zou overgaan, om het vervolgens op 23 februari 1999 te betekenen en zijn voornemen tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 21 januari 1988 uit te drukken, een miskenning uitmaakt van het bij de eisers gewekte vertrouwen door de houding van verweerder, namelijk het vonnis van 21 januari 1988 niet meer uit te voeren, en werd door de eisers terecht als grond van niet-ontvankelijkheid van de vordering van verweerder ingeroepen (schending van de artikelen 17 en 18 van het Gerechtelijk Wetboek en van het algemeen rechtsbeginsel van het gewettigd vertrouwen). Het bestreden arrest heeft, zonder zich uit te spreken over het feit te weten of de houding van verweerder al dan niet dit vertrouwen verwerkt had, ten onrechte geoordeeld dat zulks niet als grond van niet-ontvankelijkheid kan ingeroepen worden omdat de eisers alzo niet de beoordeling van de eerste rechter zouden bestrijden maar wel het recht van verweerder om tot gedwongen tenuitvoerlegging over te gaan. Deze miskenning van het gewettigd vertrouwen van de eisers tengevolge waarvan verweerder zijn recht tot uitvoeren van de afbraak der woning verwerkt heeft, kan wel door de eisers als grond van niet-ontvankelijkheid van de oorspronkelijke vordering tot afbraak in hoger beroep ingeroepen worden waardoor verweerder zijn wettig belang verliest om deze nog te vorderen. Het hoger beroep heeft immers de devolutieve werking zodat het geschil niet buiten de perken van het hoger beroep valt en het feit dat de eisers de redenering van de eerste rechter niet bekritiseren doet daaraan geen afbreuk en het middel steunt daarbij op feiten die na die beslissing gebeurd zijn (schending van de artikelen 17, 18, 1057, 7° en 1068 van het Gerechtelijk Wetboek en van het algemeen rechtsbeginsel van het gewettigd vertrouwen). Daarbij heeft het bestreden arrest, zonder het door de eisers ingeroepen rechtsmiddel gesteund op de miskenning van het gewettigd vertrouwen ten gronde te onderzoeken, de rechten van verdediging geschonden door het hoger beroep ongegrond te verklaren (schending van artikel 6.1 E.V.R.M. en van het algemeen rechtsbeginsel van het gewettigd vertrouwen). (...)

534

HOF VAN CASSATIE

4.3.05 - Nr. 135

IV. Beslissing van het Hof 1. Eerste en tweede onderdeel Overwegende dat de wijze waarop een partij een verkregen veroordeling uitvoert of niet uitvoert, geen rechtsmisbruik of schending van het rechtmatig vertrouwen kan opleveren die de initiële vordering zou aantasten; Overwegende dat de onderdelen ervan uitgaan dat rechtsmisbruik en miskenning van het algemeen rechtsbeginsel van het gewettigd vertrouwen, gesteund op de langdurige niet-uitvoering van het beroepen vonnis, in hoger beroep kunnen aangevoerd worden als grond van niet-ontvankelijkheid van de oorspronkelijke vordering wegens verlies aan wettig belang; Dat de onderdelen in zoverre falen naar recht; Overwegende voor het overige dat het louter feit dat de rechter niet ingaat op een verweer van een partij geen schending oplevert van artikel 6 E.V.R.M. en van het recht van verdediging; Dat de onderdelen in zoverre niet ontvankelijk zijn; (...) OM DIE REDENEN, HET HOF, Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt de eisers in de kosten. 4 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter: de h. Verougstraete, voorzitter – Verslaggever: mevr. Bourgeois – Gelijkluidende conclusie van de h. Bresseleers, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. Houtekier en Geinger.

Nr. 136 1° KAMER - 4 maart 2005

MANDELIGHEID - GEDWONGEN AFKOOP - AANMATIGING MEDEBEZIT - BEGRIP. Krachtens art. 661 B.W. kan de eigenaar van een privatieve scheidingsmuur de prijs voor het gemeen maken van die muur van zijn nabuur vorderen, indien en voor zover deze van de muur zodanig gebruik maakt dat hij zich het medebezit daarvan aanmatigt, aldus inbreuk pleegt op het uitsluitend eigendomsrecht van zijn nabuur en daarmee redelijkerwijze niet kan voortgaan zonder de impliciete wil de muur voor gemeen te houden1; de enkele omstandigheid dat de nabuur uit het bestaan van de scheidsmuur voordeel haalt maakt deze bezitsaanmatiging niet uit. (B. e.a. T. P. e.a.)

ARREST

(A.R. C.03.0272.N) 1 Cass., 28 juni 2001, A.R. C.99.0527.F, nr. 408; 2 sept. 1994, A.R. C.93.0460.N, nr. 356.

Nr. 136 - 4.3.05

HOF VAN CASSATIE

535

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een vonnis, op 20 januari 2003 in hoger beroep gewezen door de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel. II. Rechtspleging voor het Hof Afdelingsvoorzitter Ernest Waûters heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Guido Bresseleers heeft geconcludeerd. III. Middel De eisers voeren in hun verzoekschrift een middel aan. Geschonden wettelijke bepalingen - artikel 661 van het Burgerlijk Wetboek; (...) Aangevochten beslissingen De eenentwintigste kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel verklaart in het vonnis van 20 januari 2003 het beperkt hoger beroep ontvankelijk en gegrond, doet het bestreden vonnis teniet in de mate dat het de vordering van de verweerders in verband met de gedwongen muurovername ongegrond verklaarde en hen veroordeelde tot de gerechtskosten, en verklaart, opnieuw recht doende, de vordering van de verweerders in verband met de gedwongen muurovername ontvankelijk en gegrond, zodat de eisers worden veroordeeld tot betaling aan de verweerders van een bedrag van 6.120,69 euro, te vermeerderen met de moratoire interest vanaf 1 maart 2001 en de gerechtelijke interest vanaf 28 september 2001, alsook tot de gerechtskosten van beide aanleggen. De rechtbank van eerste aanleg overweegt hiertoe als volgt (zie het vonnis, p. 4-5): "In (zijn) arrest van 22 juni 1990 besliste het Hof van Cassatie dat 'ingevolge artikel 661 van het Burgerlijk Wetboek, de eigenaar van een privatieve scheidsmuur de prijs voor het gemeenmaken van de muur van zijn nabuur kan vorderen, indien en voorzover deze van de muur op zodanige wijze gebruik maakt dat hij zich het medebezit daarvan aanmatigt, aldus inbreuk pleegt op het uitsluitend eigendomsrecht en daarmee redelijkerwijze niet kan voortgaan zonder de impliciete wil de muur voor gemeen te houden' en verder 'dat de enkele omstandigheid dat de nabuur uit het bestaan van de muur voordeel haalt, geen zodanige bezitsaanmatiging inhoudt' (Cass., 22 juni 1990, R.W. 1990-91, 779). In casu betreft de betwisting tussen partijen de al dan niet (feitelijke) inbezitneming. In tegenstelling tot de eerste rechter, is de rechtbank van mening dat men niet mag stellen dat de scheidsmuur niet in gebruik genomen wordt zolang er geen materiële verankering of fysiek contact bestaat. Indien de tweede bouwer verzaakt aan zijn door artikel 661 Burgerlijk Wetboek verleend recht tot gemeenmaking, dient hij zijn constructie te begrenzen met een wand die voldoet aan alle vereiste eigenschappen van een scheidsmuur. De muur van de eerste bouwer kan immers altijd afgebroken worden zodat zijn overblijvende muur op zichzelf moet blijven voldoen aan alle reglementen. Talrijke bouwreglementen leggen aldus op dat de scheidsmuur een dikte heeft van 30 cm (H. DECLERCQ, De gemene muur, Brugge, Die Keure, 1998, 3.5). In casu hebben (de eisers) een muur laten optrekken met een dikte van slechts 14 cm. Een dergelijke dunne wand is indien al niet strijdig met het plaatselijk gemeentelijk bouwreglement, dat in casu niet voorgelegd wordt maar vermoedelijk ook een muurdikte van 30 cm oplegt gelet op de dikte van de scheidsmuur van (de verweerders), zeker onvoldoende om het gebouw te beschermen tegen de weersomstandigheden.

536

HOF VAN CASSATIE

4.3.05 - Nr. 136

Aldus maken (de eisers) wel degelijk gebruik van de scheidsmuur van (de verweerders), die wel een dikte heeft van 30 cm. Hier kan zonder meer gesteld worden dat (de eisers) in feite geen volwaardige constructie opgetrokken hebben aangezien hun gebouw aan één zijde niet beschikte over een volwaardige gevel. Wanneer men de scheidsmuur van (de verweerders) wegdenkt, is de overblijvende constructie van (de eisers) onvoldoende als zelfstandige constructie, zodat er ongetwijfeld gebruik wordt gemaakt van de essentiële functies, waaronder de beschermende, van de scheidsmuur en er wel degelijk inbezitneming is (H. DECLERCQ, o.c., 3.5.5.). (...) Derhalve heeft ten onrechte de eerste rechter de vordering van (de verweerders) tot gedwongen muurovername ongegrond verklaard. (...) Bij gebreke aan betwisting door (de eisers) van de door (de verweerders) gevorderde prijs, waarvan (de verweerders) de door een architekt gemaakte berekening voorleggen, kan deze toegekend worden". Grieven 1. Eerste onderdeel Overeenkomstig artikel 661 van het Burgerlijk Wetboek heeft ieder eigenaar van een erf dat paalt aan een muur, het recht om die muur, geheel of gedeeltelijk, gemeen te maken, onder de in dit artikel bepaalde voorwaarden. Derhalve kan niemand gedwongen worden een mandeligheid te verwerven die hij niet wil, doch enkel voor zover geen gebruik gemaakt wordt van de voorafbestaande muur. Het recht van de eigenaar van een muur om zijn nabuur te dwingen tot aankoop van de mandeligheid, veronderstelt dat de nabuur een bezitsaanmatiging pleegt of een feitelijkheid die op een bezitsaanmatiging neerkomt, en dat deze bezitsaanmatiging of feitelijkheid van die aard is dat daaruit de ondubbelzinnige wil blijkt van de inbezitnemer om de mandeligheid van de scheidsmuur te verwerven. Zoals door de rechtbank van eerste aanleg beaamd, besliste het Hof in het arrest van 22 juni 1990 dat ingevolge artikel 661 van het Burgerlijk Wetboek, de eigenaar van een privatieve scheidsmuur de prijs voor het gemeenmaken van de muur van zijn nabuur kan vorderen, indien en voorzover deze van de muur op zodanige wijze gebruik maakt dat hij zich het medebezit daarvan aanmatigt, aldus inbreuk pleegt op het uitsluitend eigendomsrecht en daarmee redelijkerwijze niet kan voortgaan zonder de impliciete wil de muur voor gemeen te houden, evenals dat de enkele omstandigheid dat de nabuur uit het bestaan van de muur voordeel haalt, geen zodanige bezitsaanmatiging inhoudt. De enkele omstandigheid dat de nabuur voordeel haalt uit het bestaan van een voorafbestaande muur houdt op zich aldus nog geen bezitsaanmatiging in. Na te hebben vastgesteld dat in deze de betwisting tussen partijen de al dan niet (feitelijke) inbezitneming betreft, stelt de rechtbank in casu vast dat men niet mag stellen dat de scheidsmuur niet in gebruik genomen wordt zolang er geen materiële verankering of fysiek contact bestaat en dat, indien de tweede bouwer verzaakt aan zijn door artikel 661 van het Burgerlijk Wetboek verleend recht tot gemeenmaking, hij zijn constructie dient te begrenzen met een wand die voldoet aan alle vereiste eigenschappen van een scheidsmuur, daar de muur van de eerste bouwer altijd kan afgebroken worden zodat zijn overblijvende muur op zichzelf moet blijven voldoen aan alle reglementen, waarbij nog ten overvloede werd overwogen dat talrijke bouwreglementen aldus opleggen dat de scheidsmuur een dikte heeft van 30 centimeter. Bijgevolg oordeelt de rechtbank dat dient te worden nagegaan of de (voorafbestaande) betwiste scheidsmuur na het optrekken van de nieuwbouw afgebroken zou kunnen worden en dat moet worden nagegaan wat er uiteindelijk overblijft; indien deze overblij-

Nr. 136 - 4.3.05

HOF VAN CASSATIE

537

vende constructie voldoende is om het nieuwe gebouw op volwaardige wijze af te sluiten en te beschermen, is er geen sprake van inbezitneming; indien de overblijvende constructie daarentegen onvoldoende is als zelfstandige constructie, dan wordt gebruik gemaakt van de essentiële functies van de scheidsmuur en is er, aldus de rechtbank, wel degelijk inbezitneming. Door aldus te oordelen kent de rechtbank van eerste aanleg aan artikel 661 van het Burgerlijk Wetboek een draagwijdte toe die deze bepaling niet heeft en schendt zij derhalve artikel 661 van het Burgerlijk Wetboek. Op grond van wat wordt bepaald in artikel 661 van het Burgerlijk Wetboek, is het Hof met name van oordeel dat het recht van de eigenaar van een muur om zijn nabuur te dwingen tot aankoop van de mandeligheid, veronderstelt dat de nabuur een bezitsaanmatiging pleegt of een feitelijkheid die op een bezitsaanmatiging neerkomt en dat deze bezitsaanmatiging of feitelijkheid van die aard is dat daaruit de ondubbelzinnige wil blijkt van de inbezitnemer om de mandeligheid van de scheidsmuur te verwerven, alsook dat de enkele omstandigheid dat de nabuur voordeel haalt uit het bestaan van een voorafbestaande muur op zich nog geen bezitsaanmatiging inhoudt. Derhalve miskent de rechtbank deze algemene beginselen aangezien ter zake geen rekening wordt gehouden met het feit dat de enkele omstandigheid dat de nabuur voordeel haalt uit het bestaan van een voorafbestaande muur op zich nog geen bezitsaanmatiging inhoudt (schending van artikel 661 van het Burgerlijk Wetboek). (...)

IV. Beslissing van het Hof 1. Eerste onderdeel Overwegende dat, krachtens artikel 661 van het Burgerlijk Wetboek, de eigenaar van een privatieve scheidsmuur de prijs voor het gemeen maken van die muur, van zijn nabuur kan vorderen, indien en voor zover deze laatste van deze muur een zodanig gebruik maakt dat hij zich het mede-bezit daarvan aanmatigt, aldus inbreuk pleegt op het uitsluitend eigendomsrecht van zijn nabuur en daarmee redelijkerwijze niet kan voortgaan zonder de impliciete wil de muur voor gemeen te houden; Dat de enkele omstandigheid dat de nabuur uit het bestaan van de scheidsmuur voordeel haalt, de voormelde bezitsaanmatiging niet uitmaakt; Overwegende dat de appèlrechters oordelen dat: 1. indien de bouwer zijn voor artikel 661 van het Burgerlijk Wetboek vermeend recht tot gemeenmaking verzaakt, hij zijn constructie dient te begrenzen met een wand die voldoet aan alle vereiste eigenschappen van een scheidsmuur, in die zin dat bij een mogelijke afbraak van de muur van de eerste bouwer, zijn overblijvende muur op zichzelf moet blijven voldoen aan alle reglementen; 2. talrijke bouwreglementen opleggen dat de scheidsmuur een dikte heeft van 30 centimeter; 3. de eisers een muur met een dikte van 14 centimeter hebben laten optrekken op een afstand van 6,5 centimeter van de zijgevel van de verweerders; 4. een dergelijke dunne wand zeker onvoldoende is om het gebouw te beschermen tegen de weersomstandigheden;

538

HOF VAN CASSATIE

4.3.05 - Nr. 136

5. de eisers aldus gebruik maken van de scheidsmuur van de verweerders, die wel een dikte heeft van 30 centimeter; 6. de eisers in feite geen volwaardige constructie hebben opgetrokken aangezien hun gebouw aan een zijde niet beschikte over een volwaardige gevel en wanneer men de scheidsmuur van de verweerders wegdenkt, de overblijvende constructie van de eisers onvoldoende is als zelfstandige muur, zodat er gebruik wordt gemaakt van de essentiële functies, waaronder de beschermende, van de scheidsmuur en er inbezitneming is; Overwegende dat het bestreden vonnis met die redenen niet vaststelt dat de eisers op de muur van de verweerders een bezitsaanmatiging hebben gepleegd waartegen die zich kunnen verzetten; Dat het bestreden vonnis, door op grond van die redenen de eisers te veroordelen tot betaling van de door de verweerders gevorderde overnameprijs van hun muur, artikel 661 van het Burgerlijk Wetboek schenden; Dat het onderdeel gegrond is; 2. Overige grieven Overwegende dat de overige grieven niet tot ruimere cassatie kunnen leiden; OM DIE REDENEN, HET HOF, Vernietigt het bestreden vonnis, behalve in zoverre dit het hoger beroep ontvankelijk verklaart; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde vonnis; Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over; Verwijst de aldus beperkte zaak naar de Rechtbank van Eerste Aanleg te Leuven, zitting houdende in hoger beroep. 4 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter: de h. Verougstraete, voorzitter – Verslaggever: de h. Waûters – Gelijkluidende conclusie van de h. Bresseleers, advocaat-generaal – Advocaat: mr. Geinger.

Nr. 137 1° KAMER - 4 maart 2005

VERWIJZING VAN EEN RECHTBANK NAAR EEN ANDERE — BURGERLIJKE ZAKEN - GEWETTIGDE VERDENKING - FEITELIJKE GEGEVENS - AARD. Het verzoek tot onttrekking van de zaak aan de rechter wegens gewettigde verdenking wordt verworpen wanneer uit de door de verzoeker uiteengezette gegevens niet valt af te leiden dat de rechter tegenover wie de onttrekking is gevorderd niet in staat zou zijn op een onafhankelijke en onpartijdige wijze uitspraak te doen, of indien die gegevens bij de openbare opinie geen gewettigde twijfel doen ontstaan aangaande zijn geschiktheid om

Nr. 137 - 4.3.05

HOF VAN CASSATIE

539

de zaak te behandelen1. (Art. 648, 2° Ger.W.) (TRANSLINI B.V.B.A. T. V. e.a.)

ARREST

(A.R. C.05.0009.N)

I. Geding in cassatie Het Hof heeft op 14 januari 2005 beslist dat het verzoek niet kennelijk onontvankelijk was. De voorzitter van de Rechtbank van Koophandel te Veurne en de procureur des Konings hebben respectievelijk de verklaring bedoeld bij artikel 656, vierde lid, 1°, b van het Gerechtelijk Wetboek gedaan en een advies gegeven. De verklaring is door de voorzitter alleen ondertekend. Voorzitter Ivan Verougstraete heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Guido Bresseleers heeft geconcludeerd. II. Beslissing van het Hof Overwegende dat het verzoekschrift een aantal grieven opwerpt die verband houden met de Rechtbank van Eerste Aanleg te Veurne of met zijn voorzitter; Dat die grieven geen grond kunnen zijn van een verzoek tot onttrekking van de zaak aan de Rechtbank van Koophandel te Veurne; Overwegende dat, wat betreft de Rechtbank van Koophandel te Veurne, verzoekster in het bijzonder volgende gegevens aanvoert: 1. de Rechtbank van Koophandel te Veurne heeft ten onrechte en met miskenning van haar elementaire rechten het faillissement van verzoekster uitgesproken, faillissement dat later ingetrokken werd door het Hof van Beroep te Gent; 2. de aansprakelijkheid van de curator voor een onzorgvuldige vervulling van zijn taak staat vast; 3. de zaak werd vanaf december 2004 telkens zonder goede redenen uitgesteld voor behandeling; 4. verzoekster die in eigen naam voor de rechtbank optrad werd op de zitting van 22 december 2004 geïntimideerd door de voorzitter van de rechtbank van koophandel; Overwegende dat de omstandigheden waarin het faillissement van verzoekster met miskenning van de wettelijke bepalingen van het faillissementsrecht in 2002 werd uitgesproken, niet van aard zijn een onttrekking van de zaak nodig te maken, gelet in het bijzonder op het feit, vermeld door de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel te Veurne, dat hij niet betrokken was bij een faillissement van het jaar 2002; Overwegende dat de aansprakelijkheid van de curator voor wanbeheer van het faillissement, geen voldoende reden is om een zaak te onttrekken aan de rechtbank van koophandel die hem als curator heeft aangewezen; 1 Zie Cass., 28 mei 2004, A.R. C.04.0191.F, nr. 293; 23 okt. 2003, A.R. C.03.0470.N, nr. 525.

540

HOF VAN CASSATIE

4.3.05 - Nr. 137

Overwegende dat het uitstel van de zaak te dezen niet wijst op een abnormale behandeling van de zaak; dat verzoekster tegelijkertijd een zaak in kort geding en een zaak ten gronde had ingeleid en het niet ongewoon lijkt dat om redenen van een efficiënt procesbeheer beide zaken in dezelfde periode begin 2005 zouden worden behandeld; dat de vertraging opgelopen in de zaak in kort geding om redenen die niet wijzen op een verantwoordelijkheid van de Rechtbank van Koophandel te Veurne die beslissing kon verantwoorden; Overwegende dat niets wijst op een intimidatie door de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel te Veurne; Overwegende dat uit de door verzoekster uiteengezette gegevens niet valt af te leiden dat de Rechtbank van Koophandel te Veurne niet in staat zou zijn op een onafhankelijke en onpartijdige wijze uitspraak te doen; dat die gegevens bij de openbare opinie geen gewettigde twijfel doen ontstaan aangaande de geschiktheid van die rechtbank om de zaak te behandelen; Dat het verzoek moet worden verworpen; OM DIE REDENEN, HET HOF, Verwerpt het verzoek; Veroordeelt eiseres in de kosten. 4 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter en Verslaggever: de h. Verougstraete, voorzitter – Gelijkluidende conclusie van de h. Bresseleers, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. J.-P. Devlamynck, Brussel, E. Van Camp, Antwerpen en C. Van Haesebrouck, Kortrijk.

Nr. 138 3° KAMER - 7 maart 2005

1º BEVOEGDHEID EN AANLEG — BURGERLIJKE ZAKEN — BEVOEGDHEID — VOLSTREKTE BEVOEGDHEID (MATERIËLE. PERSOONLIJKE) - VREDERECHTER - BESCHERMING VAN HET LOON - OVERDRACHT VAN LOON VAN EEN WERKNEMER - VERZET TEGEN DE BEKRACHTIGING BETWISTINGEN INZAKE GEWAARBORGDE SCHULDVORDERING - DRAAGWIJDTE. 2º BEVOEGDHEID EN AANLEG — BURGERLIJKE ZAKEN — BEVOEGDHEID — VOLSTREKTE BEVOEGDHEID (MATERIËLE. PERSOONLIJKE) - VREDERECHTER - BESCHERMING VAN HET LOON - OVERDRACHT VAN LOON VAN EEN WERKNEMER - VERZET TEGEN DE BEKRACHTIGING BETWISTINGEN INZAKE GEWAARBORGDE SCHULDVORDERING - OMVANG VAN DE HOOFDVERBINTENIS - GERECHTELIJKE BESLISSING - GEZAG VAN GEWIJSDE. 3º BEVOEGDHEID EN AANLEG — BURGERLIJKE ZAKEN — BEVOEGDHEID — VOLSTREKTE BEVOEGDHEID (MATERIËLE. PERSOONLIJKE) - VREDERECHTER - BESCHERMING VAN HET LOON - OVERDRACHT VAN LOON VAN EEN WERKNEMER - VERZET TEGEN DE BEKRACHTIGING BETWISTINGEN INZAKE GEWAARBORGDE SCHULDVORDERING - OMVANG VAN DE HOOFDVERBINTENIS - GERECHTELIJKE BESLISSING - GEZAG VAN GEWIJSDE - GEVOLG. 4º LOON — BESCHERMING - OVERDRACHT VAN LOON - VERZET - VREDERECHTER GEWAARBORGDE SCHULDVORDERING NEERGELEGD IN EEN UITVOERBARE TITEL - OMVANG VAN DE

Nr. 138 - 7.3.05 SCHULDVORDERING

HOF VAN CASSATIE

541

- TENIETGAAN VAN DE SCHULDVORDERING.

1º en 4° De vrederechter waarbij een vordering tot bekrachtiging van een overdracht van loon aanhangig is overeenkomstig artikel 31 van de Loonbeschermingswet, is bevoegd om in laatste aanleg uitspraak te doen over alle voor hem opgeworpen betwistingen betreffende de vorm en de grond van overdracht en van de gewaarborgde schuldvordering; zulks is met name het geval voor het contract van lening, hoofdverbintenis en het contract van loonoverdracht bijkomstige verbintenis nu beide contracten nauw verbonden zijn1. (Art. 31 Loonbeschermingswet) 2º en 4° Wanneer ingevolge het verzet van de loonoverdrager tegen de voorgenomen uitvoering van de loonoverdracht, de vordering tot bekrachtiging van de overdracht door de overnemer wordt ingesteld nadat de door de loonoverdracht gewaarborgde schuldvordering reeds bij een rechterlijke beslissing werd vastgesteld, is de vrederechter gebonden door het gezag van gewijsde van die beslissing: de vrederechter dient in dit geval slechts te onderzoeken of de loonoverdracht aan de wettelijke bepalingen ter zake voldoet en of de schuldvordering, zoals die uit de rechterlijke beslissing blijkt, niet nadien geheel of gedeeltelijk is tenietgegaan2. (Artt. 27 en 31 Loonbeschermingswet) 3º Indien de door de loonoverdracht gewaarborgde schuldvordering is neergelegd in een uitvoerbare titel, mag de vrederechter bij wie de bekrachtiging van de loonoverdracht wordt gevorderd, niet raken aan de rechten van de partijen zoals die uit deze titel blijken; de vrederechter blijft in dat geval niettemin bevoegd om na te gaan of de in die titel vastgelegde schuldvordering, waarvan de betaling door middel van de loonoverdracht wordt nagestreefd, nog actueel is en onder meer inmiddels niet verjaard is3. (D. T. FORTIS BANK N.V.)

ARREST

(A.R. C.03.0007.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een vonnis, op 13 mei 2002 in laatste aanleg gewezen door het Vredegerecht van het Tweede Kanton te Gent. II. Rechtspleging voor het Hof Bij beschikking van de eerste voorzitter van 20 januari 2005 werd deze zaak naar de derde kamer verwezen. Afdelingsvoorzitter Robert Boes heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Anne De Raeve heeft geconcludeerd. III. Middelen Eiseres voert in haar verzoekschrift drie middelen aan. 1. Eerste middel Geschonden wettelijke bepalingen - de artikelen 1184, 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk Wetboek; - de artikelen 23 tot 28, 569, 5°, 1395, 1489 en 1498 van het Gerechtelijk Wetboek; - de artikelen 27 en 31 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van 1 Cass., 10 nov. 1983, A.C. 1983-84, nr. 140; Pas. 1984, I, nr. 140 voorafgegaan door concl. proc.gen. KRINGS; Cass., 19 jan. 2001, A.C. 2001, nr. 38. 2 Ibid. 3 Ibid.

542

HOF VAN CASSATIE

7.3.05 - Nr. 138

het loon der werknemers. Aangevochten beslissing Het bestreden vonnis verklaart het door eiseres ingestelde verzet toelaatbaar, doch niet gegrond en bevestigt het vonnis van de vrederechter van het zevende kanton te Gent van 26 februari 1996, waarbij de vordering van de rechtsvoorgangster van verweerster tot bekrachtiging van de overdracht van het loon gegrond verklaard werd. De vrederechter verwerpt het verweer van eiseres dat de vordering tot bekrachtiging van de loonoverdracht zonder voorwerp is en om die reden diende te worden afgewezen op grond van de overwegingen dat: "Evenzeer merkt (eiseres) op dat de loonoverdracht een accessorium is van de leningsovereenkomst: zij draagt inderdaad dezelfde gevolgen. Zoals deze rechtbank reeds in tal van vonnissen opmerkte is het daarom essentieel dat eerst ten gronde wordt beslist over de leningsovereenkomst alvorens een loonoverdracht te bekrachtigen: op gevaar, gezien deze laatste in laatste aanleg wordt beoordeeld, dat de consument tot betaling van verschillende bedragen wordt veroordeeld (zelfs indien de beide aangelegenheden samen door dezelfde rechter worden behandeld blijft immers de mogelijkheid dat, wat de hoofdovereenkomst betreft, in hoger beroep een andere, mildere beslissing wordt genomen ...). 3.2. Ten deze ligt een vonnis ten gronde voor dat kracht van gewijsde heeft bekomen. De aandacht dient erop gevestigd te worden dat de loonoverdracht enkel een uitvoeringsmodaliteit van de hoofdovereenkomst uitmaakt. Deze rechtbank is het fundamenteel oneens met de stelling die op basis van het advies van procureur-generaal Krings werd ontwikkeld door het Hof van Cassatie in zijn arrest van 10 november 1983 waarbij wordt gesteld dat door de bekrachtiging van de loonoverdracht de vrederechter een uitvoerbare titel verschaft. Volgens deze rechtbank is het zo dat bij de bekrachtiging van een loonoverdracht enkel een manier van tenuitvoerlegging wordt toegelaten en dat dit qua omvang moet gebeuren op basis van de uitvoerbare titel die wordt gehaald bij de behandeling van de zaak ten gronde. 3.3. In tegenstelling tot wat de (eiseres) uiteenzet moet de rechtbank erop wijzen dat de loonoverdracht werd aangezegd voordat de rechtbank van eerste aanleg vonniste zodat die loonoverdracht gevolgen blijft hebben. Ter verduidelijking: door de aanzegging van de loonoverdracht plaatst de schuldeiser zich in een gunstige rangorde ten opzichte van eventuele andere latere schuldeisers. Vandaar precies het grote belang dat de kredietverleners eraan hechten om, in vele gevallen al te snel, een dergelijke loonoverdracht aan te zeggen. 3.4. Vormelijk wordt de loonoverdracht niet betwist. Deze rechtbank kon dan ook niets anders dan, op grond van het in kracht van gewijsde gegane vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent, de loonoverdracht te bevestigen voor de overeenkomstige som. Deze rechtbank kan, gezien gemeld kracht van gewijsde, de zaak niet meer ten gronde te beoordelen. Met andere woorden: wanneer de loonoverdracht conform de wet werd gevestigd dan moet die worden bekrachtigd ... De problematiek die (eiseres) voorbrengt behoort tot de tenuitvoerlegging van het vonnis en valt derhalve onder de bevoegdheid van de beslagrechter: wanneer de schuldenaar meent dat de tenuitvoerlegging datgene overtreft wat hij verschuldigd is dient hij/zij

Nr. 138 - 7.3.05

HOF VAN CASSATIE

543

zich tot de beslagrechter te wenden (zie het verweer i.v.m. verjaring van interest)." (blz. 2-4 van het bestreden vonnis) Grieven Artikel 27 van de wet van 12 april 1965 bepaalt dat de overdracht van loon moet gebeuren bij een akte onderscheiden van die akte welke de hoofdverbintenis waarvan zij de uitvoering waarborgt, bevat. Nu de overdracht van loon slechts een accessorium van de hoofdverbintenis uitmaakt en hiermee derhalve onlosmakelijk verbonden is, kan deze slechts plaatsvinden zolang de hoofdverbintenis, waarvan zij de uitvoering waarborgt, bestaat. De vrederechter stelt vast dat de hoofdverbintenis van eiseres erin bestond aan de rechtsvoorgangster van verweerster een maandelijkse som van 7.502 BEF af te betalen. De vrederechter stelt nog vast dat eiseres bij vonnis van 5 november 1986 door de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent veroordeeld werd tot betaling van 189.801 BEF, dit is tot betaling van de reeds vervallen en de nog niet vervallen termijnen, wat door partijen niet betwist werd. De verplichting van eiseres tot betaling van het maandelijks bedrag van 7.502 BEF dient onderscheiden te worden van de verbintenis van eiseres tot betaling van het bedrag van 189.801 BEF. De eerste verplichting vloeit immers voort uit de door partijen gesloten overeenkomst, terwijl de tweede verplichting uit de rechterlijke beslissing van 5 november 1986 voortvloeit. De artikelen 27 en 31 van de wet van 12 april 1965 dienen strikt te worden geïnterpreteerd, nu de vrederechter in laatste aanleg uitspraak doet over de overdracht van loon en aan partijen derhalve een belangrijke waarborg ontnomen wordt. Derhalve kan de overdracht van loon slechts bekrachtigd worden indien deze strekt tot uitvoering van de hoofdverbintenis stricto sensu. Het is daarbij irrelevant te weten op welk ogenblik de loonoverdracht werd aangezegd. Te dezen stelt de vrederechter vast dat de loonoverdracht niet strekt tot uitvoering van de verbintenis van eiseres tot betaling van een maandelijks bedrag van 7.502 BEF, maar een manier van tenuitvoerlegging van het vonnis van 5 november 1986 uitmaakt. Nu de beslagrechter overeenkomstig de artikelen 569, 5°, 1395, 1489 en 1498 van het Gerechtelijk Wetboek exclusief bevoegd is om uitspraak te doen over middelen tot tenuitvoerlegging, kon de vrederechter niet zonder schending van deze bepalingen de loonoverdracht bekrachtigen en aldus uitspraak doen over de wijze van tenuitvoerlegging van het vonnis van 5 november 1986. Door verder te beslissen dat de loonoverdracht niet enkel strekt tot zekerheid van betaling van de hoofdschuld, doch tevens tot uitvoering van een rechterlijke beslissing, schendt de vrederechter de artikelen 27 en 31 van de wet van 12 april 1965. In de mate het bestreden vonnis beslist dat eiseres nog steeds gehouden is tot uitvoering van de hoofdverbintenis, en derhalve tot betaling van een maandelijks bedrag van 7.502 BEF, schendt het het gezag van gewijsde van het vonnis van 5 november 1986 van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent (schending van de artikelen 23 tot 28 van het Gerechtelijk Wetboek), geeft het van dit vonnis een interpretatie die met de bewoordingen ervan onverenigbaar is (schending van de artikelen 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk Wetboek) en schendt het artikel 1184 van het Burgerlijk Wetboek, op grond waarvan een partij niet gehouden kan zijn tot uitvoering van een contractuele verbintenis na ontbinding van de overeenkomst. 2. Tweede middel Geschonden wettelijke bepalingen

544

HOF VAN CASSATIE

7.3.05 - Nr. 138

- de artikelen 27 en 31 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers; - voor zoveel als nodig, de artikelen 569, 5°, 1395, 1489 en 1498 van het Gerechtelijk Wetboek. Aangevochten beslissing Het bestreden vonnis verklaart het door eiseres ingestelde verzet toelaatbaar, doch niet gegrond en bevestigt het vonnis van de vrederechter van het zevende kanton te Gent van 26 februari 1996, waarbij de vordering van de rechtsvoorgangster van verweerster tot bekrachtiging van de overdracht van het loon gegrond verklaard werd. Het bestreden vonnis verwerpt het verweer van eiseres dat de interesten tussen 18 september 1986 en 19 januari 1991 verjaard zijn krachtens artikel 2277 van het Burgerlijk Wetboek, op grond van de volgende motieven: "Evenzeer merkt (eiseres) op dat de loonoverdracht een accessorium is van de leningsovereenkomst: zij draagt inderdaad dezelfde gevolgen. Zoals deze rechtbank reeds in tal van vonnissen opmerkte is het daarom essentieel dat eerst ten gronde wordt beslist over de leningsovereenkomst alvorens een loonoverdracht te bekrachtigen: op gevaar, gezien deze laatste in laatste aanleg wordt beoordeeld, dat de consument tot betaling van verschillende bedragen wordt veroordeeld (zelfs indien de beide aangelegenheden samen door dezelfde rechter worden behandeld blijft immers de mogelijkheid dat, wat de hoofdovereenkomst betreft, in hoger beroep een andere, mildere beslissing wordt genomen ...). 3.2. Ten deze ligt een vonnis ten gronde voor dat kracht van gewijsde heeft bekomen. De aandacht dient erop gevestigd te worden dat de loonoverdracht enkel een uitvoeringsmodaliteit van de hoofdovereenkomst uitmaakt. Deze rechtbank is het fundamenteel oneens met de stelling die op basis van het advies van procureur-generaal Krings werd ontwikkeld door het Hof van Cassatie in zijn arrest van 10 november 1983 waarbij wordt gesteld dat door de bekrachtiging van de loonoverdracht de vrederechter een uitvoerbare titel verschaft. Volgens deze rechtbank is het zo dat bij de bekrachtiging van een loonoverdracht enkel een manier van tenuitvoerlegging wordt toegelaten en dat dit qua omvang moet gebeuren op basis van de uitvoerbare titel die wordt gehaald bij de behandeling van de zaak ten gronde. 3.3. In tegenstelling tot wat de (eiseres) uiteenzet moet de rechtbank erop wijzen dat de loonoverdracht werd aangezegd voordat de rechtbank van eerste aanleg vonniste zodat die loonoverdracht gevolgen blijft hebben. Ter verduidelijking: door de aanzegging van de loonoverdracht plaatst de schuldeiser zich in een gunstige rangorde ten opzichte van eventuele andere latere schuldeisers. Vandaar precies het grote belang dat de kredietverleners eraan hechten om, in vele gevallen al te snel, een dergelijke loonoverdracht aan te zeggen. 3.4. Vormelijk wordt de loonoverdracht niet betwist. Deze rechtbank kon dan ook niets anders dan, op grond van het in kracht van gewijsde gegane vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent, de loonoverdracht te bevestigen voor de overeenkomstige som. Deze rechtbank kan, gezien gemeld kracht van gewijsde, de zaak niet meer ten gronde te beoordelen. Met andere woorden: wanneer de loonoverdracht conform de wet werd gevestigd dan moet die worden bekrachtigd ...

Nr. 138 - 7.3.05

HOF VAN CASSATIE

545

De problematiek die (eiseres) voorbrengt behoort tot de tenuitvoerlegging van het vonnis en valt derhalve onder de bevoegdheid van de beslagrechter: wanneer de schuldenaar meent dat de tenuitvoerlegging datgene overtreft wat hij verschuldigd is dient hij/zij zich tot de beslagrechter te wenden (zie het verweer i.v.m. verjaring van interest)". Grieven De vrederechter waarbij een vordering tot bekrachtiging van een overdracht van loon aanhangig is, is overeenkomstig de artikelen 27 en 31 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers bevoegd om in laatste aanleg uitspraak te doen over alle voor hem opgeworpen betwistingen betreffende de vorm en de grond van de overdracht en van de hoofdschuldvordering. Zulks is met name het geval voor het contract van lening, hoofdverbintenis, en het contract van overdracht van loon, bijkomstige verbintenis, nu beide contracten nauw met elkaar verbonden zijn. De vrederechter is dan ook bevoegd om na te gaan of en in welke mate de schuldenaar in gebreke is gebleven en de omvang van zijn schuld te bepalen. De vrederechter stelt vast dat eiseres bij vonnis van 5 november 1986 van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent veroordeeld werd tot betaling van een bedrag van 189.801 BEF, bestaande uit de reeds vervallen en nog niet vervallen termijnen van de leningsovereenkomst, te vermeerderen met de gerechtelijke interesten vanaf 18 september 1986. Eiseres voerde aan dat de interesten, tot betaling waarvan zij veroordeeld werd bij voormeld vonnis van 5 november 1986 van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent, verjaard waren met toepassing van artikel 2277 van het Burgerlijk Wetboek voor de periode tussen 18 september 1986 en 19 januari 1991. De vrederechter verwerpt dit verweer en overweegt dat bij de bekrachtiging van een loonoverdracht enkel een manier van tenuitvoerlegging wordt toegelaten en dat dit qua omvang moet gebeuren op basis van de uitvoerbare titel die wordt gehaald bij de behandeling van de zaak ten gronde. De vrederechter beslist dat de problematiek die eiseres aanvoert met betrekking tot de verjaring van de interesten behoort tot de tenuitvoerlegging van het vonnis en derhalve valt onder de bevoegdheid van de beslagrechter. Aldus weigert de vrederechter uitspraak te doen over de omvang van de schuldvordering van verweerster. Hieruit volgt dat de vrederechter, door te beslissen dat hij niet bevoegd is om uitspraak te doen over de omvang van de schuldvordering van verweerster, de artikelen 27 en 31 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers schendt. Voor zoveel als nodig schendt de vrederechter ook de artikelen 569, 5°, 1395, 1489 en 1498 van het Gerechtelijk Wetboek door te oordelen dat deze bepalingen eraan in de weg staan dat de vrederechter overeenkomstig de artikelen 27 en 31 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, uitspraak doet over alle tussen partijen bestaande en aan hem voorgelegde betwistingen in verband met het bestaan en de omvang van de schuldvordering. 3. Derde middel Geschonden wettelijke bepalingen - de artikelen 1382, 1383, 2244 en 2277 van het Burgerlijk Wetboek; - de artikelen 792 en 806 van het Gerechtelijk Wetboek; - artikel 31 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers; - het algemeen rechtsbeginsel inzake misbruik van recht. Aangevochten beslissing

546

HOF VAN CASSATIE

7.3.05 - Nr. 138

Het bestreden vonnis verklaart het door eiseres ingestelde verzet toelaatbaar, doch niet gegrond en bevestigt het vonnis van de vrederechter van het zevende kanton te Gent van 26 februari 1996, waarbij de vordering van de rechtsvoorgangster van verweerster tot bekrachtiging van de overdracht van het loon gegrond verklaard werd. Het bestreden vonnis verwerpt het verweer van eiseres dat verweerster procesrechtsmisbruik pleegde door na te laten het verstekvonnis van 26 februari 1996 te laten betekenen, waardoor verweerster kunstmatig de stuiting van de interesten die plaatsvond ingevolge de dagvaarding van 19 januari 1996, liet voortduren, en dat eiseres hierdoor schade leed ten belope van 67.481 BEF, op grond van de volgende motieven: "3.5. Volledigheidshalve moet worden opgemerkt dat (eiseres) ten onrechte verwijst naar artikel 806 van het Gerechtelijk Wetboek: de schuldeiser hoeft het vonnis van bekrachtiging niet te betekenen nu toch de loonbeschermingswet (sic !) in artikel 31 een specifieke procedure bevat die erin bestaat dat het de griffier toekomt om binnen de vijf dagen, te rekenen vanaf het vonnis door een loutere kennisgeving aan de gecedeerde schuldenaar het middel ter beschikking stelt om uit te voeren door inhoudingen op het loon". Grieven Naar luid van artikel 2244 van het Burgerlijk Wetboek, vormen een dagvaarding voor het gerecht, een bevel tot betaling, of een beslag, betekend aan hem die men wil beletten de verjaring te verkrijgen, burgerlijke stuiting. Wanneer een dagvaarding ingevolge dat artikel de verjaring stuit, duurt die stuiting, behoudens andersluidende bepaling, tijdens het gehele geding voort. Artikel 806 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat het verstekvonnis binnen een jaar betekend moet worden, anders wordt het als niet bestaande beschouwd. Deze regel betreft alleen het verstekvonnis zelf en laat de bij verstek gevoerde procedure bestaan. De zaak kan opnieuw ter zitting worden gebracht door een gewoon verzoek tot bepaling van een rechtsdag en zonder nieuwe dagvaarding. De oorspronkelijke dagvaarding voor het gerecht blijft derhalve bestaan, zodat ook de stuiting van de verjaring blijft voortduren. Eiseres voerde aan dat verweerster procesrechtsmisbruik pleegde door het verstekvonnis van 26 februari 1996 niet te hebben laten betekenen en aldus de stuiting van verjaring kunstmatig te hebben laten voortduren. Eiseres voerde aan dat zij hierdoor schade leed ten belope van 67.481 BEF en eiste dat er een gerechtelijke compensatie zou plaatsvinden tussen de vergoedingen verschuldigd door eiseres en de vergoeding wegens procesrechtsmisbruik, verschuldigd door verweerster. De vrederechter verwerpt dit verweer op grond van de overwegingen dat de schuldeiser het vonnis van bekrachtiging niet hoeft te betekenen nu toch de loonbeschermingswet in artikel 31 een specifieke procedure bevat die erin bestaat dat het de griffier toekomt om binnen de vijf dagen, te rekenen vanaf het vonnis door een loutere kennisgeving aan de gecedeerde schuldenaar het middel ter beschikking stelt om uit te voeren door inhoudingen op het loon. Aldus verantwoordt de vrederechter zijn beslissing niet naar recht. Artikel 31 van de wet van 12 april 1965 bevat een bijzondere bepaling op grond waarvan van het vonnis van de vrederechter kennis gegeven wordt aan de gedecedeerde schuldenaar. Deze bepaling bevat evenwel geen regels met betrekking tot de kennisgeving aan de overdrager. Derhalve gelden de algemene regels van het Gerechtelijk Wetboek en dient het verstekvonnis overeenkomstig artikel 806 van het Gerechtelijk Wetboek binnen een jaar betekend te worden, zoniet wordt het als niet bestaande beschouwd. Door te beslissen dat artikel 806 van het Gerechtelijk Wetboek te dezen niet van toepassing is en door op die grond het verweer van eiseres te verwerpen dat verweerster

Nr. 138 - 7.3.05

HOF VAN CASSATIE

547

zich schuldig maakte aan procesrechtsmisbruik, schendt de vrederechter de artikelen 806 van het Gerechtelijk Wetboek, 31 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, 2244 en 2277 van het Burgerlijk Wetboek, en het algemeen rechtsbeginsel inzake het misbruik van (proces)recht, dat ondermeer zijn uitdrukking vindt in de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek. In zoverre de vrederechter oordeelt dat de kennisgeving zoals bepaald in artikel 31 van de Loonbeschermingswet gekwalificeerd moet worden als een kennisgeving zoals vervat in artikel 792 van het Gerechtelijk Wetboek, of als een betekening in de zin van artikel 806 van het Gerechtelijk Wetboek, schendt de vrederechter de artikelen 31 van de Loonbeschermingswet, 792 en 806 van het Gerechtelijk Wetboek. De kennisgeving overeenkomstig artikel 31 van de Loonbeschermingswet is immers geen kennisgeving aan de partijen, maar wel aan de gecedeerde schuldenaar, die geen partij is in het geding.

IV. Beslissing van het Hof 1. Eerste middel Overwegende dat het bestreden vonnis niet beslist dat eiseres nog steeds gehouden is tot betaling van het maandelijks bedrag van 7.502 BEF; dat het middel, in zoverre het schending aanvoert van de artikelen 23 tot 28 en 1184 van het Gerechtelijk Wetboek en van de artikelen 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk Wetboek, feitelijke grondslag mist; Overwegende dat het contract van loonoverdracht en het contract omtrent de hoofdverbintenis, waarvan de loonoverdracht de uitvoering waarborgt, nauw met elkaar verbonden zijn en de overdracht niet los staat van het basiscontract; Overwegende dat de vrederechter zonder de grenzen van artikel 31 van de Loonbeschermingswet te overschrijden, in laatste aanleg uitspraak dient te doen over alle voor hem opgeworpen betwistingen betreffende de vorm en de grond van de overdracht en van de gewaarborgde schuldvordering; Dat, wanneer ingevolge het verzet van de loonoverdrager tegen de voorgenomen uitvoering van de loonoverdracht, de vordering tot bekrachtiging van de overdracht door de overnemer wordt ingesteld nadat de door de loonoverdracht gewaarborgde schuldvordering reeds bij een rechterlijke beslissing werd vastgesteld, de vrederechter gebonden is door het gezag van gewijsde van die beslissing; Dat de vrederechter in dit geval slechts dient te onderzoeken of de loonoverdracht aan de wettelijke bepalingen ter zake voldoet en of de schuldvordering, zoals die uit de rechterlijke beslissing blijkt, niet nadien geheel of gedeeltelijk is tenietgegaan; Dat, anders dan het onderdeel aanvoert, het geschil over de bekrachtiging van de loonoverdracht ook nadat de door de loonoverdracht gewaarborgde schuldvordering reeds bij een rechterlijke beslissing werd vastgesteld, geen geschil betreft over de wettigheid of de regelmatigheid van de tenuitvoerlegging van die rechterlijke beslissing; Dat het middel in zoverre het schending aanvoert van de artikelen 569, 5°, 1395, 1489 en 1498 van het Gerechtelijk Wetboek, faalt naar recht; Overwegende tenslotte dat de vrederechter in het bestreden vonnis oordeelt dat de loonoverdracht een uitvoeringsmodaliteit is van de hoofdverbintenis en dat,

548

HOF VAN CASSATIE

7.3.05 - Nr. 138

wanneer de loonoverdracht conform de wet is, hij door het in kracht van gewijsde gegane vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent van 5 november 1986 gebonden is en de loonoverdracht moet bekrachtigen tot beloop van de in dit vonnis uitgesproken veroordeling, rente inbegrepen; Dat de vrederechter, door aldus de loonoverdracht te bekrachtigen, zonder na te gaan of de in de uitvoerbare titel vastgestelde schuldvordering die door de loonoverdracht is gewaarborgd, nog actueel is, de artikelen 27 en 31 van de Loonbeschermingswet schendt; Dat het middel in zoverre gegrond is; 2. Tweede middel Overwegende dat, indien de door de loonoverdracht gewaarborgde schuldvordering is neergelegd in een uitvoerbare titel, de vrederechter bij wie de bekrachtiging van de loonoverdracht wordt gevorderd, niet mag raken aan de rechten van de partijen zoals die uit deze titel blijken; dat de vrederechter in dat geval niettemin bevoegd blijft om na te gaan of de in die titel vastgelegde schuldvordering, waarvan de betaling door middel van de loonoverdracht wordt nagestreefd, nog actueel is en onder meer inmiddels niet verjaard is; Overwegende dat het bestreden vonnis het verweer van eiseres met betrekking tot de verjaring van de door verweerster gevorderde gerechtelijke interest verwerpt op grond dat de betwisting omtrent de gerechtelijke interest "behoort tot de tenuitvoerlegging van het vonnis en derhalve onder de bevoegdheid van de beslagrechter (valt)"; Dat het bestreden vonnis, door aldus te oordelen, artikel 31 van de Loonbeschermingswet schendt; Dat het middel gegrond is; 3. Derde middel Overwegende dat de ingevolge het tweede middel uit te spreken cassatie van het oordeel van het bestreden vonnis omtrent de gerechtelijke interest zich uitstrekt tot het oordeel omtrent het door eiseres aangevoerde procesrechtsmisbruik met betrekking tot deze interest; OM DIE REDENEN, HET HOF, Vernietigt het bestreden vonnis, behalve in zoverre de vrederechter zich in beginsel bevoegd verklaart de loonoverdracht te bekrachtigen; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde vonnis; Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over; Verwijst de aldus beperkte zaak naar de Vrederechter van het Eerste Kanton te Gent. 7 maart 2005 - 3° kamer – Voorzitter en Verslaggever: de h. Boes, afdelingsvoorzitter – Gelijkluidende conclusie van mevr. De Raeve, advocaat-generaal – Advocaten: mrs.

Nr. 138 - 7.3.05

HOF VAN CASSATIE

549

Verbist en Van Ommeslaghe.

Nr. 139 3° KAMER - 7 maart 2005

TAALGEBRUIK — GERECHTSZAKEN (WET 15 JUNI 1935) — IN EERSTE AANLEG — BURGERLIJKE ZAKEN - EENTALIGHEID VAN AKTE - BENAMING VAN MANAGEMENT FUNCTIES AANHALING IN ANDERE TAAL. Het vonnis dat gesteld is in de taal van de rechtspleging schendt de Taalwet in gerechtszaken niet door sommige in het vonnis genoemde management functies aan te duiden met hun bedrijfsinterne Engelse benaming1. (Art. 37 Taalwet Gerechtszaken 15 juni 1935) (PHI DATA N.V. T. A.C.V. e.a.)

ARREST

(A.R. S.04.0103.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een vonnis, op 6 februari 2004 in laatste aanleg gewezen door de Arbeidsrechtbank te Brussel. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Greta Bourgeois heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Anne De Raeve heeft geconcludeerd. III. Middelen Eiseres voert in haar verzoekschrift twee middelen aan. 1. Eerste middel Geschonden wettelijke bepalingen - artikel 780 van het Gerechtelijk Wetboek; - de artikelen 2, 3, 37, 40 en 42 van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken; Aangevochten beslissing In de bestreden beslissing verklaart de arbeidsrechtbank, recht sprekend over de vordering van de eerste verweerder, die vordering ontvankelijk en gegrond en: "Zegt voor recht dat de volgende functies dienen te worden geschrapt van de lijst van leidinggevende functies en dienden te worden toegevoegd aan de lijst van de kaderfuncties: - Sales manager - PSS Manager (Professional Services & Solutions) - Maintenance Contract Manager - Chief Accountant & HR Manager 1 Zie Cass., 18 okt. 2004, A.R. C.03.0575.N, nr. 487.

550

HOF VAN CASSATIE

7.3.05 - Nr. 139

- Directiesecretaresse - Head of Marketing and Communications (Hoofd Marketing) - ICT Supervisor (Systeembeheerder)" (9de blad, 6 de alinea van het bestreden vonnis). Grieven De Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, waarvan de bepalingen krachtens artikel 40 zijn voorgeschreven op straffe van nietigheid, bepaalt in haar artikel 37 dat de vonnissen en arresten evenals de akten betreffende de tenuitvoerlegging, worden gesteld in de taal van de rechtspleging. Een akte wordt geacht aan die vereiste te voldoen indien alle vermeldingen door de wet voorgeschreven voor de regelmatigheid ervan, in die taal zijn gesteld. Krachtens artikel 780 van het Gerechtelijk Wetboek bevat het vonnis op straffe van nietigheid de gronden en het beschikkend gedeelte van het vonnis. Hieruit volgt dat het beschikkend gedeelte van een vonnis volledig in de taal van de rechtspleging dient te zijn gesteld. Aan die voorwaarde is niet voldaan wanneer in het beschikkend gedeelte van het vonnis een vermelding voorkomt in een andere taal dan die van de rechtspleging, tenzij hiervan tevens een vertaling is opgenomen dan wel de zakelijke inhoud ervan in de taal van de rechtspleging wordt weergegeven. In deze zaak werd de procedure gevoerd voor de Arbeidsrechtbank te Brussel. Overeenkomstig artikel 3, tweede lid van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken werd de procedure in het Nederlands gevoerd, aangezien de territoriale bevoegdheid van de arbeidsrechtbank bepaald werd door de exploitatiezetel van eiseres, die zich op het grondgebied van de gemeente Wemmel bevindt, d.i. op het grondgebied van een Vlaamse gemeente. Het beschikkend gedeelte van het bestreden vonnis vermeldt een aantal functies enkel in het Engels, zonder dat daarvan een vertaling is opgenomen, of dat de zakelijke inhoud ervan in het Nederlands is weergegeven. Het vonnis voldoet derhalve niet aan de vereiste van eentaligheid voorgeschreven door artikel 37 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken. De arbeidsrechtbank schendt de bepalingen betreffende het gebruik van de talen in gerechtszaken, meer bepaald de artikelen 2, 3, 2e al., 37, 40 en 42 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, evenals artikel 780 van het Gerechtelijk Wetboek, door in het beschikkend gedeelte Engelse benamingen voor functies te vermelden, zonder die functies te vertalen in het Nederlands dan wel de zakelijke inhoud ervan in het Nederlands weer te geven. 2. Tweede middel Geschonden wettelijke bepalingen - artikel 149 van de gecoördineerde Grondwet; - artikel 1, 4° van het koninklijk besluit van 15 mei 2003 betreffende de ondernemingsraden en de comités voor preventie en bescherming op het werk. Aangevochten beslissing Het aangevochten vonnis verklaart, recht sprekende over de vordering van de eerste verweerder, deze vordering gegrond en zegt voor recht dat "de functies van Algemeen Directeur (General Manager) dient toegevoegd te worden aan de lijst van de leidinggevende functies", op grond van de volgende overwegingen: "In de medegedeelde lijst X-35 neemt (eiseres) de functie van Algemeen Directeur (General Manager) niet op in de lijst van leidinggevende functies;

Nr. 139 - 7.3.05

HOF VAN CASSATIE

551

(Eiseres) stelt dat deze functie niet moet wordt opgenomen in de lijst leidinggevende functies omdat de General Manager niet behoort tot het personeel van (eiseres); Uit onderzoek van de neergelegde bundel blijkt echter dat: - op het organigram de functie General Manager rechtstreeks onder Board of Directors staat zodat de General Manager onder het gezag staat van de bestuurders en verantwoordelijk is voor alle andere kaderleden die de leiding hebben over bepaalde diensten en afdelingen (stukken 4 bundels (eerste verweerder) en organigram bundel (eiseres)); - de General Manager een naamkaartje heeft, de functie wordt uitgeoefend door de heer C. (stuk 5 bundel (eerste verweerder)) - in het document dat het profiel weergeeft van de firma de functie op dezelfde plaats staat als in het organigram (stuk 6 (eerste verweerder)); (...) - de heer C., als General Manager, deel uitmaakt van de werkgeversafvaardiging (stuk 10, 11 bundel (eerste verweerder); (...) (...) - bij het 20-jarig bestaan de General Manager het woord neemt (stukken 12-13 bundel (eerste verweerder)); - de Algemeen Directeur (General Manager) richtlijnen opstelt ten overstaan van het management team; Het is duidelijk dat de Algemeen Directeur instaat voor het algemeen dagelijks beheer van de onderneming; De Algemeen Directeur handelt als werkgever onder toezicht van de Raad van beheer (de heren V.D. A. en R.); De verschillende managers rapporteren aan de Algemene Directeur, ofwel neemt hij een beslissing ofwel bespreekt hij het met de Raad van bestuur; Het leidinggevend personeel bestaat dus uit twee niveaus: Niveau 1: het Directiecomité (V.D.A. en R.) Niveau 2: de Algemeen Directeur (General Manager) (de heer C.);" (7de blad, 6 de alinea, eerste drie gedachtestreepjes en 9de blad, 1ste tot 6de alinea,van het bestreden vonnis). De rechtbank beslist aldus dat de functie van algemeen directeur (general manager) behoort tot het tweede niveau van het leidinggevend personeel en stelt vast dat eiseres aanvoerde dat die functie niet moet worden opgenomen in de lijst van leidinggevende functies omdat de algemeen directeur (general manager) niet behoort tot het personeel van eiseres. Grieven Eerste onderdeel Geen van de voornoemde overwegingen, noch enige andere overweging in het bestreden vonnis bevat een antwoord op het verweer van eiseres dat de functie van algemeen directeur (general manager) niet moet opgenomen worden in de lijst van de leidinggevende functies omdat de algemeen directeur (general manager) niet behoort tot het personeel van eiseres, terwijl artikel 1, 4° van het koninklijk besluit van 15 mei 2003 betreffende de ondernemings-raden en de comités voor preventie en bescherming op het werk het leidinggevend personeel definieert als de personen die belast zijn met het dagelijks beheer van de onderneming, die gemachtigd zijn om de werkgever te vertegenwoordigen en te verbinden, alsmede de personeelsleden, onmiddellijk ondergeschikt aan die personen, wanneer zij eveneens opdrachten van dagelijks bestuur vervullen.

552

HOF VAN CASSATIE

7.3.05 - Nr. 139

Eiseres voerde in dat verband in regelmatig voor de arbeidsrechtbank neergelegde conclusie letterlijk aan: "Vermits de General Manager niet behoort tot het personeel, deze functie wordt uitgeoefend door een consultant van de managementvennoot-schap de B.V.B.A. Benesys, kan deze managementvennootschap niet in aanmerking genomen worden als leidinggevend personeel. In een arrest van 11 februari 1983 stelde de Arbeidsrechtbank te Brussel (Arbrb. Brussel, 11 februari 1983, J. T. T. 1983, 202) immers dat het eerste niveau van het leidinggevend personeel bestaat uit personen die niet noodzakelijk binnen het kader van een arbeidsovereenkomst werken, terwijl voor het tweede niveau enkel personen in ondergeschikt verband in aanmerking komen." (7de blad, 5de en 6de alinea van de conclusie, neergelegd ter griffie van de Arbeidsrechtbank te Brussel op 30 januari 2004). Dat gebrek aan antwoord op het gemotiveerd en gedetailleerd verweer van de eiseres, maakt een schending uit van artikel 149 van de gecoördineerde Grondwet. Tweede onderdeel Krachtens artikel 1, 4° van het koninklijk besluit van 15 mei 2003 betreffende de ondernemingsraden en de comités voor preventie en bescherming op het werk moet onder leidinggevend personeel worden verstaan, de personen belast met het dagelijks beheer van de onderneming die gerechtigd zijn om de werkgever te vertegenwoordigen en te verbinden, alsmede de personeelsleden onmiddellijk ondergeschikt aan die personen wanneer zij eveneens opdrachten van dagelijks beheer vervullen. Uit het gebruik van de term "personeelsleden" blijkt dat slechts personen die werkzaam zijn in het ondergeschikt verband dat kenmerkend is voor een arbeidsovereenkomst, kunnen behoren tot het tweede niveau van het leidinggevend personeel. In de mate dat wordt aangenomen dat de rechtbank oordeelt dat op grond van de vaststellingen die zij doet, en meer bepaald op grond van de vaststellingen dat de functie van een algemeen directeur (general manager) in het organigram rechtstreeks onder het directiecomité (board of directors) staat zodat de betrokkene onder het gezag van de bestuurders staat en dat hij als werkgever handelt onder toezicht van de raad van beheer, kan worden besloten dat de functie behoort tot het tweede niveau van het leidinggevend personeel, schendt zij artikel 1, 4° van het koninklijk besluit van 15 mei 2003 betreffende de ondernemingsraden en de comités voor preventie en bescherming op het werk.

IV. Beslissing van het Hof 1. Eerste middel Overwegende dat, overeenkomstig artikel 37 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, de vonnissen en arresten gesteld worden in de taal van de rechtspleging; Overwegende dat het bestreden vonnis in het beschikkend gedeelte de benamingen waarmee bepaalde functies in het bedrijf van eiseres worden aangeduid, overneemt uit de processtukken; Dat het vonnis, dat gesteld is in het Nederlands, artikel 37 van de wet van 15 juni 1935 niet schendt door sommige van de in het vonnis genoemde management-functies aan te duiden met hun bedrijfsinterne Engelse benaming; Dat het middel niet kan worden aangenomen; 2. Tweede middel 2.1. Eerste onderdeel

Nr. 139 - 7.3.05

HOF VAN CASSATIE

553

Overwegende dat eiseres voor de arbeidsrechtbank aanvoerde dat de functie van algemeen directeur (general manager) niet op de lijst van leidinggevende functies moet worden opgenomen omdat de algemeen directeur niet behoort tot het personeel van eiseres; Dat het vonnis dit verweer verwerpt en beantwoordt met de redenen dat op het organigram de functie "General Manager" rechtstreeks onder "Board of Directors" staat zodat de "General Manager" onder het gezag staat van de bestuurders en verantwoordelijk is voor alle andere kaderleden, dat de algemeen directeur instaat voor het algemeen dagelijks beheer van de onderneming en dat het leidinggevend personeel dus uit twee niveaus bestaat, waarvan het tweede niveau bestaat uit: de "Algemeen Directeur (General Manager) (de heer C.)"; Dat het onderdeel feitelijke grondslag mist; 2.2. Tweede onderdeel Overwegende dat het onderdeel niet aanvoert hoe en waardoor het bestreden vonnis de aangewezen wettelijke bepaling schendt; Dat het onderdeel wegens onnauwkeurigheid niet ontvankelijk is; OM DIE REDENEN, HET HOF, Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiseres in de kosten. 7 maart 2005 - 3° kamer – Voorzitter: de h. Boes, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: mevr. Bourgeois – Gelijkluidende conclusie van mevr. De Raeve, advocaat-generaal – Advocaat: mr. van Eeckhoutte.

Nr. 140 2° KAMER - 8 maart 2005

1º WETTEN. DECRETEN. ORDONNANTIES. BESLUITEN — WERKING IN DE TIJD EN IN DE RUIMTE - WERKING IN DE TIJD - WEGVERKEER - WEGVERKEERSWET WET 7 FEB. 2003 HOUDENDE VERSCHILLENDE BEPALINGEN INZAKE VERKEERSVEILIGHEID - STAAT VAN DRONKENSCHAP - STRAF - WIJZIGING - MISDRIJF GEPLEEGD VÓÓR 1 MAART 2004. 2º GRONDWET — GRONDWET 1994 (ART. 1 TOT 99) — ART. 10 - GELIJKHEID VAN DE BELGEN VOOR DE WET - OVEREENSTEMMING - WETTEN. DECRETEN. ORDONNANTIES. BESLUITEN - WERKING IN DE TIJD EN IN DE RUIMTE - WERKING IN DE TIJD - WEGVERKEER WEGVERKEERSWET - WET 7 FEB. 2003 HOUDENDE VERSCHILLENDE BEPALINGEN INZAKE VERKEERSVEILIGHEID - STAAT VAN DRONKENSCHAP - STRAF - WIJZIGING - MISDRIJF GEPLEEGD VÓÓR 1 MAART 2004. 3º GRONDWET — GRONDWET 1994 (ART. 1 TOT 99) — ART. 11 - NONDISCRIMINATIE IN HET GENOT VAN DE AAN DE BELGEN TOEGEKENDE RECHTEN EN VRIJHEDEN OVEREENSTEMMING - WETTEN. DECRETEN. ORDONNANTIES. BESLUITEN - WERKING IN DE TIJD EN IN DE RUIMTE - WERKING IN DE TIJD - WEGVERKEER - WEGVERKEERSWET - WET 7 FEB. 2003 HOUDENDE VERSCHILLENDE BEPALINGEN INZAKE VERKEERSVEILIGHEID - STAAT VAN DRONKENSCHAP

554

HOF VAN CASSATIE

8.3.05 - Nr. 140

- STRAF - WIJZIGING - MISDRIJF GEPLEEGD VÓÓR 1 MAART 2004. 4º WEGVERKEER — WEGVERKEERSWET — WETSBEPALINGEN — ART. 35 WETTEN. DECRETEN. ORDONNANTIES. BESLUITEN - WERKING IN DE TIJD EN IN DE RUIMTE WERKING IN DE TIJD - WET 7 FEB. 2003 HOUDENDE VERSCHILLENDE BEPALINGEN INZAKE VERKEERSVEILIGHEID - STAAT VAN DRONKENSCHAP - STRAF - WIJZIGING - MISDRIJF GEPLEEGD VÓÓR 1 MAART 2004. 5º WEGVERKEER — WEGVERKEERSWET — WETSBEPALINGEN — ART. 38 – ART. 38, §4, VIERDE LID - WETTEN. DECRETEN. ORDONNANTIES. BESLUITEN - WERKING IN DE TIJD EN IN DE RUIMTE - WERKING IN DE TIJD - WET 7 FEB. 2003 HOUDENDE VERSCHILLENDE BEPALINGEN INZAKE VERKEERSVEILIGHEID - STAAT VAN DRONKENSCHAP - STRAF - WIJZIGING MISDRIJF GEPLEEGD VÓÓR 1 MAART 2004. 6º STRAF — ZWAARSTE STRAF - WETTEN. DECRETEN. ORDONNANTIES. BESLUITEN WERKING IN DE TIJD EN IN DE RUIMTE - WERKING IN DE TIJD - WEGVERKEER - WEGVERKEERSWET - WET 7 FEB. 2003 HOUDENDE VERSCHILLENDE BEPALINGEN INZAKE VERKEERSVEILIGHEID - STAAT VAN DRONKENSCHAP - STRAF - WIJZIGING - MISDRIJF GEPLEEGD VÓÓR 1 MAART 2004. 1º, 2°, 3°, 4°, 5° en 6° In zoverre zij van toepassing zijn op vóór 1 maart 2004 gepleegde misdrijven, schenden de artikelen 35 en 38, §4, vierde lid Wegverkeerswet, zoals gewijzigd bij de wet van 7 februari 2003, de artikelen 10 en 11 Grondwet1. (Artt. 10 en 11 G.W. 1994; Art. 2, tweede lid Sw.; Artt. 35 en 38, §4, vierde lid Wegverkeerswet) (B.)

ARREST

(A.R. P.04.1402.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het vonnis, op 30 september 2004 in hoger beroep gewezen door de Correctionele Rechtbank te Turnhout. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Luc Van hoogenbemt heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Thierry Werquin heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser stelt in een verzoekschrift grieven voor. Dit verzoekschrift is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. IV. Beslissing van het Hof A. Onderzoek van de grieven Overwegende dat het Arbitragehof in zijn arrest nr. 45/2005 van 23 februari 2005, op hem gestelde prejudiciële vragen, heeft geoordeeld dat de artikelen 35 en 38, §4, vierde lid Wegverkeerwet, zoals gewijzigd bij de wet van 7 februari 2003, in zoverre zij van toepassing zijn op vóór 1 maart 2004 gepleegde misdrijven de artikelen 10 en 11 Grondwet schenden; Dat de grieven in zoverre gegrond zijn; B. Ambtshalve onderzoek van de beslissing op de strafvordering 1 Zie Cass., 27 okt. 2004, A.R. P.04.0695.F, nr. 511.

Nr. 140 - 8.3.05

HOF VAN CASSATIE

555

Overwegende dat, wat de schuldigverklaring betreft, de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen in acht zijn genomen en de beslissing overeenkomstig de wet is gewezen; OM DIE REDENEN, HET HOF, Vernietigt het bestreden vonnis in zoverre het beslist over de aan eiser op te leggen straf; Verwerpt het cassatieberoep voor het overige; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijke vernietigde vonnis; Veroordeelt eiser in drie vierden van de kosten en laat de overige kosten ten laste van de Staat; Verwijst de aldus beperkte zaak naar de Correctionele Rechtbank te Mechelen, zitting houdende in hoger beroep. 8 maart 2005 - 3° kamer – Voorzitter: de h. Forrier, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Van hoogenbemt – Gelijkluidende conclusie van de h. Werquin, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. A. Van Deun, Turnhout en D. Vliegen, Turnhout.

Nr. 141 2° KAMER - 8 maart 2005

1º AANSPRAKELIJKHEID BUITEN OVEREENKOMST — HERSTELPLICHT — VERSCHEIDENE DADERS. HOOFDELIJKHEID - EENZELFDE MISDRIJF - HERSTELPLICHT - OMVANG. 2º AANSPRAKELIJKHEID BUITEN OVEREENKOMST — HERSTELPLICHT — VERSCHEIDENE DADERS. HOOFDELIJKHEID - AFZONDERLIJKE MISDRIJVEN - DIEFSTAL - HELING SCHADE - HERSTELPLICHT - OMVANG - PRINCIPE. 3º AANSPRAKELIJKHEID BUITEN OVEREENKOMST — HERSTELPLICHT — VERSCHEIDENE DADERS. HOOFDELIJKHEID - AFZONDERLIJKE MISDRIJVEN - DIEFSTAL - HELING SCHADE - HERSTELPLICHT - OMVANG - GEMEENSCHAPPELIJKE FOUT. 4º AANSPRAKELIJKHEID BUITEN OVEREENKOMST — HERSTELPLICHT — VERSCHEIDENE DADERS. HOOFDELIJKHEID - AFZONDERLIJKE MISDRIJVEN - DIEFSTAL - HELING SCHADE - HERSTELPLICHT - OMVANG - SAMENLOPENDE FOUTEN. 5º HELING - DIEFSTAL EN HELING - SCHADE - HERSTELPLICHT - OMVANG SAMENLOPENDE FOUTEN. 6º HELING - DIEFSTAL EN HELING - SCHADE - HERSTELPLICHT - VOORWERP DEZELFDE ZAAK - GEVOLG. 1º Elke dader en mededader aan eenzelfde misdrijf zijn hoofdelijk gehouden tot teruggave en tot schadevergoeding. (Artt. 1382 en 1383 B.W.; Art. 50 Sw.) 2º Daders en mededaders van afzonderlijke misdrijven zijn in beginsel slechts gehouden tot teruggave en tot schadevergoeding waartoe het door hen gepleegde misdrijf

556

HOF VAN CASSATIE

8.3.05 - Nr. 141

aanleiding geeft. (Artt. 1382 en 1383 B.W.; Art. 50 Sw.) 3º Daders en mededaders van afzonderlijke misdrijven zijn hoofdelijk gehouden tot teruggave en schadevergoeding wanneer de door hen gepleegde misdrijven een gemeenschappelijke fout opleveren die tot die schade aanleiding gegeven heeft1. (Artt. 1382 en 1383 B.W.; Art. 50 Sw.) 4º en 5° Een veroordeling in solidum lastens daders en mededaders van afzonderlijke misdrijven kan uitgesproken worden wanneer deze afzonderlijke misdrijven samenlopende fouten opleveren welke bijdragen tot de totaliteit van eenzelfde schade; in zulk geval zijn de dief en de heler in solidum gehouden de benadeelde te vergoeden2. (Artt. 1382 en 1383 B.W.; Artt. 50 en 505, 1° Sw.) 6º De rechter die onaantastbaar vaststelt dat een diefstal en een heling dezelfde zaak betreffen, kan de dief en de heler wettig veroordelen in solidum aan de benadeelde daarvoor een vergoeding te betalen3. (Artt. 1382 en 1383 B.W.; Artt. 50 en 505, 1° Sw.) (D. T. H.)

ARREST

(A.R. P.04.1534.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, op 25 oktober 2004 gewezen door het Hof van Beroep te Gent, jeugdkamer. II. Rechtspleging voor het Hof Afdelingsvoorzitter Edward Forrier heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Thierry Werquin heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser stelt in een memorie een middel voor. Die memorie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. IV. Beslissing van het Hof 1. Eerste onderdeel Overwegende dat, krachtens artikel 50 Strafwetboek en de artikelen 1382 en 1383 Burgerlijk Wetboek, elke dader en mededader aan een zelfde misdrijf hoofdelijk gehouden zijn tot teruggave en tot schadevergoeding; Overwegende dat daders en mededaders van afzonderlijke misdrijven in beginsel slechts gehouden zijn tot teruggave en tot schadevergoeding waartoe het door hen gepleegde misdrijf aanleiding geeft; dat daders en mededaders van afzonderlijke misdrijven hoofdelijk gehouden zijn tot teruggave en schadevergoeding wanneer de door hen gepleegde misdrijven een gemeenschappelijke fout opleveren die tot die schade aanleiding gegeven heeft; dat lastens daders en mededaders van afzonderlijke misdrijven ook een veroordeling in solidum kan uitgesproken worden wanneer deze afzonderlijke misdrijven samenlopende fouten opleveren welke bijdragen tot de totaliteit van eenzelfde schade; dat in 1 Zie Cass.,14 okt. 2003, A.R. P.03.0518.N, nr. 496; 13 okt. 2004, A.R. P.04.0896.F, nr. 476. 2 Ibid. 3 Ibid.

Nr. 141 - 8.3.05

HOF VAN CASSATIE

557

zulk geval de dief en de heler in solidum gehouden zijn de benadeelde te vergoeden; Dat het onderdeel in zoverre het uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt naar recht; Overwegende dat de rechter die onaantastbaar vaststelt dat een diefstal en een heling dezelfde zaak betreffen, de dief en de heler wettig kan veroordelen in solidum aan de benadeelde daarvoor een vergoeding te betalen; Dat het onderdeel in zoverre niet kan worden aangenomen; (...) OM DIE REDENEN, HET HOF, Verwerpt het cassatieberoep. Veroordeelt eiser in de kosten. 8 maart 2005 - 3° kamer – Voorzitter en Verslaggever: de h. Forrier, afdelingsvoorzitter – Gelijkluidende conclusie van de h. Werquin, advocaat-generaal – Advocaat: mr. M. Callens, Brugge.

Nr. 142 2° KAMER - 8 maart 2005

TAALGEBRUIK — GERECHTSZAKEN (WET 15 JUNI 1935) — VONNISSEN EN ARRESTEN. NIETIGHEDEN — STRAFZAKEN - BENAMING VAN EEN VREEMDE WET - VERMELDING IN DE OORSPRONKELIJKE TAAL. De vermelding in een vonnis of arrest in de oorspronkelijke taal van de benaming van een vreemde wet levert geen schending op van artikel 14 Taalwet Gerechtszaken. (Art. 14 Taalwet Gerechtszaken) (G.)

ARREST

(A.R. P.05.0020.N)

Met de notitie overeenstemmend arrest. 8 maart 2005 - 3° kamer – Voorzitter: de h. Forrier, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Huybrechts – Gelijkluidende conclusie van de h. Werquin, advocaat-generaal – Advocaat: mr. P. van Eeckhaut, Gent.

558

HOF VAN CASSATIE

Nr. 143 - 9.3.05

Nr. 143 2° KAMER - 9 maart 2005

1º WEGVERKEER — WEGVERKEERSREGLEMENT VAN 01-12-1975 — REGLEMENTSBEPALINGEN — ART. 7 - ART. 7.1 - VERBOD HET VERKEER TE HINDEREN OF ONVEILIG TE MAKEN DOOR OVER DE OPENBARE WEG ROOK TE VERSPREIDEN - DRAAGWIJDTE. 2º WEGVERKEER — WEGVERKEERSREGLEMENT VAN 01-12-1975 — REGLEMENTSBEPALINGEN — ART. 1 - GEBRUIKER VAN DE OPENBARE WEG - BEGRIP. 1º Het verbod het verkeer te hinderen of onveilig te maken, onder meer door rook te verspreiden, geldt voor alle gebruikers van de openbare weg, maar enkel voor hen 1. (Art. 7.1 Wegverkeersreglement 1975) 2º Uit de vaststelling dat eiser hout verbrandde in een vuur dat zich vrijwel aan de kant van de weg bevond, kan niet worden afgeleid dat beklaagde een gebruiker van de openbare weg was. (Art. 1 Wegverkeersreglement 1975) (L. T. F. e.a.)

ARREST (vertaling)

(A.R. P.04.1480.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een vonnis, dat op 21 oktober 2004 door de Correctionele Rechtbank te Verviers in hoger beroep is gewezen. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Sylviane Velu heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal met opdracht Pierre Cornelis heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser voert een middel aan in een memorie, waarvan een voor eensluidend verklaard afschrift aan dit arrest is gehecht. IV. Beslissing van het Hof A. In zoverre het cassatieberoep is gericht tegen de beslissing op de tegen eiser ingestelde strafvordering: Over het middel: Overwegende dat uit de artikelen 1 en 7.1 van het Wegverkeers-reglement blijkt dat het verbod het verkeer te hinderen of onveilig te maken, onder meer door over de openbare weg rook te verspreiden, voor alle gebruikers van de openbare weg geldt, maar alleen voor hen; Overwegende dat het beroepen en het bestreden vonnis vaststellen dat eiser, die tuinbouwer is van beroep, groen hout verbrandde in een vuur "dat zich vrijwel aan de kant van de weg bevond"; Dat de appèlrechters uit die vaststellingen niet kunnen afleiden dat eiser een gebruiker was van de openbare weg in de hoedanigheid van voetganger of bestuurder van een voertuig of van een dier, noch dat voormeld artikel 7.1 bijge1 Cass., 1 april 1987, A.R. 5576, nr. 457.

Nr. 143 - 9.3.05

HOF VAN CASSATIE

559

volg op hem van toepassing was; Dat het middel gegrond is; B. In zoverre het cassatieberoep gericht is tegen de beslissingen op de burgerlijke rechtsvorderingen: Overwegende dat de vernietiging van de beslissing op de tegen eiser ingestelde strafvordering de vernietiging met zich meebrengt van de eindbeslissingen op de tegen hem ingestelde burgerlijke rechtsvorderingen, die er het gevolg van zijn en waartegen hij op regelmatige wijze cassatieberoep heeft ingesteld; OM DIE REDENEN, HET HOF Vernietigt het bestreden vonnis behalve in zoverre het uitspraak doet op de tegen P. F. ingestelde strafvordering; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde vonnis; Laat de kosten ten laste van de Staat; Verwijst de aldus beperkte zaak naar de Correctionele Rechtbank te Marcheen-Famenne, zitting houdende in hoger beroep. 9 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Fischer, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: mevr. Velu – Gelijkluidende conclusie van de h. Cornelis, advocaat-generaal met opdracht – Advocaat: mr. P. Thomas, Verviers.

Nr. 144 2° KAMER - 9 maart 2005

WEGVERKEER — WEGVERKEERSREGLEMENT VAN 01-12-1975 — REGLEMENTSBEPALINGEN — ART. 59 - ART. 59.10 - AMBTENAREN BELAST MET EEN OPDRACHT VAN POLITIE OF VAN TOEZICHT OP DE AUTOSNELWEGEN - RECHT OM TE PARKEREN OP EEN VERKEERSGELEIDER. Art. 59.10 Wegverkeersreglement machtigt de met een opdracht van politie of van toezicht van de autosnelweg belaste ambtenaren hun voertuig te laten stilstaan of te parkeren buiten die stroken, en dus met name op een verkeersgeleider van de autosnelweg, voor zover de behoeften van de dienst of van hun opdracht het rechtvaardigen 1. (Wegverkeersreglement 1975) (L.)

ARREST (vertaling)

(A.R. P.04.1566.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een vonnis, dat op 20 oktober 2004 in 1 Zie Cass., 12 maart 1997, A.R. P.96.1167.F, nr. 138; 13 okt. 2004, A.R. P.04.0900.F, nr. 477.

560

HOF VAN CASSATIE

9.3.05 - Nr. 144

hoger beroep is gewezen door de Correctionele Rechtbank te Luik. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Jean de Codt heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal met opdracht Pierre Cornelis heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser voert twee middelen aan in een memorie, waarvan een voor eensluidend verklaard afschrift aan dit arrest is gehecht. IV. Beslissing van het Hof Over het eerste middel: Overwegende dat eiser de appèlrechters verwijt dat zij hem wegens overtreding van het Wegverkeersreglement hebben veroordeeld op grond van een proces-verbaal waarvan hij aanvoert dat het door nietigheid is aangetast; Dat eiser die nietigheid afleidt uit de omstandigheid dat de vaststellingen te zijnen laste zijn gebeurd vanuit een politievoertuig dat geparkeerd stond op een verkeersgeleider, zijnde overtreding van artikel 77.4 Wegverkeersreglement; Overwegende dat uit het bestreden vonnis blijkt dat de feiten die aan eiser worden verweten op een autosnelweg zijn gepleegd en vastgesteld; Overwegende dat het stilstaan en parkeren van voertuigen op de autosnelwegen wordt geregeld door artikel 21.4 van voormeld reglement, dat dit overal verbiedt behalve op de parkeerstroken aangewezen door het verkeersbord E9a; Dat, in afwijking van dit algemeen verbod, artikel 59.10 van dat reglement de ambtenaren belast met een opdracht van politie of van toezicht van de autosnelweg toestaat hun voertuig te laten stilstaan of te parkeren buiten die stroken, en dus met name op een verkeersgeleider van de autosnelweg, voor zover de behoeften van de dienst of van hun opdracht het rechtvaardigen; Dat het middel, dat het tegendeel aanvoert, faalt naar recht; Over het tweede middel: Overwegende dat eiser aanvoert dat de rechtbank de conclusie die hij had neergelegd niet "op afdoende wijze" heeft beantwoord; Overwegende dat artikel 149 van de Grondwet, waarvan het middel de schending aanvoert, vreemd is aan de pertinentie en volledigheid van het antwoord op de conclusie; Dat het middel, wat dat betreft, faalt naar recht; Overwegende dat het vonnis, voor het overige, tegen het verweermiddel dat artikel 77.4 van het Wegverkeersreglement eenieder verbiedt op een verkeersgeleider te parkeren, aanvoert dat de politiediensten op grond van artikel 59.10 van dat reglement het recht hebben om op de autosnelwegen stil te staan en te parkeren buiten de daartoe voorbehouden stroken, met name op de plaatsen van waaruit zij hun opdracht kunnen vervullen die erin bestaat om overtredingen te voorkomen en vast te stellen, in het bijzonder die welke de veiligheid van de weggebruikers in gevaar kunnen brengen; Dat de appèlrechters aldus de conclusie van eiser beantwoorden;

Nr. 144 - 9.3.05

HOF VAN CASSATIE

561

Dat het middel, wat dat betreft, feitelijke grondslag mist; En overwegende dat de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen zijn nageleefd en de beslissing overeenkomstig de wet is gewezen; OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiser in de kosten. 9 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Fischer, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. de Codt – Gelijkluidende conclusie van de h. Cornelis, advocaat-generaal met opdracht – Advocaat: mr. P. Thiry, Verviers.

Nr. 145 2° KAMER - 9 maart 2005

1º MISDRIJF — ALGEMEEN. BEGRIP. MATERIEEL EN MOREEL BESTANDDEEL. EENHEID VAN OPZET - COLLECTIEF MISDRIJF - EENHEID VAN OPZET - MOREEL BESTANDDEEL - BEGRIP. 2º CASSATIE — ALGEMEEN. OPDRACHT EN BESTAANSREDEN VAN HET HOF. AARD VAN HET CASSATIEGEDING - OPDRACHT VAN HET HOF - STRAFZAKEN BESTREDEN BESLISSING GEGROND OP EEN REDEN DIE VOOR KRITIEK VATBAAR IS - BEVOEGDHEID VAN HET HOF OM HET BESCHIKKENDE GEDEELTE DOOR EEN ANDERE RECHTSGROND TE VERANTWOORDEN. 3º SAMENLOOP VAN MISDRIJVEN - MEERDAADSE SAMENLOOP VEROORDELINGEN UITGESPROKEN DOOR VERSCHILLENDE RECHTBANKEN. 4º STRAF — SAMENLOOP — MEERDAADSE - VEROORDELINGEN UITGESPROKEN DOOR VERSCHILLENDE RECHTBANKEN. 5º CASSATIE — ALGEMEEN. OPDRACHT EN BESTAANSREDEN VAN HET HOF. AARD VAN HET CASSATIEGEDING - OPDRACHT VAN HET HOF - STRAFZAKEN BESTREDEN BESLISSING GEGROND OP EEN REDEN DIE VOOR KRITIEK VATBAAR IS – IN-DE-PLAATSSTELLING VAN EEN RECHTSGROND. 6º CASSATIEMIDDELEN — STRAFZAKEN — BELANG - BESTREDEN BESLISSING GEGROND OP EEN BEKRITISEERDE REDEN - BEVOEGDHEID VAN HET HOF OM HET BESCHIKKENDE GEDEELTE DOOR EEN ANDERE RECHTSGROND TE VERANTWOORDEN - ONTVANKELIJKHEID. 1º Misdrijven die niet vereisen dat de dader ervan met opzet gehandeld heeft of verzuimd heeft te handelen, kunnen samen met andere misdrijven een collectief misdrijf met eenheid van opzet vormen1. (Art. 65 Sw.) 2º Wanneer de appèlrechters hun beslissing niet naar recht hebben verantwoord, kan het Hof de reden waarop de bestreden beslissing steunt vervangen door een juridische

1 Cass., 15 dec. 1999, A.R. P.99.1188.F, nr. 681.

562

HOF VAN CASSATIE

9.3.05 - Nr. 145

grondslag die het beschikkend gedeelte verantwoordt2. 3º en 4° De regels van de meerdaadse samenloop van misdrijven zijn van toepassing ook als de veroordelingen door verschillende rechtbanken zijn uitgesproken3. (Artt. 58 tot 64 Sw.) 5º Het Hof dat eerst heeft vastgesteld dat een beslissing niet naar recht verantwoord is, omdat het oordeelt dat het begrip collectief misdrijf door eenheid van opzet geen verband houdt met een misdrijf waarvan de voltrekking geen enkel moreel bestanddeel vereist, vervangt die reden waarop de bestreden beslissing steunt, door de overweging dat het vonnis voor de meerdaadse samenloop van misdrijven de cumulatie van straffen heeft toegepast binnen de bij wet vastgelegde grenzen. 6º Wanneer het Hof een rechtsgrond in de plaats stelt die het dictum van de bestreden beslissing naar recht verantwoordt, is het middel, al was het gegrond, niet ontvankelijk bij gebrek aan belang4. (D.)

ARREST (vertaling)

(A.R. P.04.1591.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een vonnis, dat op 4 november 2004 in hoger beroep is gewezen door de Correctionele Rechtbank te Brussel. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Jean de Codt heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal met opdracht Pierre Cornelis heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiseres voert een middel aan in een memorie, waarvan een voor eensluidend verklaard afschrift aan dit arrest is gehecht. IV. Beslissing van het Hof Overwegende dat de bodemrechter op onaantastbare wijze oordeelt of misdrijven die eerder het voorwerp hebben uitgemaakt van een eindbeslissing, samen met andere feiten die bij hem aanhangig zijn gemaakt en die, in de veronderstelling dat zij bewezen zouden zijn, dateren van vóór de voormelde beslissing, de opeenvolgende en voortgezette uiting zijn van hetzelfde misdadig opzet; Dat het Hof evenwel kan toetsen of de rechter uit de feiten die hij heeft vastgesteld, wettig het bestaan of de afwezigheid van die eenheid van opzet heeft kunnen afleiden; Overwegende dat uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan blijkt dat eiseres, die wordt vervolgd om op 9 juni 2003 haar voertuig te hebben geparkeerd op de openbare weg op minder dan vijftien meter van een verkeersbord dat een bushalte aangeeft, verzocht heeft dat de rechter, met toepassing van artikel 65, tweede lid van het Strafwetboek, voor het bepalen van de straf zou rekening 2 Cass., 11 sept. 2002, A.R. P.02.0732.F, nr. 439. 3 Brussel, 16 nov. 1960, Rev.dr.pén. 1960-1961, 412; R.P.D.B., Complément, t. IV, 1972, v° Infractions et répression en général, 648. 4 Cass., 3 dec. 2003, A.R. P.03.0367.F, nr. 614.

Nr. 145 - 9.3.05

HOF VAN CASSATIE

563

houden met twee geldboetes van elk vijftig euro, waartoe zij reeds werd veroordeeld bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis van 29 april 2004 van de Politierechtbank te Brussel, wegens soortgelijke misdrijven gepleegd op 22 januari 2003; Overwegende dat het bestreden vonnis beslist dat artikel 65, tweede lid van het Strafwetboek niet van toepassing is op het geding, op grond dat het onregelmatig parkeren dat aan eiseres wordt verweten een misdrijf is waarvan de voltrekking geen enkel moreel bestanddeel vereist, zodat het begrip collectief misdrijf door eenheid van opzet dat door voormelde bepaling wordt vastgelegd, ermee geen verband houdt; Maar overwegende dat zoals eiseres aanvoert, misdrijven die niet vereisen dat de dader ervan met opzet heeft gehandeld of verzuimd heeft te handelen, samen met andere misdrijven een collectief misdrijf met eenheid van opzet kunnen vormen; Dat de appèlrechters op grond van de door het middel bekritiseerde reden hun beslissing niet naar recht verantwoorden; Overwegende evenwel dat het Hof de reden waarop de bestreden beslissing steunt kan vervangen door een juridische grondslag die het beschikkend gedeelte verantwoordt; Overwegende dat uit het vonnis blijkt dat het onregelmatig parkeren van 9 juni 2003, dat door de appèlrechters is bestraft met een politiestraf van vijftien euro, een overtreding is; dat daarentegen de misdrijven die door het vonnis van 29 april 2004, die volgens de processtukken met twee geldboetes van ieder vijftig euro werden bestraft, wanbedrijven zijn; Overwegende dat de meerdaadse samenloop van één of meerdere wanbedrijven met één of meerdere overtredingen, wordt geregeld door de artikelen 59 en 60 van het Strafwetboek, die van toepassing zijn ook als de veroordelingen door verschillende rechtbanken werden uitgesproken; Dat als regel bijgevolg de cumulatie van de geldboetes geldt, zonder dat het totaal van de uitgesproken straffen het dubbele van het maximum van de zwaarste straf mag te boven gaan; Overwegende dat het vonnis voormelde cumulatie binnen de bij wet vastgelegde grenzen toepast; Dat het middel, bijgevolg, al was het gegrond, niet tot cassatie kan leiden en bijgevolg niet ontvankelijk is bij gebrek aan belang; En overwegende dat de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen in acht zijn genomen en de beslissing geen enkele onwettigheid bevat die eiseres schade kan berokkenen; OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiseres in de kosten. 9 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Fischer, afdelingsvoorzitter – Verslag-

564

HOF VAN CASSATIE

9.3.05 - Nr. 145

gever: de h. de Codt – Gelijkluidende conclusie van de h. Cornelis, advocaat-generaal met opdracht – Advocaat: mr. X. Taton, Brussel.

Nr. 146 2° KAMER - 9 maart 2005

1º VREEMDELINGEN - ONWETTIG VERBLIJF - VREEMDELING VADER VAN EEN BELGISCH KIND - GEEN RECHT OM IN HET RIJK TE VERBLIJVEN. 2º VREEMDELINGEN - MAATREGEL VAN VERWIJDERING - ADMINISTRATIEVE BESLISSING – VERPLICHTING TOT MOTIVERING - ARGUMENTEN UITEENGEZET VOOR DE RAAD VAN STATE. 3º VREEMDELINGEN - ADMINISTRATIEVE BESLISSING - AFDOENDE MOTIVERING BEGRIP. 1º De Belgische nationaliteit die wordt toegekend om te verhinderen dat een in België geboren kind staatloos zou zijn, maakt het bevel het grondgebied te verlaten dat aan de vader die onwettig in het Rijk verblijft is afgeleverd, niet onwettig. (Art. 7 Vreemdelingenwet) 2º De regelmatigheid van de motivering van een bevel om het grondgebied te verlaten is niet ondergeschikt aan de verplichting voor de uitvaardigende overheid om te antwoorden op de argumentatie die de vreemdeling voor de Raad van State heeft ontwikkeld. (Art. 62 Vreemdelingenwet) 3º Onder afdoende motivering van de bestuurshandeling moet iedere motivering worden verstaan die de betrokken beslissing redelijkerwijze grondt. (Art. 2 Wet 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen; Art. 62 Vreemdelingenwet) (V.)

ARREST (vertaling)

(A.R. P.05.0190.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, dat op 3 februari 2005 is gewezen door het Hof van Beroep te Brussel, kamer van inbeschuldiging-stelling. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Jean de Codt heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal met opdracht Pierre Cornelis heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser voert drie middelen aan in een memorie, waarvan een voor eensluidend verklaard afschrift aan dit arrest is gehecht. IV. Beslissing van het Hof Over het eerste middel:

Nr. 146 - 9.3.05

HOF VAN CASSATIE

565

Overwegende dat het middel in zoverre het een gebrek aan antwoord op een conclusie aanvoert, zonder aan te geven op welke vordering, welk verweermiddel of welke exceptie het arrest niet antwoordt, onnauwkeurig en mitsdien niet ontvankelijk is; Overwegende dat, voor het overige, artikel 149 van de Grondwet niet toepasselijk is op de beslissingen van de onderzoeksgerechten die, zoals te dezen, uitspraak doen over de handhaving van de vrijheidsberovende maatregel; Dat het middel, wat dat betreft, faalt naar recht; Dat het arrest tenslotte de conclusie van eiser beantwoordt die betrekking heeft op de rechten waarop hij beweert aanspraak te hebben vanwege de nationaliteit van zijn minderjarig kind; dat het arrest die vordering immers afwijst door te beslissen dat de Belgische nationaliteit die wordt toegekend om te verhinderen dat een in België geboren kind staatloos zou zijn, het bevel het grondgebied te verlaten dat aan de vader die onwettig in het Rijk verblijft is afgeleverd, niet onwettig maakt; dat de appèlrechters niet gehouden waren om daarenboven elk van de door eiser aangevoerde argumenten ter rechtvaardiging van dat verweermiddel en die geen afzonderlijke middelen uitmaakten, te beantwoorden; Dat het middel, wat dat betreft, niet kan worden aangenomen; Over het tweede middel: Overwegende dat de aangevoerde bepalingen, of ze nu afzonderlijk of in onderling verband worden gelezen, een vreemdeling die illegaal het grondgebied van het Rijk binnenkomt, niet toelaten of machtigen er langer dan drie maanden te verblijven of er zich te vestigen, alleen maar omdat hij er een kind heeft verwekt aan wie krachtens artikel 10, eerste lid van het Wetboek van de Belgische nationaliteit, de Belgische nationaliteit werd verleend; Dat het middel faalt naar recht; Over het derde middel: Overwegende dat noch artikel 62 van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, noch artikel 2 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen, de regelmatigheid van de motivering van een bevel het grondgebied te verlaten ondergeschikt maken aan de verplichting voor de uitvaardigende overheid om te antwoorden op de argumentatie die de vreemdeling voor de Raad van State ontwikkelt; Dat het middel, wat dat betreft, faalt naar recht; Overwegende dat men onder passende motivering van een administratieve akte elke motivering moet verstaan die de betreffende beslissing redelijkerwijze grondt; Overwegende dat, volgens het arrest, het bevel om het grondgebied te verlaten vermeldt dat eiser zich op het grondgebied van het Rijk bevindt zonder houder te zijn van de vereiste documenten, dat hij reeds het voorwerp uitmaakte van drie soortgelijke bevelen waaraan hij geen gevolg heeft gegeven en dat hij reeds in juli 2002 rechtstreeks naar zijn land diende te worden gerepatrieerd;

566

HOF VAN CASSATIE

9.3.05 - Nr. 146

Dat het arrest voormelde wettelijke bepalingen niet schendt door op grond van deze overweging en van de tevergeefs in het tweede middel bekritiseerde reden te beslissen dat de maatregel van vrijheidsberoving en tot verwijdering van het grondgebied in overeenstemming is met de wet; Dat het middel, wat dat betreft, niet kan worden aangenomen; En overwegende dat de substantiële of op straffe van nietigheid voogeschreven rechtsvormen zijn nageleefd en de beslissing in overeenstemming met de wet is gewezen; OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiser in de kosten. 9 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Fischer, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. de Codt – Gelijkluidende conclusie van de h. Cornelis, advocaat-generaal met opdracht – Advocaat: mr. R. Fonteyn, Brussel.

Nr. 147 1° KAMER - 10 maart 2005

BEZITSVORDERING - INGESLOTEN ERF - GEDOGEN VAN UITWEG - FOUTIEVE OPHEFFING - ONRECHTMATIGE AFSLUITING - BEZITSVORDERING - WETTELIJKHEID. Hoewel de omstandigheden waarin een einde wordt gemaakt aan een gedogen, zoals een uitweg op een erf, foutief kunnen zijn en het recht om zijn goed af te sluiten eveneens een misbruik kan opleveren, maakt een partij zich niet schuldig aan een dergelijke fout of een dergelijk misbruik door een einde te maken aan een gedogen van uitweg op een erf waarvan zij het bezit aantoont of door dat goed af te sluiten teneinde te beletten dat voornoemd bezit wordt aangetast1. (Art. 1370 Ger.W.; Art. 684 B.W.) (L. e.a. T. L.)

ARREST (vertaling)

(A.R. C.04.0077.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een vonnis, op 16 oktober 2003 in hoger beroep gewezen door de Rechtbank van Eerste Aanleg te Marche-en-Famenne. II. Rechtspleging voor het Hof 1 Bij arrest van 23 feb. 1995 (AR C.94.0093.F, nr. 105 en noot H. VUYE, "Een knoop doorgehakt: geen bezitsvordering voor de noodwet", Recente arresten van het Hof van cassatie 1995, 209) bevestigd bij Cass., 22 maart 2002 (AR C.00.0060.F, nr. 195) heeft het Hof ontkennend geantwoord op de vraag of bezitsvorderingen inzake wettelijke erfdienstbaarheden die ingesteld worden wegens ingeslotenheid ontvankelijk zijn; aangezien de bezitsvordering niet samen met de eigendomsvordering mag worden ingesteld, impliceert het instellen van een eigendomsvordering dat afstand wordt gedaan van de bezitsvordering.

Nr. 147 - 10.3.05

HOF VAN CASSATIE

567

Afdelingsvoorzitter Claude Parmentier heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal André Henkes heeft geconcludeerd. III. De feiten De feiten en de voorafgaande rechtspleging, zoals ze blijken uit het bestreden vonnis en uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, kunnen als volgt worden samengevat: De eisers hebben een afsluiting geplaatst op de grens - of lichtjes achter de grens - van de aan elkaar grenzende erven van de partijen. Verweerder heeft die afsluiting terstond neergehaald. De eisers hebben laatstgenoemde gedagvaard, in hoofdzaak om hun herstel in het bezit van hun gehele goed te verkrijgen en om verweerder, op straffe van een dwangsom, te doen veroordelen om de afsluiting in zijn vorige staat te herstellen en om hun schade te vergoeden die bestaat in het verlies van de afsluiting en in een genotsstoornis; Verweerder heeft een tegenvordering ingesteld die, in hoofdzaak, ertoe strekte de eisers op straffe van een dwangsom ertoe te doen veroordelen hun afsluiting weg te halen, hen te verbieden zijn toegang tot de openbare weg te beletten en de regeling te bepalen van de erfdienstbaarheid van uitweg waarvan hij beweert houder te zijn. Die vorderingen werden opnieuw ingesteld voor de appèlrechters. IV. Middel De eisers voeren in hun verzoekschrift een middel aan. Geschonden wetsbepalingen - artikel 684 van het Burgerlijk Wetboek; - de artikelen 1370 en 1371 van het Gerechtelijk Wetboek. Aangevochten beslissingen Het bestreden vonnis beschikt afwijzend op de bezitsvordering van de eisers die ertoe strekt verweerder te doen veroordelen de afsluiting die hij met zijn Jeep had neergehaald, in zijn vorige staat te herstellen, het verklaart daarentegen verweerders bezitsvordering ingesteld bij tegenvordering, gegrond en veroordeelt de eisers om hun afsluiting te verwijderen en verbiedt hen verweerders toegang tot de openbare weg nog langer te belemmeren, zulks op grond van alle redenen die geacht worden hier volledig te zijn weergegeven en inzonderheid, wat de hoofdvordering betreft, "dat (verweerder) niet alleen wel degelijk een feitelijkheid heeft begaan door de afsluiting neer te halen die de (eisers) eenzijdig hadden geplaatst, maar dat die feitelijkheid een materiële daad is die uiting geeft van (verweerders) wil om de litigieuze uitweg te bezitten; dat (verweerder) zodoende zichzelf recht heeft gedaan en onder toepassing zou vallen van artikel 1370 van het Gerechtelijk Wetboek, indien de (eisers) zichzelf niet evenzeer recht hadden gedaan of niet evenzeer misbruik van recht pleegden; (...) dat, los van de toepasbaarheid van artikel 1370 van het Gerechtelijk Wetboek op de door (verweerder) aangevoerde erfdienstbaarheid van uitweg, de plaatsing van een afsluiting die een belemmering vormt voor de vrije toegang die tot dan toe vreedzaam gebeurde vanuit de binnenplaats, ongetwijfeld een door de (eisers) begane feitelijkheid oplevert;

568

HOF VAN CASSATIE

10.3.05 - Nr. 147

dat (verweerder) terecht die feitelijkheid aanklaagt die de (eisers) zelf hebben begaan; dat (verweerder) terecht, gelet op alle gegevens van de zaak, aanvoert dat de (eisers) misbruik van recht hebben begaan door te vorderen dat (verweerders) feitelijkheid ongedaan zou worden gemaakt door de neergehaalde afsluiting opnieuw te plaatsen, terwijl het plaatsen van die afsluiting op zichzelf een feitelijkheid oplevert; (dat) de (eisers) tevens misbruik maken van het door hen aangevoerde recht om hun goed af te sluiten, vooraleer het geschil over de erfdienstbaarheid van uitweg elders is beslecht (...)" en, wat de tegenvordering betreft, "dat (verweerder) de verwijdering vordert van de door de (eisers) geplaatste afsluiting en de erkenning van zijn recht van uitweg, te allen tijde, met elk voertuig alsook te voet, en tevens de erkenning vordert van zijn recht om zijn voertuig langs zijn eigendom te mogen plaatsen; (...) dat de tegenvordering uiteenvalt in twee rechtsvorderingen, waarbij de eerste een eigendomsvordering is en strekt tot de voorbarige erkenning van het recht van uitweg; dat dit onderdeel van de eigendomsvordering niet ontvankelijk is om de door de (eisers) op artikel 1371 van het Gerechtelijk Wetboek gegronde reden; dat de tegenvordering niet los staat van de hoofdvordering; dat een uitspraak over de eigendomsvordering op de tegenvordering zou kunnen leiden tot tegenstellingen tussen de respectieve antwoorden op de hoofdvordering (bezitsvordering ) en op de eigendomsvordering (tegenvordering); dat zij evenwel ten dele ook een bezitsvordering inhoudt, betreffende de verwijdering van de afsluiting en de vrije toegang tot zijn goed; dat wel degelijk vast staat, zoals hierboven gezegd, dat de litigieuze afsluiting, althans wat ervan overblijft, thans een feitelijkheid vormt en een misbruik van het recht om zijn goed af te sluiten; dat het weghalen van de brokstukken van de omheining die (verweerders) uitweg belemmeren, en duidelijk blijken uit de door de (eisers) bezorgde foto's, dus een vordering is die volstrekt ontvankelijk en gegrond is (...); dat de bijkomende middelen van de (eisers) slechts ingesteld zijn in de onderstelling dat de eigendomsvordering ontvankelijk zou zijn; dat laatstgenoemde vordering niet ontvankelijk is, zodat het niet staat aan deze rechtbank door die middelen in het raam van een bezitsvordering te beantwoorden het bestaan van een recht van uitweg na te gaan; dat voor die bezitsvordering moet worden vastgesteld of er, om welke reden ook, een vrije toegang bestaat, wat hier het geval blijkt te zijn, en niet of er een wettelijke of overeengekomen titel bestaat; dat de toepasbaarheid van de bezitsbescherming op de erfdienstbaar-heid niet in het geding is. Grieven 1. Eerste onderdeel Uit het onderling verband tussen de artikelen 684 van het Burgerlijk Wetboek en 1370 van het Gerechtelijk Wetbok volgt dat iedere bezitsvordering inzake recht van uitweg niet-ontvankelijk is. Het [bestreden] vonnis, dat vaststelt dat verweerder beweerde houder te zijn van een dergelijk recht, kon niet, zonder de voornoemde wetsbepalingen te schenden, het bezit van dat recht beschermen, noch door verweerders bezitsvordering aan te nemen die ertoe strekte hem op de uitweg vrije doorgang te waarborgen, noch door te oordelen dat het feit dat de eisers hun erf hadden afgesloten zonder met dat bezit rekening te houden, een rechtsmisbruik of een feitelijkheid was.

Nr. 147 - 10.3.05

HOF VAN CASSATIE

569

(...)

V. Beslissing van het Hof Eerste onderdeel Overwegende dat het bestreden vonnis oordeelt dat de "plaatsing van een afsluiting die de, tot dan toe mogelijke, vrije toegang verspert [naar] [verweerders] binnenplaats, ongetwijfeld een door de [eisers] begane feitelijkheid oplevert" en dat laatstgenoemden, in de omstandigheden van de zaak "misbruik maken van het door hen aangevoerde recht om hun goed af te sluiten"; Dat het bestreden vonnis ten dele afwijzend beschikt op de hoofdvordering van de eisers en, door de tegenvordering ten dele gegrond te verklaren, de eisers, op straffe van een dwangsom, veroordeelt om hun omheining weg te halen en hen, eveneens op straffe van een dwangsom, verbiedt, op welke wijze dan ook verweerders toegang tot de openbare weg te belemmeren tot er uitspraak zal zijn gedaan over de eigendomsvordering; Overwegende dat artikel 1370 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat bezitsvorderingen slecht worden toegelaten op voorwaarde, met name, dat het gaat om onroerende goederen of onroerende rechten die verkregen kunnen worden door verjaring; Dat, luidens artikel 684 van het Burgerlijk Wetboek, geen enkele verjaring kan worden aangevoerd inzake wettelijke erfdienstbaarheid van uitweg, hoe lang de uitweg ook moge bestaan; Overwegende dat de omstandigheden waaronder een einde wordt gemaakt aan een gedogen zoals, in dit geval, een uitweg op een erf, weliswaar foutief kunnen zijn; dat ook van het recht om zijn goed af te sluiten, net zoals van eender welk recht, misbruik kan worden gemaakt; Dat een partij zich niet schuldig maakt aan een dergelijke fout of een dergelijk misbruik door een einde te maken aan een gedogen van uitweg op een erf waarvan zij het bezit aantoont, of door dat goed af te sluiten teneinde te beletten dat voornoemd bezit wordt aangetast; Dat de appèlrechters, door het tegenoverstelde te overwegen teneinde verweerder toe te staan via het erf van de eisers toegang tot de openbare weg te hebben, tot er uitspraak over de eigendomsvordering zal zijn gedaan, hoewel zij dat ontkenden, verweerder een bezitsbescherming hebben verleend waarop hij krachtens de voornoemde wetsbepalingen geen aanspraak kon maken; Dat het onderdeel gegrond is; OM DIE REDENEN, HET HOF, Vernietigt het bestreden vonnis; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernietigde vonnis; Houdt de kosten aan en laat de uitspraak daaromtrent aan de feitenrechter over; Verwijst de zaak naar de Rechtbank van Eerste Aanleg te Neufchâteau, zitting

570

HOF VAN CASSATIE

10.3.05 - Nr. 147

houdende in hoger beroep. 10 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter en Verslaggever: de h. Parmentier, afdelingsvoorzitter – Gelijkluidende conclusie van de h. Henkes, advocaat-generaal – Advocaat: mr. Draps.

Nr. 148 1° KAMER - 10 maart 2005

ARBITRAGEHOF - PREJUDICIEEL GESCHIL - VERPLICHTING VOOR HET HOF VAN CASSATIE - BEPERKINGEN - CASSATIEMIDDEL - ONTVANKELIJKHEID - GEVOLG. Het Hof van Cassatie is niet ertoe gehouden het Arbitragehof een prejudiciële vraag te stellen wanneer het middel, dat niet tegen het bestreden arrest opkomt, niet ontvankelijk is wegens een aan de rechtspleging voor het Hof eigen reden1. (Art. 26, §1, 3° en §2 Bijzondere Wet Arbitragehof) (L. e.a. T. BELGISCHE STAAT - Minister van Financiën)

ARREST (vertaling)

(A.R. F.04.0014.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 28 november 2003 gewezen door het Hof van Beroep te Luik. II. Rechtspleging voor het Hof Afdelingsvoorzitter Claude Parmentier heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal André Henkes heeft geconcludeerd. III. Middelen De eisers voeren in hun verzoekschrift twee middelen aan. 1. Eerste middel Geschonden wetsbepalingen - de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet; - de artikelen 279 en 282 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen, gecoördineerd bij koninklijk besluit van 26 februari 1964, het eerste gewijzigd bij de wetten van 30 mei 1972 en 16 maart 1976, zoals ze golden vóór hun opheffing bij het Wetboek van de inkomstenbelastingen, gecoördineerd bij koninklijk besluit van 10 april 1992 en bevestigd bij de wet van 12 juni 1992; - de artikelen 378 en 381 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen, gecoördineerd bij koninklijk besluit van 10 april 1992 en bevestigd bij de wet van 12 juni 1992, zoals ze golden vóór de opheffing ervan bij de wet van 15 maart 1999; 1 Art. 26, §2, tweede lid Bijzondere Wet Arbitragehof bepaalt dat het rechtscollege niet ertoe gehouden is een prejudiciële vraag te stellen wanneer de zaak niet ontvankelijk is wegens redenen die ontleend zijn aan normen die zelf niet het onderwerp uitmaken van het verzoek tot het stellen van de prejudiciële vraag.

Nr. 148 - 10.3.05

HOF VAN CASSATIE

571

waarbij de bepalingen van het Wetboek van de inkomstenbelastingen (1964) van toepassing zijn op de aanslagen voor het aanslagjaar 1991 en de bepalingen van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 van toepassing zijn op de aanslagen voor het aanslagjaar 1992. Aangevochten beslissingen Het arrest beslist dat de bezwaren geformuleerd in de conclusie die de eisers hebben neergelegd buiten de termijn gesteld in de artikelen 279 en 282 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen (1964) (378 en 381 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992) niet ontvankelijk zijn, en zulks om de volgende redenen: "[eiser] komt tevergeefs op tegen de aanslagprocedure door buiten de wettelijke termijn nieuwe bezwaren aan te voeren (schending van artikel 251 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen (1964) inzake wijzigingsberichten - 346 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 - geen wijzigingsbericht voor de verliezen m.b.t. de vorige aanslagjaren, schending van artikel 256 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen (1964) procedure van ambtshalve aanslag - artikel 351 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, schending van artikel 257 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen (1964) - artikel 352 van het Wetboek van de inkomsten-belastingen 1992); die bezwaren, geformuleerd in een conclusie die neergelegd is buiten de termijn gesteld in de artikelen 279 en 282 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen (1964) (378 en 381 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992) zijn bijgevolg niet ontvankelijk". Grieven Artikel 279 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen (1964) en artikel 378 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, zoals ze respectievelijk van toepassing waren voor het aanslagjaar 1991 en voor het aanslagjaar 1992, bepalen dat nieuwe bezwaren mogen worden geformuleerd ofwel in de voorziening, ofwel in een geschrift dat aan het hof van beroep wordt afgeven en dit op straf van verval, binnen de termijn, respectievelijk gesteld in artikel 282 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen (1964) en in artikel 381 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, namelijk binnen zestig dagen na neerlegging van de uitgifte en van de stukken bedoeld in de artikelen 381 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen (1964) en 380 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, door de directeur der belastingen. Die bepalingen, in zoverre ze, voor de belastingplichtige, de mogelijkheid beperken om voor het hof van beroep (bezwaren) aan te voeren, na de termijn van zestig dagen na neerlegging door de directeur van de belastingen van de uitgifte en van de stukken bedoeld in artikel 281 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen (1964) en in artikel 380 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, en dit op straf van verval, voeren ten nadele van de rechtzoekenden die betrokken zijn in een gerechtelijke procedure in belastingzaken, die valt onder de bepalingen van het Wetboek van de inkomstenbelastingen (1964) en 1992, dat laatste vóór de wijziging ervan bij de wet van 15 maart 1999, een discriminatie ten aanzien van de rechtzoekenden die betrokken zijn in een gerechtelijke procedure die onder het Gerechtelijk Wetboek valt, en die niet door een dergelijk verval worden getroffen. Die discriminatie valt niet redelijkerwijs te verantwoorden door de objectieve verschillen tussen de twee categorieën rechtzoekenden en staat redelijkerwijs niet in verhouding tot het beoogde doel. Die wettelijke bepalingen schenden bijgevolg de artikelen 10 en 11 en voor zoveel als nodig artikel 172 van de Grondwet. Bijgevolg voeren de eisers de eerste prejudiciële vraag aan die verwoord is in de slotsom van het verzoekschrift en die, overeenkomstig artikel 26, §2 van de bijzondere wet van 5 januari 1989, gewijzigd bij de wet van 9 maart 2003, aan het Arbitragehof moet worden gesteld.

572

HOF VAN CASSATIE

10.3.05 - Nr. 148

Na antwoord van het Arbitragehof op die prejudiciële vraag zal het middel bijgevolg gegrond verklaard kunnen worden. (...)

IV. Beslissing van het Hof 1. Eerste middel Overwegende dat het middel, dat niet tegen het arrest opkomt, niet ontvankelijk is; En overwegende dat het middel niet ontvankelijk is wegens een aan de rechtspleging voor het Hof eigen reden, zodat de door de eisers voorgestelde prejudiciële vraag niet aan het Arbitragehof hoeft te worden gesteld; (...) OM DIE REDENEN, HET HOF, Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt de eisers in de kosten. 10 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter en Verslaggever: de h. Parmentier, afdelingsvoorzitter – Gelijkluidende conclusie van de h. Henkes, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. Mahieu en T'Kint.

Nr. 149 1° KAMER - 10 maart 2005

ARBITRAGEHOF - PREJUDICIEEL GESCHIL - VERPLICHTING VAN HET HOF VAN CASSATIE – CASSATIEMIDDEL – NAAMLOZE VENNOOTSCHAPPEN IN VERSCHILLENDE SITUATIES – IDENTIEKE FISCALE BEHANDELING - ONGELIJKHEID. Wanneer een cassatiemiddel aanvoert dat art. 18, 3° W.I.B. 1992, gewijzigd bij W. 28 juli 1992 houdende fiscale en financiële bepalingen, en art. 47, §6 van die wet, het beginsel van gelijkheid voor de wet en voor de belastingen miskennen dat is vastgelegd in de artt. 10, 11 en 172 G.W., doordat het de naamloze vennootschappen die interesten hebben betaald tussen 27 maart 1992 en 28 juli 1992 en de vennootschappen die dergelijke interesten hebben betaald na 28 juli 1992, identiek behandelt, aangezien alleen de laatstgenoemden de fiscale gevolgen van hun stortingen konden voorzien, moet het Hof van Cassatie, in de regel, een prejudiciële vraag hieromtrent stellen1. (Art. 26, §1, 3° en 1 De bijzonderheid van deze zaak bestaat erin dat eiseres betoogt dat de miskenning van het beginsel van gelijkheid voor de wet en voor de belasting, dat is vastgelegd in de artt. 10, 11 en 172 G.W., het gevolg is van een identieke fiscale behandeling van twee categorieënvan belastingplichtigen die zich in een volstrekt verschillende situatie bevinden welke geenszins objectief en redelijk verantwoord kan worden. Hoewel het Hof daarentegen niet bevoegd is om de verantwoording van de aangevoerde discriminatie te onderzoeken, is het Hof daarentegen wel verplicht na te gaan of het middel een vraag opwerpt die beantwoordt aan de vereisten van art. 26, §1, 3° en §2 Bijzondere Wet Arbitragehof. In zoverre het Arbitragehof oordeelt dat de grondwettelijke regels van gelijkheid en niet-discriminatie tevens verhinderen dat categorieën van personen identiek worden behandeld hoewel zij zich in situaties bevinden die, gelet op de onderzochte maatregel, wezenlijk verschillend zijn (Arbh., 30 jan. 2002, nr. 27/2002, 25 nov. 1999, nr. 124/99, 10 juni 1998, nr. 65/98, 4 april 1995, nr. 32/95), moet het Hof een prejudiciële vraat stellen die voldoet aan het vereiste van voormeld art. 26. Dat is te

Nr. 149 - 10.3.05

HOF VAN CASSATIE

573

§2 Bijzondere Wet Arbitragehof) (HESBYFRUIT, N.V. in vereffening T. BELGISCHE STAAT - Minister van Financiën)

ARREST (vertaling)

(A.R. F.04.0020.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, dat op 23 januari 2004 is gewezen door het Hof van Beroep te Luik. II. Rechtspleging voor het Hof Afdelingsvoorzitter Claude Parmentier heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal André Henkes heeft geconcludeerd. III. Middelen Eiseres voert in haar verzoekschrift volgend middel aan. Geschonden wetsbepalingen - de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet. Aangevochten beslissingen Na in substantie te hebben vastgesteld dat: 1) het geschil betrekking heeft op een aanslag in de roerende voorheffing en op een aanslag in de vennootschapsbelasting, beide voor het aanslagjaar 1992; 2) eiseres op 31 maart 1992 één van haar bestuurders een interest heeft toegekend voor een bedrag van 1.800.000 frank; 3) de litigieuze aanslagen het gevolg zijn van de herkwalificatie van die interest in dividenden voor een bedrag van 1.674.158 frank, met toepassing van artikel 18, 3° van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992, zoals het is gewijzigd bij artikel 1 van de wet van 28 juli 1992 houdende fiscale en financiële bepalingen, die krachtens artikel 47, §6 van dezelfde wet van toepassing is op de interest die betaald of toegekend is vanaf 27 maart 1992, verklaart het arrest eisers hoger beroep gedeeltelijk niet-gegrond en beslist het aldus dat artikel 18, 3° van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992, zoals het is gewijzigd bij voormeld artikel 1 van de wet van 28 juli 1992, van toepassing is op de litigieuze interest die is toegekend op 31 maart 1992. Het arrest grondt zijn beslissing met name op de volgende gronden: “ door te bepalen dat het litigieuze artikel van toepassing is op de interest op voorschotten die zijn betaald of toegekend vanaf 27 maart 1992, en door dus voor de inwerkingtreding van de wet rekening te houden met een datum en niet met een aanslagjaar, heeft de wetgever … elke discriminatie vermeden en alle vennootschappen die op dezelfde datum inkomsten hebben toegekend, op gelijke voet behandeld. Zodoende was de wet, ongeacht de datum van afsluiting van het boekjaar, van toepassing op alle inkomsten die waren toegekend tussen 27 maart en 28 juli 1992, al dienden sommigen daar de dezen het geval. Het dient te worden opgemerkt dat het Hof wel vertrouwd is met prejudiciële vragen die discriminaties aanvoeren tussen personen of categorieën van personen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, maar dat niet is met het tegenovergestelde uitgangspunt, d.w.z. Een vraag die, zoals te dezen, betrekking heeft op een discriminerende behandeling van personen of categorieën van personen die zich, gelet op de onderzochte maatregel, in wezenlijk verschillende situaties bevinden.

574

HOF VAN CASSATIE

10.3.05 - Nr. 149

prijs van de terugwerkende kracht voor te betalen, wat volkomen verantwoord is, gelet op het beoogde doel, dat er net in bestaat elke discriminatie te vermijden”. Grieven Artikel 18, 3° van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992, zoals het is gewijzigd bij artikel 1 van de wet van 28 juli 1992 houdende fiscale en financiële bepalingen en vóór de wijziging ervan bij het koninklijk besluit van 20 december 1996 houdende diverse fiscale maatregelen, met toepassing van de artikelen 2, §1, en 3, §1, 2° en 3° van de wet van 26 juli 1996 strekkende tot realisatie van de budgettaire voorwaarden tot deelname van België aan de Europese Economische en Monetaire Unie, herkwalificeert in dividenden de interest die een vennootschap betaalt of toekent aan één van haar bestuurders of werkende vennoten, wanneer zij bepaalde grenzen overschrijden. Die bepaling is krachtens artikel 47, §6 van de voormelde wet van 28 juli 1992, van toepassing op de interest die betaald of toegekend zijn vanaf 27 maart 1992. Wanneer interest die tussen 27 maart 1992 en 28 juli 1992 is betaald of toegekend, krachtens die bepalingen gekwalificeerd moeten worden in dividenden, dan heeft dat met name deze gevolgen: (i) ten eerste, dat het percentage van de roerende voorheffing die de betrokken vennootschappen op de interest hadden moeten inhouden, in beginsel 25 pct. in plaats van 10 pct. bedraagt; (ii) ten tweede, dat die interest, voor de toepassing van de vennootschapsbelasting, niet meer afgetrokken kan worden van de winst die deze vennootschappen heeft gemaakt; (iii) ten slotte, dat de toekenning van die bedragen, gekwalificeerd als dividenden, kunnen leiden tot de niet-toepassing van de verlaagde tarieven op de vennootschapsbelasting. In zoverre de artikelen 1 en 47, §6 van de wet van 28 juli 1992 bepalen dat de interest die tussen 27 maart 1992 en 28 juli 1992 is betaald of uitgekeerd, herkwalificeerd wordt in dividenden, geven ze aanleiding tot een discriminatie die verboden is door de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet. Die bepalingen voorzien immers in een gelijke behandeling van de vennootschappen die de in die bepalingen bedoelde interest hebben toegekend tussen 27 maart en 28 juli 1992, enerzijds, en die welke dergelijke interest hebben toegekend na 28 juli 1992, anderzijds. Beide categorieën van vennootschappen verkeren evenwel in volstrekt andere situaties ten aanzien van de betrokken maatregel: op het ogenblik van de toekenning van de interest konden de vennootschappen uit de eerste categorie niet weten dat de interest door de fiscus herkwalificeerd zouden worden in dividenden, terwijl de personen uit de tweede categorie de fiscale gevolgen van hun handelingen konden voorzien. Bijgevolg worden de vennootschappen uit de eerste categorie aangetast in hun gewettigd belang om de rechtsgevolgen van hun handelingen te kunnen voorzien, terwijl dat belang in het geval van de vennootschappen uit de tweede categorie geëerbiedigd wordt. Die discriminatie kan niet worden verantwoord op een wijze die verenigbaar is met de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet, waarin de grondwettelijke beginselen van gelijkheid voor de wet en de belastingen zijn vastgelegd. Uit het voorgaande volgt dat het arrest, door te beslissen dat artikel 18, 3° van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992, zoals het gewijzigd is bij de voormelde wet van 28 juli 1992, van toepassing was op de interest die eiseres heeft toegekend op 31 maart 1992, de in de aanhef van het middel bedoelde bepalingen schendt. IV. Beslissing van het Hof Overwegende dat artikel 18, 3° van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, gewijzigd bij de wet van 28 juli 1992 houdende fiscale en financiële bepalingen, de interest van voorschotten die een vennoot of bestuurder aan een vennootschap heeft gestort, gelijkstelt met dividenden onder de in die tekst gepreciseerde voorwaarden ;

Nr. 149 - 10.3.05

HOF VAN CASSATIE

575

Dat de nieuwe bepaling van artikel 18, 3°, krachtens artikel 47, §6 van die wet van 28 juli 1992, van toepassing is op de voorschotten die betaald of toegekend zijn vanaf 27 maart 1992; Overwegende dat eiseres, die op 31 maart 1992 aan één van de bestuurders een bedrag van 1.800.000 BEF aan interest op een door hem toegekend voorschot heeft gestort, betoogt dat de voormelde wettelijke bepalingen de beginselen van gelijkheid voor de wet en voor de belastingen, vastgelegd in de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet, miskent, doordat zij de vennootschappen die interest hebben betaald tussen 27 maart 1992 en 28 juli 1992 en de vennootschappen die dergelijke interest na 28 juli 1992 hebben betaald, identiek behandelt, aangezien alleen de laatstgenoemde vennootschappen de fiscale gevolgen van hun stortingen konden voorzien; Dat aan het Arbitragehof de in het dictum van dit arrest geformuleerde prejudiciële vraag moet worden gesteld;

OM DIE REDENEN, HET HOF, Houdt de uitspraak aan totdat het Arbitragehof geantwoord zal hebben op de volgende prejudiciële vraag: Schenden artikel 47, §6 van de wet van 28 juli 1992 en artikel 18, 3° van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, zoals het is gewijzigd bij artikel 1 van de wet van 28 juli 1992 en vóór de wijziging ervan bij het koninklijk besluit van 20 december 1996 houdende diverse fiscale maatregelen, met toepassing van de artikelen 2, §1, 3, §1, 2° en 3° van de wet van 26 juli 1996 strekkende tot realisatie van de budgettaire voorwaarden tot deelname van België aan de Europese Economische en Monetaire Unie, de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet, in zoverre ze de volgende categorieën van personen identiek behandelen: (i) de naamloze vennootschappen die interest aan één van hun bestuurders hebben toegekend tussen 27 maart 1992 en 28 juli 1992 en (ii) de naamloze vennootschappen die dergelijke interest hebben toegekend na de laatstgenoemde datum? 10 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter en Verslaggever: de h. Parmentier, afdelingsvoorzitter – Gelijkluidende conclusie van de h. Henkes, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. D. Garabedian, Brussel en T'Kint.

Nr. 150 1° KAMER - 10 maart 2005

RUILVERKAVELING VAN LANDEIGENDOM - UITVOERING VAN WERKEN DOOR EIGENAAR - GEEN BELEMMERING VAN DE RUILVERKAVELINGSVERRICHTINGEN RUILVERKAVELINGSCOMITÉ - TOESTEMMING. Geen voorafgaande en schriftelijke toestemming van het ruilverkavelingscomité is vereist voor het uitvoeren van werken die geen belemmering van de ruilverkavelingsverrichtingen uitmaken. (Art. 68 Wet 22 juli 1970) (RUILVERKAVELINGSCOMITÉ KOLMONT T. M.)

576

HOF VAN CASSATIE

10.3.05 - Nr. 150

ARREST

(A.R. C.04.0364.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen de vonnissen, op 2 december 2002 en 9 februari 2004 in hoger beroep gewezen door de Rechtbank van Eerste Aanleg te Tongeren. II. Rechtspleging voor het Hof Afdelingsvoorzitter Ernest Waûters heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Guido Bresseleers heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser voert in zijn verzoekschrift twee middelen aan. (...) 2. Tweede middel Geschonden wetsbepalingen - de artikelen 25,§1, vijfde lid en 68 van de wet van 22 juli 1970 op de ruilverkaveling van landeigendommen uit kracht van de wet; - de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek; Aangevochten beslissing Het bestreden vonnis van 9 februari 2004 veroordeelt eiser om aan verweerder een schadevergoeding te betalen van 11.161,65 euro op de volgende gronden uit het bestreden vonnis van 2 december 2002: "Uit een letterlijke lezing van artikel 68 van de Ruilverkavelingwet kan niet worden afgeleid of voor 'bouwwerken, aanplanting van bomen, plaatsing van afsluitingen of wijzigingen van de waterhuishouding, aanleg en exploitatie van zandgroeven, steengroeven, graverijen en steenbakkerijen, profiel- of reliëfwijziging' steeds in alle omstandigheden een voorafgaande en schriftelijke toestemming van het ruilverkavelingcomité vereist is, dan wel of voor deze werkzaamheden enkel een voorafgaande en schriftelijke toestemming vereist is wanneer zij 'het landschap of de bestemming of plaatsgesteldheid zodanig wijzigen dat zij de ruilverkavelingsverrichtingen belemmeren': Uit de Ruilverkavelingwet in het algemeen en uit artikel 68 van de wet in het bijzonder, kan niet worden afgeleid dat de beoordeling van de mogelijke belemmering van de werkzaamheden niet bij de individuele eigenaar of gebruiker ligt, maar wel bij het ruilverkavelingscomité en dat hierin precies de reden ligt van de noodzaak van het vragen van de toelating. Artikel 68 van de Ruilverkavelingswet is in de Ruilverkavelingswet ingevoegd bij wet van 11 augustus 1978. De volgende passage in de parlementaire voorbereidingen van deze wet is in onderhavige zaak relevant (Kamer, zitting 1977-1978, nr. 88/7 p. 12): 'Artikel 68: De Heer V. gaat wel akkoord met het beginsel dat de eigenaars of de verbruikers geen werken meer mogen uitvoeren die de ruilverkavelingsverrichtingen zouden belemmeren, maar meent dat de wetgever op een gedetailleerde wijze ingrijpt. Volgens hem is de plaatsing van afsluitingen noodzakelijk in de landbouwbedrijfsvoering. De vermelding terzake moet dan ook worden weggelaten. Dit is het doel van het door hem ingediende amendement. De minister verduidelijkt dat de toelating van het ruilverkavelingscomité voor werken slechts nodig is voorzover deze werken de ruilverkavelingsverrichtingen belemmeren. Het plaatsen van afsluitingen zal meestal niet hinderlijk zijn, behalve wanneer het gaat om bijvoorbeeld betonafsluitingen of andere vaste en moeilijk verplaatsbare afsluitingen.' Hieruit volgt dat de wetgever de bedoeling had dat voor de in artikel 68 achter het woordje 'zoals' beschreven werkzaamheden, slechts een voorafgaande en schriftelijke toestemming van het ruilverkavelingscomité vereist zou zijn indien deze

Nr. 150 - 10.3.05

HOF VAN CASSATIE

577

werkzaamheden de ruilverkavelingsverrichtingen belemmeren. Eiser stelt dus ten onrechte dat het planten van bomen zonder voorafgaande en schriftelijke toestemming verboden is, en dat er een wettelijk vermoeden bestaat dat de aanplanting van bomen een belemmerende activiteit vormt. De rechtbank beschikt over onvoldoende inlichtingen om in de huidige stand van het geding in concreto uit te maken of het planten van fruitbomen op het kwestieus perceel de ruilverkavelingsverrichtingen van eiser zou belemmerd hebben. De rechtbank acht het gepast om aan de deskundige T. de bijkomende opdracht te verlenen te adviseren of het planten van fruitbomen in de winter van 1997-1998 op het perceel gelegen te K., vierde afdeling, sectie C, nr. 464 A, groot 2 hectaren 13 aren 83 centiaren, van aard was om het landschap of de bestemming of plaatsgesteldheid zodanig te wijzigen dat zij de ruilverkavelingsverrichtingen van eiser zouden belemmeren en op de volgende gronden uit het bestreden vonnis van 9 februari 2004: Het stelt dat het begrip 'ruilverkavelingsverrichtingen' dermate ruim dient geïnterpreteerd dat het alle mogelijke handelingen tot de definitieve toewijzing van de percelen omvat en dat het niet volledig uitgesloten was dat het perceel finaal aan een andere landbouwer kon toegewezen worden. De fruitteler antwoordt hierop terecht dat niets erop wees dat zijn perceel dat grenst aan zijn eigendommen die met zijn landbouwbedrijf een geheel vormen, aan een andere landbouwer zou toegewezen worden, zodat dit verweermiddel faalt. Landbouwkundig ingenieur T. had de schade door de gebruiksderving van het perceel dat het voorwerp vormt van het beperkt hoger beroep geraamd op 11.161,65 euro. Over de omvang van de schade als dusdanig bestaat nooit betwisting. Grieven 1.1. Eerste onderdeel Zodra het ruilverkavelingscomité is opgericht en totdat de aanvullende ruilverkavelingsakte is verleden, mogen de eigenaars, vruchtgebruikers of gebruikers krachtens artikel 68, eerste lid van de wet van 22 juli 1970 op de ruilverkaveling van landeigendommen uit kracht van de wet geen werken uitvoeren die het landschap of de bestemming of plaatsgesteldheid zodanig wijzigen dat zij de ruilverkavelingsverrichtingen belemmeren, zoals onder meer aanplanting van bomen, zonder voorafgaande en schriftelijke toestemming van het ruilverkavelingscomité. Volgens artikel 68, tweede lid van de wet van 22 juli 1970 geeft de weigering van deze toestemming geen recht op vergoeding behoudens het geval waarin de werken op regelmatige wijze reeds waren begonnen. Deze bepalingen willen voorkomen dat de uitvoering en het normale verloop van de ruilverkaveling verhinderd of bemoeilijkt zou worden door wijzigingen van het landschap of van de bodembestemming die niet overeenstemmen met de inzichten en plannen van het ruilverkavelingscomité. De beoordeling van de mogelijke belemmering van de ruilverkavelingsverrichtingen komt derhalve toe aan het ruilverkavelingscomité vermits de wettelijk vereiste voorafgaande en schriftelijke toestemming van dit comité anders geen zin heeft. Deze toestemming blijft derhalve wettelijk vereist ook al zouden de eigenaars of gebruikers van mening zijn dat de ruilverkavelingsverrichtingen niet belemmerd worden door hun voornemen om bomen aan te planten. De appèlrechters hebben in het bestreden vonnis van 2 december 2002 dan ook ten onrechte beslist dat uit artikel 68 van de wet van 22 juli 1970 niet kan worden afgeleid dat de beoordeling van de mogelijke belemmering van de werkzaamheden niet bij de individuele eigenaar of gebruiker ligt zodat de voorafgaande en schriftelijke toestemming van het ruilverkavelingscomité slechts vereist is indien de werkzaamheden de ruilverkavelingsverrichtingen belemmeren en dat het planten van bomen zonder die toestemming anders niet verboden is (schending van artikel 68 van de wet van 22 juli 1970). De appèl-

578

HOF VAN CASSATIE

10.3.05 - Nr. 150

rechters hebben op die gronden dan ook ten onrechte in het bestreden vonnis van 9 februari 2004 aan verweerder vergoeding toegekend omdat hij zijn voornemen om bomen aan te planten niet heeft kunnen uitvoeren ten gevolge van wateroverlast zonder dat hij de wettelijk vereiste voorafgaande en schriftelijke toestemming gevraagd of gekregen had (schending van de artikelen 25,§1, vijfde lid en 68 van de wet van 22 juli 1970, 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek). (...)

IV. Beslissing van het Hof (...) 2. Tweede middel 2.1. Eerste onderdeel Overwegende dat, krachtens artikel 68, eerste lid van de wet van 22 juli 1970 op de ruilverkaveling van landeigendommen uit kracht van de wet, zodra het ruilverkavelingscomité is opgericht en totdat de aanvullende ruilverkavelingsakte is verleden, de eigenaars, vruchtgebruikers of gebruikers geen werken mogen uitvoeren die het landschap of de bestemming of plaatsgesteldheid zodanig wijzigen dat zij de ruilverkavelingsverrichtingen belemmeren, zoals bouwwerken, aanplanting van bomen, plaatsing van afsluitingen of wijzigingen van de waterhuishouding, aanleg en exploitatie van zandgroeven, steengroeven, graverijen en steenbakkerijen, profiel en reliëfwijziging, zonder voorafgaande en schriftelijke toestemming van het ruilverkavelingscomité; Dat, krachtens het tweede lid van dit artikel, behoudens het geval waarin de werken op regelmatige wijze reeds waren begonnen, de weigering van deze toestemming geen recht geeft op vergoeding; Dat uit die bepalingen volgt dat alleen dan voor de uitvoering van werken aan het ruilverkavelingscomité toestemming moet worden gevraagd, wanneer die werken de ruilverkavelingswerken belemmeren; Dat het onderdeel dat ervan uitgaat dat om toestemming te moeten vragen voor de uitvoering van die werken, het niet vereist is dat zij een belemmering uitmaken voor de ruilverkavelingverrichtingen, faalt naar recht; (...) HET HOF, OM DIE REDENEN, eenparig beslissend, Vernietigt het bestreden vonnis van 9 februari 2004 behalve in zoverre dit oordeelt dat te dezen geen toestemming van het ruilverkavelingscomité aan verweerder diende te worden verleend omdat de werken de ruilverkavelingsverrichtingen niet zouden hebben belemmerd; Verwerpt het cassatieberoep voor het overige; Veroordeelt eiser in de helft van de kosten; Houdt de overige kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over; Verwijst de aldus beperkte zaak naar de Rechtbank van eerste aanleg te

Nr. 150 - 10.3.05

HOF VAN CASSATIE

579

Hasselt, zitting houdende in hoger beroep. 10 maart 2005 - 1° kamer (beperkt) – Voorzitter: de h. Boes, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Waûters – Gelijkluidende conclusie van de h. Bresseleers, advocaatgeneraal – Advocaten: mrs. Houtekier en Geinger.

Nr. 151 BUREAU VOOR RECHTSBIJSTAND - 10 maart 2005

1º RECHTSBIJSTAND - BELASTING OVER DE TOEGEVOEGDE WAARDE CASSATIEBEROEP - ADVOCAAT BIJ HET HOF VAN CASSATIE - TUSSENKOMST NIET VEREIST GEVOLG. 2º RECHTSBIJSTAND - BELASTING OVER DE TOEGEVOEGDE WAARDE CASSATIEBEROEP - GERECHTSKOSTEN - KOSTELOOSHEID - BEHOEFTIGHEID. 1º Het verzoek tot rechtsbijstand is niet gegrond wanneer het tot doel heeft de aanwijzing van een advocaat bij het Hof van Cassatie te verkrijgen teneinde cassatieberoep in te stellen tegen een arrest inzake invordering van belasting over de toegevoegde waarde, aangezien krachtens artikel 93 van het Wetboek B.T.W. het verzoekschrift houdende voorziening in cassatie door een advocaat die geen advocaat bij het Hof van Cassatie is mag worden ondertekend en neergelegd1. 2º Het verzoek tot rechtsbijstand is gegrond wanneer het tot doel heeft de kosteloosheid te verkrijgen van de eventuele gerechtskosten voor een eventueel cassatieberoep tegen een arrest inzake invordering van belasting over de toegevoegde waarde wanneer de behoeftigheid van verzoeker is bewezen2. (B. T. BELGISCHE STAAT - Minister van Financiën)

BESLISISNG (vertaling)

(A.R. G.04.0160.F)

Gelet op het verzoekschrift tot rechtsbijstand dat ter griffie is ingeschreven op 13 december 2004 en tot doel heeft de aanwijzing van een advocaat bij het Hof en de kosteloosheid van de gerechtskosten te verkrijgen; Gelet op de bepalingen van de artikelen 664 en volgende van het Gerechtelijk Wetboek; 1 In tegenstelling tot burgerlijke zaken (evenals sociale, handels- en tuchtzaken) waar de tussenkomst van een advocaat bij het Hof van Cassatie steeds wordt vereist (art. 1080 Ger.W.), mogen in fiscale zaken het verzoekschrift houdende voorziening in cassatie en het antwoord op de voorziening door een advocaat die geen advocaat bij het Hof van Cassatie is, worden ondertekend en neergelegd (Artt. 380 tot 385 Programmawet van 27 december 2004); daarenboven zijn de akten, vonnissen en arresten betreffende de uitvoering van wetten en reglementen inzake belastingen vrijgesteld van de formaliteit der registratie, van het rolrecht en het expeditierecht (artt. 162, 4°, 279-1, 279-2 en 280 W.Reg.) 2 Net zoals bij een verzoek tot kosteloosheid van de gerechtskosten in strafzaken, waar tussenkomst van een advocaat bij het Hof van Cassatie, in de regel, eveneens niet is vereist, doch waar, in tegenstelling tot het cassatieberoep in fiscale zaken, middelen ambtshalve ten gunste van de beklaagden of de beschuldigden kunnen worden aangevoerd (Bureau voor Rechtsbijstand, 24 feb. 2005, G.05.0016.F, niet gepubliceerd) mag de kosteloosheid van de gerechtskosten in fiscale zaken worden toegekend wanneer de behoeftigheid van de verzoeker is bewezen.

580

HOF VAN CASSATIE

10.3.05 - Nr. 151

Gehoord de conclusie van de heer André Henkes, advocaat-generaal; A. In zoverre het verzoek tot doel heeft de aanwijzing van een advocaat bij het Hof van Cassatie te verkrijgen: Overwegende dat krachtens artikel 93 van het B.T.W. Wetboek, zoals het werd gewijzigd bij de Wet van 15 maart 1999 betreffende de beslechting van fiscale geschillen, het verzoekschrift houdende voorziening in cassatie door een advocaat mag worden ondertekend en neergelegd; dat, bijgevolg, de tussenkomst van een advocaat bij het Hof van Cassatie niet meer vereist is om een cassatieberoep in te stellen in een geschil inzake B.T.W.; Dat het verzoek in zoverre niet gegrond is; B. In zoverre het verzoekschrift tot doel heeft de kosteloosheid van de gerechtskosten te verkrijgen: Overwegende dat het onvermogen van verzoekster is bewezen; OM DIE REDENEN, Verleent de kosteloosheid van de rechtspleging in cassatie wat de eventuele gerechtskosten betreft; Verwerpt het verzoek voor het overige; 10 maart 2005 – Bureau voor rechtsbijstand – Voorzitter en Verslaggever: de h. Fettweis, raadsheer – Gelijkluidende conclusie van de h. Henkes, advocaat-generaal – Advocaat: mr. L. Sacre, Amay.

Nr. 152 1° KAMER - 11 maart 2005

1º EUROPESE UNIE — VERDRAGSBEPALINGEN — BELEID - NIEUWE STEUNMAATREGELEN - INVOERING - COMMISSIE - AANMELDINGSPLICHT - MISKENNING REGELMATIGHEID. 2º EUROPESE UNIE — VERDRAGSBEPALINGEN — BELEID - STEUNMAATREGELEN FINANCIERING - INVOERING - AANMELDINGSPLICHT - MISKENNING - BIJDRAGEN - NATIONALE RECHTERLIJKE INSTANTIES - VERPLICHTING. 3º EUROPESE UNIE — VERDRAGSBEPALINGEN — BELEID - STEUNMAATREGELEN COMMISSIE - NATIONALE RECHTERLIJKE INSTANTIES - BEVOEGDHEID. 4º EUROPESE UNIE — VERDRAGSBEPALINGEN — BELEID - STEUNMAATREGELEN BESLISSING VAN DE COMMISSIE - GEMEENSCHAPPELIJKE MARKT - VERENIGBAARHEID - BIJDRAGEN - FINANCIERING - TERUGWERKENDE KRACHT - GEOORLOOFDHEID. 1º Geen nieuwe steunmaatregel kan geacht worden regelmatig te zijn ingevoerd als de EGCommissie niet tijdig door de voorafgaande procedure van het voornemen van een LidStaat om hem in te voeren op de hoogte werd gebracht1. (Art. 88, derde lid E.G.-Verdrag) 2º Wanneer een steunmaatregel, waarvan de wijze van financiering deel uitmaakt, met 1 Cass., 19 jan. 2001, A.R. C.96.0091.N, nr. 41, met concl. adv.-gen. X. DE RIEMAECKER.

Nr. 152 - 11.3.05

HOF VAN CASSATIE

581

miskenning van de aanmeldingsplicht ten uitvoer is gelegd, zijn de nationale rechterlijke instanties in beginsel verplicht de terugbetaling te gelasten van de specifiek ter financiering van de tot steun geheven belastingen of bijdragen. (Art. 88, derde lid E.G.Verdrag) 3º Het staat de Commissie te beoordelen of de steunmaatregelen verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, maar die bevoegdheid staat los van deze van de nationale rechterlijke instanties toe te zien op de vrijwaring van de rechten van de justitiabelen in geval van schending van de aanmeldingsplicht2. (Art. 88, derde lid E.G.-Verdrag) 4º Artikel 88, derde lid E.G.-Verdrag moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan de heffing van bijdragen die specifiek dienen ter financiering van een steunregeling die bij een beschikking van de Commissie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, voor zover deze bijdragen met terugwerkende kracht worden opgelegd voor een periode die aan de datum van deze beschikking voorafgaat3. (VOEDERS VELGHE-DE BACKER N.V. T. BELGISCHE STAAT - Minister van Consumentenzaken, Volksgezondheid en Leefmilieu)

ARREST

(A.R. C.02.0133.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 5 september 2001 gewezen door het Hof van Beroep te Brussel. II. Rechtspleging voor het Hof Voorzitter Ivan Verougstraete heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Guy Dubrulle heeft geconcludeerd. III. Middel Eiseres voert in haar verzoekschrift een middel aan. Geschonden wettelijke bepalingen - de artikelen 10 (ex 5) en 88, lid 3, (ex art. 93, lid 3) van het Verdrag van Rome van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag), goedgekeurd bij wet van 2 december 1957, geconsolideerde versie van Amsterdam van 2 oktober 1997, goedgekeurd bij wet van 10 augustus 1998. - de artikelen 1 en 9, §2 van de Bijzondere Wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof. - het algemeen rechtsbeginsel van de voorrang van de internationale rechtsregel met rechtstreekse werking wanneer die in conflict komt met een norm van nationaal recht. Aangevochten beslissingen Het bestreden arrest verklaart het hoofdberoep van eiseres ontvankelijk, doch ongegrond. Het wijzigt het beroepen vonnis, behalve in zover het de vordering ontvankelijk verklaart. Opnieuw uitspraak doende verklaart het de vordering van eiseres ongegrond. In antwoord op de stelling van eiseres dat de verplichting tot terugbetaling wegens inbreuk op artikel 88, lid 3, EG-Verdrag, bestaande in het niet op voorhand melden aan de Commissie, van de steunmaatregelen vervat in de wet van 24 maart 1987, niet retroactief ongedaan kon worden gemaakt door de latere wet van 23 maart 1998 daar de nationale rechter, gezien de rechtstreekse werking die toekomt aan artikel 88, lid 3, EG-Verdrag, de 2 Ibid. 3 H.v.J. E.G., 21 okt. 2003, gevoegde zaken C-261/01 en C.261/01, B ELGISCHE STAAT en VAN CALSTER en CLEEREN EN OPENBAAR SLACHTHUIS N.V., Jur. 2003, C 304/3.

582

HOF VAN CASSATIE

11.3.05 - Nr. 152

"terugwerkende kracht" van de wet van 23 maart 1998 buiten toepassing moest laten, overweegt en beslist het bestreden arrest "met het Arbitragehof" (arrest nr. 17/2000 van 9 februari 2000): "dat het verzuim van de verplichte voorafgaande mededeling van een steunmaatregel aan de Commissie niet het onaantastbare recht kan doen ontstaan voor altijd te worden vrijgesteld van elke betaling van de betwiste heffing, wanneer de betaling ervan gegrond is op een nieuwe akte, de Wet van 23 maart 1998, waarvan de overeenstemming met het EG-Verdrag en de Grondwet onbetwistbaar is (...)". In antwoord op de stelling van eiseres dat de positieve verklaring van de Commissie, bij schrijven van 9 augustus 1996 m.b.t. de verenigbaarheid van de wet van 23 maart 1998 met de "gemeenschappelijke markt", alleen betrekking heeft op de toekomst, geen goedkeuring inhoudt van de retroactieve instandhouding van de bijdragen verschuldigd krachtens de reglementering van 1987 en dat de Commissie trouwens geen bevoegdheid heeft om te beslissen dat de inbreuk die op artikel 88, lid 3, EG-Verdrag werd gepleegd achteraf uitgewist kan worden, verwijst het bestreden arrest andermaal "naar bovenstaande beslissing van dit hof luidens dewelke de inbreuk op artikel 88, lid 3, wegens de niet-aanmelding van de reglementering van 1987 geen blijvend recht van vrijstelling van betaling van de betwiste heffing heeft doen ontstaan". Grieven 1. Eerste onderdeel Schending van de boven ingeroepen EG-Verdragsbepalingen en van het algemeen rechtsbeginsel. Artikel 88, lid 3, (ex 93 lid 3) EG-Verdrag luidt als volgt: "De Commissie wordt van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 87 onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, vangt zij onverwijld de in het vorige lid bedoelde procedure aan. De betrokken Lid-Staat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid". Artikel 88, lid 3, laatste volzin heeft rechtstreekse werking. De ongeldigheid van uitvoeringsmaatregelen die werden getroffen in strijd met het verbod vervat in deze verdragsbepaling en met miskenning van de voorgeschreven aanmeldingsplicht, kan niet achteraf worden gedekt. Het recht op terugbetaling van onrechtmatig - d.i. met inbreuk op de vermelde verdragsbepaling en de daarin opgelegde aanmeldingsplicht - opgelegde en betaalde heffingen, kan niet retroactief, door middel van een nationale regularisatiewet worden opgeheven. Een eventuele aanmelding - post factum, door een latere regularisatie - en de daaropvolgende goedkeuringsverklaring van de Europese Commissie kunnen slechts gevolgen hebben voor de toekomst. Het toekennen aan de latere wet en de latere goedkeuringsverklaring van de Commissie van een retroactief regulariserend effect "post factum" waarbij de begane inbreuk op artikel 88, lid 3, EG-Verdrag wordt uitgewist of gedekt en de daaraan verbonden rechten en verplichtingen van het verleden teniet gedaan, is manifest strijdig met deze verdragsbepaling die zij aldus van elk nuttig effect zou beroven. Door, in strijd met deze regels die inherent zijn aan artikel 88, lid 3, EG-Verdrag, te oordelen dat de vastgestelde inbreuk op artikel 88, lid 3, EG-Verdrag en de daaruit volgende rechten en verplichtingen, nl. het recht van eiseres op terugbetaling van de krachtens de Dierengezondheidswet van 24 maart 1987 en zijn uitvoeringsbesluit onrechtmatig betaalde heffingen, retroactief konden worden uitgewist respectievelijk teniet gedaan op grond van een "nieuwe akte, de wet van 23 maart 1998" en een "positieve

Nr. 152 - 11.3.05

HOF VAN CASSATIE

583

verklaring" in een brief van de Commissie dd. 9 augustus 1996, heeft het arrest - zoals door eiseres omstandig gesteld in haar beroepsconclusie - de boven vermelde verdragsbepalingen geschonden. In zover er een conflict zou bestaan tussen de bepalingen van de wet van 23 maart 1998 en artikel 88, lid 3, EG-Verdrag, diende het hof van beroep in het bestreden arrest voorrang te verlenen aan laatstgenoemde bepaling. Door dit niet te doen heeft het bestreden arrest het in het middel ingeroepen algemeen rechtsbeginsel geschonden. Door de hierboven gekritiseerde miskenning van de ingeroepen verdragsbepaling en door hieraan elk nuttig effect te ontnemen door het laten prevaleren van een nationale wet die de vastgestelde inbreuk uit het verleden en de daaruit ontstane rechten en verplichtingen van het verleden uitwist, heeft het bestreden arrest tenslotte ook de door artikel 10 (ex-art.5) EG-Verdrag aan de nationale rechter opgelegde fundamentele verplichting miskend tot het handhaven van de verdragsverplichtingen en het vermijden van alle maatregelen die de verwezenlijking van doelstellingen van dit Verdrag in gevaar kunnen brengen. (...)

IV. Beslissing van het Hof Eerste onderdeel Overwegende dat, krachtens artikel 88, lid 3 van het EG-Verdrag, de Commissie van de Europese Gemeenschappen van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte wordt gebracht; Dat ten aanzien van nieuwe steunmaatregelen die de Lid-Staten voornemens zijn in te voeren, een voorafgaande procedure is ingesteld zonder welke geen enkele steunmaatregel geacht kan worden regelmatig te zijn ingevoerd; Overwegende dat wanneer een steunmaatregel waarvan de wijze van financiering deel uitmaakt met miskenning van de aanmeldingsplicht ten uitvoer is gelegd, de nationale rechterlijke instanties in beginsel verplicht zijn de terugbetaling te gelasten van de specifiek ter financiering van de tot steun geheven belastingen of bijdragen; Dat het aan de Commissie staat te beoordelen of de steunmaatregelen verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt maar dat die bevoegdheid los staat van de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties toe te zien op de vrijwaring van de rechten van de justitiabelen in geval van schending van de aanmeldingsplicht; Overwegende dat bij koninklijk besluit van 11 december 1987 betreffende de verplichte bijdragen aan het Fonds voor de gezondheid en de productie van de dieren, met ingang van 1 januari 1988, aan de slachthuizen en uitvoerders een bijdrage werd opgelegd per geslacht of levend uitgevoerd rund, kalf of varken; dat dit koninklijk besluit evenwel niet overeenkomstig artikel 88, lid 3, EGVerdrag, aan de Commissie is aangemeld; Overwegende dat, krachtens artikel 14 van de wet van 23 maart 1998 betreffende de oprichting van een Begrotingsfonds voor de gezondheid en de kwaliteit van de dieren en de dierlijke producten, bepaalde bijdragen worden opgelegd vanaf 1 januari 1988 aan de slachthuizen en de uitvoerders; dat dit artikel preciseert dat de verplichte bijdragen enkel verschuldigd zijn voor "nationale dieren" en niet verschuldigd zijn voor ingevoerde dieren en evenmin, vanaf 1 januari 1997, voor uitgevoerde dieren; dat het artikel eveneens preciseert, wat de inge-

584

HOF VAN CASSATIE

11.3.05 - Nr. 152

voerde dieren betreft, dat de verplichte bijdragen die met ingang van 1 januari 1987 werden betaald, aan de schuldeisers in beginsel zouden worden terugbetaald; Dat, volgens de vaststellingen van het arrest, die steunmaatregel voorafgaandelijk werd aangemeld bij de Commissie; dat de Commissie bij beschikking van 9 augustus 1996 de verenigbaarheid van die steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt heeft vastgesteld; Overwegende dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij arrest van 21 oktober 2003, Van Calster en Cleeren, gevoegde zaken 261/01 en 262/01, oordeelt dat voor zover voormelde wet van 23 maart 1998 met terugwerkende kracht bijdragen voor de periode van 1 januari 1988 tot en met 8 augustus 1996 oplegt, zij onrechtmatig is, op grond dat dienaangaande niet is voldaan aan de verplichting van artikel 88, lid 3, EG-Verdrag om de steunregeling vóór de tenuitvoerlegging aan te melden, en op grond dat de onrechtmatigheid niet ongedaan wordt gemaakt door het feit dat deze maatregel bij een eindbeslissing van de Commissie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt werd verklaard; Dat de Commissie aan wie een andere taak dan aan de nationale rechter is toevertrouwd niet bevoegd zou zijn te beslissen dat een in strijd met artikel 88, lid 3, EG-Verdrag, ten uitvoer gelegde steunmaatregel rechtmatig is en aldus niet zou kunnen toestaan dat bijdragen retroactief zouden kunnen worden geïnd; Dat daaruit volgt dat artikel 88, lid 3, EG-Verdrag aldus moet worden uitgelegd dat het te dezen in de weg staat aan de heffing van bijdragen die specifiek dienen ter financiering van een steunregeling die bij een beschikking van de Commissie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, voor zover deze bijdragen met terugwerkende kracht worden opgelegd voor een periode die aan de datum van deze beschikking voorafgaat; Overwegende dat de appèlrechter vaststelt dat er een regelmatige aangifte is geweest van de steunmaatregel, dat de bijdragen gebaseerd waren op de wet van 23 maart 1998 en een naar het interne recht toegelaten retroactieve werking hadden; Dat hij vervolgens oordeelt dat er geen reden was om aan te nemen dat verweerder de geïnde bedragen moest terugstorten aan eiseres, ongeacht de periode waarop de bedragen betrekking hadden; Dat hij zodoende artikel 88, lid 3, EG-Verdrag schendt; Dat het onderdeel gegrond is; OM DIE REDENEN, HET HOF, Vernietigt het bestreden arrest; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernietigde arrest; Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over; Verwijst de zaak naar het Hof van Beroep te Gent.

Nr. 152 - 11.3.05

HOF VAN CASSATIE

585

11 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter en Verslaggever: de h. Verougstraete, voorzitter – Gelijkluidende conclusie van de h. Dubrulle, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. De Gryse en Nelissen Grade.

Nr. 153 1° KAMER - 11 maart 2005

1º AUTEURSRECHT - WETTELIJKE BESCHERMING - VOORWAARDEN. 2º BESLAG — ALLERLEI - BESLAG INZAKE NAMAAK - AUTEURSRECHT - AFWIJZING - GEVOLG - RECHTMATIGHEID. 3º AUTEURSRECHT - AFWIJZING - BESLAG INZAKE NAMAAK - GEVOLG RECHTMATIGHEID. 1º Om de bescherming van de Auteurswet te genieten is het nodig maar voldoende dat bewezen wordt dat het werk de uitdrukking is van de intellectuele inspanning van de maker, wat onontbeerlijk is om aan het werk het vereiste individuele karakter te geven waardoor een schepping ontstaat1; de loutere weergave van bestaande thema's zonder de keuze van een welbepaalde vorm die van persoonlijkheid getuigt is onvoldoende om die bescherming te verantwoorden. (Art. 1 Nieuwe Auteurswet) 2º en 3° Niet naar recht verantwoord is de beslissing die de onrechtmatigheid van het beslag louter afleidt uit het feit dat het beslag inzake namaak gelegd werd door een partij waarvan het auteursrecht door de rechter ten gronde niet werd erkend2. (Artt. 1382 en 1383 B.W.; Art. 1398, tweede lid Ger.W.) (BALTA INDUSTRIES N.V. T. ROGER VANDENBERGHE N.V.)

ARREST

(A.R. C.03.0591.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 30 juni 2003 gewezen door het Hof van Beroep te Gent. II. Rechtspleging voor het Hof Voorzitter Ivan Verougstraete heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Guy Dubrulle heeft geconcludeerd. III. Middelen Eiseres voert in haar verzoekschrift twee middelen aan. 1. Eerste middel Geschonden wettelijke bepalingen - artikel 1 van de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige 1 Zie Cass., 10 dec. 1998, A.R. C.95.0284N, nr. 516. 2 Zie Cass., 10 sept. 2004, A.R. C.03.0136.N, nr. 401 en de aldaar in Cass. 10 dec. 1998, A.R. C.95.0284.N, nr. 516 aangehaalde refertes; vgl. met bewarend beslag: E. DIRIX en K. BROECKX, “Beslag”, A.P.R., Gent, Story-Scientia, 2001, nr. 419.

586

HOF VAN CASSATIE

11.3.05 - Nr. 153

rechten; - artikel 1315 van het Burgerlijk Wetboek; - artikel 870 van het Gerechtelijk Wetboek. Aangevochten beslissingen De appèlrechters beslissen dat de dessins 2475, 2476 en 2436 van eiseres niet origineel zijn en verklaren de vordering inzake namaak van eiseres ongegrond, op grond van de volgende motieven: "III. Beoordeling in rechte. III.1. Algemene principes. III.1.1. Op grond van artikel 7 van het Decreet d'Allarde van 2/17 maart 1791 geldt de vrijheid van beroep en bedrijf. Dit impliceert de vrijheid van de mededinging. De vrijheid van de mededinging vindt een concrete toepassing in de vrijheid van kopie (cfr. ook F. GOTZEN, “De eerlijke gebruiken en de rechten van intellectuele eigendom”, in J. STUYCK en P. WYTINCK, De nieuwe wet handelspraktijken, Kluwer, 261-263). Intellectuele eigendomsrechten vormen een uitzondering op de vrijheid van handel en meer bepaald op de vrijheid van kopie. Intellectuele eigendomsrechten in het algemeen en het auteursrecht in het bijzonder kennen een monopolie toe en dat voorrecht moet niet toegekend worden aan elke prestatie of elk werk enkel en alleen omdat het de vrucht is van intellectuele inspanningen. Dit blijkt duidelijk uit artikel 1 van de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten dat alleen de auteur van een werk van letterkunde of kunst het recht heeft om het op welke wijze of in welke vorm ook te reproduceren of te laten reproduceren (cfr. ook A. B ERENBOOM, Le nouveau droit d'auteur et les droits voisins, Larcier, 1997, 2de ed., p. 50, nr. 28). Anderzijds kan een inbreuk op het auteursrecht, en het onterecht maken van een kopie in het algemeen, aanleiding geven tot concurrentievervalsing. De uitzondering op de vrijheid van handel is derhalve aan welbepaalde voorwaarden gebonden, die niet door de wet zelf ingevuld zijn, maar door rechtspraak en rechtsleer op basis van internationale verdragen en de dagelijkse praktijk bepaald zijn. Zo moet om auteursrechtelijke bescherming te genieten, een werk uitgedrukt zijn in een bepaalde vorm, die mededeelbaar is aan het publiek (ideeën zijn niet beschermd, maar behoren tot het publiek domein). Bovendien moet het werk origineel zijn, zoals (eiseres) trouwens zelf erkent. III.1.2. Een origineel werk is een werk dat de stempel draagt van de persoonlijkheid van de maker (Benelux Gerechtshof, inzake SCREENOPRINTS, 22 mei 1987, R.W. 1987-'88, 14), zonder dat uit het zicht van het werk moet kunnen afgeleid worden wie de auteur is. Drukt het werk de activiteit uit van zijn auteur? Heeft het werk een individueel karakter? Een zekere mentale activiteit is vereist, zoniet komt de persoonlijkheid van de auteur niet tot uiting in het werk. De artistieke, noch de esthetische waarde zijn relevant om te bepalen of een werk al dan niet auteursrechtelijk beschermd is (Cass., 27 april 1989, Pas. 1989, 1, 908; A. STROWEL, "L'originalité en droit d'auteur: un critère à géométrie variable", J.T. 1991, 513 (inz. 514-515)). Handigheid, technische vaardigheid of omvangrijk werk (zonder de persoonlijke inbreng van de maker) zijn onvoldoende opdat een werk auteursrechtelijk beschermd zou

Nr. 153 - 11.3.05

HOF VAN CASSATIE

587

zijn. Nieuwheid is geen criterium om een werk auteursrechtelijk te beschermen (F. D E VISSCHER en B. MICHAUX, Précis du droit d'auteur et des droits voisins, 2000, Brussel, Bruylant, nr. 31, met verwijzing), net zo min als omvangrijk opzoekingswerk of een grote inspanning om het werk te maken (ibidem). Originaliteit is evolutief. De originaliteit dient in de context van het werk beoordeeld te worden op het ogenblik dat het gemaakt is. Een origineel werk is niet vanzelfsprekend. Het is ook niet banaal. III.1.3. Er is sprake van namaak in geval van het bestreden werk geheel of gedeeltelijk een overname, een reproductie vormt van wat origineel is aan het werk waarvan de auteursrechtelijke bescherming ingeroepen wordt (Brussel, 7 december 1999; I.R.D.I. 2000, 34; Bergen, 23 november 1994, J.T. 1995, 282). Er is namaak voorhanden wanneer de verschillen betreffende de aspecten die de originaliteit inhouden en dus constitutief zijn voor de bescherming, niet significant voorkomen in vergelijking met de gelijkenissen in die aspecten (Brussel, 21 juni 1999, I.R.D.I. 2001, 297, met noot B. DE VUYST). Namaak wordt op synthetische wijze beoordeeld, zonder stil te blijven staan bij detailverschillen, die niet beletten dat een deel van of geheel de originaliteit van het oorspronkelijke werk is hernomen (F. DE VISSCHER en B. MICHAUX, o.c., nr. 83 in fine, met referenties in voetnoot 28). Op grond van artikel 6, lid 1 van de hoger genoemde Auteurswet is de natuurlijke persoon die het werk gecreëerd heeft de oorspronkelijke auteursrechthebbende. Zijn of haar recht is overdraagbaar. III.1.4. Het lijdt geen twijfel dat een tekening op grond van het auteursrecht beschermd kan worden, los van de BTMW, ook al is er geen depot verricht in toepassing van de BTMW, namelijk in geval het om een tekening gaat die als een werk kan beschouwd worden, dit is een voortbrengsel met een eigen, persoonlijk karakter, dat het persoonlijke stempel van de maker draagt op het gebied van de toegepaste kunst (Benelux Gerechtshof, 22 mei 1987, inzake SCREENOPRINTS, R.W. 1987-88, 14). Met het arrest Screenoprints nam het Benelux Gerechtshof een beslissing die in de lijn ligt van het auteursrecht en nam het in feite het belang van een depot van een tekening of model in toepassing van de BTMW weg (J. CORBET, Auteursrecht, Story-Scientia, Brussel, 1991, p. 44, nr. 105). III.2. Toepassing op de betwiste tekeningen. III.2.1. De dessins 2475, 2476 en 2436 van (eiseres) (respectievelijk een boerderij-, een circusen een katten en muizentafereel). Het geheel, noch enig onderdeel, noch de combinatie van de onderdelen, noch het feit dat de respectievelijke tekeningen op een karpet uitgedrukt zijn maken het dessin origineel. Elk afzonderlijk dier op de tekening van de boerderij is niet origineel. Deze dieren worden op zeer gelijkaardige wijze afgebeeld in tekenfilms, op puzzels, in kinderboeken. Hetzelfde geldt voor de stal met het paard dat over de halve staldeur kijkt. Ook de compositie met de bloemen, de vijver en de lisdodde heeft geen individueel karakter en draagt geen stempel van de maker ervan. De combinatie van de verschillende onderdelen vertoont ook geen originaliteit.

588

HOF VAN CASSATIE

11.3.05 - Nr. 153

Hetzelfde geldt voor het circusdessin. Clowns, muizen, leeuw, beer, koorddanser en circuswagen zijn stuk voor stuk gewone afbeeldingen, die herkend worden uit kinderkleurboeken en prentenboeken. De compositie is evenmin origineel. Het gaat hier om een tekening van een circustafereel. Afbeeldingen van boerderijen en circus, zoals getoond door (eiseres), behoren tot het publiek domein en dragen onvoldoende de stempel van de persoonlijkheid van de maker. Het gaat louter om afbeeldingen van bekende elementen uit de kinderwereld, weergegeven in de vorm van een tapijt. De tekeningen dragen niet de stempel van de tekenaar, maar zijn een opsomming en een weergave van gekende figuren. Het thema van katten en muizen, met uitstekende tong, bolletjes, strikjes, bloemen en een halsband komt geregeld voor, in stripverhalen en cartoons, in illustraties in kinderboeken, op verpakkingen. De combinatie van de onderdelen maakt het geheel niet origineel. (Eiseres) toont niet aan dat de tekeningen op de karpetten het resultaat zijn van een persoonlijke denkinspanning, of van een intellectueel opzoekingswerk, of van analyse en synthese. De persoonlijkheid van de maker kan soms afgeleid worden uit de creatieve inspanning die uit het werk blijkt. Welnu, ook hier is onvoldoende blijk van een creatieve inspanning van de maker". Grieven Overeenkomstig artikel 1 van de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten heeft alleen de auteur van een werk van letterkunde of kunst het recht om het op welke wijze of in welke vorm ook te reproduceren. Opdat een werk wettelijk beschermd zou worden, is vereist, maar volstaat het ook dat het een oorspronkelijke schepping is en het derhalve de uitdrukking is van de intellectuele inspanning van de auteur zonder welke het werk niet de nodige individualiteit zou hebben om als een creatie te worden aanzien. Het feit dat een werk een banaal thema betreft, sluit de auteursrechtelijke bescherming niet uit. Een werk dient immers niet noodzakelijk een vernieuwend karakter te bezitten om van originaliteit te getuigen. Uit het enkele feit dat aan hetzelfde onderwerp ook een andere uitdrukking gegeven kon worden, blijkt reeds het individueel karakter van het werk. De auteur van het werk heeft immers een intellectuele inspanning moeten verrichten door aan het door hem gekozen onderwerp een welbepaalde uitdrukking te geven. De partij die de auteursrechtelijke bescherming van een werk nastreeft, voldoet dan ook aan de op haar rustende bewijslast zodra zij het werk duidelijk identificeert en aannemelijk maakt dat een auteur aan een werk met hetzelfde onderwerp best een andere uitdrukking kon of kan geven. Indien de verwerende partij in deze omstandigheden niettemin van oordeel is dat het werk niet origineel is, dient zij hiervan het bewijs te leveren door het voorleggen van de originaliteitsschadelijke voorbekendheden (de artikelen 1315 van het Burgerlijk Wetboek en 870 van het Gerechtelijk Wetboek). Het volstaat hierbij niet in het algemeen te verwijzen naar werken met hetzelfde onderwerp. Vereist is dat de originaliteitsschadelijke voorbekendheden in concreto worden voorgelegd. Terzake voerde eiseres aan dat het onderwerp van de dessins 2475, 2476 en 2436 (respectievelijk een boerderij- een circus- en een katten en muizentafereel) op ontelbare andere wijzen uitgedrukt kon worden, wat door verweerster niet betwist werd. Aldus

Nr. 153 - 11.3.05

HOF VAN CASSATIE

589

voldeed eiseres aan de op haar rustende bewijslast. Verweerster diende derhalve te bewijzen dat de werken niet origineel waren door het voorleggen van originaliteitsschadelijke voorbekendheden. De appèlrechters overwegen dat de afbeeldingen in de dessins 2475, 2476 en 2436 stuk voor stuk gewone afbeeldingen zijn die herkend worden uit stripverhalen en cartoons, kinderkleurboeken, prentenboeken, verpakkingen en puzzels en dat ook de combinatie van de verschillende onderdelen geen originaliteit vertoont. Hoewel niet betwist werd dat het onderwerp van deze dessins op ontelbare andere wijzen uitgedrukt kon worden, beslissen de appèlrechters aldus dat de dessins niet origineel zijn zonder hierbij te vereisen dat het bewijs geleverd wordt van concrete originaliteitsschadelijke voorbekendheden. Aldus verantwoorden de appèlrechters hun beslissing niet naar recht. Het feit dat afbeeldingen van boerderijen, circus en katten en muizen geregeld in kinderboeken en andere voorkomen, vormt immers geen bewijs van concrete originaliteitsschadelijke voorbekendheden. Hieruit volgt dat de appèlrechters het wettelijk vereiste van de originaliteit, zoals vervat in artikel 1 van de Auteurswet, alsook de regels inzake de bewijslast miskennen (schending van de artikelen 1 van de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, 1315 van het Burgerlijk Wetboek en 870 van het Gerechtelijk Wetboek). 2. Tweede middel Geschonden wettelijke bepalingen - artikel 149 van de Grondwet; - de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek; - de artikelen 1398, tweede lid en 1481 van het Gerechtelijk Wetboek. Aangevochten beslissingen De appèlrechters verklaren de tegeneis van verweerster tot betaling van een schadevergoeding wegens onrechtmatig beslag gegrond en veroordelen eiseres tot betaling aan verweerster van een provisionele schadevergoeding van 2.478,94 euro, op grond van de volgende motieven: "III.3.1. Op grond van het voorgaande was het beslag wegens namaak, dat (eiseres) gelegd heeft, onrechtmatig. De 15.040 tapijten van (verweerster) met de boven besproken dessins zijn al bijna zes jaar onterecht in beslag genomen. Dit heeft onmiskenbaar schade veroorzaakt. Terecht heeft de eerste rechter een deskundige aangesteld om deze schade te begroten. De zaak wordt terugverwezen naar de eerste rechter voor de verdere behandeling van dit onderdeel van de tegenvordering. (Verweerster) wijst op het vrij grote aantal karpetten, de totale vierkante meters ervan en de duur van 39 maanden onverkoopbaarheid om een provisie van 125.000,00 te vragen in de plaats van de toegekende 2.478,94 euro. Deze gegevens zijn evenwel onvoldoende om de totale schade te ramen en om aan te tonen dat een grotere provisie aangewezen is". De appèlrechters beslisten aldus dat het beslag wegens namaak onrechtmatig is op grond van de motieven weergegeven in het eerste middel tot cassatie, die geacht moeten worden hier integraal hernomen te zijn, en op grond van de volgende motieven: "III.2.2. De dessins 2630 en 2608 van (eiseres) (oosters geïnspireerde tekeningen).

590

HOF VAN CASSATIE

11.3.05 - Nr. 153

Beide tekeningen zijn gebaseerd op authentieke karpetten, zoals (eiseres) trouwens zelfs aangeeft in haar stukken (stukken 4.2 en 5.2 van haar dossier). Voor zover er al van originaliteit in de tekening sprake zou zijn (wat niet het geval is, gelet op de typische motieven van de oosterse tapijten, die tot het publiek domein behoren), dan nog is deze niet afkomstig van (eiseres). Zij toont niet aan waaruit haar creatieve toegevoegde waarde bestaat, waarin haar originaliteit steekt ten opzichte van het oorspronkelijke oosterse karpet. III.2.3. Het dessin 2703 van (eiseres). Uit het dossier van (verweerster) blijkt afdoende dat deze tekening van (eiseres) gebaseerd is op tekeningen van Turkse (19de eeuwse) tapijten (stukken 6d, 6x, 6Zabia). De motieven en de combinatie ervan behoren tot het publiek domein. Uit de stukken 6v en 6w blijkt dat gelijkaardige tekeningen voorkomen bij andere fabrikanten van tapijten. De originaliteit van het ontwerp 2703 van (eiseres) ten opzichte van deze 19de eeuwse Turkse motieven is onvoldoende aangetoond". Grieven Overeenkomstig de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek is alleen hij die door zijn fout schade aan een ander veroorzaakt, verplicht deze te vergoeden. Overeenkomstig artikel 1481 van het Gerechtelijk Wetboek kan de houder van het auteursrecht met toelating van de rechter doen overgaan tot beschrijving van de voorwerpen waarvan beweerd wordt dat zij zijn nagemaakt. Bij dezelfde beschikking kan de beslagrechter de houders van de nagemaakte voorwerpen verbieden die uit handen te geven. De uitvoering van de beslissing waarbij aan de houder van het auteursrecht toelating werd gegeven inzake namaak te leggen, maakt op zich geen fout uit in de zin van de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek. Door een dergelijke beslissing ten uitvoer te leggen begaat de houder van het auteursrecht immers geen inbreuk op een specifieke rechtsnorm. Evenmin begaat de houder van het auteursrecht hierdoor een inbreuk op de zorgvuldigheidsnorm. Artikel 1398, tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek dat bepaalt dat de tenuitvoerlegging alleen geschiedt op risico van de partij die daartoe last geeft en aldus een "objectieve aansprakelijkheid" invoert waarbij het voor de benadeelde volstaat aan te tonen dat de voorlopige tenuitvoerlegging schade heeft veroorzaakt opdat de tegenpartij, zonder fout of kwade trouw, hiervoor aansprakelijk zou zijn, geldt enkel in geval van voorlopige tenuitvoerlegging van een vonnis waartegen verzet of hoger beroep is ingesteld en dat later hervormd wordt. Deze bepaling heeft geen betrekking op de hypothese waarbij de bodemrechter beslist dat de vordering wegens namaak ongegrond is, nadat de beslagrechter het beslag inzake namaak had toegestaan. Er bestaat immers een fundamenteel verschil tussen het geval waarin een vonnis voorlopig tenuitvoer gelegd wordt en na het instellen van een rechtsmiddel hervormd wordt en het geval waarin een beslissing van de beslagrechter tenuitvoer gelegd wordt en de bodemrechter nadien komt tot een andersluidende beslissing. In het eerste geval wordt het vonnis met terugwerkende kracht vernietigd, terwijl in het tweede geval niet geraakt wordt aan de beslissing van de beslagrechter. Door de andersluidende beslissing van de bodemrechter wordt niet beslist dat de beslagrechter zich vergist zou hebben. De uitvoerbare titel die de beslagrechter heeft verleend, blijft rechtsgeldig en houdt enkel op werking te hebben als het bodemvonnis definitief geworden is. Op deze laatste hypothese zijn de gemeenrechtelijke regels inzake de foutaansprakelijk-

Nr. 153 - 11.3.05

HOF VAN CASSATIE

591

heid van toepassing. Derhalve kan de houder van het auteursrecht die een beslissing waarbij hem toelating werd gegeven beslag inzake namaak te leggen ten uitvoer legt, slechts tot betaling van een schadevergoeding veroordeeld worden indien hem een fout in de zin van de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek verweten kan worden. Terzake stellen de appèlrechters vast dat het beslag inzake namaak dat door eiseres werd gelegd onrechtmatig is en dit om de enkele reden dat de vordering inzake namaak die eiseres tegen verweerster instelde ongegrond is. De appèlrechters stellen niet vast dat eiseres een inbreuk beging op een wettelijke norm of op de zorgvuldigheidsplicht. Hieruit volgt dat de appèlrechters hun beslissing om eiseres te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding wegens onrechtmatig beslag inzake namaak, niet naar recht verantwoorden (schending van de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek en voor zoveel als nodig van artikel 149 van de Grondwet).

IV. Beslissing van het Hof 1. Eerste middel Overwegende dat het middel alleen grieven aanvoert in verband met de beslissing over de dessins met nummers 2475, 2476 en 2436; Overwegende dat het middel aanvoert dat een partij aan de op haar rustende bewijslast dat het werk van originaliteit getuigt, voldoet door het werk te identificeren en aannemelijk te maken dat een maker aan een werk met hetzelfde onderwerp best een andere uitdrukking kan geven en dat, eens de maker die heeft bewezen, de wederpartij aan wie namaak wordt verweten concrete "originaliteitsschadelijke voorbekendheden" moet bewijzen; Overwegende dat, om bescherming van de Auteurswet van 30 juni 1994 te genieten, het nodig maar voldoende is dat bewezen wordt dat het werk de uitdrukking is van de intellectuele inspanning van de maker, wat onontbeerlijk is om aan het werk het vereiste individuele karakter te geven waardoor een schepping ontstaat; Dat de loutere weergave van bestaande thema's zonder de keuze van een welbepaalde vorm die van persoonlijkheid getuigt, onvoldoende is om de auteursrechtelijke bescherming te verantwoorden; Overwegende dat de appèlrechters, op grond van de concrete analyse van de dessins, vaststellen dat: 1. met betrekking tot de afbeelding van boerderijen en een circus, zij "behoren tot het publiek domein", dat "het louter (gaat) om afbeeldingen van bekende elementen uit de kinderwereld weergegeven in de vorm van een tapijt" en dat "de tekeningen niet de stempel (dragen) van de tekenaar, maar een opsomming en een weergave (zijn) van gekende figuren"; 2. met betrekking tot de afbeelding van katten en muizen, dit thema "geregeld (voorkomt) in stripverhalen en cartoons, in illustraties van kinderboeken, op verpakkingen"; Dat de appèlrechters op grond hiervan oordelen dat "het geheel, noch enig onderdeel, noch de combinatie van de onderdelen, noch het feit dat de respectievelijke tekeningen op een karpet uitgedrukt zijn het dessin origineel (maken)", dat eiseres niet aantoont "dat de tekeningen op de karpetten het resultaat zijn van

592

HOF VAN CASSATIE

11.3.05 - Nr. 153

een persoonlijke denkinspanning of van een intellectueel opzoekingswerk, of van een analyse en synthese" en dat de creatieve inspanning van de maker ervan onvoldoende blijkt; Dat de appèlrechters aldus, zonder miskenning van de regels in zake de bewijslast, hun beslissing dat de dessins 2475, 2476 en 2436 geen auteursrechtelijke bescherming genieten, naar recht verantwoorden; Dat het middel niet kan worden aangenomen; 2. Tweede middel Overwegende dat de appèlrechters na te hebben beslist dat, onder meer de dessins 2475, 2476 en 2436 geen auteursrechtelijke bescherming genieten zodat verweerster zich niet schuldig heeft gemaakt aan namaak, oordelen dat "op grond van het voorgaande het beslag wegens namaak, dat (eiseres) gelegd heeft, onrechtmatig (was)"; Dat de appèlrechters door aldus de onrechtmatigheid van het beslag louter af te leiden uit het feit dat het beslag inzake namaak werd gelegd door een partij waarvan het auteursrecht nadien door de rechter ten gronde niet werd erkend, hun beslissing niet naar recht verantwoorden; Dat het middel gegrond is; OM DIE REDENEN, HET HOF, Vernietigt het bestreden arrest in zoverre het oordeelt over de vordering tot schadevergoeding wegens het gelegde beslag; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest; Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over; Verwijst de aldus beperkte zaak naar het Hof van Beroep van Brussel. 11 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter en Verslaggever: de h. Verougstraete, voorzitter – Gelijkluidende conclusie van de h. Dubrulle, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. Verbist en De Gryse.

Nr. 154 1° KAMER - 11 maart 2005

1º HOGER BEROEP — BURGERLIJKE ZAKEN (HANDELSZAKEN EN SOCIALE ZAKEN INBEGREPEN) — PRINCIPAAL BEROEP. VORM. TERMIJN. ONSPLITSBAAR GESCHIL - TERMIJN - VONNIS TER ZAKE VAN FAILLISSEMENT - BEGRIP. 2º FAILLISSEMENT, FAILLISSEMENTSAKKOORD EN GERECHTELIJK AKKOORD — RECHTSPLEGING - HOGER BEROEP - TERMIJN - VONNIS TER ZAKE VAN FAILLISSEMENT - BEGRIP.

Nr. 154 - 11.3.05

HOF VAN CASSATIE

593

3º CASSATIE — VERNIETIGING. OMVANG — BURGERLIJKE ZAKEN - VERNIETIGING VAN EEN BESLISSING - BESLISSING DIE HET GEVOLG ERVAN IS - ANDER TAALGEBIED - VROEGER CASSATIEBEROEP - GEVOLG. 1º en 2° De termijn van vijftien dagen voor het instellen van hoger beroep tegen ieder vonnis dat ter zake van faillissement wordt gewezen, is van toepassing op ieder vonnis dat uitspraak doet over rechtsvorderingen en geschillen rechtstreeks ontstaan uit faillissementen en waarvan de gegevens voor de oplossing zich bevinden in het bijzonder recht dat het stelsel van het faillissement beheerst1. (Art. 465, eerste lid Faillissementswet 1851) 3º De vernietiging van een rechterlijke beslissing brengt de vernietiging mee van een andere die het gevolg ervan is, al is deze laatste door een rechtscollege van een ander taalgebied uitgesproken en al werd ook daartegen eerder een cassatieberoep ingesteld (Impliciete oplossing). (WILLEMS N.V. T. M. BLONDIAU & C. DELBART, in hoedanigheid van curatoren over het faillissement van ALUMINIUM EUROPE N.V.)

ARREST

(A.R. C.04.0211.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 16 oktober 1998 gewezen door het Hof van Beroep te Gent. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Christine Matray heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Guy Dubrulle heeft geconcludeerd. III. Feiten Bij overeenkomst van 3 juni 1992 verbond de NV Aluminium Europe zich ertoe aluminiumprofielen, voor de bouw van veranda's, te vervaardigen en te leveren aan eiseres. Eind januari 1996 kwam de NV Aluminium Europe haar contractuele verplichtingen t.o.v. eiseres niet meer na. Bij vonnis van 12 februari 1996 verklaarde de Rechtbank van Koophandel van Bergen de NV Aluminium Europe failliet. Eiseres stelde een vordering in voor de Rechtbank van Koophandel te Oudenaarde tegen verweersters, zijnde de curatoren over het faillissement van de NV Aluminium Europe, strekkende tot de veroordeling wegens verbreking van de overeenkomst tot betaling van diverse sommen, en tot compensatie met het openstaand factuurbedrag dat verweerster nog verschuldigd was. Bij vonnis van 2 april 1996 verklaarde de Rechtbank van Koophandel te Oudenaarde rechtdoende bij verstek van verweersters, de vordering van eisers ontvankelijk en deels gegrond. Tegen dit verstekvonnis tekenden verweersters verzet aan. Bij vonnis van 18 februari 1997 verklaarde de Rechtbank van Koophandel te Oudenaarde het verzet ontvankelijk doch ongegrond en bevestigde de rechtbank het verstek1 Cass., 27 feb. 1997, A.R. C.96.0057.F en C.96.0175.F, nr. 112.

594

HOF VAN CASSATIE

11.3.05 - Nr. 154

vonnis. Het vonnis op verzet van 18 februari 1997 werd op 12 juni 1997 aan de verweersters betekend. De verweersters stelden hoger beroep in, zowel tegen het verstekvonnis als tegen het vonnis op verzet, bij verzoekschrift ingediend ter griffie op 9 juli 1997. In zijn arrest van 16 oktober 1998 deed het Hof van Beroep te Gent de bestreden vonnissen teniet, verklaarde zich territoriaal onbevoegd om kennis te nemen van het geschil en verwees de zaak naar het Hof van Beroep te Bergen. In de procedure die daarop volgde heeft het Hof van Beroep te Bergen op 16 september 2003 een arrest gewezen waarin het beslist dat, ingevolge het gezag van gewijsde van het arrest van het Hof van Beroep te Gent van 16 oktober 1998, er definitief is beslist dat het hoger beroep van verweersters ontvankelijk was. Tegen het arrest van het Hof van Beroep te Bergen werd een voorziening in cassatie ingesteld (A.R. nr. C.04.0082.F). IV. Middel Eiseres voert in haar verzoekschrift een middel aan. Geschonden wettelijke bepalingen - de artikelen 574, 2° en 860 van het Gerechtelijk Wetboek; - artikel 465, lid 1 van de wet van 18 april 1851 inzake faillissement, bankbreuk en uitstel van betaling, dat is Boek III van het Wetboek van Koophandel, zoals van kracht voor de inwerkingtreding van de faillissementswet van 8 augustus 1997 (B.S. 28 oktober 1997, err. B.S. 7 februari 2001). Aangevochten beslissingen Het arrest stelt vast: "Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het hof op 9.7.1997, hebben (de verweersters) q.q. hoger beroep ingesteld tegen het verstekvonnis dd. 2.4.1996 van de Rechtbank van Koophandel te Oudenaarde en tegen het vonnis dd. 18.2.1997 op verzet en op tegenspraak bij toepassing van artikel 747 van het Gerechtelijk Wetboek gewezen door de Rechtbank van Koophandel te Oudenaarde. Het verzetvonnis dd. 18.2.1997 werd bij exploot dd. 12.6.1997 op verzoek van (eiseres) aan (de verweersters) betekend" (p. 2 van het bestreden arrest), en "10. Naar luid van artikel 831, al. 2 van het Gerechtelijk Wetboek behoren indien de faillietverklaring in België geschiedt - voorwaarde die in casu vervuld is - de 'desbetreffende geschillen' uitsluitend tot het bevoegdheid van de rechtbank in wier arrondissement het faillissement is geopend. De 'desbetreffende geschillen' waarvan sprake in artikel 631 van het gerechtelijk wetboek zijn deze die -zoals voorzien in artikel 574, 2° van het Gerechtelijk Wetboekrechtstreeks uit het faillissement ontstaan en waarvan de gegevens voor de oplossing zich bevinden in het bijzonder recht dat het stelsel van het faillissement beheerst (J. L AENENS, “Overzicht van rechtspraak, De bevoegdheid (1979-1992)”, T.P.R. 1993, p. 1599, nr. 175, met verwijzing naar Arrondissementsrechtbank Brussel, 18.12.1978, B.R.H. 1979, 22). 11.

Nr. 154 - 11.3.05

HOF VAN CASSATIE

595

Het onderwerpelijk geschil voldoet aan het criterium van artikel 574, 2° van het Gerechtelijk Wetboek en wel om volgende redenen: Ten onrechte stelt het verzetvonnis a quo dat de vordering van (eiseres) op de eerste plaats gesteund was op de vraag om aan (de verweersters) verbod te horen opleggen om de door (eiseres) geaccepteerde wisselbrieven ter betaling aan te bieden, evenals op de ontbinding der samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen met toepassing van de algemene aankoopwaarden aan (eiseres). Vooreerst ligt het bewijs niet voor dat er onder partijen een wilsovereenstemming werd bereikt nopens de toepasselijkheid van de aankoopvoorwaarden van (eiseres) op de samenwerkingsovereenkomst. Het bestaan van dergelijke voorwaarden wordt bovendien door (eiseres) niet bewezen. De vordering in verband met het op te leggen verbod om wisselbrieven aan te bieden vindt zijn oorsprong in het gegeven dat volgens (eiseres) de bedragen der wissels niet meer verschuldigd zijn nu deze gecompenseerd dienen te worden met de door haar gevorderde schadevergoeding. Onder partijen wordt discussie gevoerd nopens de vraag of het beginsel van de schuldvergelijking op hun respectievelijke vorderingen toepasselijk is. De NV Aluminium Europe werd op 12.2.1996 in staat van faillissement verklaard. De curatoren hebben de handelsactiviteiten van de gefailleerde verdergezet tussen 4.3.1996 en 30.3.1997. Vanaf 1.4.1997 is de onderneming van de hand gedaan aan de Groep Remi Claeys. De vordering van (eiseres) zoals ingesteld voor de eerste rechter richt zich tot de curatoren, die aangesproken worden in verbreking van de samenwerkingsovereenkomst en in veroordeling van de boedel in betaling van schadevergoeding. Het betreft in casu een betwisting ontstaan ingevolge de voortzetting van de curatoren van de handelswerkzaamheden van de gefailleerde vennootschap. Dergelijke betwisting valt onder artikel 574, 2° van het Gerechtelijk Wetboek (vgl. Gent, 19.3.1981, Pas. 1981, II, 88). Maar er is meer. Ook de problematiek van de schuldvergelijking die het lot van de gevorderde bedragen en van de wisselbrieven domineert, vindt zijn oorsprong in het faillissement en de oplossing ervan wordt gevonden in het bijzonder faillissementsrecht (onder meer de artikelen 444, 445 en 450 van de oude Faillissementswet en het artikel 17, 2° van de nieuwe Faillissementswet)" (p. 5-6 van het bestreden arrest). Het bestreden arrest doet de beroepen vonnissen teniet, verklaart zich territoriaal onbevoegd om kennis te nemen van het geschil en verwijst de zaak naar het Hof van Beroep te Bergen en verklaart het aldus impliciet doch zeker het hoger beroep van de verweersters tegen de vonnissen van de eerste rechter ontvankelijk. Grieven Overeenkomstig artikel 465, lid 1, (oud) van de Faillissementswet (Boek III van het Wetboek van Koophandel) zijn vonnissen in zaken van faillissement uitvoerbaar bij voorraad en is de gewone termijn om daarvan in hoger beroep te komen slechts vijftien dagen, te rekenen vanaf de betekening. Artikel 860, lid 2 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat de termijnen om een rechtsmiddel aan te wenden zijn voorgeschreven op straffe van verval. In de zin van artikel 465, lid 1, (oud) van de Faillissementswet (Boek III van het Wetboek van Koophandel) moet onder "ieder vonnis dat terzake van faillissement wordt gewezen" worden verstaan onder meer ieder vonnis dat uitspraak doet over vorderingen en geschillen die rechtstreeks ontstaan uit het faillissement en waarvan de gegevens voor de oplossing zich bevinden in het bijzonder recht dat het stelsel van het faillissement beheerst. In de hierboven weergegeven overwegingen stelt het bestreden arrest o.m. vast dat het

596

HOF VAN CASSATIE

11.3.05 - Nr. 154

geschil voldoet aan het criterium van artikel 574, 2° van het Gerechtelijk Wetboek, dat bepaalt dat de rechtbank van koophandel, zelfs wanneer partijen geen handelaar zijn, kennis neemt van vorderingen en geschillen rechtstreeks ontstaan uit het faillissement en het gerechtelijk akkoord overeenkomstig de voorschriften van de Faillissementswet en de wet betreffende het gerechtelijk akkoord, en waarvan de gegevens voor de oplossingen zich bevinden in het bijzonder recht dat van toepassing is op het stelsel van het faillissement en het gerechtelijk akkoord. Aldus stelt het bestreden arrest onder meer vast dat: "De vordering van (eiseres) zoals ingesteld voor de eerste rechter richt zich tot de curatoren, die aangesproken worden in verbreking van de samenwerkingsovereenkomst en in veroordeling van de boedel in betaling van schadevergoeding. Het betreft in casu een betwisting ontstaan ingevolge de voortzetting van de curatoren van de handelswerkzaamheden van de gefailleerde vennootschap. Dergelijke betwisting valt onder artikel 574, 2° van het Gerechtelijk Wetboek (vgl. Gent, 19.3.1981, Pas. 1981, II, 88). Maar er is meer. Ook de problematiek van de schuldvergelijking die het lot van de gevorderde bedragen en van de wisselbrieven domineert, vindt zijn oorsprong in het faillissement en de oplossing ervan wordt gevonden in het bijzonder faillissementsrecht (onder meer de artikelen 444, 445 en 450 van de oude Faillissementswet en het artikel 17, 2° van de nieuwe Faillissementswet)". Uit voornoemde vaststellingen van het bestreden arrest blijkt dat het hoger beroep van de verweersters, waardoor de appèlrechters waren gevat, vonnissen betreft in zaken van faillissement, waarop artikel 465, lid 1 (oud) van de Faillissementswet (Boek III van het Wetboek van Koophandel) van toepassing is, namelijk vonnissen die uitspraak doen over vorderingen en geschillen die rechtstreeks ontstaan uit het faillissement en waarvan de gegevens voor de oplossing zich bevinden in het bijzonder recht dat het stelsel van het faillissement beheerst. Uit de vaststellingen van het bestreden arrest, dat het vonnis op verzet van 18 februari 1997 bij exploot van 12 juni 1997 aan eiseres werd betekend en dat de verweersters bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het hof op 9 juli 1997 hoger beroep hebben ingesteld, blijkt dat het hoger beroep van de verweersters niet binnen de in artikel 465, lid 1 (oud) van de Faillissementswet (Boek III van het Wetboek van Koophandel) bepaalde termijn van vijftien dagen, te rekenen vanaf de betekening, werd ingesteld. De appèlrechters, die de vonnissen van de eerste rechter vernietigen en aldus het hoger beroep van de verweersters impliciet doch zeker ontvankelijk verklaren, schenden derhalve de in de aanhef van het middel als geschonden aangeduide wetsbepalingen.

V. Beslissing van het Hof A. Middel Overwegende dat artikel 860 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat de termijnen om een rechtsmiddel aan te wenden voorgeschreven zijn op straffe van verval; Overwegende dat, krachtens het te dezen toepasselijke artikel 465, eerste lid van het Wetboek van Koophandel, de termijn om hoger beroep in te stellen tegen ieder vonnis dat terzake van faillissement is gewezen vijftien dagen bedraagt, te rekenen vanaf de betekening; Dat in de zin van genoemde bepaling, onder vonnis dat terzake van faillissement wordt gewezen, moet worden verstaan ieder vonnis dat uitspraak doet over rechtsvorderingen en geschillen rechtstreeks ontstaan uit faillissementen en waarvan de gegevens voor de oplossing zich bevinden in het bijzonder recht dat

Nr. 154 - 11.3.05

HOF VAN CASSATIE

597

het stelsel van het faillissement beheerst; Overwegende dat de appèlrechter oordeelt dat "het onderwerpelijk geschil voldoet aan het criterium van artikel 574, 2° van het Gerechtelijk Wetboek"; dat hij aldus oordeelt dat het hoger beroep vonnissen betreft die uitspraak doen over vorderingen en geschillen die rechtstreeks ontstaan uit het faillissement en waarvan de gegevens voor de oplossing zich bevinden in het bijzonder recht dat het stelsel van het faillissement beheerst; Overwegende dat het arrest vaststelt dat het vonnis op verzet van 18 februari 1997 aan eiseres werd betekend op 12 juni 1997 en dat de verweersters bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Hof van Beroep te Gent op 9 juli 1997, hoger beroep hebben ingesteld, dit is buiten de in voormeld artikel 465, eerste lid, bepaalde termijn van vijftien dagen; Overwegende dat de appèlrechter, alvorens hij zich territoriaal onbevoegd verklaart om kennis te nemen van het geschil en de zaak verwijst naar het Hof van Beroep te Bergen, de beroepen vonnissen teniet doet; dat hieruit volgt dat hij de hogere beroepen van de verweersters tegen de vonnissen van de eerste rechter ontvankelijk verklaart; Dat de appèlrechter aldus zijn beslissing niet naar recht verantwoordt; Dat het middel gegrond is; B. Uitbreiding Overwegende dat de vernietiging van het bestreden arrest de vernietiging meebrengt van het arrest van het Hof van Beroep te Bergen van 16 september 2003, dat het gevolg is van het vernietigde arrest; OM DIE REDENEN, HET HOF, Vernietigt het bestreden arrest en het arrest van het Hof van Beroep te Bergen van 16 september 2003; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van de vernietigde arresten; Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over; Verwijst de zaak naar het Hof van Beroep te Brussel. 11 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter: de h. Verougstraete, voorzitter – Verslaggever: mevr. Matray – Gelijkluidende conclusie van de h. Dubrulle, advocaat-generaal – Advocaat: mr. Simont.

Nr. 155 3° KAMER - 14 maart 2005

1º WETTEN. DECRETEN. ORDONNANTIES. BESLUITEN — WERKING IN DE TIJD EN IN DE RUIMTE - WERKING IN DE TIJD - DRAAGWIJDTE - BESLUITEN -

598

HOF VAN CASSATIE

14.3.05 - Nr. 155

VERORDENINGSBESLUITEN - NIET-TERUGWERKENDE KRACHT - ALGEMEEN RECHTSBEGINSEL VAN DE NIET-TERUGWERKENDE KRACHT VAN DE VERORDENINGSBESLUITEN - GEVOLG - VROEGERE VOLDONGEN TOESTANDEN. 2º WERKLOOSHEID — ALLERLEI - WERKLOOS T.G.V. OMSTANDIGHEDEN AFHANKELIJK VAN ZIJN WIL - DIENST VOOR ARBEIDSBEMIDDELING OF BEROEPSOPLEIDING - GEEN AANMELDING UITKERINGEN - UITSLUITING - WERKING IN DE TIJD. 3º WETTEN. DECRETEN. ORDONNANTIES. BESLUITEN — WERKING IN DE TIJD EN IN DE RUIMTE - WERKING IN DE TIJD - WERKLOOSHEID - WERKLOOS T.G.V. OMSTANDIGHEDEN AFHANKELIJK VAN ZIJN WIL - DIENST VOOR ARBEIDSBEMIDDELING OF BEROEPSOPLEIDING - GEEN AANMELDING - UITKERINGEN - UITSLUITING. 1º Hoewel, in de regel, een nieuwe regeling onmiddellijk van toepassing is op alle toekomstige gevolgen van toestanden die zijn ontstaan onder de gelding van de vroegere regeling, kan zij niet van toepassing zijn op de vroegere voldongen toestanden; de toepassing van de nieuwe regeling op dergelijke toestanden zou indruisen tegen het algemeen rechtsbeginsel dat verordeningsbesluiten geen terugwerkende kracht hebben1. (Algemeen rechtsbeginsel dat verordeningsbesluiten geen terugwerkende kracht hebben) 2º en 3° Art. 52bis, §1, 3° Werkloosheidsbesluit 1991, zoals het is gewijzigd bij K.B. 29 juni 2000, bepaalt dat de werknemer uitgesloten kan worden van het genot van de uitkeringen gedurende ten minste 4 weken en ten hoogste 52 weken indien hij werkloos is of wordt t.g.v. het zich niet aanmelden bij de bevoegde dienst voor arbeidsbemiddeling of beroepsopleiding; die regel is niet van toepassing op de feiten die zijn gepleegd vóór 1 aug. 2000, datum waarop het voormelde K.B. 29 juni 2000 in werking is getreden2. (Algemeen rechtsbeginsel dat verordeningsbesluiten geen terugwerkende kracht hebben; Art. 2 B.W.; Artt. 51, §1, eerste en tweede lid, 4° en 52bis, §1, 3° Werkloosheidsbesluit 1991; Art. 13 K.B. 29 juni 2000) (R.V.A. T. O.)

ARREST (vertaling)

(A.R. S.03.0040.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, dat op 19 februari 2003 is gewezen door het Arbeidshof te Bergen. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Daniel Plas heeft verslag uitgebracht. Eerste advocaat-generaal Jean-François Leclercq heeft geconcludeerd. III. Middelen Eiser voert in zijn verzoekschrift een middel aan. Geschonden wettelijke bepalingen - artikel 2 van het Burgerlijk Wetboek; - artikelen 51, §1, eerste en tweede lid, 4° en 52bis, §1, eerste lid, 3° van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheids-reglementering, zoals zij van 1 Cass., 22 jan. 1996, A.R. S.95.0011.F, nr. 44, met concl. O.M. in Bull. en Pas. 1996, I, nr. 44; zie Cass., 2 mei 1994, A.R. M.94.0003.F, nr. 212; 28 nov. 1996, A.R. S.96.0039.F, nr. 464; 24 mei 2002, A.R. F.00.0103.F, nr. 316. 2 Ibid.

Nr. 155 - 14.3.05

HOF VAN CASSATIE

599

kracht waren vóór hun wijziging bij het koninklijk besluit van 29 juni 2000; - artikel 13 van het koninklijk besluit van 29 juni 2000 tot wijziging van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering in het kader van de hervorming van de administratieve sancties; - het algemeen rechtsbeginsel van de onmiddellijke uitwerking van de nieuwe wet. Aangevochten beslissingen Met bevestiging van het beroepen vonnis vernietigt het arrest de beslissing waarvan verweerder op 25 augustus 2000 in kennis is gesteld en waarmee eiser, nu hij oordeelde dat verweerder zich niet had aangemeld bij de plaatsingsdienst van de FOREM terwijl hij regelmatig was opgeroepen, hem uitgesloten heeft van het genot van de werkloosheidsuitkeringen met ingang van 14 juli 2000, en vernietigt het tevens de beslissing waarvan verweerder op 6 september 2000 in kennis is gesteld en op grond waarvan eiser hem had meegedeeld dat de hem opgelegde sanctie verminderd was tot zesentwintig weken. De redenen voor de beslissing van het arrest zijn de volgende: "Het [arbeids]hof wijst er meteen op dat de arresten van het Hof van Cassatie die [eiser] te dezen wil aanvoeren om zijn standpunt te staven, te dezen niet van toepassing zijn. Het gaat hier te dezen immers niet om een toestand die 'zich voordoet of voortduurt onder vigeur van de nieuwe wet' [...]. De verweten feiten hebben betrekking op een litigieuze periode vóór de inwerkingtreding van het koninklijk besluit van negenentwintig juni tweeduizend, zijnde één augustus tweeduizend. De toestand is bijgevolg definitief geworden vóór de inwerkingtreding van dat besluit [...]. Het moet worden herhaald dat het Hof van Cassatie beslist heeft dat de [niet-] terugwerkende kracht van verordeningsbesluiten een algemeen rechtsbeginsel is waarvan niet kan worden afgeweken [...]. Het hoofdberoep is dus niet gegrond". Grieven Artikel 51, §1, tweede lid, 4° van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering bepaalt dat onder werkloosheid wegens omstandigheden afhankelijk van de wil van de werknemer wordt verstaan: het zich zonder voldoende rechtvaardiging niet aanmelden bij de bevoegde Dienst voor Arbeidsbemiddeling of beroepsopleiding, indien de werkloze door deze dienst werd opgeroepen om zich aan te melden. Krachtens artikel 51, §1, eerste lid van dat koninklijk besluit, kan de werknemer die werkloos is of wordt wegens omstandigheden afhankelijk van zijn wil, uitgesloten worden van het genot van de uitkeringen overeenkomstig de artikelen 52 tot 54 van datzelfde besluit. Welnu, overeenkomstig artikel 52bis, §1, 3°, kan de werknemer gedurende ten minste 4 weken en ten hoogste 52 weken uitgesloten worden indien hij werkloos wordt [wegens] het zich niet aanmelden bij de bevoegde Dienst voor Arbeidsbemiddeling of beroepsopleiding. De artikelen 51 en 52bis van het koninklijk besluit van 25 november 1991 zijn vervangen door de artikelen 1 en 3 van het koninklijk besluit van 29 juni 2000 tot wijziging van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering in het kader van de hervorming van de administratieve sancties. Krachtens artikel 13 is dat besluit in werking getreden op de eerste dag van de maand na die waarin het is bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad, d.w.z. op 1 augustus 2000, aangezien het koninklijk besluit van 29 juni 2000 is bekendgemaakt op 13 juli 2000. Volgens artikel 2 van het Burgerlijk Wetboek beschikt de wet alleen voor het toeko-

600

HOF VAN CASSATIE

14.3.05 - Nr. 155

mende. Krachtens het beginsel van de onmiddellijke uitwerking van de nieuwe wet moet een nieuwe wet niet alleen worden toegepast op toestanden die ontstaan vanaf de inwerkingtreding ervan, maar ook op de toekomstige gevolgen van de onder de vroegere wet ontstane toestanden die ontstaan of die voortduren onder de gelding van de nieuwe wet. Welnu, uit de vaststellingen van het arrest blijkt dat hoewel de aan verweerder verweten feiten dagtekenen van vóór 1 augustus 2000, laatstge-noemde op die datum over geen enkel onherroepelijk vastgelegd recht op de doorbetaling van zijn werkloosheidsvergoedingen beschikte. Die doorbetaling hing af van eisers beslissing. Deze werd genomen door de beslissingen van 25 augustus 2000 en 6 september 2000, die aldus de gevolgen zijn van de toestand die ontstaan is vóór 1 augustus 2000, namelijk het zich niet aanmelden bij de plaatsingsdienst van de FOREM. Die toekomstige gevolgen vallen onder de toepassing van de nieuwe reglementering die op 1 augustus 2000 in werking is getreden. Het arbeidshof, nu het oordeelt dat de aan verweerder verweten feiten betrekking hebben op een litigieuze periode vóór 1 augustus tweeduizend en dat de toestand derhalve definitief is geworden vóór de inwerkingtreding van het koninklijk besluit van 29 juni 2000, verantwoordt zijn beslissing dus niet naar recht dat er te dezen geen sprake is van een toestand die ontstaat of voortduurt onder de gelding van de nieuwe wet. Het arrest, nu het op die reden steunt om te beslissen dat eisers hoger beroep niet gegrond is, schendt bijgevolg artikel 2 van het Burgerlijk Wetboek en, nu het weigert ze toe te passen, de artikelen 51, §1, eerste en tweede lid, 4° en 52bis, §1, eerste lid, 3° van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, zoals zij gewijzigd zijn (zoals aangegeven in het middel), evenals artikel 13 van het koninklijk besluit van 29 juni 2000 tot wijziging van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering in het kader van de hervorming van de administratieve sancties, en miskent het algemeen rechtsbeginsel van de onmiddellijke uitwerking van de nieuwe wet.

IV. Beslissing van het Hof Overwegende dat het arrest vaststelt dat de feiten die kunnen leiden tot de uitsluiting van het genot van de werkloosheidsuitkeringen krachtens de artikelen 51, §1, eerste en tweede lid, 4° en 52bis, §1, eerste lid, 3° van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheids-reglementering, zoals ze zijn gewijzigd bij het koninklijk besluit van 29 juni 2000, zijn gepleegd vóór de inwerkingtreding van laatstgenoemd koninklijk besluit op 1 augustus 2000; Overwegende dat de beslissingen van 25 augustus en 6 september 2000 waarmee eiser, op grond van die feiten, verweerder heeft uitgesloten van het genot van de werkloosheidsuitkeringen, geen toekomstige gevolgen zijn van de toestand die vóór 1 augustus 2000 is ontstaan; dat eiser met die beslissingen alleen de reglementering heeft toegepast op een voldongen toestand; dat hij daarop geen bepalingen kon toepassen die nog niet in werking waren getreden; Dat het middel niet kan worden aangenomen; OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep;

Nr. 155 - 14.3.05

HOF VAN CASSATIE

601

Veroordeelt eiser in de kosten. 14 maart 2005 - 3° kamer – Voorzitter: de h. Echement, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Plas – Gelijkluidende conclusie van de h. Leclercq, eerste advocaat-generaal – Advocaat: mr. Simont.

Nr. 156 3° KAMER - 14 maart 2005

1º RECHTSBEGINSELEN (ALGEMENE) - TOEPASSING VAN DE MILDERE NIEUWE WET - ALGEMEEN RECHTSBEGINSEL - ALGEMEEN RECHTSBEGINSEL VAN DE TOEPASSING VAN DE MILDERE NIEUWE WET. 2º WERKLOOSHEID — ALLERLEI - ADMINISTRATIEVE SANCTIES - ALGEMEEN RECHTSBEGINSEL VAN DE TOEPASSING VAN DE MILDERE NIEUWE WET. 3º RECHTSBEGINSELEN (ALGEMENE) - WERKLOOSHEID - ADMINISTRATIEVE SANCTIES - ALGEMEEN RECHTSBEGINSEL VAN DE TOEPASSING VAN DE MILDERE NIEUWE WET. 4º WETTEN. DECRETEN. ORDONNANTIES. BESLUITEN — WERKING IN DE TIJD EN IN DE RUIMTE - WERKING IN DE TIJD - ALGEMEEN RECHTSBEGINSEL VAN DE TOEPASSING VAN DE MILDERE NIEUWE WET - WERKLOOSHEID - ADMINISTRATIEVE SANCTIES. 1º De toepassing van de mildere nieuwe wet is een algemeen rechtsbeginsel1. (Algemeen rechtsbeginsel van de toepassing van de mildere nieuwe wet) 2º, 3° en 4° Het algemeen rechtsbeginsel van de toepassing van de mildere nieuwe wet is van toepassing op de administratieve sancties inzake werkloosheid2. (Algemeen rechtsbeginsel van de toepassing van de mildere nieuwe wet; Art. 154, eerste lid Werkloosheidsbesluit 1991; Art. 13 K.B. 29 juni 2000) (R.V.A. T. S.)

ARREST (vertaling)

(A.R. S.03.0061.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, dat op 9 april 2003 is gewezen door het Arbeidshof te Brussel. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Daniel Plas heeft verslag uitgebracht. 1 Zie Cass., 27 jan. 1938, Bull. en Pas. 1938, I, 23; 22 jan. 1996, A.R. S.95.0011.F, nr. 44, met concl. O.M. in Bull. en Pas. 1996, I, nr. 44; 18 feb. 2002, A.R. S.01.0138.N, nr. 115; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, eerste deel, 3de uitg., Brussel, Bruylant, 1962, p. 334 en 335, nr. 231bis en noot 1 p. 335; G. VAN HAEGENBORGH en I. BOONE, "De administratieve sancties", Jaarverslag 2004 van het Hof van Cassatie van België, nr. 7. 2 Zie noot 1 supra; Art. 154, eerste lid K.B. 25 nov. 1991, vóór en na de wijziging ervan bij K.B. 29 juni 2000; K.B. 29 juni 2000 tot wijziging van K.B. 25 nov. 1991 houdende de werkloosheidsreglementering in het kader van de hervorming van de administratieve sancties, B.S. 13 juli 2000, 24567 e.v.

602

HOF VAN CASSATIE

14.3.05 - Nr. 156

Eerste advocaat-generaal Jean-François Leclercq heeft geconcludeerd. III. Middelen Eiser voert in zijn verzoekschrift volgend middel aan: Geschonden wetsbepalingen - artikel 2 van het Burgerlijk Wetboek; - artikelen 2, 85 en 100 van het Strafwetboek; - artikel 32 van de wet van 14 februari 1961 voor economische expansie, sociale vooruitgang en financieel herstel; - artikel 154, eerste lid van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, zoals het van toepassing was vóór en na de wijziging ervan bij het koninklijk besluit van 29 juni 2000; - artikel 13 van het koninklijk besluit van 29 juni 2000 tot wijziging van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheids-reglementering in het kader van de hervorming van de administratieve sancties; - artikelen 6 en 7 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 en goedgekeurd bij de wet van 13 mei 1955; - artikelen 14 en 15 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten, opgemaakt te New York op 19 december 1966 en goedgekeurd bij de wet van 15 mei 1981; - algemeen rechtsbeginsel van de niet-terugwerkende kracht van de wet; - algemeen rechtsbeginsel van de onmiddellijke uitwerking van de nieuwe wet; - algemeen rechtsbeginsel van de onmiddellijke toepassing van de minst zware strafwet. Aangevochten beslissingen Het arrest wijzigt het beroepen vonnis en vernietigt daarbij gedeeltelijk de beslissing die eiser op 29 april 1999 aan verweerder ter kennis heeft gebracht en vermindert de duur van verweerders uitsluiting van het genot van de werkloosheidsuitkeringen tot een week. Het arrest beslist aldus om de volgende redenen: "II. Over de uitsluiting van het genot van de uitkeringen met ingang van de maandag die volgt op de kennisgeving van de beslissing 10. De werkloze die onverschuldigde uitkeringen heeft ontvangen omdat hij zich niet heeft gedragen naar de bepalingen van artikel 71, eerste lid, 3° (of) 4° van het koninklijk besluit van 25 november 1991 of, in bepaalde omstandigheden, 5° van datzelfde artikel, kan voor bepaalde tijd uitgesloten worden van het genot van de werkloosheidsuitkeringen (artikel 154 van het koninklijk besluit van 25 november 1991). Artikel 71, eerste lid, 3° van het koninklijk besluit van 25 november 1991 verplicht de werkloze zijn controlekaart in te vullen overeenkomstig de richtlijnen van de RVA. Hij moet inzonderheid melden dat hij in het buitenland verblijft wanneer de vakantiedagen opgebruikt zijn, door die dagen aan te duiden met de letter 'A' (zie richtlijnen op de controlekaart). (Verweerder) is in elk geval afwezig geweest vanaf 3 juli [1998]. Hij heeft die afwezigheid niet gemeld. Hij heeft niet aangegeven dat hij met vakantie ging ('V') of dat hij in het buitenland verbleef om een andere reden ('A'). De sanctie is dus in beginsel verantwoord. 11. Het koninklijk besluit van 29 juni (2000) betreffende de hervorming van de administratieve sancties heeft het stelsel van die sancties gewijzigd. Toen [eiser] in 1999 de

Nr. 156 - 14.3.05

HOF VAN CASSATIE

603

bestreden beslissing wees, diende de uitsluiting ten minste vier weken en ten hoogste zesentwintig weken te bedragen. Thans is de minimumduur verminderd tot één week. Daarenboven kan men zich beperken tot een verwittiging of het uitstel (nieuw artikel 157bis van het koninklijk besluit van 25 november 1991). (Eiser), en na hem de rechter, moeten de duur van de uitsluitingssanctie beoordelen binnen de in de reglementering vastgelegde marge. Over het algemeen houden ze rekening met een gemiddelde duur en passen ze die duur vervolgens aan op grond van de verzwarende of verzachtende omstandigheden. 12. Het arbeidshof moet de sanctie bepalen op grond van de marge zoals die geldt op het ogenblik van zijn uitspraak, d.i. van één tot zesentwintig weken. 13. Het voorwerp van het socialezekerheidsgeding is het recht op werkloosheidsuitkeringen. Het is niet de bestreden beslissing. De rechter controleert dus niet de bestreden beslissing. De taak van de rechter bestaat er niet in na te gaan of de socialezekerheidsinstelling de wetgeving, zoals die gold ten tijde van haar beslissing, goed heeft toegepast. De rechter doet uitspraak over het recht op werkloosheidsuitkeringen, zoals dat geldt op de dag waarop hij zijn beslissing wijst. Het doet niet terzake dat (eiser) vóór de rechter tussenkomt om uitspraak te doen over de uitsluitingsmaatregel. De rechter onderzoekt het recht op werkloosheidsuitkeringen tijdens de periode van uitsluiting. Hij oefent een toezicht van volle rechtsmacht uit over de duur van de uitsluiting. Alles wat tot de beoordelingsbevoegdheid (van eiser) behoort, wordt aan het toezicht van de arbeidsrechter voorgelegd. De rechter spreekt zich met name uit over de beoordeling van de feiten en doet uitspraak over de rechten van de sociaal verzekerde. De voorafgaande tussenkomst (van eiser) beperkt zich niet tot de bevoegdheid van de rechter om over de duur van de uitsluiting uitspraak te doen (Cass., 2 februari 1998, Pas., 152). 14. De administratieve sanctie, bepaald in artikel 154, 1° van het koninklijk besluit van 25 november 1991, is een strafrechtelijke sanctie in de zin van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en van artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten (...). Ze heeft immers een uitsluitend repressief en preventief karakter. Ze heeft niet het karakter van een vergoeding. Ze raakt niet aan de voorwaarden voor de toekenning van het recht: (verweerder) wordt voor het overige van het recht op werkloosheidsuitkeringen uitgesloten omdat hij niet voldoet aan de toekenningsvoorwaarde dat hij in België moet verblijven. De administratieve sanctie is een bijkomende uitsluiting. Het gedrag dat zij bestraft is daarenboven in de ernstigste gevallen een misdrijf, nl. wanneer er sprake is van bedrieglijk opzet (artikel 175 van het koninklijk besluit van 25 november 1991). De administratieve sanctie is zwaarwichtig genoeg om volgens het internationale recht een sanctie te zijn. De zwaarwichtigheid van de sanctie wordt beoordeeld op grond van de maximumduur. Het gaat hier om zes maanden inkomsten voor de werkloze en, in voorkomend geval, ook voor zijn gezin. Dat is te dezen het geval, aangezien (verweerder) gezinshoofd is en vijf kinderen heeft. Artikel 154, 1° van het koninklijk besluit van 25 november 1991 is een algemene regel die betrekking heeft op de volledige bevolking en niet op een specifieke groep van personen, in de zin van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Het heeft immers betrekking op de volledige werklozenbevolking. Het is van toepassing op eenieder die zich in de bij wet bepaalde toestand bevindt, nl. in een toestand van werkloosheid. Het is dus een algemene wet, net als de fiscale wet, die betrekking heeft op alle belastingplichtigen (...), of als alle strafmaatregelen in de strikte zin van het Belgisch Strafwetboek, die geen betrekking hebben op een gedeelte van de bevolking, maar op de volledige bevolking die zich in de bij wet bepaalde toestand bevindt: de werk-

604

HOF VAN CASSATIE

14.3.05 - Nr. 156

lozen (artikel 175 van het koninklijk besluit van 25 november 1991), de werkgevers, de handelaars, de verkopers, de vennootschapsorganen, enz. Het feit dat (eiser) tussenkomt vóór de rechter heeft geen weerslag op het strafrechtelijk karakter van de sanctie. Het geldt evenzeer voor fiscale zaken of voor de administratieve sancties van de wet van 30 juni 1971. Sommige fiscale geldboeten hebben een strafrechtelijk karakter (...). De administratieve geldboeten hebben dat eveneens (Cass., 3 april 2000, Pas., 681). Het administratief karakter van de geldboeten, het feit dat het geen straf betreft in de strikte zin van het Belgisch Strafwetboek, d.w.z. dat het niet gaat om een geldboete of een gevangenisstraf, hebben geen weerslag op het strafrechtelijk karakter van de maatregel in de zin van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (...). 15. Om de werking van de wet in de tijd te regelen, moet de rechter dus de algemene rechtsbeginselen van het strafrecht toepassen, inzonderheid het beginsel van de onmiddellijke toepassing van de minst zware strafwet, vastgelegd in artikel 2, tweede lid van het Strafwetboek (...). Die minst zware straf beantwoordt immers aan de huidige opvatting van de wetgever inzake preventie en repressie van administratieve werkloosheidsovertredingen. Wanneer de rechter uitspraak doet over het recht op werkloosheids-uitkeringen, hoeft hij de wetgeving niet noodzakelijkerwijs toe te passen zoals die gold tijdens de periode waarvoor de werkloosheidsuitkeringen zijn gevraagd. In het algemeen oefent hij immers een bevoegdheid van volle rechtsmacht uit op het recht op werkloosheidsuitkeringen, d.w.z. dat hij dezelfde bevoegdheden heeft als in eender welk geschil dat aan de hoven en rechtbanken wordt voorgelegd. Hij doet niet wat de Administratie had moeten doen, hij doet wat de rechter moet doen, rekening houdende met de gegevens van het proces. Hij bepaalt dus welke wet toegepast moet worden, volgens de regels van de werking van de wet in de tijd. Die regels kunnen ertoe leiden dat er een andere wetgeving moet worden toegepast dan die welke gold ten tijde van de periode waarvoor de werkloosheidsuitkeringen worden gevorderd. Het verschil in behandeling dat het gevolg is van de onmiddellijke toepassing van de minst zware strafwet, vloeit voort uit dat beginsel zelf, zoals het is vastgelegd in artikel 2 van de Strafwet: wie later wordt vervolgd, heeft meer kans op de toepassing van een mildere wet. Dat verschil in behandeling wordt objectief verantwoord door het tijdstip van de vervolgingen. Het is redelijk: het vloeit voort uit de wil van de wetgever, wanneer die wet gunstiger is voor de overtreder. Het is geen discriminatie. 16. De rechter die onmiddellijk de minst zware strafwet toepast op de duur van de administratieve sanctie, beoordeelt de opportuniteit van de administratieve akte niet en miskent het beginsel van de scheiding der machten niet. Hij beperkt zich ertoe uitspraak te doen over de zwaarte van de administratieve sanctie, die onder zijn bevoegdheid van volle rechtsmacht valt (...), door de wet toe te passen die aangewezen wordt door de regels van de werking van de wet in de tijd. 17. De strafmaat moet te dezen worden bepaald met inachtneming van de verzachtende omstandigheden. Het gaat om een eerste overtreding. (Verweerder) hoeft niet beschikbaar te zijn op de arbeidsmarkt; zijn aanwezigheid in België is dus minder belangrijk dan voor een gewone werkloze. Hij is vrijgesteld van de verplichting om zich aan de werklozencontrole te onderwerpen. Hij heeft dus een kans verloren om zijn aanwezigheid in België te bewijzen door de controle of, ter gelegenheid van die controle, eraan te worden herinnerd dat hij op zijn kaart de vakantie- en verblijfsdagen in het buitenland dient aan te duiden. Hij ondergaat reeds een langdurige uitsluiting van bijna drie maanden werkloosheidsuitkeringen, terwijl hij gezinshoofd is en vijf

Nr. 156 - 14.3.05

HOF VAN CASSATIE

605

kinderen heeft. Wegens die omstandigheden vermindert het (arbeids)hof de duur van de uitsluiting tot het minimum van één week". Grieven 1. Eerste onderdeel Krachtens artikel 154, eerste lid van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, kan de werkloze die onverschuldigde uitkeringen heeft ontvangen doordat hij zich niet gedragen heeft naar de bepalingen van artikel 71, eerste lid, 3° en 4° van datzelfde koninklijk besluit, van de uitkeringen uitgesloten worden gedurende ten minste 1 week en ten hoogste 26 weken. Artikel 154 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 is zodanig gewijzigd door artikel 8 van het koninklijk besluit van 29 juni tot wijziging van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheids-reglementering in het kader van de hervorming van de administratieve sancties, dat de werkloze voortaan gedurende ten minste één week uitgesloten kon worden. Krachtens artikel 13 van het koninklijk besluit van 29 juni 2000 trad voornoemd besluit in werking op de eerste dag van de maand na die waarin het was bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad, d.w.z. op 1 augustus 2000, aangezien het koninklijk besluit van 29 juni 2000 is bekendgemaakt op 13 juli 2000. Volgens artikel 2 van het Burgerlijk Wetboek beschikt de wet alleen voor het toekomende; ze heeft geen terugwerkende kracht. Krachtens het beginsel van de niet-terugwerkende kracht van de wet, is een nieuwe wet niet van toepassing op de gevolgen van de onder de gelding van de vroegere wet ontstane toestanden die noch ontstaan noch voortduren na de inwerkingtreding van de nieuwe wet. Welnu, uit het arrest blijkt dat eisers gedrag en de beslissing van eiser om verweerder uit te sluiten van het recht van de werkloosheidsuitkeringen, dagtekenen van vóór de inwerkingtreding van de nieuwe reglementering van 29 juni 2000. Het arbeidshof, nu het oordeelt dat het voorwerp van het socialezekerheidsgeding het recht op werkloosheidsuitkeringen is en de rechter uitspraak doet over het recht op werkloosheidsuitkeringen zoals dat gold op het tijdstip van zijn uitspraak, verantwoordt zijn beslissing niet naar recht dat het de sanctie moet opleggen met inachtneming van de marge die van kracht was op het ogenblik van zijn uitspraak. Immers, het recht op werkloosheidsuitkeringen moet weliswaar worden beoordeeld op het tijdstip van de uitspraak van de rechter, maar dient onderzocht te worden overeenkomstig de wetgeving die van toepassing is overeenkomstig de regels van de uitwerking van de wet in de tijd. Welnu, het hoger beroep van verweerder heeft geen opschortende werking krachtens artikel 7, §11, derde lid van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders. Wanneer het arbeidshof uitspraak doet over het hoger beroep van verweerder, onderzoekt het bijgevolg of hij recht heeft op werkloosheids-uitkeringen voor de in de bestreden administratieve beslissing bedoelde periode van uitsluiting. Het arbeidshof spreekt dus zelf geen sanctie uit tegen verweerder, maar beperkt zich ertoe het geschil te beslechten dat tussen eiser en verweerder is ontstaan over verweerders recht op werkloosheidsuitkeringen tijdens de periode waarin hij van die uitkeringen is uitgesloten. De toestand waarover het arbeidshof uitspraak heeft moeten doen, is dus wel degelijk vóór zijn tussenkomst en de inwerkingtreding van het koninklijk besluit van 29 juni 2000 ontstaan. Het arrest, dat op grond hiervan beslist dat verweerder slechts voor één week uitge-

606

HOF VAN CASSATIE

14.3.05 - Nr. 156

sloten wordt van het recht op werkloosheidsuitkeringen, schendt derhalve het bepaalde in de artikelen 2 van het Burgerlijk Wetboek, 154, eerste lid van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering (zoals aangegeven in het middel) en 13 van het koninklijk besluit van 29 juni 2000 tot wijziging van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering in het kader van de hervorming van de administratieve sancties, en miskent tevens het algemeen rechtsbeginsel van de niet-terugwerkende kracht van de wet. 2. Tweede onderdeel Om te beslissen of een administratieve sanctie een strafrechtelijke sanctie is in de zin van artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten, moet worden nagegaan of die sanctie, zonder onderscheid, betrekking heeft op de volledige bevolking en niet alleen op een specifieke groep met een bijzonder statuut, of ze een welbepaald gedrag voorschrijft en een sanctie oplegt ter naleving ervan, of ze niet alleen betrekking heeft op de vergoeding van een schade maar hoofdzakelijk ertoe strekt een sanctie op te leggen om de herhaling van soortgelijke handelingen te voorkomen, of ze gegrond is op een algemene norm die zowel preventief als repressief van aard is en of ze, naar verhouding van het bedrag, zeer zwaar is; wanneer na onderzoek van al die voorwaarden blijkt dat de repressieve kenmerken overheersen, dan moet de administratieve sanctie beschouwd worden als een strafrechtelijke sanctie in de zin van de aangegeven internationaalrechtelijke bepaling. Wanneer het arbeidshof oordeelt dat artikel 154 een algemene regel is die betrekking heeft op de volledige bevolking en niet op een specifieke groep van personen, omdat het betrekking heeft op de volledige bevolking die zich in de bij wet bepaalde toestand bevindt, met name de werklozen, stelt dat hof de werklozen ten onrechte gelijk met de bevolking als dusdanig, en oordeelt het dat een administratieve sanctie die alleen betrekking heeft op een welbepaalde bevolkingsgroep, een strafrechtelijke sanctie is in de zin van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten. Het arbeidshof kan niet, op grond dat de in artikel 154 bedoelde sanctie zeer zwaar is, beslissen dat het om een strafrechtelijke sanctie gaat. Die sanctie bestaat immers alleen in een tijdelijke ontzegging van het genot van de werkloosheidsuitkeringen, kan niet in een bedrag worden uitgedrukt en de toepassing van artikel 154 vereist geen enkel bedrieglijk opzet. Het arbeidshof, nu het beslist dat de administratieve sanctie, bepaald in artikel 154, 1° van het koninklijk besluit van 25 november 1991, een strafrechtelijke sanctie is in de zin van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en van artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten, hoewel de in artikel 154 bedoelde maatregel alleen betrekking heeft op de specifieke groep werklozen en slechts bestaat in een tijdelijke ontzegging van het genot van de werkloosheidsuitkeringen en hoewel voor de toepassing van die maatregel geen enkel bedrieglijk opzet is vereist, de wettelijke begrippen "welbepaalde groep met een bijzonder statuut" en " straf" miskent (schending van de artikelen 6 en 7 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950, goedgekeurd bij de wet van 13 mei 1955, 14 en 15 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, opgemaakt te New York op 19 december 1966, goedgekeurd bij de wet van 15 mei 1981). Het arrest beslist op grond hiervan dat verweerder slechts voor één week uitgesloten wordt van het recht op werkloosheidsuitkeringen en schendt, derhalve, ook het bepaalde in de artikelen 2 van het Burgerlijk Wetboek, 154, eerste lid van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering (zoals aangegeven in het middel) en 13 van het koninklijk besluit van 29 juni 2000 tot wijziging van het koninklijk besluit van 25

Nr. 156 - 14.3.05

HOF VAN CASSATIE

607

november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering in het kader van de hervorming van de administratieve sancties, en miskent tevens het algemeen rechtsbeginsel van de niet-terugwerkende kracht van de wet. 3. Derde onderdeel Krachtens artikel 2 van het Strafwetboek wordt de minst zware straf toegepast indien de straf ten tijde van het vonnis bepaald, verschilt van die welke ten tijde van het misdrijf was bepaald. Die wetsbepaling is alleen van toepassing op de strafrechtelijke straffen. De administratieve sanctie, bedoeld in artikel 154 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 kan niet worden aangemerkt als een strafrechtelijke sanctie. Het koninklijk besluit maakt immers een duidelijk onderscheid tussen de administratieve sancties bedoeld in de artikelen 153 en volgende van het besluit, en de strafrechtelijke sancties bedoeld in de artikelen 175 en 176 van het besluit. De toepassing van artikel 154 vereist geen enkel bedrieglijk opzet, in tegenstelling tot die van artikel 175. Bovendien is het niet de rechter maar de directeur van het werkloosheidsbureau die beslist een sanctie aan de betrokken werkloze op te leggen en worden die administratieve sancties, die geen geldboete, werkstraf of gevangenisstraf vormen, niet ingeschreven in het strafregister en hebben ze niet het onterend karakter van een strafrechtelijke sanctie. Artikel 2, tweede lid van het Strafwetboek is daarenboven niet van toepassing indien een vroeger besluit vervangen wordt door een later besluit dat genomen wordt ter uitvoering van dezelfde wet, zonder dat die wet zelf is gewijzigd. Het arbeidshof, dat zijn beslissing grondt op het feit dat de administratieve sanctie, bedoeld in artikel 154 van het koninklijk besluit van 25 november 1991, een strafrechtelijke sanctie is in de zin van het Europees Verdrag en van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, past evenwel het beginsel van de onmiddellijke toepassing van de minst zware strafwet toe, op grond dat de minimumsanctie bedoeld in artikel 154 is verminderd tot één week uitsluiting door het koninklijk besluit van 29 juni 2000, zonder dat artikel 32 van de wet van 14 februari 1961 voor economische expansie, sociale vooruitgang en financieel herstel is gewijzigd. Het arbeidshof, nu het op grond van die overwegingen beslist dat de beginselen van het strafrecht te dezen van toepassing zijn, schendt artikel 2, tweede lid van het Strafwetboek en miskent het algemeen rechtsbeginsel van de onmiddellijke toepassing van de minst zware wet, alsook artikel 32 van de wet van 14 februari 1961 voor economische expansie, sociale vooruitgang en financieel herstel. Het arrest, dat op grond hiervan beslist dat verweerder slechts voor één week uitgesloten wordt van het recht op werkloosheids-uitkeringen, schendt daarenboven het bepaalde in de artikelen 2 van het Burgerlijk Wetboek, 154, eerste lid van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering (zoals aangegeven in het middel) en 13 van het koninklijk besluit van 29 juni 2000 tot wijziging van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheids-reglementering in het kader van de hervorming van de administratieve sancties, en miskent tevens het algemeen rechtsbeginsel van de niet-terugwerkende kracht van de wet. 4. Vierde onderdeel Krachtens artikel 100 van het Strafwetboek wordt het bepaalde in artikel 85 alleen toegepast op de in de bijzondere wetten en verordeningen bepaalde misdrijven, behoudens andersluidende bepalingen in die wetten en verordeningen. Noch de wet van 14 februari 1961 voor economische expansie, sociale vooruitgang en financieel herstel, noch het koninklijk besluit van 25 november 1991 bevatten een bepaling luidens welke de in artikel 154 van dat besluit bedoelde sanctie tot minder dan vier

608

HOF VAN CASSATIE

14.3.05 - Nr. 156

weken herleid kan worden. Het arbeidshof beslist dat de duur van de sanctie bepaald moet worden met inachtneming van de in het arrest opgesomde verzachtende omstandig-heden. Het arbeidshof, dat op grond van die verzachtende omstandigheden verweerders uitsluiting vermindert tot de minimumduur van één week, schendt de artikelen 85 en 100 van het Strafwetboek, 32 van de wet van 14 februari 1961 voor economische expansie, sociale vooruitgang en financieel herstel, 154, eerste lid van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering (zoals aangegeven in het middel) en 13 van het koninklijk besluit van 29 juni 2000 tot wijziging van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering in het kader van de hervorming van de administratieve sancties.

IV. Beslissing van het Hof Het eerste, tweede en derde onderdeel samen: Overwegende dat de arbeidsgerechten die kennisnemen van een hoger beroep van de werkloze tegen de beslissing van de directeur van het werkloosheidsbureau, die hem uitsluit van het genot van de werkloosheidsuitkeringen krachtens artikel 154 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, een toezicht van volle rechtsmacht op die beslissing uitoefenen; dat ze in het kader hiervan zelf de zwaarte van de aan de werkloze op te leggen sanctie moeten beoordelen; Overwegende dat de in dat artikel bepaalde sanctie geen straf is in de zin van artikel 2, tweede lid van het Strafwetboek; Overwegende dat die bepaling, evenals de artikelen 7.1 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden en 15.1 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten, evenwel het algemeen rechtsbeginsel van de toepassing van de mildere nieuwe wet vastleggen; Dat dit beginsel, dat afwijkt van het beginsel van de niet-terugwerkende kracht van de wet, volstaat om de beslissing naar recht te verantwoorden waarbij het koninklijk besluit van 29 juni 2000 toegepast wordt, en dat de minimumduur van de sanctie, opgelegd in geval van niet-naleving van voormeld artikel 154, vermindert tot één week; Overwegende dat de in die onderdelen aangevoerde grieven geen weerslag hebben op die wettigheid en, al waren ze gegrond, niet kunnen leiden tot cassatie; Dat die onderdelen niet ontvankelijk zijn; Het vierde onderdeel: Overwegende dat het arrest, in tegenstelling tot wat in het onderdeel verondersteld wordt, artikel 85 van het Strafwetboek niet toepast maar, met inachtneming van de daarin vermelde verzachtende omstandigheden, alleen de redenen opgeeft waarom het de minimumduur oplegt van de sanctie, zoals deze is vastgelegd in voormeld artikel 154, na wijziging ervan bij het koninklijk besluit van 29 juni 2000; Dat het onderdeel, dat berust op een verkeerde lezing van het arrest, feitelijke grondslag mist;

Nr. 156 - 14.3.05

HOF VAN CASSATIE

609

OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiser in de kosten. 14 maart 2005 - 3° kamer – Voorzitter: de h. Echement, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Plas – Gelijkluidende conclusie van de h. Leclercq, eerste advocaat-generaal – Advocaten: mrs. Simont en Geinger.

Nr. 157 3° KAMER - 14 maart 2005

1º WERKLOOSHEID — BEDRAG - WERKNEMER MET GEZINSLAST - BEWIJS - BEWIJSLAST. 2º BEWIJS — BURGERLIJKE ZAKEN — BEWIJSLAST. BEOORDELINGSVRIJHEID BEWIJSLAST - WERKLOOSHEID - WERKLOZE - WERKNEMER MET GEZINSLAST - BEDRAG VAN DE WERKLOOSHEIDSUITKERING. 1º en 2° De werkloze die beweert een werknemer met gezinslast te zijn, moet dat bewijzen1. (Art. 110, §1, eerste lid, 1° en tweede lid en §4, eerste lid Werkloosheidsbesluit 1991) (R.V.A. T. U.)

ARREST (vertaling)

(A.R. S.04.0156.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, dat op 17 juni 2004 is gewezen door het Arbeidshof te B. II. Rechtspleging voor het Hof Afdelingsvoorzitter Philippe Echement heeft verslag uitgebracht. Eerste advocaat-generaal Jean-François Leclercq heeft geconcludeerd. III. Middelen Eiser voert in zijn verzoekschrift volgend middel aan: Geschonden wetsbepalingen - de artikelen 110, §1, eerste lid, 1° en tweede lid (het tweede lid als gewijzigd bij artikel 4 van het koninklijk besluit van 4 augustus 1996) en §4, eerste lid, 114, §§2 en 3 (dat artikel 114 vóór de wijziging ervan bij het koninklijk besluit van 24 januari 2002), 153, eerste lid en 154 (die artikelen 153 en 154 vóór en na de wijziging ervan bij het koninklijk besluit van 29 juni 2000) van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsregle-mentering; - artikel 3, §1, vierde lid van het koninklijk besluit nr. 38 van 27 juli 1967 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen, gewijzigd bij het koninklijk besluit 1 Zie concl. O.M. in Pas. 2005, nr. 157.

610

HOF VAN CASSATIE

14.3.05 - Nr. 157

van 18 november 1996; - artikel 1315 van het Burgerlijk Wetboek; - artikel 870 van het Gerechtelijk Wetboek; - artikel 60 van het ministerieel besluit van 26 november 1991 houdende toepassingsregelen van de werkloosheidsreglementering. Aangevochten beslissingen De directeur van het werkloosheidsbureau heeft verweerster, bij een op 14 januari 2002 ter kennis gebrachte beslissing, vanaf 27 mei 1999 uitgesloten van het recht op de werkloosheidsuitkeringen voor werknemers met gezinslast, en beslist haar vanaf die datum werkloosheidsuitkeringen voor samenwonende werknemers toe te kennen, het verschil van de onverschuldigd betaalde bedragen terug te vorderen en haar vanaf 21 januari 2002 vier weken lang uit te sluiten van het genot van de werkloosheidsuitkeringen voor samenwonende werknemers. Het arrest verklaart vervolgens het hoger beroep meteen gedeeltelijk gegrond dat verweerster had ingesteld tegen het vonnis, luidens hetwelk de vervanging van de bedragen op 8 mei 2000 moest plaatsvinden, bevestigt voor het overige de beslissing van de directeur, vernietigt met ingang van 21 januari 2002 de sanctie van uitsluiting die opgelegd was op grond van artikel 153 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, en beveelt, alvorens daarenboven uitspraak te doen over de gegrondheid van dat hoger beroep, een heropening van het debat om de partijen in staat te stellen uitleg te verschaffen over de redenen waarom verweerster de aangifte, vereist bij artikel 59 van het ministerieel besluit van 26 november 1991, niet had ingevuld, en over de gevolgen van die niet-aangifte. Om daartoe te beslissen is het arrest - na inzonderheid te hebben vastgesteld dat verweerster op 28 mei 1999 heeft verklaard met een partner zonder beroep of inkomen samen te wonen en die toestand vervolgens heeft bevestigd, maar dat nadien is gebleken dat zij, samen met haar partner en een derde, op 8 mei 2000 een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid had opgericht waarvan hij de voornaamste aandeelhouder en zaakvoerder was, en waarvan verweerster zelf een gering aantal aandelen bezat gegrond op de volgende redenen: "1. Het bedrag van de werkloosheidsuitkeringen en de teruggave van het onverschuldigd betaalde (artikelen 110 en 159 [lees: 169] van het koninklijk besluit van 25 november 1991) [...] [Verweersters partner] beschikte te dezen niet over een vervangingsinkomen. Hij beschikte evenmin over een beroepsinkomen tussen 1999 en 2002. In feite oefende hij zijn functie van zaakvoerder onbezoldigd uit. [Eiser] toont niet aan dat hij, ondanks die gewekte schijn, een inkomen genoot. Het is weliswaar mogelijk dat [hij] in feite een inkomen heeft verkregen uit de vennootschap. Misschien heeft hij bijvoorbeeld voordelen in natura ontvangen. Dat is des te aannemelijker daar de vennootschap een hoge omzet behaalde. Het dossier bevat echter geen enkel gegeven over dergelijke inkomsten. Het feit dat [verweersters partner] een zelfstandige beroepsactiviteit uitoefende, speelt geen enkele rol: de vraag die beantwoord moet worden, is of hij daadwerkelijk een inkomen genoot en niet of hij een beroepsactiviteit uitoefende die hem recht gaf op inkomsten (tekst van artikel 110). Het feit dat een zelfstandige steeds een inkomen kan verkrijgen uit zijn beroepsactiviteit, bewijst niet dat hij in een welbepaalde periode daadwerkelijk een inkomen heeft genoten. De beroepsactiviteit van [haar partner] belette [verweerster] dus niet werkloosheidsuitkeringen te genieten voor werknemers met personen ten laste. [Verweerster en haar partner] hebben daarentegen niet de aangifte gedaan die vereist wordt bij artikel 59 van het ministerieel besluit [van 26 november 1991]. Het debat wordt heropend om de partijen in staat te stellen uitleg te verschaffen over de redenen waarom [verweerster] die aangifte niet heeft ingevuld [...], hoewel zij samenleefde met een

Nr. 157 - 14.3.05

HOF VAN CASSATIE

611

persoon die niet haar echtgenoot was en geen inkomsten had [...], en over de gevolgen van die niet-aangifte. 2. De administratieve boete (artikel 154 van het koninklijk besluit van 25 november 1991) De werkloze die uitkeringen heeft of kan ontvangen doordat hij een onjuiste of onvolledige verklaring heeft afgelegd, wordt gedurende ten minste één week en ten hoogste dertien weken van het genot van de uitkeringen uitgesloten (artikel 153 van het koninklijk besluit). Te dezen heeft [verweerster] terecht verklaard dat [haar partner] geen inkomsten had. [Zij] heeft en kon geen hogere uitkeringen ontvangen omdat zij de beroepsactiviteit van zaakvoerder van [haar partner] niet had aangegeven. Het is immers niet die activiteit die een invloed heeft op het bedrag van de werkloosheidsuitkeringen (zie hierboven). De uitsluitingssanctie die op grond van artikel 151 (lees: 153) van het koninklijk besluit is uitgesproken, is niet verantwoord". Grieven 1. Eerste onderdeel Artikel 110, §1, 1° van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering bepaalt dat onder werknemer met gezinslast de werknemer wordt verstaan die samenwoont met een echtgenoot, die noch over beroepsinkomens, noch over vervangingsinkomens beschikt (voor de toepassing van die bepaling stelt artikel 110, §1, tweede lid, met de echtgenoot de persoon gelijk met wie de werknemer een feitelijk gezin vormt en die financieel te zijnen laste is). Daarenboven bepaalt artikel 60, eerste lid van het ministerieel besluit van 26 november 1991 houdende de toepassingsregelen van de werkloosheidsreglementering dat onder beroepsinkomen met name elk inkomen wordt verstaan dat voortspruit uit de uitoefening van een beroepsactiviteit. Volgens artikel 3, §1, vierde lid van het koninklijk besluit nr. 38 van 27 juli 1967 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen, gewijzigd bij het koninklijk besluit van 18 november 1996, worden personen benoemd tot mandataris in een aan de Belgische vennootschapsbelasting onderworpen vennootschap of vereniging, op onweerlegbare wijze vermoed in België een zelfstandige beroepsbezigheid uit te oefenen. Een activiteit kan slechts als een beroepsactiviteit worden beschouwd als zij uitgeoefend wordt met een winstoogmerk. Bijgevolg moet de activiteit die door de partner van verweerster wordt uitgeoefend in de hoedanigheid van zaakvoerder van een handelsvennootschap, die reeds tijdens het jaar van haar oprichting een omzet haalde die door het arrest als aanzienlijk werd omschreven, worden aangemerkt als een vennootschap met winstoogmerk die aan die mandataris van de vennootschap een beroepsinkomen heeft verschaft in de zin van artikel 110, §1, 1° van het koninklijk besluit van 25 november 1991, ook al was zijn mandaat onbezoldigd. Het arrest, dat op grond van het onbezoldigd karakter van het mandaat van zaakvoerder van verweersters partner en het gebrek aan bewijs van een beroepsinkomen uit dat mandaat beslist dat zijn beroepsactiviteit hem niet belet werkloosheidsuitkeringen te genieten die artikel 114, §§2 en 3 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 voorbehoudt aan werknemers met personen ten laste, miskent het onweerlegbaar vermoeden volgens hetwelk personen die benoemd zijn tot mandataris in een aan de Belgische vennootschapsbelasting onderworpen vennootschap of vereniging, op onweerlegbare wijze worden vermoed in België een zelfstandige beroepsbezigheid uit te oefenen (schending van artikel 3, vierde lid van het koninklijk besluit nr. 38 van 27 juli 1967 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen, gewijzigd bij het koninklijk besluit van 18 november 1996), miskent het sociaal statuut van zelfstandigen met gezinslast (schending van artikel 110, §1, 1° van het koninklijk besluit van 25 november 1991

612

HOF VAN CASSATIE

14.3.05 - Nr. 157

houdende de werkloosheidsreglementering), en schendt daarenboven bijgevolg de artikelen 114, §§2 en 3, 153 en 154 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, alsook artikel 60 van het ministerieel besluit van 26 november 1991 houdende toepassingsregelen van de werkloosheidsreglementering. 2. Tweede onderdeel Luidens artikel 110, §4, eerste lid van het koninklijk besluit van 25 november 1991 moet de werknemer met gezinslast ten minste eenmaal per jaar het bewijs leveren van de samenstelling van zijn gezin door middel van het in de tekst bedoelde document. Bijgevolg moet de werkloze die zich op deze hoedanigheid beroept en derhalve beweert recht hebben op de werkloosheidsuitkeringen die bepaald zijn in artikel 114, §§2 en 3 van het koninklijk besluit, overeenkomstig artikel 110, §1, aantonen dat de echtgenote met wie hij samenwoont, niet over een beroepsinkomen beschikt. Het arrest, nu het oordeelt dat eiser niet aantoont dat verweersters partner over een dergelijk inkomen beschikte tussen 1999 en 2002, ondanks de schijn die gewekt wordt door zijn onbezoldigd mandaat in een handelsvennootschap tijdens die periode, en dat hij uit die vennootschap mogelijks, of zelfs waarschijnlijk, een inkomen heeft gehaald in de vorm van voordelen in natura, maar dat het dossier geen enkel gegeven hierover bevat, en op grond van die overwegingen beslist dat de beroepsactiviteit van verweersters partner hem niet belet werkloosheidsuitkeringen te genieten voor werknemers met personen ten laste, miskent de regel dat de werkloze die zich beroept op de hoedanigheid van werknemer met gezinslast, met name moet aantonen dat de echtgenoot met wie hij samenwoont, geen beroepsinkomen geniet (schending van artikel 110, §4 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering), legt eiser aldus de last op van een bewijs dat hij niet dient te leveren (schending van de artikelen 1315 van het Burgerlijk Wetboek, 702 [lees: 870] van het Gerechtelijk Wetboek), miskent het begrip van werknemer met gezinslast (schending van artikel 110, §1, 1° van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering) en schendt daarenboven de artikelen 114, §§2 en 3, 153 en 154 van voornoemd koninklijk besluit van 25 november 1991.

IV. Beslissing van het Hof Wat het tweede onderdeel: Overwegende dat de werkloze die krachtens artikel 110, §4 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, beweert een werknemer met gezinslast te zijn in de zin van de eerste paragraaf van dat artikel, ten minste eenmaal per jaar het bewijs moet leveren van de samenstelling van zijn gezin door middel van het in dat artikel 4 bedoelde document; Dat die werkloze bijgevolg moet aantonen dat hij een werknemer met gezinslast is in de zin van voornoemd artikel 110, §1, en dat, met name, de persoon met wie hij een feitelijk gezin vormt, geen beroepsinkomen heeft; Overwegende dat het arrest, om te beslissen dat verweerster recht heeft op de werkloosheidsuitkeringen die voorbehouden zijn aan werknemers met gezinslast, oordeelt dat "[eiser] niet aantoont dat [de partner van verweerster met wie zij samenwoont] [...] een inkomen genoot"; dat het arrest, dat aldus de regel miskent volgens welke de werkloze die zich beroept op de hoedanigheid van werknemer met gezinslast, het bewijs van die hoedanigheid moet leveren, de in dat onderdeel opgegeven wettelijke bepalingen schendt;

Nr. 157 - 14.3.05

HOF VAN CASSATIE

613

Dat het onderdeel gegrond is; En overwegende dat er geen grond bestaat tot onderzoek van het eerste onderdeel van het middel, dat niet kan leiden tot ruimere cassatie; OM DIE REDENEN, HET HOF, Vernietigt het bestreden arrest, behalve in zoverre het het hoger beroep ontvankelijk verklaart; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest; Gelet op artikel 1017, tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek, veroordeelt eiser in de kosten; Verwijst de aldus beperkte zaak naar het Arbeidshof te Luik. 14 maart 2005 - 3° kamer – Voorzitter en Verslaggever: de h. Echement, afdelingsvoorzitter – Gelijkluidende conclusie van de h. Leclercq, eerste advocaat-generaal – Advocaat: mr. Simont.

Nr. 158 2° KAMER - 15 maart 2005

1º BEWIJS — STRAFZAKEN — GETUIGEN - ANONIEME GETUIGE - HUISZOEKING - GEVOLG - ARTT. 6.1 EN 8 E.V.R.M. 2º ONDERZOEK IN STRAFZAKEN - ANONIEME GETUIGE - HUISZOEKING GEVOLG - ARTT. 6.1 EN 8 E.V.R.M. 3º RECHTEN VAN DE MENS — VERDRAG RECHTEN VAN DE MENS — ART. 6 — ART. 6.1 - ANONIEME GETUIGE - HUISZOEKING - GEVOLG. 4º RECHTEN VAN DE MENS — VERDRAG RECHTEN VAN DE MENS — ART. 8 - ANONIEME GETUIGE - HUISZOEKING - GEVOLG. 5º ONDERZOEK IN STRAFZAKEN - HUISZOEKING - BEVEL TOT HUISZOEKING VERMELDINGEN - ADRES - APPARTEMENTSGEBOUW - GEEN VERMELDING VAN DE VERDIEPING GEARRESTEERDE BEWONER - AANWEZIGHEID BIJ DE HUISZOEKING IN ZIJN APPARTEMENT - GEVOLG. 1º, 2°, 3° en 4° Noch het recht van verdediging wordt miskend, noch de artikelen 6.1 en 8, E.V.R.M. worden geschonden omdat de aanwijzing, waarop de onderzoeksrechter zijn onaantastbaar oordeel over de noodzaak van de huiszoeking steunt, werd vernomen uit anonieme informatie1. (Artt. 6.1 en 8 E.V.R.M.) 5º Het bevel tot huiszoeking moet de woning preciseren waar zij moet worden verricht; de vaststelling, bij de uitvoering van het huiszoekingsbevel dat enkel de stad, de straat en het huisnummer vermeldt, dat dit adres in werkelijkheid een gebouw met meerdere appartementen is, waarvan één bewoond wordt door de persoon die als arrestant bij de huiszoeking in zijn appartement aanwezig is, verantwoordt de regelmatigheid van die 1 Cass., 4 april 2001, A.R. P.01.0041.F, nr. 201; 12 feb. 2002, A.R. P.01.1534.N, nr. 99; M. FAUSTINHELIE, Traité de l'instruction criminelle, Brussel, Bruylant-Christophe, dl. II, 1865, nr. 2346.

614

HOF VAN CASSATIE

15.3.05 - Nr. 158

huiszoeking naar recht2. (B.)

ARREST

(A.R. P.04.1463.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, op 8 oktober 2004 gewezen door het Hof van Beroep te Antwerpen, correctionele kamer. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Luc Huybrechts heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Patrick Duinslaeger heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser stelt in een memorie twee middelen voor. Die memorie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. IV. Beslissing van het Hof A. Onderzoek van de middelen 1. Eerste middel 1.1. Eerste onderdeel Overwegende dat de onderzoeksrechter onaantastbaar oordeelt over de noodzaak van een huiszoeking; dat noch het recht van verdediging wordt miskend, noch de artikelen 6.1 en 8 E.V.R.M. worden geschonden omdat die aanwijzing werd vernomen uit anonieme informatie; Dat het middel faalt naar recht; 1.2. Tweede onderdeel Overwegende dat het bevel tot huiszoeking de woning moet preciseren waar zij moet worden verricht; Overwegende dat het arrest vaststelt dat bij de uitvoering van het huiszoekingsbevel dat enkel de stad, de straat en het huisnummer vermeldt, dit adres in werkelijkheid een gebouw met meerdere appartementen is waarvan één bewoond wordt door de persoon die als arrestant bij de huiszoeking in zijn appartement aanwezig is; dat die vaststellingen de regelmatigheid van die huiszoeking naar recht verantwoorden; Dat het onderdeel niet kan worden aangenomen; (...) OM DIE REDENEN, HET HOF, Verwerpt het cassatieberoep; 2 Zie Cass., 26 okt. 2004, A.R. P.04.1129.N, nr. 509; zie ook Hof Mensenrechten, arrest VAN ROSSEM/ BELGIË van 9 dec. 2004 (inzonderheid §48 en 49), www.echr.coe.int en T. Strafr., 2005, p. 13, nr. 1 met noot F. SCHUERMANS, "Mensenrechtenhof en huiszoeking: een gespannen huwelijk".

Nr. 158 - 15.3.05

HOF VAN CASSATIE

615

Veroordeelt eiser in de kosten. 15 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Forrier, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Huybrechts – Gelijkluidende conclusie van de h. Duinslaeger, advocaat-generaal – Advocaat: mr. A. Meeusen, Antwerpen.

Nr. 159 2° KAMER - 15 maart 2005

1º ARBITRAGEHOF – HOF VAN CASSATIE – BEHANDELING VOOR HET HOF – ONDERZOEK VAN HET CASSATIEMIDDEL – MOGELIJKE SCHENDING VAN DE ARTT. 10 EN 11 GRONDWET – AMBTSHALVE PREJUDICIËLE VRAAG - TOEPASSING. 2º PREJUDICIEEL GESCHIL – HOF VAN CASSATIE – BEHANDELING VOOR HET HOF – ONDERZOEK VAN HET CASSATIEMIDDEL – MOGELIJKE SCHENDING VAN DE ARTT. 10 EN 11 GRONDWET – AMBTSHALVE PREJUDICIËLE VRAAG AAN HET ARBITRAGEHOF – TOEPASSING. 3° CASSATIE – BEVOEGDHEID VAN HET HOF – ALGEMEEN – BEHANDELING VOOR HET HOF – ONDERZOEK VAN HET CASSATIEMIDDEL - MOGELIJKE SCHENDING VAN DE ARTT. 10 EN 11 GRONDWET – AMBTSHALVE PREJUDICIËLE VRAAG AAN HET ARBITRAGEHOF – TOEPASSING. 1º, 2° en 3° Het Hof stelt ambtshalve een prejudiciële vraag aan het Arbitragehof wanneer het onderzoek van het cassatiemiddel twijfel doet ontstaan omtrent de mogelijke schending van de artikelen 10 en 11 Grondwet door artikel 9 Drugwet, in die zin uitgelegd dat alleen een beklaagde die voor een drugmisdrijf wordt vervolgd onder de in dat artikel bepaalde voorwaarden in aanmerking kan komen voor de toepassing van de Probatiewet, zelfs indien hij niet voldoet aan de bij de artikelen 3 en 8 van deze laatste wet gestelde voorwaarden, en niet een beklaagde die niet voor een dergelijk drugmisdrijf wordt vervolgd, maar waarvan de rechter vaststelt dat, mocht hij in de omstandigheden waarin hij het hem ten laste gelegde misdrijf heeft gepleegd, eveneens zijn vervolgd wegens een drugmisdrijf, de rechter hem dan bij toepassing van artikel 9 Drugwet die gunst zou hebben toegestaan. (Artt. 10 en 11 Grondwet; Art. 26 Bijzondere Wet Arbitragehof; Artt. 2Bis, §1 en 9 Drugwet; Artt. 3 en 8 Probatiewet) (Procureur-generaal bij het Hof van Beroep te Gent T. D.)

ARREST

(A.R. P.05.0097.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, op 9 november 2004 gewezen door het Hof van Beroep te Gent, correctionele kamer. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Luc Van hoogenbemt heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Patrick Duinslaeger heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser stelt in een verzoekschrift een middel voor. Dit verzoekschrift is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

616

HOF VAN CASSATIE

15.3.05 - Nr. 159

IV. Beslissing van het Hof A. Onderzoek van het middel Overwegende dat de appèlrechters oordelen dat de verweerder schuldig is aan diefstallen en vaststellen dat hij deze pleegde in staat van wettelijke herhaling; dat zij hem vervolgens veroordelen tot een gevangenisstraf van één jaar en een geldboete van honderd euro met gedeeltelijk uitstel van tenuitvoerlegging gedurende een periode van vijf jaar mits naleving van probatievoorwaarden; Overwegende dat de appèlrechters dit uitstel van tenuitvoerlegging verantwoorden door de vaststelling dat “(verweerder) klaarblijkelijk tevens drugmisdrijven (…) heeft gepleegd die door eenheid van misdadig opzet verbonden zijn met de thans bewezen bevonden feiten voorwerp van de betichtingen” en dat “de omstandigheid dat het openbaar ministerie voor deze drugmisdrijven een afzonderlijke vervolging zou instellen of nalaat een vervolging in te stellen, niet voor gevolg (kan) hebben dat aan de (verweerder) hierdoor het voordeel van artikel 9 van de wet van 24 februari 1921 betreffende het verhandelen van de giftstoffen, slaapmiddelen en verdovende middelen, ontsmettingsstoffen en antiseptica zou worden ontnomen”; Overwegende dat artikel 9 Drugwet bepaalt dat eenieder die de in artikel 2bis, §1 Drugwet genoemde stoffen, met het oog op eigen gebruik, op onwettige wijze vervaardigt, verkrijgt of onder zich heeft, in aanmerking kan komen voor de toepassing van de bepalingen van de Probatiewet van 29 juni 1964, zelfs indien hij niet voldoet aan de bij de artikelen 3 en 8 van laatstgenoemde wet gestelde voorwaarden met betrekking tot vroegere veroordelingen die hij mocht hebben opgelopen, zulks onverminderd de bepalingen van artikel 65, eerste lid Strafwetboek; dat de bepalingen van het eerste lid van artikel 9 ook van toepassing zijn op personen die, met het oog op eigen gebruik, kosteloos of tegen betaling het gebruik voor anderen hebben vergemakkelijkt, voornoemde stoffen hebben verkocht of te koop aangeboden, behalve indien deze misdrijven gepaard gaan met de verzwarende omstandigheden bedoeld in artikel 2bis, § 2, b), §§ 3 en 4 Drugwet; Overwegende dat de rechter voor de bepaling van de op te leggen strafmaat en het eventuele uitstel van tenuitvoerlegging ervan slechts rekening mag houden met de feiten die het voorwerp van de strafvordering uitmaken of hebben uitgemaakt en die bewezen zijn verklaard; Dat de rechter die niet gevat is te oordelen over het feit of een beklaagde zich aan een drugmisdrijf schuldig heeft gemaakt, niet vermag te oordelen of het drugmisdrijf gepleegd werd met éénzelfde misdadig opzet met het misdrijf dat bij hem aanhangig gemaakt is, en beantwoordt aan de omschrijving, vermeld in artikel 9 voornoemd; Overwegende dat de in het dispositief van dit arrest geformuleerde prejudiciële vraag rijst; Dat het Hof ambtshalve die vraag aan het Arbitragehof stelt; OM DIE REDENEN, HET HOF,

Nr. 159 - 15.3.05

HOF VAN CASSATIE

617

Schort elke verdere uitspraak op totdat het Arbitragehof bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak zal hebben gedaan over de volgende vraag: “Schendt artikel 9 Drugwet, zoals gewijzigd bij artikel 14 van de wet van 3 mei 2003, de artikelen 10 en 11 Grondwet, artikel 9 Drugwet in deze zin uitgelegd dat alleen de beklaagde die voor een drugmisdrijf wordt vervolgd, onder de in dat artikel bepaalde voorwaarden in aanmerking kan komen voor de gunst van de toepassing van de bepalingen van de Probatiewet, zelfs indien hij niet voldoet aan de bij de artikelen 3 en 8 van laatstgenoemde wet gestelde voorwaarden met betrekking tot de vroegere veroordelingen die hij mocht hebben ondergaan, en niet de beklaagde die niet voor een dergelijk drugmisdrijf wordt vervolgd maar waarvan de rechter vaststelt dat, mocht hij in de omstandigheden waarin hij het hem ten laste gelegde misdrijf heeft gepleegd, eveneens zijn vervolgd wegens een drugmisdrijf, de rechter hem dan bij toepassing van artikel 9 Drugwet die gunst zou hebben toegestaan?” Houdt de kosten aan. 15 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Forrier, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Van hoogenbemt – Gelijkluidende conclusie van de h. Duinslaeger, advocaatgeneraal.

Nr. 160 2° KAMER - 15 maart 2005

1º RECHTEN VAN DE MENS — VERDRAG RECHTEN VAN DE MENS — ART. 6 — ART. 6.1 - REDELIJKE TERMIJN - STRAFZAKEN - BERAADSLAGING - DUUR - GEVOLG. 2º RECHTBANKEN — STRAFZAKEN — ALGEMEEN - BERAADSLAGING - DUUR REDELIJKE TERMIJN - ART. 6.1 E.V.R.M. 1º en 2° De enkele duur van de beraadslaging heeft niet noodzakelijk voor gevolg dat daardoor de duur van de rechtspleging in haar geheel onredelijk wordt, gelet op de omvang en de complexiteit van de zaak1. (Art. 6.1 E.V.R.M.) (C.)

ARREST

(A.R. P.05.0135.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, op 22 december 2004 gewezen door het Hof van Beroep te Brussel, correctionele kamer. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Etienne Goethals heeft verslag uitgebracht Advocaat-generaal Patrick Duinslaeger heeft geconcludeerd. 1 Cass., 10 feb. 1999, A.R. P.98.1137.F, nr. 77; 28 nov. 2000, A.R. P.99.0082.N, nr. 648; 30 juni 2000, A.R. C.98.0484.N, nr. 424; 13 feb. 2001, A.R. P.99.0739.N, nr. 86.

618

HOF VAN CASSATIE

15.3.05 - Nr. 160

III. Cassatiemiddelen Eiser stelt in een memorie acht middelen voor. Die memorie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. IV. Beslissing van het Hof A. Onderzoek van de middelen (...) 8. Achtste middel Overwegende dat de enkele duur van de beraadslaging niet noodzakelijk voor gevolg heeft dat daardoor de duur van de rechtspleging in haar geheel onredelijk wordt; Overwegende dat de zaak tegen eiser betrekking heeft op meerdere feiten van witwassen van gelden voor aanzienlijke bedragen, waarbij het aan de appèlrechters overgelegd strafdossier niet minder dan drie kartons omvat; dat ter zitting van 12 mei 2004 eiser elf bladzijden conclusie, samen met een kaft van 29 nieuwe stukken heeft neergelegd, en waarbij hij de feiten volledig heeft betwist; dat de zaak achtereenvolgens voor uitspraak werd verdaagd op 29 september 2004, 3 november 2004 en ten slotte op 22 december 2004; Dat gelet op de omvang en de complexiteit van dergelijke zaak een beraad van zeven maanden niet onredelijk is; Dat het middel niet kan worden aangenomen; (...) OM DIE REDENEN, HET HOF, Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiser tot de kosten. 15 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Forrier, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Goethals – Gelijkluidende conclusie van de h. Duinslaeger, advocaat-generaal – Advocaat: mr. T. Simons, Brussel.

Nr. 161 2° KAMER - 15 maart 2005

1º BURGERLIJKE RECHTSVORDERING - STRAFZAKEN - ONDERZOEK RAADKAMER - VERWIJZING VAN MEERDERE VERDACHTEN NAAR DE CORRECTIONELE RECHTBANK BESLISSING VAN BUITENVERVOLGINGSTELLING VAN MEERDERE WEL EN MEERDERE NIET-NOMINATIEF AANGEWEZEN VERDACHTEN - RECHTSTREEKSE DAGVAARDING DOOR DE BENADEELDE VAN TOT DAN TOE NIET-VERMELDE PERSONEN VOOR DE CORRECTIONELE RECHTBANK - ONTVANKELIJKHEID. 2º ONDERZOEKSGERECHTEN - RAADKAMER - VERWIJZING VAN MEERDERE VERDACHTEN NAAR DE CORRECTIONELE RECHTBANK - BESLISSING VAN BUITENVERVOLGINGSTELLING VAN MEERDERE WEL EN MEERDERE NIET-NOMINATIEF AANGEWEZEN VERDACHTEN - RECHTSTREEKSE DAGVAARDING DOOR DE BENADEELDE VAN TOT DAN TOE NIET-VERMELDE PERSONEN VOOR DE

Nr. 161 - 15.3.05

HOF VAN CASSATIE

CORRECTIONELE RECHTBANK

619

- ONTVANKELIJKHEID.

3º ONDERZOEK IN STRAFZAKEN - RAADKAMER - VERWIJZING VAN MEERDERE VERDACHTEN NAAR DE CORRECTIONELE RECHTBANK - BESLISSING VAN BUITENVERVOLGINGSTELLING VAN MEERDERE WEL EN MEERDERE NIET-NOMINATIEF AANGEWEZEN VERDACHTEN - RECHTSTREEKSE DAGVAARDING DOOR DE BENADEELDE VAN TOT DAN TOE NIET-VERMELDE PERSONEN VOOR DE CORRECTIONELE RECHTBANK - ONTVANKELIJKHEID. 4º RECHTBANKEN — STRAFZAKEN — BURGERLIJKE RECHTSVORDERING - ONDERZOEK RAADKAMER - VERWIJZING VAN MEERDERE VERDACHTEN NAAR DE CORRECTIONELE RECHTBANK BESLISSING VAN BUITENVERVOLGINGSTELLING VAN MEERDERE WEL EN MEERDERE NIET-NOMINATIEF AANGEWEZEN VERDACHTEN - RECHTSTREEKSE DAGVAARDING DOOR DE BENADEELDE VAN TOT DAN TOE NIET-VERMELDE PERSONEN VOOR DE CORRECTIONELE RECHTBANK - ONTVANKELIJKHEID. 5º VONNISSEN EN ARRESTEN — STRAFZAKEN — BURGERLIJKE RECHTSVORDERING - ONDERZOEK - RAADKAMER - VERWIJZING VAN MEERDERE VERDACHTEN NAAR DE CORRECTIONELE RECHTBANK - BESLISSING VAN BUITENVERVOLGINGSTELLING VAN MEERDERE WEL EN MEERDERE NIET-NOMINATIEF AANGEWEZEN VERDACHTEN - RECHTSTREEKSE DAGVAARDING DOOR DE BENADEELDE VAN TOT DAN TOE NIET-VERMELDE PERSONEN VOOR DE CORRECTIONELE RECHTBANK ONTVANKELIJKHEID. 1º, 2°, 3°, 4° en 5° Noch de artikelen 246 tot 248 Wetboek van Strafvordering, noch enige andere wettelijke bepaling staan eraan in de weg dat, wanneer de buitenvervolgingstelling van één of meerdere wel of niet-nominatief aangewezen verdachten gepaard gaat met de verwijzing naar de correctionele rechtbank van één of meerdere andere verdachten, de benadeelde een tot dan toe niet-vermelde persoon rechtstreeks kan dagvaarden wegens een wanbedrijf of een overtreding waarvoor de correctionele rechtbank ingevolge de verwijzing is gevat1. (Artt. 246, 247 en 248 Sv.) (Procureur-Generaal bij het Hof van Cassatie inzake C. e.a. T. C. e.a.)

Conclusie van de heer advocaat-generaal Th. Werquin: Het eerste middel De vraag is of de benadeelde nog over actiemogelijkheden beschikt wanneer over dezelfde feiten - ongeacht de kwalificatie, die geen misdaad uitmaken, reeds uitspraak werd gedaan door het onderzoeksgerecht. 1. In geval van niet-nominatieve buitenvervolgingstelling mag niemand door de benadeelde rechtstreeks worden gedagvaard2. Een beschikking van buitenvervolgingstelling tot afsluiting van een onderzoek tegen onbekende belet dat een partij, die beweert benadeeld te zijn door het misdrijf waarvoor het onderzoek is ingesteld, diegenen die zij als de daders van dit misdrijf beschouwt voor het strafgerecht kan dagvaarden3. Na onderzoek tegen onbekenden geldt de beschikking van buitenvervolgingstelling immers tegenover eenieder en een rechtstreekse dagvaarding van om het even wie is dan ook onwettig4. De buitenvervolgingstelling wordt dus geacht te gelden voor elkeen5. In een arrest van 30 november 1982, heeft Uw Hof geoordeeld dat wanneer het onder1 Zie de andersluidende conclusie van het openbaar ministerie. 2 Cass., 19 okt. 1977, A.C. 1978, 226; 14 juni 1909,Pas., I, 310. 3 Noot (3) onder Cass., 19 okt. 1977, A.C. 1978, 226. 4 DE PEUTER, “De rechtstreekse dagvaarding van de benadeelde voor de strafrechtbank”, in Strafrecht voor rechtspractici nr.1, 1985, 69. 5 HÉLIE, Traité de l’instruction criminelle,1863-1869, nr. 2883.

620

HOF VAN CASSATIE

15.3.05 - Nr. 161

zoeksgerecht bij de afsluiting van het gerechtelijk strafonderzoek heeft beslist dat er geen aanleiding is om wegens een bepaald misdrijf tegen wie ook vervolgingen in te stellen, de benadeelde niet meer vermag, door een rechtstreekse dagvaarding op grond van hetzelfde feit, een rechtsvordering tot herstel van de schade bij het onderzoeksgerecht in te stellen6. In een arrest van 14 juni 1909, heeft Uw Hof geoordeeld dat die beschikking (van buitenvervolgstelling), ofschoon zij geen betrekking had op een met name genoemde persoon, belette dat het feit zelf waarvoor die beschikking was verleend, nog rechtstreeks ter kennisneming aan het vonnisgerecht kon worden voorgelegd, aangezien het onderzoeksgerecht, bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing, had beslist dat er in de huidige stand van de zaak geen reden was om dat feit aan het vonnisgerecht voor te leggen7. Na een beslissing van buitenvervolgingstelling door de onderzoeksgerechten kan de heropening van het gerechtelijk strafonderzoek wegens nieuwe bezwaren enkel door het openbaar ministerie en niet door een burgerlijke partij gevorderd worden8. 2. In geval van nominatieve buitenvervolgingstelling kan de verdachte op wiens naam een buitenvervolgingstelling werd verleend niet door de benadeelde rechtstreeks gedagvaard worden. In een arrest van 25 juni 1951, heeft Uw Hof geoordeeld dat, zelfs indien zij zich beroept op het bestaan van nieuwe bezwaren, de partij, welke beweert door een misdrijf benadeeld te zijn, niet ontvankelijk is om de persoon die zij als de dader van het misdrijf beschouwt, rechtstreeks voor de strafrechter te dagvaarden wanneer de raadkamer, bij welke het feit dat aan de dagvaarding ten grondslag ligt aanhangig is gemaakt, ten gunste van gezegde persoon een beschikking van buitenvervolgingstelling gewezen heeft9. Dezelfde oplossing dient ook toegepast te worden wanneer ter gelegenheid van een nominatieve buitenvervolgingstelling, een andere verdachte naar de rechtbank zou zijn verwezen10. 3. Wanneer de raadkamer één of meer personen, die zij, na onderzoek, als daders aanziet, naar het vonnisgerecht verwijst, kan de benadeelde een andere verdachte rechtstreeks dagvaarden. Uit de beslissing van de raadkamer kan niet afgeleid worden dat zij die verdachte stilzwijgend buitenvervolging gesteld heeft. In een arrest van 27 mei 1935, heeft Uw Hof vastgesteld dat op vordering van de procureur des Konings, een opsporingsonderzoek tegen onbekenden is ingesteld wegens verwondingen door onvoorzichtigheid, toegebracht aan C., dat de raadkamer zich in haar beschikking ertoe beperkt alleen de beklaagde D., overeenkomstig de vordering van het openbaar ministerie, uit dien hoofde naar de correctionele rechtbank te verwijzen, dat het openbaar ministerie, in geen enkele fase van de rechtspleging, een vordering heeft genomen tegen de eisers (H.en DH.) en dat de onderzoeksrechter hen trouwens niet in verdenking heeft gesteld. Het Hof leidt hieruit af dat de beschikking geen uitspraak inhoudt over de bezwaren die kunnen bestaan tegen een andere dan D., dat een dergelijke uitspraak geenszins kan afgeleid worden uit het louter stilzwijgen van de beschikking op dit punt en dat de beschikking niet kan worden geacht een beslissing te bevatten die niet erin is uitgedrukt. Het Hof overweegt dat de onderzoeksrechter, die gevorderd is een opsporingsonderzoek in te stellen, weliswaar tot taak heeft alle mogelijke verdachten op te sporen en de wettelijke opdracht heeft alle daders van en de medeplichtigen aan het in de inleidende vordering aangegeven feit op te sporen en tegen hen alle handelingen te 6 A.C. 1982-'83, nr.202. 7 Pas. 1909, I, 310. 8 Cass., 7 sept. 1982, A.C. 1982-1983, nr.18. 9 A.C. 1951, 635. 10 DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, 2003, nr.580.

Nr. 161 - 15.3.05

HOF VAN CASSATIE

621

verrichten die hij nodig acht en die de wet toestaat, de opdracht van de raadkamer daarvan essentieel verschilt; dat genoemd rechtscollege, dat oordeelt over de impact van de daden van het opsporingsonderzoek op de vervolging, uitspraak doet over de strafvordering, maar binnen de perken van de vorderingen van het openbaar ministerie en van de wettige inverdenkingstellingen door de onderzoeksrechter en dat de raadkamer zich bijgevolg schuldig zou hebben gemaakt aan machtsoverschrijding indien zij de eisers (H.en DH.) die bij het begin of in de loop van het onderzoek nooit in verdenking werden gesteld, naar het vonnisgerecht zou hebben verwezen, terwijl zij door het parket nooit waren vervolgd of door de onderzoeksmagistraat in verdenking waren gesteld, en dat derhalve uit het feit dat de raadkamer die verwijzing niet heeft bevolen niet kan worden afgeleid dat zij de eisers (H. en DH.) impliciet buitenvervolging zou hebben gesteld11. Ontvankelijk is een rechtstreekse dagvaarding door de benadeelde van andere personen dan degenen die, na een regelmatig onderzoek door de raadkamer wegens hetzelfde feit naar hetzelfde gerecht zijn verwezen, als aan de rechtstreeks gedaagden hetzelfde feit wordt ten laste gelegd. De wet sluit een rechtstreekse dagvaarding niet uit, omdat het onderzoeksgerecht t.o.v. de rechtstreeks gedaagde geen beslissing heeft genomen12. Wanneer ter gelegenheid van een nominatieve buitenvervolgstelling, een verdachte door de raadkamer naar het vonnisgerecht wordt verwezen, kan de benadeelde andere personen voor het vonnisgerecht rechtstreeks dagvaarden. 4. In geval van nominatieve buitenvervolgingstelling, zonder verwijzing naar het vonnisgerecht van een verdachte door de raadkamer, kan de benadeelde een andere verdachte rechtstreeks dagvaarden13. In een arrest van 22 juni 1988, waaruit blijkt dat de raadkamer in haar beschikking van buitenvervolgingstelling uitspraak deed ten aanzien van bepaalde verdachten en het bestreden arrest de ingediende klacht met burgerlijke partijstelling tegen andere verdachten niet ontvankelijk verklaarde wegens die beschikking van buitenvervolgingstelling, heeft Uw Hof geoordeeld dat, krachtens de artikelen 246,247 en 248 van het Wetboek van Strafvordering, na een beslissing van buitenvervolgingstelling door de onderzoeksgerechten, alleen het openbaar ministerie de heropening van een onderzoek kan vorderen op grond van nieuwe bezwaren, dat een burgerlijke partij daartoe niet bevoegd is en dat voor de toepassing van die regel nochtans vereist is dat het moet gaan om dezelfde verdachte als degene die buiten vervolging is gesteld, en om hetzelfde feit als 11 Pas. 1935, I, 261; Cass., 6 juni 1939, Pas. 1939, I, 290. 12 Noot (3) onder Cass., 19 okt. 1977, A.C. 1978, 226; contra: in een arrest van 24 september 1991, A.C.1991-92, nr.43, bekritiseerd door VERSTRAETEN, “De actiemogelijkheden van de benadeelde partij voor en na de beslissing tot regeling van de rechtspleging”, R.W. 1992-1993, 182, heeft het Hof geoordeeld dat door de beschikking van de raadkamer van 27 januari 1988, waardoor eiser, als verdachte, naar de correctionele rechtbank werd verwezen, onder meer wegens valsheid in geschrifte en gebruik van vervalste geschriften, de zaak definitief aanhangig werd gemaakt bij het vonnisgerecht, zodat de onderzoeksrechter definitief van het onderzoek ontslagen was, dat hieruit volgt dat een heropening van het onderzoek wegens dezelfde feiten ingevolge een klacht met stelling van burgerlijke partij door een benadeelde gericht tegen eventuele andere verdachten niet meer mogelijk was en dat zulks het geval is ook wanneer, zoals te dezen, de aangeklaagde feiten een misdaad zouden opleveren, zodat het voor degene die beweert schade te hebben geleden niet mogelijk zou zijn een andere eventuele dader van of een deelnemer aan die feiten rechtstreeks voor het vonnisgerecht te dagvaarden.) 13 contra: DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, 2003, nr.582, aangezien een nominatieve buitenvervolgingstelling zonder verwijzing van een andere verdachte voor het vonnisgerecht een einde aan de rechtspleging stelt; VERSTRAETEN, De burgerlijke partij en het gerechtelijk onderzoek, 1990, nr.541-542-545, die van mening is dat door de buitenvervolgingstelling de zaak slechts voorlopig wordt onttrokken aan de onderzoeksrechter, en dat bijgevolg de rechtbank uitsluitend kan geadieerd worden door een uitspraak van het onderzoeksgerecht wanneer dit op definitieve wijze haar rechtsmacht met betrekking tot het feit uitput.

622

HOF VAN CASSATIE

15.3.05 - Nr. 161

het in dezelfde beslissing omschreven feit14; het bestreden arrest werd aldus vernietigd. Een nominatieve buitenvervolgingstelling houdt niet meer in dan de beslissing over één verdachte en bevat niet de beslissing dat voor het onderzochte feit niemand wordt vervolgd15. 5. In een arrest van 12 oktober 1909, heeft Uw Hof vastgesteld dat de procureur des Konings, na een door de burgerlijke partijen tegen onbekenden ingediende klacht wegens openbare beledigingen door daden en gebaren, de onderzoeksrechter heeft gevorderd daarover een opsporingsonderzoek in te stellen, dat de raadkamer op diens vordering R.M. uit dien hoofde naar de correctionele rechtbank heeft verwezen, maar dat de beschikking niet beslist dat er geen voldoende bezwaren bestaan tegen wie dan ook en dat er geen grond bestaat om iemand anders te vervolgen en dat het bestreden arrest vaststelt dat het openbaar ministerie de eisers M. en D. nooit in verdenking gesteld heeft en hen niet heeft vermeld in zijn tot de raadkamer gerichte vordering. Het Hof leidt hieruit af dat de raadkamer dus geen uitspraak dient te doen te hunnen aanzien en dat, ten gevolge van haar beschikking waarbij de enige beklaagde (R.M.) tegen wie het openbaar ministerie een vordering tot vervolging had genomen, naar het vonnis was verwezen, de onderzoeksrechter volledig en definitief ontslagen was van zijn onderzoek over het bij hem aanhangig gemaakte feit zodat het middel dat gericht was tegen het bestreden arrest, in zoverre het besliste dat de rechtstreekse dagvaarding door de benadeelde van M. en D. ontvankelijk was, verworpen werd16. Uit dit arrest kan afgeleid worden dat, aangezien de raadkamer binnen de perken van de wettige inverdenkingstellingen door de onderzoeksrechter en de vorderingen van de procureur des Konings beslist, indien de raadkamer, na een verdachte naar het vonnisgerecht te hebben verwezen, beslist dat er geen redenen zijn om iemand anders te vervolgen, de benadeelde geen ander persoon rechtstreeks voor het vonnisgerecht kan dagvaarden. Die beslissing betekent dat de rechtspleging is afgegrendeld ten aanzien van alle andere mogelijke verdachten. Indien nieuwe bezwaren tegen een ander persoon voorhanden zijn, dan zal een heropening van het onderzoek door het openbaar ministerie moeten gevorderd worden, zoniet zou er geen rekening worden gehouden met het gezag van gewijsde van de beslissing van de raadkamer17. 6. Uit het bestreden arrest blijkt dat: 14 A.C. 1987-1988, nr.655; zie ook Cass.fr., 6 maart 1957, D.,1958,25 met uitleg in VERSTRAETEN, De burgerlijke partij en het gerechtelijk onderzoek, 1990, nr.548; 5 mei 1981,Bull., ch.crim. 1981, 402. 15 contra: DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, 2003, p.295,nr.582, en VERSTRAETEN, De burgerlijke partij en het gerechtelijk onderzoek, 1990, nr.541, die verwijzen naar een arrest van het Hof van 7 september 1982, A.C. 1982-1983, nr.18, volgens hetwelk de artikelen 246, 247 en 248 van het Wetboek van Strafvordering niet enkel van toepassing zijn in het geval dat de kamer van inbeschuldigingstelling beslist heeft dat er geen grond is tot verwijzing van de verdachte naar het hof van assisen, maar bepalingen zijn met een algemene draagwijdte,die gelden in alle gevallen waarin de onderzoeksgerechten een gerechtelijk onderzoek hebben afgesloten door een beslissing van buitenvervolgingstelling en dat hieruit volgt dat, na een beslissing van buitenvervolgingstelling door de onderzoeksgerechten, de heropening van het gerechtelijk strafonderzoek wegens nieuwe bezwaren enkel kan worden gevorderd door het openbaar ministerie en niet door de burgerlijke partij. 16 Pas. 1909, I, 389. 17 DELVAUX, “La mise en prévention”, R.D.P. 1952-1953, 160; contra: VANDEPLAS, “Over de rechtstreekse dagvaarding”, R.W. 1974-1975, 1442, nr.5, die van mening is dat het gezag van rechterlijk gewijsde dat ook de beschikkingen der onderzoeksgerechten bezitten, niet geldt bij verwijzing naar een vonnisgerecht; VERSTRAETEN, De burgerlijke partij en het gerechtelijk onderzoek, 1990, nr.558, die meent dat de diametraal tegenovergestelde oplossingen te verklaren zijn uit het feit dat de raadkamer door haar beschikking van verwijzing de onderzoeksrechter volledig en definitief heeft ontslagen van zijn onderzoek over het bij haar aanhangig gemaakte feit, wat niet het geval is bij een buitenvervolgingstelling.

Nr. 161 - 15.3.05

HOF VAN CASSATIE

623

-bij beschikking van de raadkamer van 26 april 2000, C.A., C..G. en C.Y. naar de correctionele rechtbank werden verwezen, en dat C.G. en een onbekende derde buiten vervolging werden gesteld; - P.N. en A.D. door C.C., C.C., H.P. en C.G. rechtstreeks voor de correctionele rechtbank werden gedagvaard; -de feiten, waarvoor beklaagden C.A., C.G. en C.Y. naar de correctionele rechtbank werden verwezen en de onbekende dader – mededader buiten vervolgd werd gesteld dezelfde zijn als deze waarvoor P.N. en A.D. rechtstreeks werden gedagvaard. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt dat: - De raadkamer, in haar motivering (stuk 90), oordeelt dat de vordering van het openbaar ministerie terecht is en derhalve in zijn geheel kan worden ingewilligd; - Volgens de vordering van het openbaar ministerie (stuk 86) was de vijfde onbekende(n) tegen wie het onderzoek was gericht, en die verdacht was wegens de feiten omschreven onder de tenlasteleggingen A en B; - Volgens de vordering van het openbaar ministerie (stuk 87) zijn er voldoende bezwaren gebleken lastens de vijfde verdachte wat betreft de feiten omschreven onder de tenlasteleggingen A en B. Het bestreden arrest heeft wettig beslist dat: - C.C., C.C., H.P. en C.G. niet op ontvankelijke wijze rechtstreeks P.N. en A.D. voor de correctionele rechtbank hebben kunnen dagvaarden; - Het ontdekken van” nieuwe bezwaren” kan desgevallend aanleiding geven tot een nieuw gerechtelijk onderzoek maar rechtvaardigt geenszins een rechtstreekse dagvaarding na een buitenvervolgingstelling van een onbekende derde. 7. Besluit: verwerping van het eerste middel in zoverre het ervan uitgaat dat, aangezien het ging om een niet nominatieve buitenvervolgingstelling, P. N. en A.D. in het gerechtelijk onderzoek niet werden betrokken en, aldus, niet dezelfde personen waren als degenen die buiten vervolging werden gesteld, zodat de rechtstreeks dagvaarding voor de correctionele rechtbank ontvankelijk was. ARREST

(A.R. P.05.0077.N)

I. Voorwerp van de rechtspleging De vordering van de procureur-generaal bij het Hof van Cassatie strekt tot intrekking van het arrest van de tweede kamer van het Hof van 21 december 2004 in de zaak die is ingeschreven op de algemene rol nummer P.04.1110.N. Dit arrest is gewezen op het cassatieberoep van de oorspronkelijke eisers tegen de arresten op 23 september 2003 en 29 juni 2004 gewezen door het Hof van Beroep te Gent, correctionele kamer. II. Rechtspleging voor het Hof Afdelingsvoorzitter Edward Forrier heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Thierry Werquin heeft geconcludeerd. III. Vordering De vordering van procureur-generaal bij het Hof van Cassatie luidt als volgt: "De ondergetekende procureur-generaal heeft de eer te betogen dat het Hof op 21 december 2004 onder nummer P.04.1110.N een arrest heeft gewezen dat de

624

HOF VAN CASSATIE

15.3.05 - Nr. 161

voorziening verwerpt, die C.C., C.C., H.P. en C.G. hadden ingesteld tegen de arresten die respectievelijk op 23 september 2003 en 29 juni 2004 werden gewezen door het hof van beroep te Gent, correctionele kamer, na te hebben vastgesteld dat de eisers geen middel aangevoerd hadden. Meester Paul BRONDEL, advocaat bij de balie te Brugge, raadsman van de eisers, had weliswaar op 29 juli 2004 ter griffie van het hof van beroep te Gent een verzoekschrift houdende middelen van cassatie neergelegd, maar dat stuk werd pas op 6 januari 2005 door de procureur-generaal bij het hof van beroep te Gent aan de procureur-generaal bij het Hof van Cassatie toegezonden, die het op 10 januari 2005 ontving, zodat de leden van het Hof die geen kennis hadden van het neerleggen van het verzoekschrift de twee aangevoerde middelen in het bedoelde verzoekschrift niet hebben kunnen beantwoorden, en de eisers door omstandigheden buiten hun wil, het recht hebben verloren op een arrest dat die middelen beantwoordt. Derhalve is er grond tot intrekking van het bedoeld arrest van 21 december 2004. Om die reden, vordert de ondergetekende procureur-generaal dat het aan het Hof behage zijn arrest A.R. nr. P.04.1110.N van 21 december 2004 in te trekken, en opnieuw uitspraak te doen over de voorzieningen van de eisers." IV. Cassatiemiddelen De oorspronkelijke eisers voeren in een verzoekschrift twee middelen aan. Dit verzoekschrift is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. V. Beslissing van het Hof A. Vordering tot intrekking Overwegende dat de vordering van de procureur-generaal om de redenen die zij vermeldt, dient aangenomen te worden; B. Onderzoek van de middelen van de oorspronkelijke eisers 1. Eerste middel Overwegende dat noch de artikelen 246 tot 248 Wetboek van Strafvordering, noch enige andere wettelijke bepaling eraan in de weg staan dat, wanneer de buitenvervolgingstelling van één of meerdere wel of niet-nominatief aangewezen verdachten, gepaard gaat met de verwijzing naar de correctionele rechtbank van één of meerdere andere verdachten, de benadeelde een tot dan toe niet-vermelde persoon rechtstreeks kan dagvaarden wegens een wanbedrijf of een overtreding waarvoor de correctionele rechtbank ingevolge de verwijzing is gevat; Overwegende dat uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt dat de raadkamer van de Correctionele Rechtbank te Brugge bij beschikking van 26 april 2001, eensdeels, A.C., G.C. en Y.C. naar de correctionele rechtbank verwijst wegens de feiten die in de vordering zijn vermeld, anderdeels, voor dezelfde feiten G.C. en een onbekende derde buiten vervolging stelt; Overwegende dat de appèlrechters oordelen dat de rechtstreekse dagvaarding door de eisers van de verweerders sub 2 en 5 niet ontvankelijk is, "terwijl voor

Nr. 161 - 15.3.05

HOF VAN CASSATIE

625

dezelfde feiten die ten grondslag liggen aan de dagvaarding, een gerechtelijk onderzoek was ingesteld tegen onbekenden dat bij beschikking van de raadkamer te Brugge van 26 april 2001 is afgesloten met een beschikking tot buitenvervolgingstelling"; Overwegende dat de appèlrechters die beslissing niet naar recht verantwoorden; Dat het middel gegrond is; 2. Tweede middel Overwegende dat het middel geen antwoord behoeft; OM DIE REDENEN, HET HOF, Trekt in, het arrest van de tweede kamer van het Hof van 21 december 2004 in de zaak P.04.1110.N; Beveelt dat van het arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het arrest van het Hof van 21 december 2004 en van de bestreden arresten van het Hof van Beroep te Gent, correctionele kamer, van 23 september 2004 en 29 juni 2004; Laat de kosten van de intrekking ten laste van de Staat; Gezegde kosten begroot op de som van nul frank. Opnieuw wijzende, Vernietigt het bestreden arrest van 29 juni 2004 in zoverre het uitspraak doet over de rechtstreekse dagvaarding en de daaraan verbonden kosten; Verwerpt het cassatieberoep voor het overige; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest; Laat de kosten ten laste van de Staat; Verwijst de aldus beperkte zaak naar het Hof van Beroep te Antwerpen. 15 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter en Verslaggever: de h. Forrier, afdelingsvoorzitter – Andersluidende conclusie van de h. Werquin, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. L. De Wilder, Brussel en W. Van Steenbrugge, Gent.

Nr. 162 2° KAMER - 16 maart 2005

REDENEN VAN DE VONNISSEN EN ARRESTEN — GEEN CONCLUSIE — STRAFZAKEN (GEESTRIJKE DRANKEN EN DOUANE EN ACCIJNZEN INBEGREPEN) - VEROORDELENDE BESLISSING - APPÈLGERECHT - TELASTLEGGING OMSCHREVEN IN DE BEWOORDINGEN VAN DE WET BEROEPEN VONNIS - VERWIJZING NAAR DE DAGVAARDING. De veroordelende beslissing van het appèlgerecht is regelmatig met redenen omkleed wanneer zij, bij gebrek aan conclusie van de beklaagde, verwijst naar het beroepen

626

HOF VAN CASSATIE

16.3.05 - Nr. 162

vonnis dat de bewoordingen overneemt van de dagvaarding zelf, die de misdrijven in de bewoordingen van de wet omschrijft, en die aldus naar de voormelde dagvaarding verwijst en, bijgevolg, naar de samenstellende bestanddelen van de misdrijven die zij overneemt1. (G.)

ARREST (vertaling)

(A.R. P.04.1592.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een vonnis, dat op 2 november 2004 in hoger beroep is gewezen door de Correctionele Rechtbank te Brussel. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Frédéric Close heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Raymond Loop heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser voert een middel aan in een memorie, waarvan een voor eensluidend verklaard afschrift aan dit arrest is gehecht. IV. Beslissing van het Hof Overwegende dat de appèlrechters, enerzijds, door aan te voeren dat "het eenzijdig deskundigenverslag dat door [eiser] is neergelegd de rechtbank geen voldoende waarborg van betrouwbaarheid biedt en bijgevolg niet toelaat de stelling [van eiser] te staven", in feite en, bijgevolg, op onaantastbare wijze de bewijswaarde van voormeld verslag beoordelen, zonder miskenning van het vermoeden van onschuld noch door de bewijslast om te keren; Overwegende dat, anderzijds, de beslissing van de eerste rechter de bewoordingen zelf overneemt van de dagvaarding, die de misdrijven in de bewoordingen van de wet omschrijft; Overwegende dat het vonnis vermeldt dat de feiten omschreven in de telastleggingen die door de eerste rechter tegen eiser zijn weerhouden bewezen zijn gebleven en dat de tegen hem uitgesproken straffen volgens de in het beroepen vonnis weerhouden kwalificaties, wettig zijn, in verhouding staan tot het ernstig karakter van de feiten alsook tot de persoonlijkheid van eiser; Overwegende dat de appèlrechters aldus naar de dagvaarding verwijzen en, bijgevolg, naar de samenstellende bestanddelen van de misdrijven die daarin worden overgenomen; dat de appèlrechters, bij gebrek aan een conclusie, eisers schuldigverklaring bijgevolg regelmatig met redenen omkleden en naar recht verantwoorden; Dat het middel niet kan worden aangenomen; En overwegende dat de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen in acht zijn genomen en de beslissing overeenkomstig de wet is gewezen; 1 Zie Cass., 10 mei 2000, A.R. P.99.1888.F, nr. 282; R. D ECLERCQ, R.P.D.B., Procédure pénale, compl. T. IX, Bruylant, 2004, p. 649, nr. 1385.

Nr. 162 - 16.3.05

HOF VAN CASSATIE

627

OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiser in de kosten. 16 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Fischer, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Close – Gelijkluidende conclusie van de h. Loop, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. O. Bastyns, Brussel en P. Chomé, Brussel.

Nr. 163 2° KAMER - 16 maart 2005

1º BURGERLIJKE RECHTSVORDERING - BURGERLIJKE PARTIJ ONDERZOEKSGERECHTEN - RAADKAMER - REGELING VAN DE RECHTSPLEGING BUITENVERVOLGINGSTELLING - HOGER BEROEP - ONTVANKELIJKHEID. 2º HOGER BEROEP — STRAFZAKEN (DOUANE EN ACCIJNZEN INBEGREPEN) — BESLISSINGEN EN PARTIJEN - BURGERLIJKE PARTIJ ONDERZOEKSGERECHTEN - RAADKAMER - REGELING VAN DE RECHTSPLEGING BUITENVERVOLGINGSTELLING - ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP. 1º en 2° De burgerlijke partij kan hoger beroep instellen tegen een beschikking van buitenvervolgingstelling en aldus de loop van de strafvordering verlengen; het recht van hoger beroep tegen een dergelijke beschikking veronderstelt evenwel dat de burgerlijke partijstelling ontvankelijk is1. (Art. 135, §1 Sv.) (D. T. P. e.a.)

ARREST (vertaling)

(A.R. P.04.1664.F)

I. Bestreden beslissing De cassatieberoepen zijn gericht tegen de arresten, die op 18 november 2004 onder de nummers 1464 en 1466 zijn gewezen door het Hof van Beroep te Bergen, kamer van inbeschuldigingstelling. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Benoît Dejemeppe heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Raymond Loop heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser voert vijf middelen aan tegen het arrest dat onder het nummer 1464 is gewezen en zeven tegen het arrest dat onder het nummer 1466 is gewezen, in twee memories, waarvan een voor eensluidend verklaard afschrift aan dit arrest is gehecht. Hij vordert eveneens de ontrekking van beide zaken aan het Hof van 1 Zie Cass., 7 maart 1995, A.R. P.94.1086.N, nr. 137 en R.W. 1994-1995, 774, met noot R. VERSTRAETEN.

628

HOF VAN CASSATIE

16.3.05 - Nr. 163

Beroep te Bergen. IV. Feiten en voorafgaande rechtspleging Op 3 en 11 september 2002 heeft eiser zich voor de onderzoeksrechter te Bergen burgerlijke partij gesteld tegen respectievelijk J. P. en A. C., wegens valse getuigenis. Op 28 april 2004 heeft de raadkamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Bergen beslist dat er in beide zaken geen grond is om de persoon te vervolgen waartegen eiser zich burgerlijke partij had gesteld om reden dat deze op de terechtzitting niet onder ede is gehoord, aangezien de aangeklaagde feiten geen enkele strafrechtelijke kwalificatie hebben. Met een identieke redengeving verklaren de bestreden arresten de hogere beroepen van eiser tegen elk van die beschikkingen, niet ontvankelijk. V. Beslissing van het Hof Overwegende dat, aangezien de zaken samenhangend zijn, er grond is om deze te voegen; A. Op het cassatieberoep ingesteld tegen het arrest dat onder het nummer 1464 is gewezen: (...) Over het derde middel: Overwegende dat naar luid van artikel 63 van het Wetboek van Strafvordering, hij die beweert door een misdaad of een wanbedrijf te zijn benadeeld, daarover klacht kan doen en zich burgerlijke partij stellen; Overwegende dat krachtens artikel 135, §1 van voormeld wetboek, de burgerlijke partij hoger beroep kan instellen tegen een beschikking van buitenvervolgingstelling en aldus de loop van de strafvordering kan verlengen; Overwegende evenwel dat het recht op hoger beroep tegen een dergelijke beschikking veronderstelt dat de burgerlijke partijstelling ontvankelijk is; Overwegende dat de appèlrechters oordelen "dat te dezen, het feit dat in de akte van burgerlijke partijstelling is omschreven niet, ab initio, strafrechtelijk kan worden omschreven" en hieruit afleiden dat de burgerlijke partijstelling van eiser niet ontvankelijk was, zodat "de strafvordering niet regelmatig kon worden ingesteld"; Dat het arrest aldus zijn beslissing naar recht verantwoordt; Dat het middel niet kan worden aangenomen; (...) OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt de cassatieberoepen en de vorderingen tot onttrekking; Veroordeelt eiser in de kosten. 16 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Fischer, afdelingsvoorzitter – Verslag-

Nr. 163 - 16.3.05

HOF VAN CASSATIE

629

gever: de h. Dejemeppe – Gelijkluidende conclusie van de h. Loop, advocaat-generaal.

Nr. 164 2° KAMER - 16 maart 2005

1º VONNISSEN EN ARRESTEN — STRAFZAKEN — ALGEMEEN - PROCES-VERBAAL VAN DE TERECHTZITTING - MINUUT - VERNIELING OF VERDWIJNING - GEEN UITGIFTE OF AUTHENTIEK AFSCHRIFT - BEWIJS VAN HET BESTAAN EN DE INHOUD VAN HET PROCES-VERBAAL. 2º HOGER BEROEP — STRAFZAKEN (DOUANE EN ACCIJNZEN INBEGREPEN) — RECHTSPLEGING IN HOGER BEROEP - ONDERVRAGING VAN DE BEKLAAGDE VERPLICHTING - VERWEER VAN DE BEKLAAGDE - OMVANG. 1º Wanneer de minuut van een proces-verbaal van een terechtzitting geheel of gedeeltelijk is vernietigd of verdwenen en er noch uitgiften noch authentieke afschriften van bestaan, mag het bestaan of de inhoud van dit proces-verbaal door alle rechtsmiddelen worden bewezen; het komt het Hof toe de bewijskracht van deze rechtsmiddelen te beoordelen1. (Artt. 46 en 1348, 4° B.W.) 2º Art. 190 Sv., is alleen van toepassing op de rechtspleging in hoger beroep in de mate waarin die niet door bijzondere bepalingen wordt geregeld; art. 210 van voormeld wetboek schrijft niet voor dat de beklaagde zal worden ondervraagd, maar dat hij, zoals de overige partijen, zal worden gehoord over de nauwkeurig bepaalde grieven die tegen het beroepen vonnis zijn ingebracht en dat hij, indien hij het vraagt, altijd het laatste woord zal hebben2. (Art. 210 Sv.) (E.)

ARREST (vertaling)

(A.R. P.05.0018.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 23 november 2004 gewezen door het Hof van Beroep te Brussel, correctionele kamer. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Frédéric Close heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Raymond Loop heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser voert twee middelen aan in een memorie, waarvan een voor eensluidend verklaard afschrift aan dit arrest is gehecht. IV. Beslissing van het Hof Over het eerste middel in zijn geheel: Overwegende dat wanneer de minuut van een proces-verbaal van een terechtzitting geheel of gedeeltelijk is vernietigd of verdwenen en er noch uitgiften 1 Zie Cass., 5 maart 2002, A.R. P.01.1431.N, nr. 158. 2 Zie Cass., 6 okt. 1981, A.C. 1981-82, 187.

630

HOF VAN CASSATIE

16.3.05 - Nr. 164

noch authentieke afschriften van bestaan, het bestaan of de inhoud van dat proces-verbaal door alle rechtsmiddelen mag worden bewezen; Overwegende dat uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan blijkt dat: - de zaak was ingeschreven op de rol van de vakantiekamer van het Hof van Beroep te Brussel van 24 augustus 2004, terechtzitting waarop de zaak werd verdaagd omdat eiser een verzoek tot invrijheidstelling neerlegde; - op de terechtzitting van 4 oktober, de zaak werd verdaagd naar 25 oktober 2004; op deze terechtzitting de zaak werd onderzocht en vervolgens voor verdere behandeling werd vastgesteld op de terechtzitting van 26 oktober 2004, waar de zaak in beraad werd genomen; het hof van beroep het bestreden arrest op 23 november 2004 heeft gewezen; - op 1 december 2004 het dossier op de griffie van het hof van beroep werd geraadpleegd door de Bijzondere belastingsinspectie en er kopieën werden gemaakt; op 3 en 6 december 2004, het dossier, dat samengesteld was uit één hoofdmap en zes kartonnen mappen, werd overgebracht naar de federale politiepost opdat eiser het zou kunnen raadplegen; - na op 10 december 2004 de verklaring van cassatieberoep, door eiser in de gevangenis ondertekend, te hebben overgeschreven, de griffie, op het ogenblik van het klaarmaken van het dossier, heeft vastgesteld dat alle stukken van de rechtspleging voor het hof van beroep waren verdwenen, met uitzondering van een dossier dat door Meester Cédric Vergauwen op de terechtzitting van 26 oktober 2004 werd neergelegd; Overwegende dat de griffier van de 11de kamer van het Hof van beroep te Brussel bij brieven van 17 januari en 11 maart 2005 het volgende bevestigt: - die kamer was samengesteld uit raadsheer Maes, waarnemend voorzitter, raadsheer Laffineur en vervangend raadsheer de Clippel; degenen die het bestreden arrest hebben gewezen hebben wel degelijk aan alle terechtzittingen die aan het onderzoek van de zaak waren gewijd deelgenomen; geen enkele schriftelijke conclusie is in naam van eiser neergelegd; - de zaak is behandeld op de openbare terechtzittingen van 25 en 26 oktober 2004; - het openbaar ministerie, vertegenwoordigd door de substituut procureur des Konings Caliman die voor de behandeling van de zaak bij het hof van beroep was afgevaardigd, is op 25 oktober in zijn vordering en op 26 oktober 2004 in zijn antwoord gehoord, tijdens terechtzittingen in de loop waarvan de raadslieden van de beklaagden hebben gepleit; Overwegende dat op grond van die gegevens op afdoende wijze blijkt dat, in tegenstelling tot wat eiser aanvoert, enerzijds, het openbaar ministerie aan alle terechtzittingen heeft deelgenomen en in zijn vordering is gehoord en, anderzijds, dat het debat openbaar was; Dat het middel feitelijke grondslag mist; Over het tweede middel:

Nr. 164 - 16.3.05

HOF VAN CASSATIE

631

Overwegende dat uit artikel 211 van het Wetboek van Strafvordering volgt dat artikel 190 van dit wetboek alleen van toepassing is op de rechtspleging in hoger beroep in de mate waarin die niet door bijzondere bepalingen wordt geregeld; Overwegende dat artikel 210 van voormeld wetboek niet voorschrijft dat de beklaagde wordt ondervraagd, maar dat hij, zoals de overige partijen, wordt gehoord over de nauwkeurig bepaalde grieven die tegen het beroepen vonnis zijn ingebracht; dat het daaraan toevoegt dat beklaagde of zijn raadsman, indien hij het vraagt, altijd het laatste woord heeft; Dat het middel, in zoverre het de schending van artikel 190 van voormeld wetboek aanvoert, faalt naar recht; Overwegende dat, enerzijds, uit het hierboven gegeven antwoord op het eerste middel, volgt dat eiser heeft gepleit en dus werd gehoord zowel over de grieven die hij aanvoerde tot staving van zijn hoger beroep als over de gegevens die tegen hem door het openbaar ministerie zijn aangevoerd; Overwegende dat, anderzijds, eiser niet aanvoert dat toen hij aan de appèlrechters het woord vroeg, hij dat niet het laatst zou hebben gekregen; Dat het middel in zoverre niet kan worden aangenomen; En overwegende dat de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen in acht zijn genomen en de beslissing overeenkomstig de wet is gewezen; OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiser in de kosten. 16 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Fischer, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Close – Gelijkluidende conclusie van de h. Loop, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. D. De Quévy en O. Bastyns, Brussel.

Nr. 165 2° KAMER - 16 maart 2005

1º AMBTENAAR — ALGEMEEN - VERDUISTERING TIJDENS DE UITOEFENING VAN EEN AMBT AMBTENAREN VAN INTERNATIONALE ORGANISATIES - TOEPASSING. 2º MISBRUIK VAN VERTROUWEN - VERDUISTERING TIJDENS DE UITOEFENING VAN EEN OPENBAAR AMBT - AMBTENAREN VAN INTERNATIONALE ORGANISATIES - TOEPASSING. 1º en 2° Art. 240 Sw., zowel vóór1 als na de wijziging bij Wet 10 februari 1999 betreffende 1 A. MARCHAL, "Crimes et délits contre l'ordre public commis par des fonctionnaires", Les Novelles, Droit pénal, t. III, Brussel, Larcier, 1972, nrs. 3252 tot 3332 en 4384; A. M ARCHAL en J.-P. JASPAR, Droit criminel, Traité théorique et pratique, t. I, "Les infractions du Code pénal", 3de uitg., Brussel, Larcier, nrs. 1073 en 1105 tot 1112; R.P.D.B. 1935, V° Forfaiture, nrs. 18 tot 20; FR. TULKENS, "La

632

HOF VAN CASSATIE

16.3.05 - Nr. 165

de bestraffing van corruptie2, is niet van toepassing op de ambtenaren van internationale organisaties. (Art. 240 Sw.) (Procureur des Konings te Brussel inzake P.)

ARREST (vertaling)

(A.R. P.05.0120.F)

I. Aangehaalde beslissingen Eiser verzoekt om een regeling van rechtsgebied ingevolge: - een beschikking die op 14 oktober 2003 is gewezen door de raadkamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel, - een vonnis dat op 19 februari 2004 is gewezen door de correctionele rechtbank van dat arrondissement. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Sylviane Velu heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Raymond Loop heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser voert de gronden van zijn vordering aan in een verzoekschrift waarvan een voor eensluidend verklaard afschrift aan dit arrest is gehecht. IV. Beslissing van het Hof Overwegende dat de raadkamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel, bij beschikking van 14 oktober 2003, M.P. naar de correctionele rechtbank heeft verwezen uit hoofde van, als ambtenaar of openbaar officier, valsheid in geschriften en gebruik van valse stukken gepleegd in de uitoefening van haar bediening (telastlegging A), verduistering in de uitoefening van een openbaar ambt (telastlegging B, 1 tot 3) en poging tot verduistering in de uitoefening van een dergelijk ambt (telastlegging C); Overwegende dat de Correctionele Rechtbank te Brussel zich bij vonnis van 19 februari 2004, onbevoegd heeft verklaard om van de zaak kennis te nemen op grond dat de raadkamer geen enkele verzachtende omstandigheid heeft aangenomen voor wat de feiten bedoeld in de telastlegging B, 1 tot 3 betreft, terwijl deze met een criminele straf bestraft worden, en dat de feiten bedoeld in de telastleggingen A en C samenhangend zijn met de feiten in voormelde telastlegcorruption en droit pénal. Approche de droit belge et de droit comparé dans les pays de l'Union européenne", in Corruption de fonctionnaires et fraude européenne, Handelingen van het colloquium van Brussel (21 en 22 november 1996), Brussel/Antwerpen-Apeldoorn, Bruylant/Maklu, 1998, p. 120 en 113; G. BELTJENS, Encyclopédie du droit criminel belge. Le code pénal et les lois pénales spéciales, Brussel/Parijs, Bruylant/Maresq, 1901, p. 314 e.v.; J. CONSTANT, Manuel de droit pénal, Tweede deel, t. I - Les infractions, Luik, 1953, nr. 491; M. RIGAUX en P.-E. TROUSSE, Les crimes et les délits du Code pénal, Brussel/Parijs, Bruylant/LGDJ, 1963, p. 219 tot 222. 2 Wetsvoorstel betreffende de bestraffing van corruptie, Gedr.st. Senaat gew.z. 1997-1998, nr. 107/4 en nr. 107/5; Gedr.st. Kamer gew.z. 1998-1999, nr. 1664/3; R. DEZEURE, "Détournements commis par des fonctionnaires publics", in Qualifications et jurisprudence pénales, suppl. 2000, 4; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder strafrecht, 4de herwerkte uitgave, Mechelen, Kluwer, 2002, 39 en 40; D. DEWANDELEER, "Corruption publique", in Droit pénal et procédure pénale, suppl. 1, Kluwer, 2001, 9 tot 11.

Nr. 165 - 16.3.05

HOF VAN CASSATIE

633

ging; Overwegende dat tegen de beschikking van de raadkamer van 14 oktober 2003 vooralsnog geen rechtsmiddel openstaat en het vonnis van 19 februari 2004 in kracht van gewijsde is gegaan; Dat uit de strijdigheid tussen die beslissingen een bevoegdheidsgeschil is ontstaan dat de procesgang belemmert; dat er grond bestaat tot regeling van rechtsgebied; Overwegende dat artikel 240 van het Strafwetboek, zowel vóór als na de wijziging bij de Wet van 10 februari 1999 betreffende de bestraffing van corruptie, niet van toepassing is op de ambtenaren van internationale organisaties; Dat, bijgevolg, het vonnis niet naar recht beslist dat "personen die gewoonlijk met de term 'Europese ambtenaren' worden aangeduid, ten aanzien van [voormelde bepaling] ambtenaren waren en zijn"; En overwegende dat de correctionele rechtbank bevoegd was om kennis te nemen van de gezamenlijke aan beklaagde tenlastegelegde feiten; OM DIE REDENEN, HET HOF, Beslissende tot regeling van rechtsgebied, Vernietigt het vonnis van de Correctionele Rechtbank te Brussel van 19 februari 2004; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van de vernietigde beslissing; Verwijst de zaak naar de Correctionele Rechtbank te Brussel, anders samengesteld. 16 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Fischer, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: mevr. Velu – Gelijkluidende conclusie van de h. Loop, advocaat-generaal.

Nr. 166 2° KAMER - 16 maart 2005

VOORLOPIGE HECHTENIS — HANDHAVING - GRONDEN VAN HET BEVEL TOT AANHOUDING - BEVOEGDHEID VAN DE ONDERZOEKSGERECHTEN. De onderzoeksgerechten die een bevel tot aanhouding op zijn wettigheid moeten toetsen zijn bevoegd om de door de onderzoeksrechter vermelde feitelijke omstandigheden van de zaak en die welke eigen zijn aan de persoonlijkheid van de verdachte te verbeteren, hetzij door een foutieve grond te vervangen door een geschikte, hetzij door een onvolledige grond aan te vullen1. (Art. 16, §5 Wet Voorlopige Hechtenis 1990) (C.)

1 Zie concl. O.M. in Pas. 2005, nr. 166.

634

HOF VAN CASSATIE

16.3.05 - Nr. 166

ARREST (vertaling)

(A.R. P.05.0313.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, dat op 3 maart 2005 is gewezen door het Hof van Beroep te Brussel, kamer van inbeschuldiging-stelling. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Sylviane Velu heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Raymond Loop heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser voert een middel aan in een memorie, waarvan een voor eensluidend verklaard afschrift aan dit arrest is gehecht. IV. Beslissing van het Hof Overwegende dat krachtens artikel 16, §5 van de Wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis, de onderzoeksrechter in het aanhoudingsbevel de feitelijke omstandigheden van de zaak en die welke eigen zijn aan de persoonlijkheid van de verdachte moet vermelden, die de voorlopige hechtenis wettigen met inachtneming van de criteria bepaald in artikel 16, §1 van voormelde wet; Overwegende dat de raadkamer en, in hoger beroep, de kamer van inbeschuldigingstelling die een bevel tot aanhouding op zijn wettigheid moeten toetsen, bevoegd zijn om de door de onderzoeksrechter vermelde feitelijke omstandigheden van de zaak en die welke eigen zijn aan de persoonlijkheid van de verdachte te verbeteren, hetzij door een onjuiste redengeving te vervangen door een juiste redengeving, hetzij door een ontoereikende redengeving aan te vullen; Overwegende dat het aanhoudingsbevel dat tegen eiser is verleend vermeldt dat "de feitelijke omstandigheden van de zaak en die welke eigen zijn aan de persoonlijkheid van de inverdenkinggestelde, welke hierna worden vermeld, een volstrekte noodzakelijkheid voor de openbare veiligheid uitmaken alleen om een aanhoudingsbevel tegen de inverdenkinggestelde af te leveren volgens de criteria bepaald in paragraaf 1 van artikel 16 van voormelde wet"; Dat het daartoe vermeldt dat het voertuig in de nabijheid waarvan een doosje lucifers met DNA-gegevens van eiser is teruggevonden "enkele uren eerder was gecarjacked [...] en door meerdere daders was gebruikt om de overval op de winkel Leader Price te Couillet te plegen"; Overwegende dat het bestreden arrest dat het onvolledige karakter van deze redengeving vaststelt, vermeldt dat "de kamer van inbeschuldigingstelling bij de toetsing van de regelmatigheid van het aanhoudingsbevel, aan dat gebrek kan verhelpen [en] dat het bijgevolg dient te worden aangevuld met de [volgende] vermeldingen: 'dat, op 15 oktober 2003, verscheidene gemaskerde en gewapende individuen het winkelpersoneel hebben gegijzeld en geboeid; dat, nadat niemand voor hen de brandkast kon openen, zij bij hun vlucht niet hebben geaarzeld om in de richting van de politieagenten te vuren die intussen ter plaatse waren gekomen; dat deze feiten waaraan inverdenkinggestelde zou hebben deelgenomen, de openbare veiligheid ernstig in het gedrang brengen; dat het vermoede

Nr. 166 - 16.3.05

HOF VAN CASSATIE

635

gedrag van inverdenkinggestelde gekenmerkt wordt door extreem geweld aangezien de daders, om hun vlucht te verzekeren, het leven van derden in gevaar hebben gebracht; dat er daarenboven een risico op herhaling van gelijkaardige feiten bestaat, rekening gehouden met het totale misprijzen voor zowel andermans goederen als hun persoon waarvan inverdenkinggestelde zou hebben getuigd'"; Overwegende dat het arrest zijn beslissing aldus naar recht verantwoordt; Dat het middel niet kan worden aangenomen; En overwegende dat de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen in acht zijn genomen en de beslissing overeenkomstig de wet is gewezen; OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiser in de kosten. 16 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Fischer, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: mevr. Velu – Gelijkluidende conclusie van de h. Loop, advocaat-generaal – Advocaat: mr. A. Krywin, Brussel.

Nr. 167 2° KAMER - 16 maart 2005

1º VOORLOPIGE HECHTENIS — HANDHAVING - RAADKAMER - RECHTSPLEGING BERICHT AAN DE VERDACHTE EN AAN ZIJN RAADSMAN - DATUM VAN VERZENDING - BEWIJS. 2º VOORLOPIGE HECHTENIS — HOGER BEROEP - KAMER VAN INBESCHULDIGINGSTELLING - RECHTSPLEGING - BERICHT AAN DE RAADSMAN VAN DE VERDACHTE VERZUIM - GEVOLG - RECHT VAN VERDEDIGING. 3º RECHT VAN VERDEDIGING — VOORLOPIGE HECHTENIS - HANDHAVING HOGER BEROEP - KAMER VAN INBESCHULDIGINGSTELLING - RECHTSPLEGING - BERICHT AAN DE RAADSMAN VAN DE VERDACHTE - VERZUIM - GEVOLG. 1º Naar luid van art. 22, derde lid Wet voorlopige hechtenis, wordt het dossier gedurende twee dagen vóór de verschijning in de raadkamer ter beschikking gehouden van de verdachte en van zijn raadsman; voormeld artikel schrijft de griffier voor hen daarvan bericht te geven per faxpost of bij ter post aangetekende brief; de verzendingsdatum van het bericht bewijst dat de griffier het vormvereiste in de wet heeft nageleefd 1. (Art. 22, derde lid Wet Voorlopige Hechtenis 1990) 2º en 3° In geval van hoger beroep tegen de beschikking die het bevel tot handhaving handhaaft, is het door de griffier aan de raadsman van de verdachte te geven bericht van dag, plaats en uur van de verschijning voor de kamer van inbeschuldigingstelling niet voorgeschreven op straffe van nietigheid; het laattijdig karakter ervan kan slechts tot

1 Zie Cass., 18 dec. 2002, A.R. P.02.1634.F, nr. 683.

636

HOF VAN CASSATIE

16.3.05 - Nr. 167

nietigheid leiden als daardoor het recht van verdediging wordt miskend2; wanneer niet blijkt dat de verdachte en zijn advocaat, die zijn verschenen en hebben geconcludeerd, aan de appèlrechters hebben gevraagd om het strafdossier te mogen consulteren, noch dat zij daartoe om een verdaging van de zaak verzocht hebben binnen de termijn die daartoe is bepaald bij artikel 30, §3, tweede lid Wet 20 juli 1990, wordt het recht van verdediging voor het appèlgerecht niet miskend3. (Art. 30, §2 Wet Voorlopige Hechtenis 1990) (S.)

ARREST (vertaling)

(A.R. P.05.0322.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 3 maart 2005 gewezen door het Hof van Beroep te Luik, kamer van inbeschuldigingstelling. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Sylviane Velu heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Raymond Loop heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser voert twee middelen aan in een memorie, waarvan een voor eensluidend verklaard afschrift aan dit arrest is gehecht. IV. Beslissing van het Hof Over het eerste middel: Eerste onderdeel: Overwegende dat, naar luid van artikel 22, derde lid van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis, het dossier gedurende twee dagen vóór de verschijning in de raadkamer ter beschikking wordt gehouden van de verdachte en van zijn raadsman; dat dit artikel de griffier oplegt hen daarvan bericht te geven per faxpost of bij ter post aangetekende brief; Overwegende dat uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan blijkt dat de terechtzitting van de raadkamer van 17 februari 2005 door de vereiste berichten werd voorafgegaan, die op 14 februari 2005 per fax aan eiser en aan ieder van zijn advocaten werden toegezonden; Overwegende dat eiser aanvoert dat het faxbericht dat hem op voormelde datum werd toegezonden, door het personeel van de strafinrichting waar hij is opgesloten, slechts de dag daarop, op 15 februari 2005, is overhandigd; Overwegende dat deze bewering niet gestaafd wordt door de stukken van de rechtspleging; Overwegende dat de verzendingsdatum van de berichten bewijst dat de griffier het wettelijk vormvereiste heeft nageleefd; Dat de appèlrechters, bijgevolg, door de beroepen beschikking te bevestigen, 2 Zie Cass., 2 april 1996, A.R. P.96.0398.N, nr. 110. 3 Zie Cass., 12 mei 1992, A.R. 6677, nr. 470; 14 okt. 1992, A.R. 260, nr. 666 en 2 april 1996, A.R. P.96.0398.N, nr. 110.

Nr. 167 - 16.3.05

HOF VAN CASSATIE

637

de door eiser aangevoerde wettelijke bepalingen niet hebben geschonden; Dat het onderdeel niet kan worden aangenomen; Tweede onderdeel: Overwegende dat het bericht dat de griffier moet geven van dag en uur van verschijning voor de raadkamer geen op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereiste is; dat het laattijdig karakter ervan alleen tot nietigverklaring van de rechtspleging kan leiden als daardoor het recht van verdediging werd miskend; Overwegende dat niet blijkt dat eiser en zijn advocaat, die zijn verschenen en hebben geconcludeerd, aan de appèlrechters hebben gevraagd om het strafdossier te mogen consulteren, noch dat zij daartoe een verdaging van de zaak hebben gevorderd binnen de termijn die daartoe is bepaald bij artikel 30, §3, tweede lid van de wet van 20 juli 1990; Dat het arrest vaststelt, zonder dat het op dat punt wordt tegengesproken, dat het recht van verdediging voor het appèlgerecht is hersteld; Dat dit onderdeel niet kan worden aangenomen; Over het tweede middel: Overwegende dat artikel 149 van de Grondwet niet van toepassing is op beslissingen van de onderzoeksgerechten die, zoals te dezen, over de voorlopige hechtenis uitspraak doen; Overwegende dat eiser, voor het overige, voor de appèlrechters een conclusie heeft neergelegd waarin hij aanvoert dat hij in vrijheid diende te worden gesteld op grond dat zijn recht van verdediging voor de raadkamer niet was geëerbiedigd, aangezien het gevangenispersoneel had getalmd hem het bericht van verschijning te overhandigen; Overwegende dat het arrest vermeldt dat "welke ook de voorwaarden zijn waarin [eiser] het dossier heeft kunnen bestuderen vooraleer voor de eerste rechter te verschijnen, er dient te worden vastgesteld dat zijn legitiem recht van verdediging in alle opzichten voor het hof [van beroep] is hersteld, aangezien in hoger beroep alle wettelijke vormvereisten regelmatig werden nageleefd"; Dat die vermelding de neergelegde conclusie beantwoordt; Dat het middel, in dat opzicht, feitelijke grondslag mist; En overwegende dat de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen in acht zijn genomen en de beslissing overeenkomstig de wet is gewezen; OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiser in de kosten. 16 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Fischer, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: mevr. Velu – Gelijkluidende conclusie van de h. Loop, advocaat-generaal – Advo-

638

HOF VAN CASSATIE

16.3.05 - Nr. 167

caat: mr. S. Mascart, Luik.

Nr. 168 2° KAMER - 16 maart 2005

1º UITLEVERING - EUROPEES AANHOUDINGSBEVEL - BUITENLANDS AANHOUDINGSBEVEL - PROCEDURE VAN TENUITVOERLEGGING IN BELGIË - RAADKAMER BESLISSING OVER DE TENUITVOERLEGGING VAN HET EUROPEES AANHOUDINGSBEVEL - VEREISTE VERMELDINGEN - VERZUIM - GEVOLGEN. 2º ARBITRAGEHOF - PREJUDICIËLE VRAAG - HOVEN EN RECHTBANKEN VERPLICHTING - GRENZEN - DRINGENDE VRAAG EN UITSPRAAK MET EEN VOORLOPIG KARAKTER BEGRIP - UITLEVERING - EUROPEES AANHOUDINGSBEVEL - BUITENLANDS AANHOUDINGSBEVEL – PROCEDURE VAN TENUITVOERLEGGING IN BELGIË. 3º ARBITRAGEHOF - PREJUDICIËLE VRAAG - HOVEN EN RECHTBANKEN - REDENEN VAN DE VONNISSEN EN ARRESTEN - VERENIGBAARHEID VAN EEN WETTEKST MET DE GRONDWET GEEN ENKELE ERNSTIGE TWIJFEL - AANWIJZING - VERPLICHTING - GEEN CONCLUSIE. 4º REDENEN VAN DE VONNISSEN EN ARRESTEN — GEEN CONCLUSIE — STRAFZAKEN (GEESTRIJKE DRANKEN EN DOUANE EN ACCIJNZEN INBEGREPEN) - VERZOEK OM PREJUDICIËLE VRAAG AAN HET ARBITRAGEHOF - VERENIGBAARHEID VAN EEN WETTEKST MET DE GRONDWET - GEEN ENKELE ERNSTIGE TWIJFEL - AANWIJZING - VERPLICHTING. 1º De vermelding bepaald in art. 16, §4 W. 19 december 2003 betreffende het Europees aanhoudingsbevel is noch substantieel noch voorgeschreven op straffe van nietigheid; dat verzuim alleen kan de beslissing over de tenuitvoerlegging van het Europees aanhoudingsbevel niet met onwettigheid aantasten. (Art. 16, §4 Wet 19 dec. 2003 betreffende het Europees aanhoudingsbevel) 2º Naar luid van art. 26, §3 Bijzondere Wet Arbitragehof is een rechtscollege, behalve wanneer ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid van een wet, een decreet of een in art. 134 G.W. bedoelde regel met een van de in paragraaf 1 bedoelde regels of artikelen van de Grondwet en geen vraag of beroep met hetzelfde onderwerp bij het Hof aanhangig is, in het geval de vordering spoedeisend is en de uitspraak over de vordering slechts een voorlopig karakter heeft, er niet toe gehouden een prejudiciële vraag te stellen; aangezien de vragen die met toepassing van W. 19 dec. 2003 betreffende het Europees aanhoudingsbevel aan de onderzoeksgerechten worden voorgelegd dringend zijn en de uitspraak betreffende die vragen slechts een voorlopig karakter heeft, moet de kamer van inbeschuldigingstelling, die met toepassing van art. 17 van voormelde wet uitspraak moet doen over het hoger beroep tegen de beschikking van de raadkamer, aan het Arbitragehof niet de prejudiciële vraag stellen die haar bij conclusie van de betrokkene is voorgelegd. (Art. 26, §3 Bijzondere Wet Arbitragehof; Art. 17 Wet 19 dec. 2003) 3º en 4° Het rechtscollege dat met toepassing van art. 26, §3 Bijzondere Wet Arbitragehof, beslist dat er geen enkele ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid van een wet, een decreet of een in art. 134 G.W. bedoelde regel met een van de in paragraaf 1 bedoelde regels of artikelen van de Grondwet, moet, bij gebrek aan een conclusie dienaangaande, niet uitdrukkelijk vermelden dat die twijfel niet bestaat. (Art. 26, §3 Bijzondere Wet Arbitragehof) (P.)

Nr. 168 - 16.3.05

HOF VAN CASSATIE

639

ARREST (vertaling)

(A.R. P.05.0323.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, dat op 3 maart 2005 is gewezen door het Hof van Beroep te Luik, kamer van inbeschuldigingstelling. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Sylviane Velu heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Raymond Loop heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser voert vier middelen aan in een memorie, waarvan een voor eensluidend verklaard afschrift aan dit arrest is gehecht. IV. Beslissing van het Hof (...) Over het derde middel: Overwegende dat de vermelding bepaald in artikel 16, §4 van de wet van 19 december 2003 betreffende het Europees aanhoudingsbevel noch substantieel is noch op straffe van nietigheid is voorgeschreven; Dat dit verzuim alleen de beslissing over de tenuitvoerlegging van het Europees aanhoudingsbevel niet met onwettigheid kan aantasten; Dat het middel faalt naar recht; Over het vierde middel: Overwegende dat, naar luid van artikel 26, §3 van de Bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof, behalve wanneer ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid van een wet, een decreet of een in artikel 134 van de Grondwet bedoelde regel met één van de in paragraaf 1 bedoelde regels of artikelen van de Grondwet en geen vraag of beroep met hetzelfde onderwerp bij het Hof aanhangig is, een rechtscollege in het geval de vordering spoedeisend is en de uitspraak over de vordering slechts een voorlopig karakter heeft, er niet toe gehouden is een prejudiciële vraag te stellen; Overwegende dat de vragen die met toepassing van de wet van 19 december 2003 betreffende het Europees aanhoudingsbevel aan de onderzoeksgerechten worden voorgelegd dringend zijn; dat de uitspraak betreffende die vragen slechts een voorlopig karakter heeft; Overwegende bijgevolg dat de appèlrechters, die met toepassing van artikel 17 van voormelde wet uitspraak moeten doen over het hoger beroep tegen de beschikking van de raadkamer, aan het Arbitragehof niet de twee vragen moesten stellen die hun bij conclusie van eiser waren voorgelegd; Dat het middel in zoverre faalt naar recht; Overwegende dat het middel, voor het overige, kritiek uitoefent op het arrest in zoverre het "niet heeft vermeld dat er geen enkele ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid van de door eiser bedoelde artikelen van de wet van 19 december 2003 [...] met de artikelen van de Grondwet [...]";

640

HOF VAN CASSATIE

16.3.05 - Nr. 168

Overwegende dat de appèlrechters, bij ontstentenis van enige conclusie dienaangaande, niet uitdrukkelijk dienden te vermelden dat die twijfel niet bestond; Dat het middel, in zoverre, niet kan worden aangenomen; En overwegende dat de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen in acht zijn genomen en de beslissing overeenkomstig de wet is gewezen; OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiser in de kosten. 16 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Fischer, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: mevr. Velu – Gelijkluidende conclusie van de h. Loop, advocaat-generaal – Advocaat: mr. P. Delbouille, Luik.

Nr. 169 1° KAMER - 17 maart 2005

BESLAG — ALGEMEEN - KANTONNEMENT - VORDERING TOT UITSLUITING - APPÈLRECHTER. De appèlrechter kan voor elk ander onderzoek uitspraak doen over een vordering tot uitsluiting van het kantonnement, zelfs alvorens de exceptie van onbevoegdheid van de eerste rechter te onderzoeken1. (Art. 1404 Ger.W.) (BELGISCHE STAAT - Minister van Financiën T. ASSOCIATION DE MANAGEMENT ET D'INVESTISSEMENT N.V.)

ARREST (vertaling)

(A.R. C.00.0488.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, op 9 juni 2000 gewezen door het Hof van Beroep te Brussel. II. Rechtspleging voor het Hof Afdelingsvoorzitter Claude Parmentier heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal met opdracht Philippe de Koster heeft geconclu-deerd. III. Cassatiemiddel Eiser voert drie middelen aan: 1. Eerste middel (...) 2. Tweede middel Geschonden wetsbepalingen 1 Zie Cass., 19 sept. 2002, A.R. C.01.0423.F, nr. 464.

Nr. 169 - 17.3.05

HOF VAN CASSATIE

641

- de artikelen 1, 2, 5, 8, 10, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 622, 632, 633, 643, 1054, 1068, 1138, 3°, 1403, 1404 en 1406 van het Gerechtelijk Wetboek; - de artikelen 76, 80, 85bis, 89 en 90 van de wet van 3 juli 1969 tot invoering van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde, voor de wijziging ervan bij de wet van 15 maart 1999 betreffende de beslechting van fiscale geschillen en bij de wet van 23 maart 1999 betreffende de rechterlijke inrichting in fiscale zaken; - de artikelen 81, §3, lid 4, 5, 7, 10, alsook 14, tweede lid van het koninklijk besluit van 29 december 1969 met betrekking tot de teruggaven inzake belasting over de toegevoegde waarde. Aangevochten beslissingen en redenen Het hof doet bij het bestreden arrest uitspraak over het door verweerster bij conclusie ingestelde incidenteel beroep en, "alvorens recht te doen, zelfs over de bevoegdheid en (over) de ontvankelijkheid, oefent het de rechtsmacht van de eerste rechter volledig uit door (eiser), B.T.W.-administratie, het recht op kantonnement te ontzeggen voor elk bedrag dat door de B.T.W.-administratie krachtens artikel 81, §3 van het koninklijk besluit nr. 4 van 20 ([lees: 29] december 1969 is ingehouden sedert 15 december 1998", en verwijst het de zaak voor het overige naar de algemene rol, op grond dat "de B.T.W.administratie, die de territoriale bevoegdheid van de beslagrechter van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Nijvel niet heeft betwist, voor de eerste maal voor het hof van beroep aanvoert dat de Rechtbank te Nijvel en het Hof van Beroep te Brussel niet bevoegd zijn, gelet op het feit dat de beslagrechter van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Namen en het Hof van Beroep te Luik terzake bevoegd zijn", dat "het vonnis van een rechter, ook al is hij onbevoegd, als rechtsgeldig moet worden beschouwd, zolang het niet door het gerecht in hoger beroep is vernietigd, en het niet als onbestaande kan worden beschouwd, zodat het hof van beroep, dat van de zaak kennisneemt ten gevolge van de devolutieve werking van het hoger beroep, over die zaak uitspraak moet doen in de stand waarin zij aan de eerste rechter werd voorgelegd", dat "ook al kan niet in ernst worden betwist dat alleen de bevoegde appèlrechter een beslissing kan wijzen over de zaak zelf, voor zover hij zelf bevoegd is, het, krachtens artikel 1406 van het Gerechtelijk Wetboek, de met de kennisneming van de vordering belaste rechter is die uitspraak moet doen over de uitsluiting van het recht op kantonnement. Aangezien de beslagrechter van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Nijvel zich bevoegd heeft verklaard - welke bevoegdheid trouwens voor hem niet werd betwist - en het de rechter is die over de vordering uitspraak heeft gedaan, stond het aan hem om krachtens artikel 1406 van het Gerechtelijk Wetboek uitspraak te doen over het recht op kantonnement. Wegens de devolutieve werking dient de appèlrechter, die in hoger beroep kennisneemt van dat vonnis, uitspraak te doen over het recht op kantonnement, daar hij gehouden is de rechtsmacht van de eerste rechter in diens plaats volledig uit te oefenen. De rechter in hoger beroep mag dus daarbij zelfs de territoriale bevoegdheid van de eerste rechter niet nagaan. De rechter bij wie het hoger beroep aanhangig is, is immers binnen het kader van artikel 1406 van het Gerechtelijk Wetboek verplicht vast te stellen dat hij tot de dag waarop over de bevoegdheid van de eerste rechter uitspraak zal worden gedaan, te maken heeft met een rechtsgeldig vonnis". Grieven 2.1 Eerste onderdeel De bestreden beschikking, die op 9 februari 2000 door de beslagrechter van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Nijvel was gewezen, hield de uitspraak over geen enkel van de aan de rechter in eerste aanleg voorgelegde geschilpunten aan, met name over de vordering tot ontzegging van het recht op kantonnement aan eiser, welke vordering bij hem aanhangig gemaakt was door de door verweerster betekende dagvaarding tot opheffing van de inhouding; de beslagrechter verklaarde weliswaar het vonnis uitvoerbaar bij voor-

642

HOF VAN CASSATIE

17.3.05 - Nr. 169

raad niettegenstaande elk beroep en zonder borgtocht, maar ontzegde eiser niet het recht op kantonnement en verwierp aldus de vordering van verweerster. Het beroepen vonnis was een eindbeslissing in de zin van artikel 19 van het Gerechtelijk Wetboek, aangezien de rechter in eerste aanleg zijn rechtsmacht volledig had uitgeoefend en over de bij hem aanhangig gemaakte zaak volledig uitspraak had gedaan. Het beroepen vonnis bezat bovendien, in zoverre het eiser het recht op kantonnement niet ontzegde, ofschoon de eerste rechter daarom verzocht, gezag van gewijsde in de zin van de artikelen 23, 24 en 26 van het Gerechtelijk Wetboek. Op het incidenteel beroep van verweerster, dat ertoe strekte eiser het recht op kantonnement te ontzeggen, kon het bestreden arrest, dat het beroepen vonnis niet wijzigt, niet zonder de onttrekkende werking van dat vonnis, het gezag van gewijsde ervan en de devolutieve kracht van het principaal en incidenteel beroep te miskennen, wettig beslissen dat het aan het hof van beroep stond de rechtsmacht van de eerste rechter om uitspraak te doen over eisers recht op kantonnement volledig uit te oefenen (schending van de artikelen 19, 23, 24, 25, 26, 1054 en 1068 van het Gerechtelijk Wetboek). 2.2 Tweede onderdeel Nadat de appèlrechters enerzijds kennisgenomen hadden van het hoofdberoep van eiser en, anderzijds, van het incidenteel beroep, dat verweerster bij conclusie had ingesteld tegen het beroepen vonnis, dat een eindbeslissing had gewezen in de zaak van de partijen, zonder de uitspraak over enig punt aan te houden, en dat eiser het recht op kantonnement niet had ontzegd maar de daartoe strekkende vordering van verweerster had afgewezen, konden zij over die vordering tot ontzegging van het recht op kantonnement enkel wettig uitspraak doen als rechters, die uitspraak moesten doen over de vordering zelf, in de zin van artikel 1406 van het Gerechtelijk Wetboek. Alleen de rechter die zowel ratione materiae als ratione loci bevoegd is om uitspraak te doen over het geschil zelf, heeft de macht te beslissen dat er geen reden is tot kantonnement voor alle veroordelingen die hij uitspreekt of voor een deel ervan. Artikel 643 van het Gerechtelijk Wetboek luidt als volgt: "in de gevallen waarin een exceptie van onbevoegdheid aanhangig kan worden gemaakt voor de rechter in hoger beroep, beslist deze over het middel en verwijst de zaak, indien daartoe grond bestaat, naar de bevoegde rechter in hoger beroep". Op de exceptie van territoriale onbevoegdheid, opgeworpen door eiser, die de verwijzing van de zaak naar het Hof van Beroep te Luik vroeg, konden de rechters in hoger beroep niet wettig, op de in het middel aangegeven gronden, beslissen dat zij de territoriale bevoegdheid van de eerste rechter en derhalve hun bevoegdheid ratione loci niet dienden na te gaan om, op het incidenteel beroep van verweerster, eiser het recht op kantonnement te ontzeggen (schending van de artikelen 1, 8, 10, 643, 1054, 1068 en 1406 van het Gerechtelijk Wetboek); door te weigeren uitspraak te doen over de door eiser opgeworpen exceptie van onbevoegdheid ratione loci van het hof van beroep, en door de zaak wat dat betreft sine die te verdagen, schendt het bestreden arrest bovendien artikel 5 van het Gerechtelijk Wetboek, volgens hetwelk het de rechter verboden is te weigeren recht te spreken onder enig voorwendsel, zelfs van het stilzwijgen, de duisterheid of de onvolledigheid van de wet (schending van artikel 5 van het Gerechtelijk Wetboek); het heeft althans verzuimd uitspraak te doen over de door eiser regelmatig voorgedragen exceptie van onbevoegdheid ratione loci (schending van artikel 1138, 3° van het Gerechtelijk Wetboek). 2.3 Derde onderdeel Ieder geschil betreffende de geldigheid van een inhouding van B.T.W.-krediet, zoals die geregeld wordt door de artikelen 76 van het B.T.W.-wetboek en 81, §3 van het

Nr. 169 - 17.3.05

HOF VAN CASSATIE

643

koninklijk besluit nr. 4, is voor de toepassing van artikel 632 van het Gerechtelijk Wetboek, krachtens hetwelk in dat geval uitsluitend de rechter bevoegd is van de plaats waar het kantoor gelegen is waar de inning van de belasting gebeurd is of moet gebeuren, een geschil betreffende een belastingwet, aangezien de inhouding van het belastingkrediet een belastingmaatregel is die, ook al geldt zij als bewarend beslag onder derden, afwijkt van het gemeen recht inzake bewarende beslagen. Onder "geschil betreffende de toepassing van een belastingwet" verstaat artikel 632 van het Gerechtelijk Wetboek niet alleen de geschillen betreffende het al dan niet verschuldigd zijn van de belasting en betreffende de vaststelling van de grondslag ervan maar ieder geschil dat betrekking heeft op bepalingen van belastingrecht. Bij belastingen over de toegevoegde waarde wordt de heffing van de belasting, die volgens artikel 632 bepaalt welke rechter territoriaal bevoegd is voor elk geschil terzake, overeenkomstig het koninklijk besluit nr. 24 van 29 december 1992 met betrekking tot de voldoening van de belasting over de toegevoegde waarde, gecentraliseerd op het gewestelijk centrum voor informatieverwerking te Namen of, eveneens te Namen, ten kantore van de door de minister van Financiën met de inning belaste ambtenaar. Krachtens artikel 632 van het Gerechtelijk Wetboek waren de beslagrechter van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Namen en, derhalve, het Hof van Beroep te Luik, bij uitsluiting ratione loci bevoegd om kennis te nemen van het verzet tegen de inhouding op het creditsaldo van de BTW en van de door verweerster ingestelde vordering tot opheffing. Op het incidenteel beroep van verweerster dat ertoe strekte om, in strijd met wat het beroepen vonnis, waarvan de wijziging op dat punt was gevorderd, had beslist, eiser het recht op kantonnement te ontzeggen, alsook op de exceptie van territoriale onbevoegdheid, opgeworpen door eiser, die het hof vroeg om, overeenkomstig de artikelen 632 en 643 van het Gerechtelijk Wetboek, de zaak en de partijen te verwijzen naar het Hof van Beroep te Luik, dat bij uitsluiting ratione loci bevoegd was om van het geschil kennis te nemen, kon het hof van beroep niet wettig beslissen dat het aan dat hof stond om uitspraak te doen over de gegrondheid van het incidenteel beroep van verweerster, zonder meteen uitspraak te doen over zijn bevoegdheid, aangezien alleen de rechter, die bevoegd is om uitspraak te doen over het geschil zelf, volgens artikel 1406 van het Gerechtelijk Wetboek, bevoegd is om de schuldenaar het recht op kantonnement te ontzeggen (schending van de artikelen 1, 2, 8, 10, 622, 632, 633, 643, 1054, 1068, 1403, 1404 en 1406 van het Gerechtelijk Wetboek, 76, 80, 85bis en 90 van de wet van 3 juli 1969 tot invoering van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde, voor de wijziging ervan door de wet van 15 maart 1999 betreffende de beslechting van fiscale geschillen en door de wet van 23 maart 1999 betreffende de rechterlijke inrichting in belastingzaken, 81, §3, vierde, vijfde en tiende lid en 14, tweede lid van het koninklijk besluit van 29 december 1969 met betrekking tot de teruggaven inzake belasting over de toegevoegde waarde). (...)

IV. Beslissing van het Hof Tweede middel: Tweede en derde onderdeel: Overwegende dat, krachtens artikel 1406 van het Gerechtelijk Wetboek, de rechter die uitspraak doet over de vordering zelf, kan beslissen dat er geen reden is tot kantonnement voor alle veroordelingen die hij uitspreekt of voor een deel ervan, indien de vertraging in de regeling de schuldeiser aan een ernstig nadeel blootstelt;

644

HOF VAN CASSATIE

17.3.05 - Nr. 169

Dat uit die bepaling volgt dat de vordering tot uitsluiting van het kantonnement met spoed moet worden behandeld; Dat de appèlrechter, wanneer hij van die vordering kennisneemt, derhalve daarover uitspraak kan doen, alvorens de bij hem aanhangig gemaakte exceptie van onbevoegdheid van de eerste rechter te onderzoeken; Dat die onderdelen het tegendeel aanvoeren en bijgevolg falen naar recht; Eerste onderdeel: Overwegende dat uit het antwoord op de overige twee onderdelen van het middel blijkt dat de appèlrechter, voor elk ander onderzoek, uitspraak kan doen over een bij hem aanhangig gemaakte vordering tot uitsluiting van kantonnement; Dat derhalve de omstandigheid dat het hof van beroep heeft beslist dat het door daarover uitspraak te doen, de rechtsmacht van de eerste rechter volledig had uitgeoefend, geen invloed heeft op de wettigheid van de beslissing waarbij het hof, op het incidenteel beroep van verweerster, de vordering tot uitsluiting van kantonnement toewees; Dat het onderdeel, daar het niet tot cassatie kan leiden, van belang is ontbloot en derhalve niet ontvankelijk is; (...) OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiser in de kosten. 17 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter en Verslaggever: de h. Parmentier, afdelingsvoorzitter – Gelijkluidende conclusie van de h. de Koster, advocaat-generaal met opdracht – Advocaat: mr. T'Kint.

Nr. 170 1° KAMER - 17 maart 2005

HOGER BEROEP — BURGERLIJKE ZAKEN (HANDELSZAKEN EN SOCIALE ZAKEN INBEGREPEN) — BESLISSINGEN EN PARTIJEN - VEREISTE HOEDANIGHEID OM HOGER BEROEP IN TE STELLEN. Wanneer ten aanzien van een meerderjarige de aanwijzing van een voorlopig bewindvoerder wordt gevorderd, is die meerderjarige geen partij in het geding en heeft hij dus geen hoedanigheid om hoger beroep in te stellen, zelfs als hij door de vrederechter is gehoord1. (Art. 448bis-B B.W., voor de wijziging ervan bij de wet van 3 mei 2003) (A. T. C.)

1 Cass., 24 april 2003, A.R. C.00.0567.F-C.01.0004.F, nr. 261.

Nr. 170 - 17.3.05

HOF VAN CASSATIE

645

ARREST (vertaling)

(A.R. C.04.0398.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen de vonnissen, op 25 mei 2004 en 29 juni 2004 in hoger beroep gewezen door de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Albert Fettweis heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal met opdracht Philippe de Koster heeft geconclu-deerd. III. Cassatiemiddelen Eiser voert twee middelen aan Geschonden wetsbepalingen - het artikel 488bis-B, §4 van het Burgerlijk Wetboek, voor de wijziging ervan bij de wetten van 3 mei 2003 en 22 december 2003; - de artikelen 15, 16, 811, 813, 1030, 1031, 1033 en 1034 van het Gerechtelijk Wetboek en, voor zoveel nodig, 1122 van dat wetboek. Aangevochten beslissingen en redenen Het bestreden vonnis van 25 mei 2004 verklaart het hoger beroep ontvankelijk, dat verweerster had ingesteld tegen de op 21 oktober 2003 door de vrederechter van het zesde kanton Brussel gewezen beschikking. De rechtbank grondt die beslissing hierop: "Wat betreft de hoedanigheid van [verweerster] om in rechte op te treden [...] Dat (eiser) uiteenzet dat [verweerster] geen partij was in het geding voor de eerste rechter en dat zij bijgevolg tegen de beslissing geen hoger beroep kan instellen, daar zij enkel derdenverzet kan doen. Dat hij tot staving hiervan aanvoert dat de in artikel 488bis bedoelde rechtspleging wordt ingeleid bij eenzijdig verzoekschrift en dat artikel 488bis-B, §4, laatste lid, verwijst naar de artikelen 1027 tot 1034 van het Burgerlijk Wetboek; Dat de omstandigheid dat de te beschermen persoon wordt opgeroepen en gehoord niet betekent dat hij een procespartij wordt, tenzij hij vrijwillig tussenkomt bij verzoekschrift; Dat die redenering niet kan worden gevolgd; Dat, krachtens artikel (1122) van het Gerechtelijk Wetboek derdenverzet kan worden gedaan door 'ieder die niet behoorlijk is opgeroepen of niet in dezelfde hoedanigheid in de zaak is tussengekomen'; Dat zulks niet het geval is met de beschermde persoon, die bij gerechtsbrief voor de vrederechter wordt opgeroepen om er gehoord te worden over het verzoek tot aanwijzing van een bewindvoerder en om zijn verweermiddelen voor te dragen, en die niet wordt opgeroepen als gewone getuige; Dat die persoon aldus partij wordt in het geding zonder dat een verzoek tot tussenkomst noodzakelijk is; Dat [verweerster] te dezen trouwens een conclusie heeft neergelegd voor de eerste rechter; Dat inzake voorlopig bestuur, en onder gelding van de wet van 18 juli 1991, voor de wijziging ervan door de wet van 3 mei 2003, die van kracht is geworden op 10 januari 2004, dus na de huidige rechtspleging, ' partijen zijn in het geding, de verzoeker en de

646

HOF VAN CASSATIE

17.3.05 - Nr. 170

persoon voor wie de maatregel wordt gevraagd. Ieder ander persoon, zelfs de opgeroepen en gehoorde echtgenoot is geen partij in het geding'; Dat het hoger beroep van [verweerster] tegen de bestreden beslissing dus wel degelijk ontvankelijk was". Grieven 1. Indien bij de vrederechter een verzoekschrift wordt ingediend tot aanwijzing van een voorlopig bewindvoerder voor een meerderjarige die wegens zijn geestestoestand, geheel of gedeeltelijk, zij het tijdelijk, niet in staat is zijn goederen te beheren, wint de vrederechter, krachtens artikel 488bis-B, §4 van het Burgerlijk Wetboek (voor de wijziging ervan door de wetten van 3 mei en 22 december 2003) alle dienstige inlichtingen in en kan hij een geneesheer-deskundige aanstellen die advies moet uitbrengen over de gezondheidstoestand van de te beschermen persoon. De te beschermen persoon en zijn echtgenoot worden door de griffier bij gerechtsbrief opgeroepen om door de vrederechter in raadkamer te worden gehoord, in voorkomend geval in aanwezigheid van hun advocaat. Er wordt op dezelfde wijze gehandeld indien de vrederechter overweegt ambtshalve een maatregel te nemen. Deze laatste mag zich eveneens begeven naar de verblijfplaats van de persoon of de plaats waar hij zich bevindt. Hij kan eenieder horen die hij geschikt acht om hem in te lichten. De artikelen 1027 tot 1034 van het Gerechtelijk Wetboek zijn van toepassing. 2. Krachtens artikel 1030 van het Gerechtelijk Wetboek, geeft de griffier binnen drie dagen na de uitspraak bij gerechtsbrief kennis van de beschikking aan de verzoeker en aan de tussenkomende partijen. Artikel 1031 van het Gerechtelijk bepaalt dat hoger beroep tegen de beschikking door de verzoeker of een tussenkomende partij, binnen een maand na de kennisgeving wordt ingesteld bij een verzoekschrift dat voldoet aan de bepalingen van artikel 1026 en wordt neergelegd op de griffie van het gerecht in hoger beroep. Al wie niet in dezelfde hoedanigheid in de zaak is tussengekomen, kan krachtens artikel 1033 van dat wetboek verzet doen tegen de beslissing die zijn rechten benadeelt. Naar luid van artikel 1034 van het Gerechtelijk Wetboek is artikel 1125 mede van toepassing op het verzet dat krachtens artikel 1033 gedaan wordt. Dit verzet moet geschieden binnen een maand nadat de beslissing aan de eiser in verzet is betekend. Aldus kunnen de verzoeker en de tussenkomende partijen in de rechtsplegingen op eenzijdig verzoekschrift, zoals de rechtspleging tot aanwijzing van een voorlopig bewindvoerder, krachtens artikel 1031 van het Gerechtelijk Wetboek hoger beroep instellen, terwijl artikel 1033 van dat wetboek aan al wie niet in dezelfde hoedanigheid in de zaak is tussengekomen de mogelijkheid toekent om "verzet" (een "derdenverzet" sui generis) te doen. Dat verzet kan niet worden gelijkgesteld met het in artikel 1122 van het Gerechtelijk Wetboek bedoelde derdenverzet. 3. De verzoeker alsook de in de rechtspleging tussengekomen partijen kunnen derhalve hoger beroep instellen tegen de beschikking van de vrederechter betreffende een verzoek tot aanwijzing van een voorlopig bewindvoerder op grond van artikel 488bis van het Burgerlijk Wetboek. Volgens artikel 15 van het Gerechtelijk Wetboek is tussenkomst een rechtspleging waarbij een derde persoon partij wordt in het geding. Zij strekt ertoe, hetzij de belangen van de tussenkomende partij of van een der partijen in het geding te beschermen, hetzij een veroordeling te doen uitspreken of vrijwaring te doen bevelen. Artikel 16 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat de tussenkomst vrijwillig is, wanneer de derde opkomt om zijn belangen te verdedigen en dat zij gedwongen is,

Nr. 170 - 17.3.05

HOF VAN CASSATIE

647

wanneer de derde in de loop van een rechtspleging gedagvaard wordt door een of meer partijen. De hoven en rechtbanken kunnen, krachtens artikel 811 van het Gerechtelijk Wetboek, niet ambtshalve bevelen dat een derde in het geding betrokken wordt. Vrijwillige tussenkomst geschiedt volgens artikel 813 van het Gerechtelijk Wetboek bij verzoekschrift, dat, op straffe van nietigheid, de middelen en conclusie bevat. Gedwongen tussenkomst geschiedt bij dagvaarding. Tussen de partijen in het geding kan zij worden aangebracht bij gewone conclusies. 4. De te beschermen persoon wordt geen partij in het geding door het enkele feit dat hij door de vrederechter is opgeroepen en gehoord en dat hij eventueel in conclusie zijn middelen heeft aangevoerd. De te beschermen persoon, die krachtens artikel 488bis-B, §4 van het Burgerlijk Wetboek, bij gerechtsbrief wordt opgeroepen om door de vrederechter in raadkamer te worden gehoord, wordt - daardoor - niet in tussenkomst opgeroepen. Het recht op verhoor mag immers niet met tussenkomst worden verward. De persoon blijft een "derde", behalve indien hij vrijwillig in de rechtspleging tussenkomt met inachtneming van het bepaalde in artikel 813 van het Gerechtelijk Wetboek, dat is door een verzoekschrift tot tussenkomst in te dienen dat zijn middelen en conclusie bevat. In laatstgenoemd geval wordt de te beschermen persoon partij in het geding en kan hij derhalve hoger beroep instellen tegen de beschikking van de vrederechter. Aangezien de te beschermen persoon geen partij is in het geding, kan hij niet vrijwillig tussenkomen bij gewone conclusie. Aangezien de te beschermen persoon, ook al wordt hij opgeroepen om door de vrederechter in raadkamer te worden gehoord, niet tussenkomt in het geding, kan hij krachtens artikel 1033 van het Gerechtelijk Wetboek enkel verzet doen tegen de beslissing van de vrederechter en kan hij geen hoger beroep instellen tegen die beschikking. 5. Te dezen is verweerster niet tussengekomen voor de vrederechter maar is zij enkel voor die rechter gehoord overeenkomstig het bepaalde in artikel 488bis van het Burgerlijk Wetboek. Ondanks het vereiste dat de te beschermen persoon wordt gehoord, blijft de rechtspleging eenzijdig, daar het recht van een persoon om gehoord te worden niet mag worden verward met een tussenkomst die ertoe strekt zijn verweermiddelen voor te dragen, en evenmin met een verhoor als getuige. 6. Artikel 488bis van het Burgerlijk Wetboek is gewijzigd bij de wet van 3 mei 2003, die in werking is getreden op 31 december 2003 (artikel 15 van de wet van 3 mei 2003, ingevoegd bij artikel 383 van de programmawet van 22 december 2003, B.S. 31 december 2003). De nieuwe tekst van artikel 488bis van het Burgerlijk Wetboek, die te dezen niet van toepassing is, aangezien verweerster haar hoger beroep tegen de beschikking van de vrederechter van 21 oktober 2003 heeft ingesteld voor de inwerkingtreding van die nieuwe bepaling, bepaalt dat (onder andere) de te beschermen persoon door de griffier bij gerechtsbrief wordt opgeroepen om door de vrederechter in raadkamer te worden gehoord, en dat de persoon die bij gerechtsbrief wordt opgeroepen, aldus partij worden in het geding, tenzij verzet hiertegen ter zitting. Die beginselen, welke afwijken van het gemeen recht, kunnen, bij ontstentenis van wettelijke bepalingen, niet worden toegepast op het onderhavige geding, dat geregeld wordt door artikel 488bis van het Burgerlijk Wetboek, zoals het van kracht is voor de wijziging ervan door de wet van 3 mei 2003. 7. Door in het vonnis van 25 mei 2004 op grond van de in het middel overgenomen

648

HOF VAN CASSATIE

17.3.05 - Nr. 170

overwegingen het hoger beroep van verweerster tegen de beslissing van de vrederechter van 21 oktober 2003 ontvankelijk te verklaren, schendt de rechtbank van eerste aanleg de artikelen 488bis-B, §4 van het Burgerlijk Wetboek, zoals het van toepassing was voor de wijziging ervan door de wetten van 3 mei 2003 en 22 december 2003, 15, 16, 811, 813, 1030, 1031, 1033 en 1034 van het Gerechtelijk Wetboek en, voor zoveel nodig, 1122 van het Gerechtelijk Wetboek.

IV. Beslissing van het Hof Eerste middel: Overwegende dat, krachtens artikel 488bis-B, §4 van het Burgerlijk Wetboek, zoals het te dezen van toepassing is voor de wijziging ervan bij de wet van 3 mei 2003, de rechtspleging tot aanwijzing van een voorlopig bewindvoerder over de goederen van een meerderjarige een rechtspleging op eenzijdig verzoekschrift is die geregeld wordt door de artikelen 1027 tot 1034 van het Gerechtelijk Wetboek; Overwegende dat artikel 1031 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat alleen een verzoeker of een tussenkomende partij hoger beroep kan instellen tegen een op eenzijdig verzoekschrift gewezen beschikking; Overwegende dat uit de omstandigheid alleen dat de te beschermen persoon door de vrederechter is gehoord overeenkomstig bovenvermeld artikel 488bis-B, §4, niet kan worden afgeleid dat hij partij in het geding is geworden en derhalve het recht gekregen heeft om hoger beroep in te stellen; Overwegende dat het bestreden vonnis van 25 mei 2004, door het hoger beroep van verweerster ontvankelijk te verklaren op grond dat zij partij in het geding geworden is door het feit dat zij "bij gerechtsbrief voor de vrederechter is opgeroepen om door hem gehoord te worden over het verzoek tot aanwijzing van een [voorlopig] bewindvoerder en om haar verweermiddelen voor te dragen", zijn beslissing niet naar recht verantwoordt; Dat het middel gegrond is; Overwegende dat de vernietiging van het vonnis van 25 mei 2004 leidt tot de vernietiging van het vonnis van 29 juni 2004, dat het gevolg ervan is; En overwegende dat eiser belang erbij heeft dat het arrest bindend wordt verklaard voor de te dien einde in het geding voor het Hof opgeroepen partij; OM DIE REDENEN, HET HOF Vernietigt het bestreden vonnis van 25 mei 2004 alsook het vonnis van 29 juni 2004, dat het gevolg ervan is; Verklaart het arrest bindend voor Meester Paule Van den Bossche in die hoedanigheden; Beveelt dat van het arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernietigde vonnis en van het tenietgedane vonnis; Houdt de kosten aan en laat de uitspraak daaromtrent over aan de feitenrechter; Verwijst de zaak naar de Rechtbank van Eerste Aanleg te Nijvel, zitting

Nr. 170 - 17.3.05

HOF VAN CASSATIE

649

houdende in hoger beroep. 17 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter: de h. Parmentier, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Fettweis – Gelijkluidende conclusie van de h. de Koster, advocaat-generaal met opdracht – Advocaten: mrs. Geinger en Mahieu.

Nr. 171 1° KAMER - 17 maart 2005

1° MERKEN – EUROPEES RECHT – PREJUDICIËLE GESCHILLEN – HOF VAN CASSATIE – ART. 234 E.E.G.-VERDRAG – VERDRAG – AKTEN VAN DE INSTELLINGEN – BEPALING – UITLEGGING – VERZOEK – UITLEGGING NOODZAKELIJK - H.V.J. 2° EUROPESE UNIE – PREJUDICIËLE GESCHILLEN – HOF VAN CASSATIE – ART. 234 E.E.G.-VERDRAG – VERDRAG – AKTEN VAN DE INSTELLINGEN – BEPALING – UITLEGGING – VERZOEK – UITLEGGING NOODZAKELIJK - H.V.J. 1° en 2° Wanneer de uitlegging van een bepaling van het E.E.G.-Verdrag of van een door de instellingen van de Gemeenschap uitgevaardigde akte, zoals art. 5, §1 van de eerste richtlijn nr. 89/104 van de Raad van 21 dec. 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der Lid-Staten, noodzakelijk is opdat het Hof van Cassatie zijn arrest zou kunnen wijzen, te dezen in een zaak waarin de vraag wordt opgeworpen hoe de omvang van de bescherming van een rechtsgeldig verkregen merk aan de hand van zijn onderscheidend vermogen moet worden bepaald, verzoekt het Hof van Cassatie het Hof van Justitie uitspraak te doen bij wege van een prejudiciële beslissing1. (Art. 234 E.E.G.Verdrag; Art. 5, §1 Richtlijn nr. 89/104 Raad van 21 dec. 1988) (LEVI STRAUSS & C°, vennootschap naar Amerikaans recht T. CASUCCI SPA, vennootschap naar Italiaans recht)

ARREST (vertaling)

(A.R. C.04.0005.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, op 7 juni 2002 gewezen door het Hof van Beroep te Brussel. II. Rechtspleging voor het Hof Afdelingsvoorzitter Claude Parmentier heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Thierry Werquin heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddel Eiseres voert een middel aan: Geschonden wettelijke bepalingen - artikel 5, §1, aanhef en sub b) van de eerste richtlijn nr. 89/104 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 december 1988; - het artikel 13, A, I, b) van de eenvormige Beneluxwet op de merken (afgekort BMW), die is ingevoerd en goedgekeurd bij de wet van 30 juni 1969; 1 Zie Cass., 29 april 2002, A.R. S.01.0137.F, nr. 260; H.v.J., 11 nov. 1997, C-251/95, Verz. Arr. H.v.J., I, 6223; H.v.J., 29 sept. 1998, C-39/97, Verz. Arr. H.v.J., I, 5535.

650

HOF VAN CASSATIE

17.3.05 - Nr. 171

- artikel 149 van de gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994; - de artikelen 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk Wetboek. Aangevochten beslissingen en redenen Met bevestiging van het beroepen vonnis zegt het bestreden arrest voor recht dat verweerster, door gebruik te maken van het in het arrest weergegeven, aangeklaagde teken, bestaande uit een grafisch beeld, dat gevormd wordt door een dubbele siernaad die vanuit het midden in een gebogen lijn naar boven loopt, geen inbreuk maakt op het in het arrest weergegeven merk “arcuate” van eiseres, en wijst het de vordering van eiseres af die ertoe strekte verweerster elk gebruik van het aangeklaagde teken op kledingstukken te verbieden. Het beslist aldus onder meer op de volgende gronden: “(Eiseres) betoogt dat er, gelet op de volgende gegevens, te dezen bij het publiek een gevaar voor verwarring bestaat tussen het merk ‘arcuate’ en het aangeklaagde teken : - de tekens bestaan beide uit de in het midden van de zak aangebrachte grafische voorstelling van een dubbele siernaad, die van de ene kant van de zak naar de andere kant loopt en op dezelfde wijze afbuigt naar het midden; - die gelijkenissen scheppen een gevaar voor verwarring dat des te groter is, daar het merk ‘arcuate’ een bekend – ja zelfs een zeer bekend – merk is dat dus wegens zijn verbeeldingsvolle inhoud en wegens het feit dat het al decennialang vaak wordt gebruikt gemakkelijk herinneringen oproept bij het publiek” en: “10. (Verweerster) betwist terecht dat het merk ‘arcuate’ nog als een bekend merk kan worden beschouwd: Dat merk bevat ten dele bestanddelen die gemeenschappelijk zijn voor de betrokken klasse van waren wegens het zeer verspreide en voortdurende gebruik ervan, namelijk het feit dat het teken gevormd wordt door twee, met een siernaad aangebrachte, doorlopende evenwijdige lijnen, het feit dat hierdoor fijne lijnen worden verkregen die slechts een gering contrast vertonen met het linnen en het feit dat het teken op de zak van het kledingstuk wordt aangebracht; De omstandigheid dat die bestanddelen vaak voorkomen in de betrokken klasse van waren heeft noodzakelijkerwijs tot gevolg dat de onderscheidingskracht van het merk ‘arcuate’ aanzienlijk vermindert, aangezien dat teken geen enkele intrinsieke onderscheidingskracht kan putten uit die bestanddelen, ofschoon zij bij het publiek een geheel vormen met de bijzondere vorm van de tekening; Het grootschalig gebruik dat van het merk is gemaakt, weegt niet op tegen de vermindering van de intrinsieke onderscheidingskracht ervan, die het gevolg is ten gevolge van de niet onderscheidende bestanddelen ervan, aangezien noodzakelijkerwijs alle bestanddelen van het merk worden gebruikt en dat gebruik niet tot gevolg kon hebben dat alleen de onderscheidende bestanddelen uit het geheel worden losgemaakt of dominerend werden” En: “11. De beoordeling dient wat de visuele, auditieve of begripsmatige gelijkenis betreft, te berusten op de totaalindruk die door de betrokken tekens wordt opgeroepen bij de gemiddelde consument van de soort van waren. De gemiddelde consument nu neemt een merk gewoonlijk als een geheel waar en let niet op de verschillende details ervan (H.v.J., 11 november 1997, Sabel/Puma, considerans 23): Het vereiste dat de onderscheidingskracht van het merk in globo wordt beoordeeld sluit dus uit dat alleen de onderscheidende bestanddelen ervan losgemaakt worden van het geheel;

Nr. 171 - 17.3.05

HOF VAN CASSATIE

651

Er bestaat overeenstemming tussen het betwiste teken en het beschermde merk; Beide tekens worden immers gevormd door twee evenwijdige lijnen, die vanuit het midden van de randen van de zak vertrekken en in een gebogen lijn samenkomen; Die overeenstemming is evenwel niet doorslaggevend, gelet op de duidelijke verschillen tussen beide tekens, die daarenboven niet dezelfde inhoud overbrengen; Beide lijnen van de ‘arcuate’ zijn duidelijk afgerond en buigen sterk af naar beneden, terwijl het aangeklaagde teken bestaat uit twee, zeer zwak gebogen middellijnen die bovenaan samenlopen; Die verschillen hebben tot gevolg dat er geen overeenstemming naar begripsinhoud bestaat tussen beide tekens; Het aangeklaagde teken roept immers niet het beeld op van een meeuw die haar vleugels openvouwt, maar herinnert veeleer, zoals (verweerster) aangeeft, aan de vorm van een vulkaan; Het publiek kan het teken opvatten als het spiegelbeeld van de ‘arcuate’; Er bestaat tussen het merk en het aangeklaagde teken dus maar een geringe mate van gelijkenis, afgezien van de hierboven beschreven bestanddelen die identiek zijn, en die zo algemeen verspreid zijn dat ze alleen maar doen uitkomen dat het kledingstuk behoort tot de klasse van jeans en waarop dus niet moet worden gelet; Alleen een nauwgezette vergelijking van beide tekens, iets wat de gemiddelde gebruiker doorgaans niet doet, kan een associatie wekken tussen het aangeklaagde teken en het merk ‘arcuate’; Bij een dergelijke vergelijking kan het publiek immers ertoe komen een verband te leggen tussen het merk ‘arcuate’ en het aangeklaagde teken, gelet op het feit dat beide tekens eenvoudige tekens zijn, die bestaan uit middellijnen welke in het midden van de zak samenlopen, en dat zij beide grafische tekens zijn die de verbeelding aanspreken, zonder echter een bestanddeel van beschrijvende aard van de betrokken waren te bevatten; 12.Een dergelijk gevaar voor associatie dat enkel voortvloeit uit de begripmatige gelijkenis van de tekens is nochtans geen reden om aan te nemen dat er gevaar voor verwarring bestaat omtrent de herkomst van de waren; Het totaal ontbreken van een inhoudelijke overeenstemming van de tekens sluit uit dat het publiek de door (verweerster) en (eiseres) verkochte jeans ziet als waren die afkomstig zijn van dezelfde onderneming of van economisch met elkaar verbonden ondernemingen, gesteld al dat het publiek een verband zou leggen tussen beide tekens; Artikel 5, tweede lid (lees: 1) van de richtlijn (89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988) is enkel van toepassing als er gevaar voor verwarring bestaat, dat is het gevaar wanneer het publiek kan menen, dat de betrokken waren of diensten afkomstig zijn van dezelfde onderneming of, in voorkomend geval, van economisch met elkaar verbonden ondernemingen (H.v.J., arresten SABEL van 11 november 1997, C-215/95, Verz. I, 6223, punten 16 tot 18, CANON van 29 september 1998, C-39/97, Verz. I, 5535, punt 29, LLOYD van 22 juni 1999, C-342/97, Ing.-Cons. 1999,350 ); Uit bovenstaande rechtspraak volgt dat de merkhouder niet beschermd is tegen gewoon associatiegevaar, als dat geen verband houdt met de herkomst; (Eiseres) voert wat dat betreft ten onrechte aan dat een dergelijke opvatting ertoe zou leiden dat elke bescherming ontnomen wordt aan een merk dat gedeponeerd of geregistreerd is maar nog niet gebruikt wordt; zij betekent enkel dat, wanneer niet de geschiktheid van een teken om als merk te dienen moet worden onderzocht maar de omvang van de bescherming vanuit het oogpunt van het verwarringsgevaar, de mate van bekendheid van het beschermde merk als één van

652

HOF VAN CASSATIE

17.3.05 - Nr. 171

de relevante factoren in aanmerking wordt genomen, ook al is die bekendheid onbestaande is in het geval van niet-gebruik, welk geval zich te dezen niet voordoet; Om de bovenstaande redenen moet het bestreden vonnis worden bevestigd, in zoverre het vaststelt dat (verweerster), door gebruik te maken van het aangeklaagde teken, bestaande uit een dubbele siernaad die vanuit het midden in een gebogen lijn naar boven loopt, geen inbreuk maakt op het merk”. Grieven (…) 4. Vierde onderdeel 4.1. Artikel 13, A, 1, b) van de eenvormige Beneluxwet op de merken bepaalt dat “de merkhouder zich op grond van zijn uitsluitend recht kan verzetten tegen elk gebruik, dat in het economisch verkeer van het merk of van een overeenstemmend teken wordt gemaakt voor de waren waarvoor het merk is ingeschreven of voor soortgelijke waren, indien daardoor de mogelijkheid bestaat dat bij het publiek een associatie wordt gewekt tussen het teken en het merk”. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen volg dat het verwarringsgevaar des te groter is naarmate de onderscheidingskracht van het oudere merk sterker is. Aangezien de bescherming van een geregistreerd merk, blijkens artikel 4, §1, sub b), alsook blijkens artikel 5, §1, aanvang en sub b) van de bovengenoemde richtlijn nr. 89/104 afhangt van het bestaan van verwarringsgevaar, genieten de merken die ofwel van huis uit ofwel doordat zij bekend zijn op de markt, een sterke onderscheidingskracht hebben, een ruimere bescherming dan die met een geringere onderscheidingskracht (zie H.v.J., 29 september 1998, CANON, o.c. punt 18 ; H.v.J., 22 juni 1999, LLOYD, o.c. punt 20, H.v.J. 11 november 1997; SABEL, o.c., punt 24). Bij de uitspraak over de vragen die het Hof in zijn arrest van 25 januari 1993 heeft gesteld, heeft het Benelux-Gerechtshof in zijn arrest van 13 december 1994 in de zaak A93/3 (in verband met het merk QUICK) voor recht het volgende gezegd: 1. wanneer in het kader van de vraag of sprake is van merkinbreuk de beschermingsomvang van het aanvallende merk moet worden bepaald aan de hand van zijn onderscheidend vermogen, valt daarvoor steeds te letten op de opvattingen van het in aanmerking komende publiek ten tijde waarop het inbreukmakend aangevallen gebruik van het merk of een overeenstemmend teken een aanvang nam; 2. wanneer, met inachtneming van de hierboven bedoelde maatstaf, wordt geoordeeld dat sprake is van merkinbreuk dan wettigt zulks in de regel een verbod van verder gebruik van het inbreukmakend teken; 3. dit laatste kan anders zijn indien, nadat een aanvang is gemaakt met het inbreukmakend gebruik, het aanvallende merk zijn onderscheidend vermogen geheel of ten dele heeft verloren doch uitsluitend in die gevallen waarin dit verlies geheel of ten dele valt toe te rekenen aan toedoen of nalaten van de houder van dat merk (zie Cass., 30 oktober 1995, A.C. 1995, nr. 460: Benelux-Gerechtshof, A93/3, MOTOREST t. MCHODY en b.v.b.a. RESTO-INN, 13 december 1994, Benelux-Gerechtshof – Rechtspraak, 1994, p. 62, punt 23). Te dezen wordt het niet betwist dat het bovenstaande geldt voor artikel 13, A, 1, b) BMW, zoals het van kracht is na de wijziging ervan bij het Protocol van 2 december 1992 (B.S. 12 maart 1996) en van toepassing is op de feiten. 4.2. Eiseres betoogt in haar appelconclusie, zonder op dat punt door het bestreden arrest te worden tegengesproken, “dat te dezen moet worden aangenomen dat het tijdstip waarop het gebruik van het aangeklaagde teken in de Benelux een aanvang namt, in 1997 valt”. Uit de bewoordingen van het bestreden arrest blijkt evenwel niet dat de appèlrechters

Nr. 171 - 17.3.05

HOF VAN CASSATIE

653

bij de beoordeling van de onderscheidingskracht van het merk “arcuate” van eiseres rekening hebben gehouden met de opvattingen van het in aanmerking komende publiek ten tijde waarop het inbreukmakend gebruik van het aangeklaagde teken een aanvang nam. Uit de reden volgens welke “(verweerster) terecht betwist dat het merk ‘arcuate’ nog als een bekend merk kan worden beschouwd” volgt daarentegen dat de appèlrechters geen acht hebben geslagen op de opvattingen van het in aanmerking komende publiek ten tijde waarop het gebruik van het aangeklaagde teken een aanvang nam (namelijk 1997), zoals zij hadden moeten doen (zie supra nr. 4.1), maar dat zij het tijdstip van de pleidooien of van de uitspraak van het arrest in aanmerking hebben genomen. Daarenboven stellen de de appèlrechters evenmin vast dat de aanzienlijke vermindering van het onderscheidend vermogen van het merk “arcuate” na het tijdstip waarop het inbreukmakend gebruik is begonnen, geheel of ten dele te wijten zou zijn aan het toedoen of het nalaten van eiseres (zie supra nr. 4.1.c.3°). Uit het bovenstaande volgt dat de appèlrechters niet wettig beslissen dat het merk “arcuate” niet meer als een bekend merk kon worden beschouwd, daar de onderscheidingskracht ervan verminderd was, en dat zij derhalve de omvang van de wettelijke bescherming niet wettig hebben beoordeeld met inachtneming van de onderscheidingskracht van dat merk. Besluit van het vierde onderdeel: De appèlrechters wijzen de vordering van eiseres af na te hebben beslist dat er geen gevaar voor verwarring bestond, op grond, onder meer, dat “verweerster terecht betwist dat het merk ‘arcuate’ nog als een bekend merk kan worden beschouwd daar de onderscheidingskracht ervan is verminderd”, - zonder daarbij acht te slaan op de opvattingen van het in aanmerking komende publiek ten tijde waarop het gebruik van het aangeklaagde teken een aanvang nam(namelijk in 1997), zoals zij hadden moeten doen (zie supra nr. 4.1.c.1°). En - zonder daarbij vast te stellen dat de aanzienlijke vermindering van de onderscheidingskracht van het merk “arcuate” na het ogenblik waarop het inbreukmakende gebruik is begonnen, geheel of ten dele te wijten zou zijn aan het toedoen of het nalaten van eiseres (zie supra, nr. 4.1.c.3°). Het bestreden arrest is dus niet naar recht verantwoord (schending van artikel 5, §1, aanhef en sub b), van de eerste richtlijn nr. 89/104 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 december 1988, van artikel 13, A, 1, b) van de eenvormige Beneluxwet op de merken (afgekort: BMW) die is ingevoerd en goedgekeurd bij de wet van 30 juni 1969, gelet op de bindende kracht van de uitlegging die door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is gegeven in de arresten van 11 november 1997 in zake SABEL, 29 september 1998 in zake CANON en 22 juni 1999 in zake LLOYD en die door het Benelux-Gerechtshof is gegeven in het arrest van 13 december 1994 [zaak merk QUICK] in de zaak A 93/3).

IV. Beslissing van het Hof (…) Vierde onderdeel: Eerste grond van niet-ontvankelijkheid, door verweerster tegen het onderdeel aangevoerd en volgens welke het geen belang heeft: Overwegende dat het onderzoek van de grond van niet-ontvankelijkheid onafscheidelijk verbonden is met dat van het middel;

654

HOF VAN CASSATIE

17.3.05 - Nr. 171

Tweede grond van niet-ontvankelijkheid, door verweerster tegen dat onderdeel aangevoerd en volgens welke het nieuw is: Overwegende dat eiseres in haar conclusie heeft aangevoerd dat “een grote onderscheidingskracht [moet leiden] tot een grotere bescherming” en dat, “wat betreft […] het tijdstip waarop in geval van conflict de onderscheidingskracht van het teken waarvan de merkenrechtelijke bescherming wordt aangevoerd, moet worden beoordeeld eraan moet worden herinnerd dat het BeneluxGerechtshof in zijn arrest QUICK van 13 december 1994 voor recht heeft gezegd dat ‘daarvoor steeds te letten valt op de opvatting van het in aanmerking komende publiek ten tijde waarop het inbreukmakend aangevallen gebruik van het merk of een overeenstemmend teken een aanvang nam’”; Dat aldus, anders dan wat verweerster betoogt, eiseres het in dit onderdeel voorgedragen middel aan de appèlrechters niet heeft voorgelegd om zich te beroepen op de geldigheid van haar merk, maar ook om aan te voeren dat op haar merk inbreuk was gepleegd; Dat de gronden van niet-ontvankelijkheid niet kunnen worden aangenomen; De gegrondheid van dit onderdeel: Overwegende dat het arrest beslist dat verweerster “terecht betwist dat het merk ‘arcuate’ nog als een bekend merk kan worden beschouwd” en vervolgens het gevaar voor verwarring tussen de litigieuze tekens beoordeelt met inachtneming van het tijdstip waarop het uitspraak doet en op grond daarvan beslist dat genoemd gevaar niet bestaat en dat, derhalve, geen inbreuk is gemaakt op het merk van eiseres; Overwegende dat het onderdeel aan het arrest verwijt dat het geen acht slaat op de opvattingen van het in aanmerking komende publiek ten tijde waarop het gebruik van het aangeklaagde teken een aanvang nam, dat is volgens eiseres in 1997, en dat het niet vaststelt dat de omstandigheid dat de onderscheidingskracht van het merk “arcuate” van eiseres na dat tijdstip aanzienlijk is verminderd, geheel of ten dele te wijten is aan het toedoen of het nalaten van laatstgenoemde; Dat het middel het arrest verwijt dat het aldus artikel 5, § 1, b) van de eerste richtlijn 89/104 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der Lid-Staten schendt; Dat het zich tot staving hiervan beroept op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, en inzonderheid op de arresten Sabel van 11 november 1997 en Canon van 29 september 1998, waaruit volgt dat “het verwarringsgevaar des te groter is naarmate de onderscheidingskracht van het oudere merk sterker is”, en dat, aangezien voor bescherming van een ingeschreven merk het bestaan van gevaar voor verwarring vereist is, “merken die hetzij van huis uit, hetzij wegens hun bekendheid op de markt, een sterke onderscheidingskracht hebben, dus een ruimere bescherming genieten dan merken met een geringe onderscheidingskracht”; Overwegende dat het Hof, alvorens uitspraak te doen, aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de in het dictum van dit arrest geformuleerde

Nr. 171 - 17.3.05

HOF VAN CASSATIE

655

prejudiciële vragen dient te stellen met het oog op de uitlegging van bovengenoemd artikel 5; OM DIE REDENEN, HET HOF, Houdt de uitspraak aan tot het Hof van Justitie zal hebben geantwoord op de volgende prejudiciële vragen: 1° Moet de rechter, bij het bepalen van de beschermingsomvang van een rechtsgeldig verkregen merk aan de hand van zijn onderscheidend vermogen, als bedoeld in artikel 5, §1 van de eerste richtlijn nr. 89/104 van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der Lid-Staten, letten op de opvattingen van het in aanmerking komende publiek ten tijde waarop het als inbreukmakend aangevallen gebruik van het merk of van het overeenstemmend teken een aanvang heeft genomen? 2° Zo neen, mag de rechter dan letten op de opvattingen van het in aanmerking komende publiek op eender welk tijdstip van de periode die volgt op het tijdstip waarop het als inbreukmakend aangevallen gebruik is begonnen, Mag hij, inzonderheid, letten op de opvattingen van het in aanmerking komende publiek ten tijde van zijn uitspraak? 3° Wanneer de rechter, met toepassing van de sub 1° bedoelde maatstaf, de inbreuk op het merk vaststelt, is het in de regel gewettigd dat hij een verbod van verder gebruik van het inbreukmakend teken oplegt? 4° Is een andere beslissing mogelijk indien het merk van eiser haar onderscheidingskracht geheel of ten dele heeft verloren na het tijdstip waarop het inbreukmakend gebruik is begonnen, maar dan enkel in de gevallen waarin dat verlies geheel of ten dele toe te schrijven is aan het toedoen of het nalaten van de houder van dat merk? 17 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter en Verslaggever: de h. Parmentier, afdelingsvoorzitter – Gelijkluidende conclusie van de h. Werquin, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. Maes en De Gryse.

Nr. 172 1° KAMER - 17 maart 2005

INKOMSTENBELASTINGEN — VENNOOTSCHAPSBELASTING — AFZONDERLIJKE AANSLAGEN — FUSIE. SPLITSING. OPSLORPING - SPLITSING KAPITAALVERHOGING - INKOMSTEN UIT AANDELEN OF DEELBEWIJZEN VAN KAPITALEN DIE INBRENGEN IN GELD VERTEGENWOORDIGEN - VENNOOTSCHAPSWINST NIET BELASTBAAR IN DE VENNOOTSCHAPSBELASTING - VOORWAARDE. De aandelen die door een vennootschap worden uitgegeven enkele ogenblikken nadat zij is opgericht na de splitsing van het vermogen van een ontbonden vennootschap en naar aanleiding van de verhoging van haar kapitaal waarop een andere, eveneens ter gelegenheid van die splitsing opgerichte vennootschap volledig heeft ingeschreven door de inbreng van kapitaal dat zij enkele ogenblikken tevoren van de ontbonden

656

HOF VAN CASSATIE

17.3.05 - Nr. 172

vennootschap ontvangen heeft, zijn aandelen die een inbreng vertegenwoordigen die is gedaan ter gelegenheid van de splitsing in de zin van art. 2, §4, 1° K.B. nr. 15 van 9 maart 1982 en die niet in aanmerking komen voor de bij dat koninklijk besluit toegekende belastingvoordelen1. (Art. 2, §4, 1° K.B. nr. 15 van 9 maart 1982) (LES ENTREPRISES MAURICE DELENS N.V. T. BELGISCHE STAAT – Minister van Financiën)

ARREST (vertaling)

(A.R. F.03.0059.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, op 20 juni 2003 gewezen door het Hof van Beroep te Brussel. II. Rechtspleging voor het Hof Afdelingsvoorzitter Claude Parmentier heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal André Henkes heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddel Eiseres voert twee middelen aan: 1. Eerste middel Geschonden wettelijke bepalingen - het artikel 2 van het koninklijk besluit nr. 15 van 9 maart 1982 tot aanmoediging van de inschrijving op of de aankoop van aandelen of bewijzen van deelgerechtigheid in Belgische vennootschappen, bekrachtigd door de wet van 1 juli 1983, gewijzigd bij koninklijk besluit nr. 150 van 30 december 1982, bekrachtigd door de wet van 1 juli 1983; - de artikelen 123, §1, 1°, laatst gewijzigd door de wet van 13 april 1971 en 174 van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1964), laatst gewijzigd door de wet van 28 december 1983 (aanslagjaren 1986 tot 1989), laatst gewijzigd door de wet van 22 februari 1990 (aanslagjaar 1990). Aangevochten beslissingen en redenen Het hof van beroep stelt vooreerst vast: (1) dat eiseres beroep heeft ingesteld tegen beslissingen van de gewestelijk directeur der directe belastingen waarbij haar bezwaarschriften tegen aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de aanslagjaren 1986 tot 1989 en in de roerende voorheffing voor de aanslagjaren 1986 tot 1990 worden 1 Het O.M. was in zijn andersluidende conclusie van oordeel dat het arrest moest worden vernietigd op grond dat art. 123, §1 W.I.B. (1964) ten tijde van de feiten de "splitsing" omschreef als de verrichtingen waarbij vennootschappen "zich splitsen bij wege van inbreng van al hun activa of passiva in meerdere andere, bestaande of nieuwe, vennootschappen", en dat de term "splitsing" in art. 2, §4, 1° K.B. nr. 15 van 9 maart 1982, krachtens hetwelk "effecten ter vertegenwoordiging van inbrengen gedaan ter gelegenheid (...) van splitsing" waren uitgesloten van de fiscale gunstregeling van art. 2, §1 van dat K.B., noodzakelijkerwijs op grond van die definitie diende te worden verstaan. Te dezen evenwel werd de inbreng, die de vennootschap, eiseres in cassatie, ontving in de vorm van de aandelen die laatstgenoemde uitgaf, gedaan door de vennootschap die had ingeschreven op de gehele kapitaalverhoging van de vennootschap, eiseres in cassatie. Die effecten waren evenwel geen "effecten ter vertegenwoordiging van inbrengen gedaan ter gelegenheid (...) van splitsing" in de zin van voormeld art. 2, §4, 1°. Dat waren volgens het O.M. alleen de inbrengen die de gesplitste vennootschap had gedaan in de nieuwe vennootschappen, waaronder de vennootschap, eiseres in cassatie, en de vennootschap die op de kapitaalverhoging had ingeschreven, omdat bovenvermeld art. 2, §4, 1° met de termen "effecten ter vertegenwoordiging van inbrengen gedaan ter gelegenheid van splitsing", doelde op de aandelen of deelbewijzen die ten voordele van de gesplitste vennootschap waren uitgegeven in ruil voor de door haar gedane inbreng van haar vermogen. A.H.

Nr. 172 - 17.3.05

HOF VAN CASSATIE

657

verworpen, (2) dat "(eiseres), die een vennootschap van algemene aanneming is, betoogt op 31 augustus (lees: 15 december) 1983 het kapitaal met 135.000.000 frank te hebben verhoogd waardoor zij op grond van het koninklijk besluit nr. 15 van 9 maart 1982 en het koninklijk besluit nr. 150 van 30 december 1982 voor die verrichting een niet-belastbare winst kan genieten, van belasting vrijgestelde dividenden kan uitkeren en onderworpen is aan de roerende voorheffing tegen een tarief van 20 pct. voor elk van de aanslagjaren 1986 tot 1990, [dat], volgens de administratie, artikel 2, §4 van het koninklijk besluit nr. 15 van 9 maart 1982 voor de litigieuze jaren vrijstelling van vennootschapsbelasting en verlaging van het tarief van de voorheffing verbiedt voor de door eiseres op [15 december] 1983 doorgevoerde kapitaalverhoging", (3) dat "de aandeelhouders van de [vroegere] naamloze vennootschap Entreprises Maurice Delens dezelfde dag bij verschillende notariële akten de werkzaamheden van de naamloze vennootschap Entreprises Maurice Delens hebben geherstructureerd. Die complexe verrichting wordt opgedeeld in twee luiken, namelijk: 1° een vereffening, door splitsing van de [vroegere] naamloze vennootschap Entreprises Maurice Delens in de volgende vier vennootschappen: I. de naamloze vennootschap Belgopar, een naar aanleiding van de splitsing opgerichte holdingmaatschappij, met een kapitaal van 310.000.000 frank, waarvan een bedrag van 309.147.500 frank aan speciën is ingebracht door de (vroegere) naamloze vennootschap Entreprises Maurice Delens. Op het saldo van 852.500 frank is in speciën ingeschreven door de familie Delens. II. De naamloze vennootschap Anparco, een naar aanleiding van de splitsing opgerichte holdingmaatschappij met een kapitaal van 160.000.000 frank, waarvan een bedrag van 159.980.000 frank door de (vroegere) naamloze vennootschap Entreprises Maurice Delens is ingebracht, enerzijds, in de vorm van de aandelen van de naamloze vennootschap Antwerpse Bouwwerken Verbeek, die zij in portefeuille had tot beloop van 155.099.657 frank, en, anderzijds, in de vorm van speciën tot beloop van 4.816.000 frank. Op het saldo van 80.000 frank is in speciën ingetekend door de familie Delens. III. De naamloze vennootschap Soficom, een bestaande holdingmaatschappij, waarvan het kapitaal is verhoogd met 20.000.000 frank, waarvan 12.000.000 frank door de [vroegere] naamloze vennootschap Entreprises Maurice Delens is ingebracht [namelijk 1.000.000 frank in speciën en 11.000.000 frank in effecten van de naamloze vennootschap Industrialisation belge du bâtiment. Het saldo van 8.000.000 frank is afkomstig van reserves die zijn opgenomen uit de naamloze vennootschap Soficom. IV. De [nieuwe (eiseres)] naamloze vennootschap Etablissements Maurice Delens, die naar aanleiding van de splitsing is opgericht, met een kapitaal van 165.000.000 frank, of 6.450.000 frank (afgerond op 6.427.457 frank) die afkomstig is van de resterende netto-bezittingen van de [vroegere] naamloze vennootschap Entreprises Maurice Delens, en 158.550.000 frank waarvan 158.400.000 in speciën werd verstrekt door de naamloze vennootschap Belgopar en 150.000 frank door de familie Delens; en 2° een gelijktijdige kapitaalverhoging van de naamloze vennootschap Entreprises Maurice Delens [vernoemd onder IV - (eiseres)] met 135.000.000 frank. Het kapitaal van die enkele ogenblikken voordien opgerichte vennootschap stijgt aldus onmiddellijk na haar oprichting van 165.000.000 frank tot 300.000.000 frank. De kapitaalverhoging wordt doorgevoerd door de emissie van 9.000 aandelen AFV, die zijn aangekocht en volledig afbetaald door de naamloze vennootschap Belgopar [vennootschap, ontstaan uit de sub I vermelde splitsing] en meerderheidsaandeelhouder, ja zelfs houder van nagenoeg alle aandelen van (eiseres)", (4) dat "de taxatieambtenaar in zijn wijzigingsbericht van 8 november 1986 betreffende het aanslagjaar 1986 die verrichtingen heeft betwist, omdat zij in strijd waren met de economische realiteit, namelijk dat de werkzaamheden van de [vroegere] naamloze vennootschap Entreprises Maurice Delens gewoon werden voortgezet; [dat] het evenwel niet wordt betwist dat de taxatieambtenaar zijn standpunt achteraf rechtvaardigde door aan te voeren dat 'de naamloze vennootschap EMD bovendien geen nieuwe kapitalen heeft gekregen en er uitsluitend een juridische overgang van de reeds bestaande kapitalen is geschied' [bijlage 3 bij het wijzigingsbericht

658

HOF VAN CASSATIE

17.3.05 - Nr. 172

van 8 november 1988], en (5) dat "volgens de directeur, de door de [vroegere] naamloze vennootschap Entreprises Maurice Delens doorgevoerde splitsing en de op dezelfde dag verleden schijnbare akten in feite slechts één enkele onsplitsbare akte vormen, die is opgemaakt met de bedoeling om, door middel van verschillende schijnbare akten, te verbergen dat, bij ontstentenis van nieuw geïnvesteerde kapitalen, de voorwaarden van artikel 2, §4 van het koninklijk besluit nr. 15 te dezen vervuld waren. Het betreft hier een constructie die door [eiseres] is uitgedacht en die als een veinzing moet worden beschouwd, wat impliceert dat de op 15 december 1983 doorgevoerde kapitaalverhoging met 135.000.000 frank geen recht geeft op de in de koninklijk besluiten nrs. 15 en 150 bedoelde recht op belastingvrijstelling voor dividenden. Dat standpunt wordt verwoord in de beslissingen van de directeur van 21 december 1992, 24 november 1992 en 9 oktober 1999". Vervolgens verklaart het hof van beroep in het bestreden arrest de beroepen van eiser niet gegrond om de volgende redenen: "Uit de uiteenzetting van de feiten volgt dat de aandeelhouders van de vroegere naamloze vennootschap Delens hebben besloten om haar op 31 augustus (lees: 15 december) 1983 op te splitsen in vier vennootschappen, waaronder Belgopar en (eiseres). Laatstgenoemde verklaart dat die splitsing werd doorgevoerd met het oog op de reoganisatie van de groep Delens; daarover kan geen twijfel bestaan. Het kapitaal van 300.000.000 frank van (eiseres) werd op 31 augustus 1983 als volgt samengesteld: I/het kapitaal waarvan sprake was in de oprichtingakte van de vennootschap bedroeg 165.000.000 frank, waarvan 158.400.000 frank was gestort door Belgopar [waarin de vroegere naamloze vennootschap Delens een bedrag van 309.147.500 frank had ingebracht]; II/enkele ogenblikken 'bedenktijd' later verhoogde de vennootschap haar kapitaal met 135.000.000 frank. Dat bedrag werd voltekend door Belgopar [waarin de vroegere naamloze vennootschap Delens een bedrag van 309.147.500 frank had ingebracht]. [Eiseres] geeft toe dat het bedrag van 158.400.000 frank, dat was gestort door Belgopar [bedoeld in de vorige alinea sub I] een 'inbreng' is die werd gedaan 'ter gelegenheid van de splitsing' van de vroegere naamloze vennootschap Delens, in de zin van artikel 2, §4, 1° van het koninklijk besluit nr. 15 van 9 maart 1982, waardoor zij de in dat koninklijk besluit bedoelde voordelen niet kan genieten. [Eiseres] betoogt daarentegen dat het haar enkele ogenblikken later door dezelfde Belgopar gestorte gedrag van 135.000.000 frank een tweede inbreng is, die totaal verschilt van de eerste, en niet is gedaan 'ter gelegenheid van de splitsing' van de vroegere naamloze vennootschap Delens, zodat zij van oordeel is dat zij voor dat bedrag wel aanspraak kan maken op de voordelen van het koninklijk besluit nr. 15. Het onderscheid dat (eiseres) maakt tussen de door Belgopar gedane inbreng van 158.400.000, die zij toegeeft te hebben gedaan 'ter gelegenheid van de splitsing' en de door Belgopar een ogenblik bedenktijd later gedane inbreng van 135.000.000 frank die niet 'ter gelegenheid van de splitsing' is geschied, is louter kunstmatig. Uit de uiteenzetting van de feiten en de voormelde gegevens blijkt immers dat de haast gelijktijdige inbrengen van die bedragen in (eiseres) die beide mogelijk waren geworden doordat de vroegere naamloze vennootschap Delens enkele ogenblikken tevoren een bedrag van 309.147.500 frank had ingebracht in Belgopar [die was opgericht ter gelegenheid van de splitsing van de eerste, hierboven genoemde vennootschap], beide kennelijk zijn gedaan 'ter gelegenheid van de splitsing' van de vroegere naamloze vennootschap Delens. Gelet op de bewoordingen van artikel 2, §4 van dat koninklijk besluit, kan (eiseres) dus

Nr. 172 - 17.3.05

HOF VAN CASSATIE

659

evenmin voor het bedrag van 135.000.000 frank de voordelen genieten van het koninklijk besluit nr. 15". Grieven Het koninklijk besluit nr. 15 van 9 maart 1982 sluit de inkomsten, uitgekeerd aan aandelen of aan deelbewijzen van belegde kapitalen die inbrengen in geld met het oog op kapitaalverhogingen vertegenwoordigen voor elk van de jaren 1982 en 1983, uit van de vennootschapswinst die belastbaar is in de vennootschapsbelasting (artikel 2, §1 - die aandelen of deelbewijzen worden gewoonlijk "AFV" genaamd, afkorting van "avantages fiscaux - fiscale voordelen"). Voor de toepassing van die bepaling worden niet aangemerkt als aandelen of deelbewijzen van belegde kapitalen ter vertegenwoordiging van inbrengen in geld, onder meer "effecten ter vertegenwoordiging ofwel van inbrengen gedaan ter gelegenheid van fusie, splitsing of omvorming van vennootschappen, ofwel van inbrengen van één of meer takken van werkzaamheden of van algemeenheid van de goederen" (artikel 2, §4, 1°). Op dat ogenblik waren de fusies en splitsingen nog niet geregeld door de vennootschapswet; aan de in die bepaling gebruikte woorden fusie en splitsing moet de betekenis worden gehecht die bedoeld wordt in de belastingwet, inzonderheid in artikel 123, §1 van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1964), dat splitsing omschrijft als de verrichting waarbij vennootschapen "zich splitsen bij wege van inbreng van al hun activa of passiva in meerdere andere, bestaande of nieuwe, vennootschappen". De aldus bedoelde splitsing impliceert dat de gesplitste vennootschap wordt ontbonden en dat haar vermogen in verschillende andere bestaande of nieuwe vennootschappen wordt ingebracht door toekenning aan de gesplitste vennootschap van nieuwe deelbewijzen die de vereffenaar van die vennootschap aan haar vennoten toekent. Door te verwijzen naar de "effecten ter vertegenwoordiging van inbrengen gedaan ter gelegenheid van splitsing", doelt artikel 2, §4, 1° van het koninklijk besluit nr. 15 dus op de aandelen of deelbewijzen, die ten voordele van de gesplitste vennootschap worden uitgegeven als tegenprestatie voor de door laatstgenoemde gedane inbreng van haar vermogen. Het arrest stelt vast dat de (vroegere) naamloze vennootschap Entreprises Maurice Delens is gesplitst bij akte van 15 december 1983. Het stelt vast dat, bij een op dezelfde dag verleden akte, de naamloze vennootschappen Belgopar, Anparco en de (nieuwe) Entreprises Maurice Delens (eiseres) werden opgericht. Het stelt vast dat de activa en passiva van de (vroegere) naamloze vennootschap Entreprises Maurice Delens werd ingebracht in die drie nieuwe vennootschappen alsook in een bestaande vennootschap, de naamloze vennootschap Soficom. Het stelt vast dat 6.450.000 frank van het kapitaal van eiseres afkomstig is van de inbreng van het saldo van de nettobezittingen van de (vroegere) naamloze vennootschap Entreprises Maurice Delens en dat 158.550.000 frank afkomstig is van inbrengen in speciën, die zijn gedaan door de naamloze vennootschap Belgopar en de familie Delens. Het stelt vast dat eiseres vervolgens het kapitaal opnieuw heeft verhoogd met 135.000.000 frank waarvoor 9000 aandelen AFV werden uitgegeven die werden voltrekend en afbetaald door de naamloze vennootschap Belgopar. Nadat het hof van beroep had vastgesteld dat laatstgenoemde inbreng was gedaan door een nieuwe vennootschap, die ontstaan was uit de splitsing (de vennootschap Belgopar), en niet door de gesplitste vennootschap (de ((vroegere vennootschap Entreprises Maurice Delens), kon het niet wettig beslissen dat de litigieuze effecten "een ter gelegenheid van de splitsing gedane inbreng" vertegenwoordigen in de zin van artikel 2, §4, 1° van het

660

HOF VAN CASSATIE

17.3.05 - Nr. 172

koninklijk besluit nr. 15 en dat zij derhalve niet in aanmerking komen voor de in de bepalingen van dat besluit bedoelde voordelen (schending van artikel 2, inzonderheid §4, 1° van het koninklijk besluit nr. 15 en van artikel 123, §1° van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1964)) en derhalve evenmin voor het verlaagde tarief van 20 pct. van de roerende voorheffing kunnen genieten, als bedoeld in artikel 174, tweede lid van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1964) (schending van die wetsbepaling). ...

IV. Beslissing van het Hof Eerste middel: Overwegende dat artikel 2, §1 van het koninklijk besluit nr. 15 van 9 maart 1982 tot aanmoediging van de inschrijving op of de aaankoop van aandelen of bewijzen van deelgerechtigheid in Belgische vennootschappen bepaalt dat voor vennootschappen, verenigingen, inrichtingen of instellingen als bepaald in de artikelen 98, 100 en 102 van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1964), die tijdens ieder der jaren 1982 en 1983 opgericht worden of hun kapitaal verhogen, de inkomsten, uitgekeerd aan aandelen of aan deelbewijzen van belegde kapitalen die inbrengen in geld met het oog op die verrichtingen vertegenwoordigen, van de in de vennootschapsbelasting belastbare vennootschapswinst worden uitgesloten onder de in de andere leden van dat artikel bepaalde voorwaarden; Dat, volgens dat artikel 1, §4, 1°, niet als aandelen of deelbewijzen van belegde kapitalen ter vertegenwoordiging van inbrengen in geld worden aangemerkt, effecten ter vertegenwoordiging ofwel van inbrengen, gedaan ter gelegenheid van fusie, splitsing of omvorming van vennootschappen, ofwel van inbrengen van één of meer takken van werkzaamheid of van algemeenheid van de goederen; Overwegende dat het arrest vaststelt dat de vroegere vennootschap Maurice Delens is gesplitst en dat haar vermogen met name in drie nieuwe vennootschappen werd ingebracht, waaronder eiseres en de naamloze vennootschap Belgopar, dat "het kapitaal van 300.000.000 frank van eiseres op 31 augustus 1983 als volgt werd samengesteld: I) het kapitaal waarvan sprake was in de oprichtingakte van de vennootschap bedroeg 165.000.000 frank, waarvan 158.400.000 frank was gestort door Belgopar (waarin de vroegere naamloze vennootschap Delens een bedrag van 309.147.500 frank had ingebracht ) - II) enkele ogenblikken 'bedenktijd' later verhoogde de vennootschap haar kapitaal met 135.000.000 frank. Dat bedrag werd voltrekend door Belgopar (waarin de vroegere naamloze vennootschap Delens een bedrag van 307.147.500 frank had ingebracht)"; Dat het erop wijst dat de "haast gelijktijdige" inbrengen van de vennootschap Belgopar beide mogelijk zijn geworden "doordat de vroegere naamloze vennootschap Delens enkele ogenblikken tevoren een bedrag van 309.147.500 frank had ingebracht in Belgopar (die was opgericht ter gelegenheid van de splitsing van de eerste, hierboven vernoemde vennootschap) "; Dat het arrest op grond van die vermeldingen wettig beslist dat de aandelen die eiseres had uitgegeven ten tijde van de kapitaalverhoging waarop de vennoot-

Nr. 172 - 17.3.05

HOF VAN CASSATIE

661

schap Belgopar volledig had ingeschreven, een inbreng vertegenwoordigen die was gedaan "ter gelegenheid van de splitsing", in de zin van artikel 2, §4, 1° van bovenvermeld koninklijk besluit nr. 15, en dat zij bijgevolg niet in aanmerking kwamen voor de door dat koninklijk besluit toegekende belastingvoordelen; Dat het middel niet kan worden aangenomen; ... OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiseres in de kosten. 17 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter en Verslaggever: de h. Parmentier, afdelingsvoorzitter – Andersluidende conclusie van de h. Henkes, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. Kirkpatrick en De Bruyn.

Nr. 173 1° KAMER - 17 maart 2005

1º GEMEENTE-, PROVINCIE- EN PLAATSELIJKE BELASTINGEN — GEMEENTEBELASTINGEN - NIET GEADRESSEERD DRUKWERK - GRATIS VERDELING BELASTINGHEFFING - INDIRECTE BELASTING - VERBODEN OCTROOI - BEGRIP. 2º CASSATIEMIDDELEN — ALGEMEEN - GROND VAN NIET-ONTVANKELIJKHEID BEKRITISEERDE REDENEN DIE NIET IN HET BESTREDEN ARREST STAAN - ONTVANKELIJKHEID. 1º De indirecte verbruiksbelastingen die op het product zelf geheven worden en aldus de prijs verhogen die uiteindelijk door de verbruiker moet worden betaald zijn octrooirechten die door de wet van 18 juli 1860 afgeschaft zijn1. (Art. 1, §1 Wet 18 juli 1860) 2º Een grond van niet-ontvankelijkheid kan niet worden aangenomen wanneer hij wordt aangevoerd tegen een middel dat redenen weergeeft en bekritiseert die niet in het bestreden arrest staan, maar dat ook redenen weergeeft en bekritiseert die er wel in staan en de grondslag vormen van de bestreden beslissing. (STAD FOSSES-LA-VILLE T. LE MESSAGER DE CHATELET-CHATELINEAU N.V.)

ARREST (vertaling)

(A.R. F.04.0031.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, op 14 mei 2004 gewezen door het Hof van Beroep te Luik. II. Rechtspleging voor het Hof Afdelingsvoorzitter Claude Parmentier heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal André Henkes heeft geconcludeerd. 1 Zie concl. O.M., Pas. 2005, nr. 173.

662

HOF VAN CASSATIE

17.3.05 - Nr. 173

III. Cassatiemiddel Eiseres voert een middel aan: Geschonden wettelijke bepalingen - het artikel 1, §1 van de wet van 18 juli 1860 houdende afschaffing van de gemeentelijke octrooien; - de artikelen 1, 2, 3 en 5 van de belastingverordening van eiseres van 23 september 1996 waarbij voor de aanslagjaren 1996 en 1997 een gemeentebelasting wordt ingevoerd op de huis aan huis bedeling van reclamedrukwerk van commerciële aard, alsook van niet geadresseerde catalogi en dagbladen die handelsreclame bevatten; - het artikel 159 van de Grondwet; Aangevochten beslissingen en redenen Het arrest verklaart de beroepen van eiseres tegen de beslissingen van de bestendige deputatie van de provincie Namen van 29 mei 1997, 21 augustus 1997 en 19 februari 1998 niet gegrond. Die beslissingen vernietigen, op de bezwaarschriften van verweerster, twee aanslagen voor het jaar 1996 en een aanslag voor het jaar 1997, die door eiseres ten laste van verweerster ten kohiere waren gebracht krachtens de verordening van de stad Fosses-la-Ville van 23 september 1996 waarbij voor de aanslagjaren 1996 en 1997 een gemeentebelasting wordt ingevoerd op de huis aan huis bedeling van reclamedrukwerk van commerciële aard, alsook van niet geadresseerde en gratis verspreide catalogi en dagbladen die handelsreclame bevatten. De gronden van die beslissing van het arrest zijn de volgende: "Door een belasting van één frank per exemplaar te heffen op de gratis huis aan huis bedeling van reclamedrukwerk op het grondgebied van de gemeente, voert de belastingverordening in werkelijkheid een indirecte belasting in op bijzondere verrichtingen namelijk de binnenkomst en de verspreiding van die bladen op dat grondgebied. Doordat die belasting geheven wordt op de kostprijs van die producten en hierdoor zowel de adverteerders als uiteindelijk ook de verbruikers worden benadeeld, komt zij neer op een bij de wet van 18 juli 1860 verboden octrooi ... De litigieuze belasting vormt bijgevolg een belemmering voor de vrije verspreiding van dat soort van publicaties die moeten worden onderscheiden van de reclamefolders van de grootwarenhuizen. De belasting die op laatstgenoemde folders geheven wordt, slaat niet op de handelsactiviteit zelf, maar op de reclamedrager waarin reclame wordt gemaakt voor het sluiten van contracten met die ondernemingen. Daarentegen wordt de belasting te dezen geheven op de activiteit zelf van de huis aan huis bedeling die tot doel heeft reclame en artikelen van de redactie te verspreiden. De belastingheffende overheid is van oordeel ... (dat) moet worden aangenomen dat het octrooi enkel slaat op de koopwaren die in de gemeente tegen een welbepaalde prijs worden verkocht, zodat de gratis bedeling van reclamebladen niet onder dat begrip valt. Niettemin betreft het hier wel degelijk een indirecte belasting die op verbruiksartikelen geheven wordt om te voorzien in de algemene behoeften van de gemeente. Hoewel de prijs ervan bij de aanvang nul frank bedroeg, wordt de litigieuze belasting geheven op de productiekosten van het betrokken drukwerk, zodat het gevaar ontstaat dat de verbruikers deze niet ontvangen en aldus de weerslag ervan ondervinden. Het in aanmerking genomen middel, dat betrekking heeft op de indirecte gemeentebelasting op een plaatselijk verbruiksartikel, volstaat om de toepassing van de verordening te weigeren wegens de onwettigheid ervan". Grieven De gemeenteraad van eiseres heeft in de belastingverordening van 23 september 1996

Nr. 173 - 17.3.05

HOF VAN CASSATIE

663

voor de aanslagjaren 1996 en 1997 een gemeentebelasting ingevoerd op de gratis huis aan huis bedeling van reclamedrukwerk van commerciële aard,, alsook van niet-geadresseerde catalogi en dagbladen die handelsreclame bevatten (artikel 1). De niet-geadresseerde handelsreclame die meer dan 30 pct. tekst zonder reclame bevat, valt niet onder die belasting (artikel 3). De belasting is verschuldigd door de uitgever of, indien hij niet bekend is, door de drukker of, indien de uitgever en de drukker niet bekend zijn, door de verspreider (artikel 2). De belasting wordt vastgesteld op één frank per rondgedeeld exemplaar (artikel 5). Die indirecte belasting is geen octrooi, dat verboden is door artikel 1, §1 van de wet van 18 juli 1860 houdende afschaffing van de gemeentelijke octrooien. De bij de wet van 18 juli 1860 verboden octrooien bestonden immers in indirecte belastingen op verbruiksartikelen. Die belastingen werden geheven op die artikelen zelf en verhoogden aldus de prijs ervan die uiteindelijk door de verbruiker diende te worden betaald. De gratis bedeling van reclamedrukwerk was de wetgever van 1860 niet bekend en dus valt zij niet onder dat begrip, dat immers op beperkende wijze moet worden uitgelegd. De in het arrest vastgestelde omstandigheden dat de belasting van eiseres de kostprijs van het reclamedrukwerk verhoogt en dat hierdoor zowel de adverteerders als uiteindelijk ook de verbruikers worden benadeeld, zijn geen voldoende redenen om de belasting als een verboden octrooi te beschouwen. Door op de bovenvermelde gronden te weigeren toepassing te maken van de belastingverordening van eiseres, schendt het arrest derhalve artikel 1, §1 van de wet van 18 juli 1860 alsook de in het middel aangewezen bepalingen van de belastingverordening, en past het artikel 159 van de Grondwet op een verkeerde wijze toe.

IV. Beslissing van het Hof Over de eerste grond van niet-ontvankelijkheid, door verweerster tegen het middel aangevoerd en hieruit afgeleid dat het middel opkomt tegen een motivering die het arrest niet bevat: Overwegende dat sommige van de in het middel bekritiseerde gronden weliswaar niet voorkomen in het bestreden arrest; Dat het middel evenwel opkomt tegen andere gronden die wel in het arrest staan en die de grondslag vormen van de beslissing van het hof van beroep; Over de tweede grond van niet-ontvankelijkheid, door verweerster tegen het middel aangevoerd en hieruit afgeleid dat het onder de bepalingen die zijn geschonden, geen melding maakt van het koninklijk besluit tot uitvoering van de wet van 18 juli 1860 houdende afschaffing van de gemeentelijke octrooien; Overwegende dat een schending van de in het middel aangegeven bepalingen al een voldoende grond oplevert tot vernietiging van het bestreden arrest; Dat de gronden van niet-ontvankelijkheid niet kunnen worden aangenomen; Het middel: Overwegende dat de door de wet van 18 juli 1860 afgeschafte octrooirechten indirecte verbruiksbelastingen waren die geheven werden op het artikel zelf en aldus de prijs verhoogden die uiteindelijk door de verbruiker diende te worden betaald; Overwegende dat het arrest vaststelt dat de door eiseres uitgevaardigde belas-

664

HOF VAN CASSATIE

17.3.05 - Nr. 173

tingverordening een belasting heeft ingevoerd op de "gratis huis aan huis bedeling van reclamedrukwerk op het grondgebied van de gemeente"; Dat daaruit blijkt dat de verordening geen belasting heft op het reclamedrukwerk zelf, dat wil zeggen op de materiële drager van de reclame, maar wel op de verspreiding van dat drukwerk onder bepaalde voorwaarden; Dat het arrest, door te beslissen dat die belasting neerkomt op een verboden octrooi en door te weigeren toepassing te maken van de belastingverordening van eiseres, de in het middel vermelde wettelijke bepalingen schendt; Dat het middel gegrond is; OM DIE REDENEN, HET HOF Vernietigt het bestreden arrest; Beveelt dat van het arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernietigde arrest; Houdt de kosten aan en laat de uitspraak daaromtrent over aan de feitenrechter; Verwijst de zaak naar het Hof van Beroep te Bergen. 17 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter en Verslaggever: de h. Parmentier, afdelingsvoorzitter – Gelijkluidende conclusie van de h. Henkes, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. Kirkpatrick en T'Kint.

Nr. 174 3° KAMER - 21 maart 2005

VONNISSEN EN ARRESTEN — BURGERLIJKE ZAKEN — ALLERLEI - VORDERING TOT VERBETERING - AKKOORD VAN PARTIJEN - BESLISSING TOT VERBETERING - BEGRIP DRAAGWIJDTE. De rechter die een verbeterend vonnis of arrest wijst, geeft aan dat de verbeterde beslissing heeft geoordeeld zoals in het verbeterende vonnis of arrest is bepaald en aldus vormt het verbeterende vonnis of arrest één geheel met het verbeterende vonnis of arrest; hieruit volgt dat de rechter, geadieerd door een vordering tot verbetering, moet nagaan, ongeacht een eventueel akkoord daaromtrent tussen de partijen, of er redenen zijn tot verbetering van zijn beslissing en of de gevorderde verbetering de in zijn beslissing bevestigde rechten niet uitbreidt, beperkt of wijzigt1. (Art. 794 Ger.W.) (N. e.a. T. A.G.F. BELGIUM INSURANCE N.V. e.a.)

ARREST

(A.R. C.03.0578.N)

I. Bestreden beslissing 1 Zie Cass., 18 okt. 1983, A.R. 8024, nr. 90; 20 feb. 2002, A.R. P.01.0969.F - P.01.1356.F, nr. 123; 13 dec. 2004, S.04.0114.F, nr. 610.

Nr. 174 - 21.3.05

HOF VAN CASSATIE

665

Het cassatieberoep is gericht tegen een vonnis, op 29 april 2003 in hoger beroep gewezen door de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen. II. Rechtspleging voor het Hof Bij beschikking van de eerste voorzitter van 17 februari 2005 werd deze zaak naar de derde kamer verwezen. Afdelingsvoorzitter Robert Boes heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Anne De Raeve heeft geconcludeerd. III. Middelen De eisers voeren in hun verzoekschrift twee middelen aan. 1. Eerste middel Geschonden wettelijke bepalingen - de artikelen 23, 24, 25, 26, 793, 794, 1042 en 1043 van het Gerechtelijk Wetboek; - de artikelen 6 en 1133 van het Burgerlijk Wetboek. Aangevochten beslissing Het bestreden vonnis beveelt de verbetering van het tussenvonnis uitgesproken op 26 februari 2003 in de zaak gekend onder A.R. nr.: 02-2.104A, als volgt: "- zesde blad regel 3: 'Het hoger beroep van AGF is ontoelaatbaar in zoverre het gericht is tegen N. in eigen naam aangezien tussen deze beide procespartijen in eerste aanleg geen vorderingen werden gesteld, noch tegengestelde belangen werden behandeld, dient weggelaten te worden en als niet bestaande te beschouwen', - zesde blad regel 6: 'inzoverre het gericht is tegen Mercator dient weggelaten te worden en als niet onbestaande te beschouwen', - zevende blad regel 11 en 12: 'Verklaart het hoger beroep van NV AGF Insurance gericht tegen T.N. ontoelaatbaar' dient gelezen te worden als: 'Verklaart het hoger beroep van NV AGF Insurance gericht tegen T.N. toelaatbaar', en het bestreden vonnis beveelt dat melding wordt gemaakt van dit beschikkend gedeelte op de kant van het te verbeteren tussenvonnis uitgesproken op 26 februari 2003 inzake A.R. nr. 02-2104A, het verklaart het hoger beroep van NV AFG Belgium Insurance toelaatbaar en gegrond en het verklaart dienvolgens de tussenvordering van T.N. tegen NV AGF Belgium Insurance in betaling van 12.146,78 euro met aanstelling van een geneesheer deskundige ongegrond, op de volgende gronden: NV AGF Belgium Insurance verzoekt om de verbetering van het tussenvonnis aangezien in dit tussenvonnis werd gesteld dat geen vordering tussen T.N. en NV AGF Belgium Insurance werd gesteld in eerste aanleg, daar waar uit de conclusie van 22 december 2000 moet blijken dat wel zulke vordering werd gesteld, zodat het hoger beroep van NV AGF Belgium Insurance in die zin dan ook toelaatbaar zou zijn ten aanzien van T.N.. De rechtbank stelt vast dat alle procespartijen ter zitting van 17 maart 2003 kennis hebben genomen van dit verzoek in besluiten op die zitting neergelegd en dit verzoek niet betwisten. De rechtbank oordeelt dat het verzoek tot verbetering van het tussenvonnis zodoende aan tegenspraak onderworpen is geweest en door de overige procespartijen niet betwist wordt. De rechtbank oordeelt dat, overeenkomstig het akkoord van alle betrokken procespartijen, het tussenvonnis van 26 februari 2003 inzake A.R.: 02-2104-A als volgt dient verbeterd te worden: - zesde blad regel 3:

666

HOF VAN CASSATIE

21.3.05 - Nr. 174

'Het hoger beroep van NV AGF Belgium Insurance is ontoelaatbaar inzoverre het gericht is tegen T.N. in eigen naam aangezien tussen deze beide procespartijen in eerste aanleg geen vorderingen werden gesteld, noch tegengestelde belangen werden behandeld' dient weggelaten te worden en als onbestaande beschouwd. - zesde blad regel 6: 'inzoverre het gericht is tegen NV Mercator Verzekeringen' dient weggelaten te worden en als onbestaande beschouwd. - zevende blad regel 11 en 12: 'Verklaart het hoger beroep van NV AGF Belgium Insurance gericht tegen T.N. ontoelaatbaar' dient gelezen als: 'Verklaart het hoger beroep van NV AGF Belgium Insurance gericht tegen T.N. toelaatbaar'. Grieven 1. Eerste onderdeel De rechter heeft ingevolge artikel 793 van het Gerechtelijk Wetboek het recht zijn vroegere beslissing uit te leggen voor zover de beschikkingen ervan onduidelijk of dubbelzinnig zijn, zonder dat hij evenwel hetgeen werkelijk is beslist, kan wijzigen of aanvullen of nog een vaststelling eraan toevoegen die vereist is voor de wettelijkheid van de beslissing. De rechter kan krachtens artikel 794 van het Gerechtelijk Wetboek de verschrijvingen of misrekeningen die in een door hem gewezen beslissing voorkomen, verbeteren zonder evenwel de daarin bevestigde rechten uit te breiden, te beperken of te wijzigen. Het bestreden vonnis neemt aan dat in het tussenvonnis van 26 februari 2003 inzake A.R. nr. 02-2104-A werd beslist dat geen vordering tussen eiseres en eerste verweerster werd gesteld in eerste aanleg. Het bestreden vonnis beslist echter dat uit de conclusie van 22 december 2000 blijkt dat wel zulke vordering werd gesteld zodat het hoger beroep van eerste verweerster in die zin dan ook toelaatbaar is ten aanzien van eiseres. Het bestreden vonnis beslist dienvolgens dat de beslissing uit het tussenvonnis van 26 februari 2003 inzake A.R. nr. 02-2104-A waarbij het hoger beroep van eerste verweerster gericht tegen eiseres ontoelaatbaar verklaard werd dient gelezen als een beslissing waarbij dit hoger beroep toelaatbaar verklaard werd. Het bestreden vonnis heeft aldus ten onrechte hetgeen werkelijk beslist werd in het uit te leggen vonnis gewijzigd en de daarin bevestigde rechten uitgebreid en veranderd. Het verbod om hetgeen werkelijk is beslist, te wijzigen en het verbod om bevestigde rechten uit te breiden of te wijzigen, geldt immers ook indien hetgeen werkelijk is beslist onwettig zou zijn (schending van de artikelen 793, 794 en 1042 van het Gerechtelijk Wetboek). Door het hoger beroep van eerste verweerster tegen eiseres toelaatbaar te verklaren, heeft het bestreden vonnis bovendien het gezag van gewijsde miskend van het tussenvonnis van 26 februari 2003 inzake A.R. nr. 02-2104-A waarbij het hoger beroep van eerste verweerster tegen eiseres ontoelaatbaar verklaard werd (schending van de artikelen 23, 24, 25, 26 en 1042 van het Gerechtelijk Wetboek). 2. Tweede onderdeel De rechter heeft ingevolge artikel 793 van het Gerechtelijk Wetboek het recht zijn vroegere beslissing uit te leggen voor zover de beschikkingen ervan onduidelijk of dubbelzinnig zijn, zonder dat hij evenwel hetgeen werkelijk is beslist, kan wijzigen of aanvullen of nog een vaststelling eraan toevoegen die vereist is voor de wettelijkheid van de beslissing. De rechter kan krachtens artikel 794 van het Gerechtelijk Wetboek de verschrijvingen of misrekeningen die in een door hem gewezen beslissing voorkomen, verbeteren zonder

Nr. 174 - 21.3.05

HOF VAN CASSATIE

667

evenwel de daarin bevestigde rechten uit te breiden, te beperken of te wijzigen. Het verbod om hetgeen werkelijk is beslist, te wijzigen, aan te vullen of er vaststellingen aan toe te voegen en het verbod om bevestigde rechten uit te breiden, te beperken of te wijzigen, geldt ook indien partijen akkoord zouden zijn dat de rechter van dit verbod zou afwijken of indien partijen dit niet zouden betwisten. Dit verbod behoort immers tot de rechtsregels van de rechterlijke organisatie en dit verbod is van openbare orde. Het bestreden vonnis kon derhalve de beslissing uit het tussenvonnis van 26 februari 2003 inzake A.R. nr. 02-2104-A waarbij het hoger beroep van eerste verweerster tegen eiseres ontoelaatbaar verklaard werd niet uitleggen als - of wijzigen in - een beslissing waarbij dit beroep toelaatbaar verklaard werd, ook al zouden partijen die wijziging niet hebben betwist of al zouden zij daarmee akkoord geweest zijn (schending van de artikelen 793, 794, 1042 en 1043 van het Gerechtelijk Wetboek). Een dergelijk akkoord is immers in strijd met de regels van de rechterlijke organisatie en met de openbare orde (schending van de artikelen 793, 794, 1042 en 1043 van het Gerechtelijk Wetboek en 6 en 1133 van het Burgerlijk Wetboek). Uit het louter feit dat de miskenning van dit verbod niet zou betwist geweest zijn door eiseres kon het bestreden vonnis evenmin afleiden dat eiseres daarna akkoord zou geweest zijn (schending van de artikelen 793, 794, 1042 en 1043 van het Gerechtelijk Wetboek). 2. Tweede middel Geschonden wettelijke bepalingen - artikel 149 van de Grondwet; - de artikelen 1319, 1320, 1322, eerste lid, 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek; - artikel 9.3 van het koninklijk besluit van 1 december 1975 houdende algemeen reglement op de politie van het wegverkeer; - de artikelen 419 en 420 van het Strafwetboek. Aangevochten beslissing Het bestreden vonnis verklaart de tegenvordering van eiseres tegen tweede verweerder en de tussenvordering van eiseres tegen eerste verweerster ten einde tweede verweerder en eerste verweerster in solidum te veroordelen om aan eiseres de som te betalen van 12.146,78 euro en alvorens verder recht te doen een geneesheer deskundige aan te stellen ongegrond op de volgende gronden: "b) Ir. T.G., aangesteld door de politierechtbank, legt op 8 maart 2000 zijn deskundig verslag neer. Hij gebruikt een computer simulatieprogramma. De rechtbank oordeelt dat de resultaten van een computer simulatieprogramma maar waarde hebben inzoverre de ingebrachte vaste parameters controleerbaar zijn. De deskundige stelt op pagina 2 van zijn deskundigenverslag: 'Vooreerst wordt in de PCCrash analyse de plaats van de impact en de juiste stand van de voertuigen ingegeven...' Uit de gegevens van het strafdossier en de vaststellingen van Ir. V. blijkt dat er op de Opel (N.) verschillende impacten geweest zijn (rechts en links, vooraan en achteraan) en dat de stand van de voertuigen na de aanrijding beïnvloed geweest kan zijn door die verschillende impacten. De rechtbank stelt vast dat de deskundige G. geen rekening houdt met de invloed van de impact Opel-Porsche op de Porsche. De impact van de Opel op de Porsche moet minstens de stand van de Porsche beinvloed hebben, zelfs als deze impact een afglijimpact zou geweest zijn. Ir. G. beschrijft het verloop van de aanrijding als zou de Opel eerst achteraan rechts een impact met de Porsche gedaan hebben, vervolgens het linkervoorwiel de verlichtingspaal geraakt hebben om dan op de rechterzijde te kantelen zodat de rechteronderzijde van de Opel de boomschors raakte. De rechtbank oordeelt dat deze ongevalschronologie overeenstemt met de vaststellingen door Ir. V. gedaan en met de vaststellingen in het strafdossier en de schadevaststellingen aan de beide voertuigen, de verlichtingspaal en de boom. Ir. G. besluit dat: - de aanrijding niet het gevolg kan zijn van

668

HOF VAN CASSATIE

21.3.05 - Nr. 174

een onaangepaste snelheid in hoofde van één der betrokken bestuurders, - de stand van de voertuigen na de aanrijding toelaat te bepalen waar twee voertuigen met elkaar in aanrijding zijn gekomen en B. op het ogenblik van de impact bijna stilstond, - B. zich voor de aanrijding hoogstens in het midden van de rijbaan bevond en waarschijnlijk vanuit het linker gedeelte kwam gereden. De rechtbank oordeelt dat inderdaad bewezen is dat de Porsche (B.) zich op het linker gedeelte van de rijbaan moet hebben bevonden op het ogenblik van de impact met de Opel (N.), aangezien de impact bij de Opel rechts achteraan gebeurde en de Opel nadien nog de verlichtingspaal raakte, op de rechterzijde is gekanteld en de boom raakte. Indien de Porsche uiterst rechts reed zoals door het Wegverkeersreglement voorzien, had de impact niet (bij de) Porsche rechts vooraan en Opel rechts vooraan kunnen plaatsvinden, gelet op de breedte van de rijbaan. De rechtbank oordeelt dat dit de plaats van de voertuigen op het ogenblik zelf van de aanrijding betreft. De rechtbank oordeelt dat de deskundige niet aantoont hoe hij tot het besluit komt dat B. waarschijnlijk vanuit het linker gedeelte kwam gereden voor de aanrijding. Verder stelt deskundige Ir. G. op pagina 2 van zijn verslag: 'Nadien worden de bestuurders-afhankelijke elementen ingegeven m.a.w. de vermoedelijke manoeuvres (remmen, versnellen, afdraaien e.d.) welke door de bestuurders werden uitgevoerd voor, tijdens en na de botsing. Ook hier baseren we ons op gegevens uit het strafdossier en op logische en te verwachten verkeers- en rijsituaties'. De rechtbank stelt vast dat ook deze parameters uitgaan van vermoedens. De rechtbank oordeelt dat uit geen enkel objectief element blijkt waar B. zich op de rijbaan bevond vóór de aanrijding. - Artikel 10.1.1 en 10.1.3 van het Wegverkeersreglement: De rechtbank oordeelt dat uit geen enkel objectief element, noch uit het strafdossier, noch uit de deskundigenonderzoeken, blijkt dat N. een onaangepaste snelheid heeft gereden. Het onaangepast karakter van de gevoerde snelheid, dewelke inzake niet gekend is, kan immers niet afgeleid worden uit het enkel feit van de aanrijding. Terzake zijn er verschillende impacten gebeurd zodat ook uit de schade-omvang de onaangepastheid van de gevoerde snelheid niet kan afgeleid worden. De rechtbank oordeelt dat geen inbreuk op artikel 10.1.1 van het Wegverkeersreglement is bewezen. De rechtbank oordeelt dat B. in gebreke blijft te bewijzen dat hij zelf een voorzienbare hindernis uitmaakte voor N., aangezien uit geen enkel objectief element blijkt waar hij zich bevond op de rijbaan voor de aanrijding. Uit de voorgebrachte stukken blijkt dat hij zich zowel links op de rijbaan, in het midden van de rijbaan als rechts op de rijbaan kon bevonden hebben. Zijn eigen verklaring is niet objectief om dit onderdeel te bewijzen. De deskundigen berekenden een waarschijnlijke plaats op de rijbaan op het ogenblik van de aanrijding, wat nog niets zegt over het gegeven waar B. zich daarvoor bevond. De verklaringen van de betrokken bestuurders zijn tegenstrijdig hieromtrent. Het voorzienbaar karakter van het voertuig bestuurd door B. is dan ook niet bewezen, zodat ook niet bewezen is dat N. een voorzienbare hindernis heeft aangereden en geen inbreuk op artikel 10.1.3 van het Wegverkeersreglement is bewezen. - Artikel 12.4 van het Wegverkeersreglement: De rechtbank oordeelt dat uit het strafdossier, de situatieschets en de deskundige verslagen duidelijk en onbetwistbaar blijkt dat N. van haar rijstrook is afgeweken en op de andere rijstrook minstens gedeeltelijk is terechtgekomen voor de eerste impact. Het veranderen van rijstrook maakt een manoeuvre uit in de zin van artikel 12.4 van het Wegverkeersreglement, waarbij dan voorrang moet verleend worden aan de andere weggebruikers. N. werpt op dat haar rijbeweging een noodmanoeuvre uitmaakte in reactie op de rijbeweging van B.. N. maakt hier gebruik van een rechtvaardigingsgrond. De rechtbank oordeelt dat gelet op de vaststellingen in het strafdossier en de overwegingen en besluiten van de deskundigen het gegeven dat B. zich op de linkerrijstrook of in het midden van de rijbaan bevond voor de aanrijding niet bewezen is, maar wel aannemelijk gemaakt wordt. Het niet bestaan van deze rechtvaardigingsgrond wordt door B. niet bewezen. De rechtbank oordeelt dat bijgevolg geen inbreuk

Nr. 174 - 21.3.05

HOF VAN CASSATIE

669

op artikel 12.4 van het Wegverkeersreglement in hoofde van N. bewezen is. - Artikel 12.5 van het Wegverkeersreglement: De rechtbank oordeelt dat gelet op het voorgaande geen inbreuk op artikel 12.5 van het Wegverkeersreglement bewezen is. Aangezien geen fout in hoofde van N. bewezen is, oordeelt de rechtbank dat het oorzakelijk verband en de schade in het kader van de vordering van B. niet verder dient onderzocht te worden. II. B.2. Tegenvordering: T.N. (hierna N.) vordert een schadevergoeding op grond van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek en dient dan ook de fout in hoofde van Werner B. (hierna B.), alsook de schade en oorzakelijk verband te bewijzen. (cf. art. 870 Ger. W.) II. B.2.a: Het bewijs van de fout van B.: N. verwijt B. een fout in die zin dat hij de artikelen 418-420 van het Strafwetboek, de artikelen 9.3, 12.4 en 15.2 van het Wegverkeersreglement niet naleefde; (...) - Artikel 9.3 van het Wegverkeersreglement: N. werpt op dat B. niet zo dicht mogelijk bij de rechterrand van de rijbaan reed. De rechtbank oordeelde hoger onder II. B.1 reeds dat N. de aannemelijkheid daarvan bewijst. Om een fout in hoofde van B. te bewijzen is het niet voldoende een inbreuk aannemelijk te maken maar is N. verplicht de inbreuk te bewijzen. De rechtbank oordeelt dat uit geen enkel objectief element, noch het strafdossier, noch de deskundigenverslagen, blijkt dat een inbreuk op artikel 9.3 van het Wegverkeersreglement bewezen is, aangezien niet met zekerheid kan gesteld worden waar B. zich bevond op de rijbaan voor de aanrijding. Zowel de reactie op de komst van het voertuig bestuurd door N., als de impact met dit voertuig hebben de uiteindelijke stand van het voertuig na de aanrijding beïnvloed. Er boden zich ook geen getuigen aan. - Artikel 12.4 van het Wegverkeersreglement: N. werpt op dat B. van rijstrook veranderde en zodoende een manoeuvre in de zin van artikel 12.4 van het Wegverkeersreglement uitvoerde en voorrangsplichtig was. De rechtbank oordeelde hoger reeds dat niet bewezen is dat B. van rijstrook veranderde, aangezien de stand van zijn voertuig, na de aanrijding, juist op de onderbroken witte streep, beinvloed is geweest door de reactie op de komst van het voertuig van N. en door de impact met de Opel. Uit de stand van de Porsche op de rijbaan kan niet afgeleid worden vanuit welke plaats op de rijbaan hij daarvoor kwam. Om een inbreuk op artikel 12.4 van het Wegverkeersreglement te bewijzen is het bewijs van het manoeuvre onontbeerlijk. N. faalt in haar bewijslast. (...) - Artikel 418-420 van het Strafwetboek: N. werpt op dat B. een fout heeft begaan door onopzettelijke slagen en verwondingen toe te brengen aan N. door een gebrek aan voorzichtigheid of voorzorg. Artikel 420 van het Strafwetboek is hier niet van toepassing aangezien dit artikel de straftoemeting regelt. De rechtbank oordeelt dat niet bewezen is dat B. zich links van de rijbaan bevond voor de aanrijding. Uit geen enkel objectief element blijkt dat B. onvoorzichtig rijgedrag heeft vertoond, noch blijkt enig gebrek aan voorzorg uit zijne hoofde". Grieven 2.1. Eerste onderdeel Het bestreden vonnis beslist enerzijds in verband met de hoofdvordering van tweede verweerder tegen eiseres: "N. werpt op dat haar rijbeweging een noodmanoeuvre uitmaakte in reactie op de rijbeweging van B.. N. maakt hier gebruik van en rechtvaardigingsgrond. De rechtbank oordeelt dat gelet op de vaststellingen in het strafdossier en de overwegingen en besluiten van de deskundigen het gegeven dat B. zich op de linkerrijstrook of het midden van de rijbaan bevond voor de aanrijding niet bewezen is, maar wel aannemelijk gemaakt wordt. Het niet bestaan van deze rechtvaardigingsgrond wordt door B. niet bewezen". (bestreden vonnis p. 13, vijfde en zesde lid)

670

HOF VAN CASSATIE

21.3.05 - Nr. 174

Het bestreden vonnis beslist anderzijds in verband met de tegenvordering van eiseres tegen tweede verweerder: "De rechtbank oordeelt dat uit geen enkel objectief element, noch uit het strafdossier, noch de deskundigenverslagen, blijkt dat een inbreuk op artikel 9.3 van het Wegverkeersreglement bewezen is, aangezien niet met zekerheid kan gesteld worden waar B. zich bevond op de rijbaan voor de aanrijding". (bestreden vonnis p. 14, laatste lid) Door aldus het gegeven dat B. zich voor de aanrijding op de linkerrijstrook of in het midden van de rijbaan bevond, als een bestaande rechtvaardigingsgrond aan te nemen waarvan het tegenbewijs niet geleverd wordt en door tegelijkertijd te beslissen dat niet met zekerheid kan gesteld worden waar B. zich voor de aanrijding op de rijbaan bevond, is het bestreden vonnis tegenstrijdig gemotiveerd nu het uitdrukkelijk beslist dat het gegeven dat B. zich voor de aanrijding op de linkerrijstrook of in het midden van de rijbaan bevond wel aannemelijk gemaakt wordt (schending van artikel 149 van de Grondwet). Op grond van die tegenstrijdige motieven kon het bestreden vonnis in ieder geval niet wettelijk beslissen dat een inbreuk op artikel 9.3 van het Wegverkeersreglement en op de artikelen 418 en 420 van het Strafwetboek lastens B. niet bewezen zijn (schending van de artikelen 9.3 van het koninklijk besluit van 1 december 1975, 418 en 420 van het Strafwetboek en 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek). 2.2. Tweede onderdeel De appèlrechters stellen in het bestreden vonnis vast dat de deskundige G. geen rekening houdt met de invloed van de impact Opel-Porsche op de Porsche. De impact van de Opel op de Porsche moet volgens de appèlrechters minstens de stand van de Porsche beïnvloed hebben (zie het bestreden vonnis, p. 11, vijfde lid). Door te beslissen dat de deskundige G. geen rekening houdt met de invloed van de impact Opel-Porsche op de Porsche is het bestreden vonnis dubbelzinnig gemotiveerd. Uit die motieven kan inderdaad niet worden afgeleid of deskundige G. volgens de appèlrechters geen rekening gehouden heeft met de invloed van de impact Opel-Porsche op de Porsche dan wel of die impact volgens deskundige G. zonder invloed geweest is op de stand van de Porsche (schending van artikel 149 van de Grondwet). In de eerste veronderstelling is het bestreden vonnis bovendien niet wettelijk gerechtvaardigd. Deskundige G. heeft in zijn verslag immers uitdrukkelijk vermeld: De impact tussen beide voertuigen was duidelijk een afglij-impact waarbij de Porsche (B.) onmogelijk naar achter kon geprojecteerd worden. De impact lag dus niet verder dan 19,6 meter van het nulpunt. Anderzijds kan het impactpunt nauwelijks of niet vóór de eindstand van de Porsche gelegen hebben want dan kon de Opel (N.) niet met de linkervoorhoek tegen de verlichtingspaal gebotst hebben. Hieruit volgt dan ook dat de Porsche (B.) op het ogenblik van de botsing zo goed als stilstond, hoogstens een zeer lage snelheid voerde. De energie welke vrijkwam tijdens de diverse botsingen is dan ook vrijwel enkel afkomstig van de Opel (N.). De kinetische energie (en dus de snelheid) welk dit voertuig had op het ogenblik dat het met de rechterachterkant tegen de Porsche (B.) botste moet dan ook terug te vinden zijn in de vervormingsenergieën welke we bij beide voertuigen terugvinden rekening houdend met het feit dat de Opel 4 meter na de primaire impact tot stilstand kwam tegen de boom. De kinetische energie van de uitloop was dus, gezien het korte traject, zeer klein. Ook het contact met de verlichtingspaal zal een deel van de aanvankelijke aanwezige energie opslorpen (zie verder stootparameters). Bij de berekening van de impuls (stootparameters) zal men ook als belangrijkste (enige) elementen de verwarmingsenergieën kunnen aanwenden om de juistheid van de ongevalsanalyse te controleren. Uit de schadebeelden van beide voertuigen kan men de onderlinge stand van beide voertuigen op het ogenblik van impact afleiden (zie het deskundig verslag van Ir.

Nr. 174 - 21.3.05

HOF VAN CASSATIE

671

T.G., neergelegd voor de eerste rechter met een P.V. van neerlegging deskundig verslag van 08 maart 2000, p. 11). De gerechtsdeskundige heeft aldus wel degelijk rekening gehouden met de invloed van de impact Opel-Porsche op de Porsche en hieruit afgeleid dat de Porsche onmogelijk naar achter kon geprojecteerd geweest zijn. Door te beslissen dat de deskundige G. geen rekening houdt met de invloed van de impact Opel-Porsche op de Porsche, hebben de appèlrechters de bewijskracht miskend van het verslag van deze deskundige (schending van de artikelen 1319, 1320 en 1322, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek).

IV. Beslissing van het Hof 1. Eerste middel 1.1. Tweede onderdeel (...) 1.1.2. Het onderdeel zelf Overwegende dat, overeenkomstig artikel 794 van het Gerechtelijk Wetboek, de rechter de verschrijvingen of misrekeningen die in een door hem gewezen beslissing voorkomen kan verbeteren, zonder evenwel de daarin bevestigde rechten uit te breiden, te beperken of te wijzigen; Dat de rechter die een verbeterend vonnis of arrest wijst, aangeeft dat de verbeterde beslissing heeft geoordeeld zoals in het verbeterende vonnis of arrest is bepaald en aldus het verbeterende vonnis of arrest één geheel vormt met het verbeterde vonnis of arrest; Dat hieruit volgt dat de rechter, geadieerd door een vordering tot verbetering, moet nagaan, ongeacht een eventueel akkoord daaromtrent tussen de partijen, of er redenen zijn tot verbetering van zijn beslissing en of de gevorderde verbetering de in zijn beslissing bevestigde rechten niet uitbreidt, beperkt of wijzigt; Overwegende dat de appèlrechters vaststellen dat: 1. de eerste verweerster de verbetering verzoekt van het tussenvonnis van 26 februari 2003 in de mate dat in dat vonnis werd geoordeeld dat er geen vordering werd ingesteld tussen de eerste eiseres en de eerste verweerster in eerste aanleg, terwijl dit wel het geval blijkt te zijn, zodat het hoger beroep van de eerste verweerster dan ook, in tegenstelling met wat werd beslist, ontvankelijk is ten aanzien van de eerste eiseres; 2. de procespartijen ter zitting van 17 maart 2003 kennis genomen hebben van voormeld verzoek en dit niet hebben betwist; Dat de appèlrechters vervolgens oordelen dat het verzoek tot verbetering zodoende aan de tegenspraak van de partijen is onderworpen, door de andere procespartijen niet wordt betwist en dat overeenkomstig het akkoord van alle betrokken procespartijen, het tussenvonnis van 26 februari 2003 in zake A.R. nr. 02-2104-A, als volgt dient verbeterd: 1. op het zesde blad, regel drie, dient de vermelding: "Het hoger beroep van NV AGF Belgium Insurance is ontoelaatbaar in zoverre het gericht is tegen T.N. in eigen naam aangezien tussen beide procespartijen in eerste aanleg geen vorderingen werden gesteld, noch tegengestelde belangen werden behandeld" weggelaten en als onbestaand te worden beschouwd;

672

HOF VAN CASSATIE

21.3.05 - Nr. 174

2. op het zesde blad, regel zes, dient de vermelding "in zoverre het gericht is tegen NV Mercator Verzekeringen" weggelaten en als onbestaand te worden beschouwd; 3. op het zevende blad, regel elf en twaalf, dient de vermelding: "Verklaart het hoger beroep van NV AGF Belgium Insurance gericht tegen T.N. ontoelaatbaar", gelezen te worden als: "Verklaart het hoger beroep van NV AGF Belgium Insurance gericht tegen T.N. toelaatbaar"; Dat de appèlrechters door aldus te oordelen artikel 794 van het Gerechtelijk Wetboek schenden; Dat het onderdeel gegrond is; 2. Omvang van de cassatie Overwegende dat de vernietiging van de beslissing omtrent de verbetering van het tussenvonnis van 26 februari 2003, zich uitstrekt tot de overige beslissingen van het bestreden vonnis die er nauw mee verbonden zijn; OM DIE REDENEN, HET HOF, Vernietigt het bestreden vonnis; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernietigde vonnis; Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over; Verwijst de aldus beperkte zaak naar de Rechtbank van Eerste Aanleg te Mechelen, zitting houdende in hoger beroep. 21 maart 2005 - 3° kamer – Voorzitter en Verslaggever: de h. Boes, afdelingsvoorzitter – Gelijkluidende conclusie van mevr. De Raeve, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. Houtekier, Geinger en van Eeckhoutte.

Nr. 175 3° KAMER - 21 maart 2005

1º ARBEIDSONGEVAL — WEG NAAR EN VAN HET WERK (BEGRIP, BESTAAN, BEWIJS) - BEGRIP - GELIJKSTELLING - "PLAATS WAAR HIJ WERKT" LEEROVEREENKOMST - LEERJONGEN - LEERGANGEN - TRAJECT VAN VERBLIJFPLAATS NAAR VORMINGSINSTITUUT - ARBEIDSONGEVAL. 2º ARBEIDSONGEVAL — WEG NAAR EN VAN HET WERK (BEGRIP, BESTAAN, BEWIJS) - BESTAAN - GELIJKSTELLING - LEEROVEREENKOMST - LEERJONGEN LEERGANGEN - VORMINGSLESSEN - BEGRIP - DRAAGWIJDTE. 3º ARBEIDSONGEVAL — WEG NAAR EN VAN HET WERK (BEGRIP, BESTAAN, BEWIJS) - BESTAAN - GELIJKSTELLING - LEEROVEREENKOMST - LEERJONGEN LEERGANGEN - VORMINGSLESSEN - UITDRUKKELIJKE OF STILZWIJGENDE TOELATING VAN DE WERKGEVER - BEGRIP - DRAAGWIJDTE.

Nr. 175 - 21.3.05

HOF VAN CASSATIE

673

1º De leerjongen wordt geacht zich op de plaats van het werk te bevinden en valt onder de toepassing van de Arbeidsongevallenwet, wanneer hij onderweg is naar de plaats waar de in het kader van de leerovereenkomst te volgen vormingslessen worden gegeven en zolang hij zich aldaar bevindt. (Art. 3 Leerlingwezenwet; Art., 1, §1, a SocialeZekerheidswet Werknemers 1969; Artt. 1, 5 en 8, §1, eerste lid en derde lid, 3° Arbeidsongevallenwet) 2º Met bijwonen van vormingslessen zijn ook de door de leerling noodzakelijk te volgen leergangen bedoeld; de wet maakt geen onderscheid tussen vormingslessen die de werknemer vrijwillig volgt en degene die een leerling in het kader van de leerovereenkomst verplicht is te volgen in het deeltijds onderwijs. (Art. 8, §1, derde lid, 3° Arbeidsongevallenwet) 3º Met uitdrukkelijke of stilzwijgende toelating van de werkgever vormingslessen bij te wonen is ook de verplichting van de patroon bedoeld, bepaald bij artikel 24, 3° van de wet van 19 juli 1983, namelijk de leerling in staat te stellen de voor zijn opleiding noodzakelijke leergangen te volgen. (Art. 8, §1, derde lid, 3° Arbeidsongevallenwet) (FONDS VOOR ARBEIDSONGEVALLEN T. MERCATOR VERZEKERINGEN N.V.; t.a.v. H. e.a.)

ARREST

(A.R. S.04.0122.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 11 maart 2004 gewezen door het Arbeidshof te Gent, afdeling Brugge. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Ghislain Dhaeyer heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Anne De Raeve heeft geconcludeerd. III. Feiten Uit het arrest blijkt dat wijlen S.H. geboren op 19 september 1982 sedert 16 september 1998 was tewerkgesteld met een leerovereenkomst bij de NV Garage Transport Gheeraert te Loppem, verzekerd tegen arbeidsongevallen bij verweerster. In uitvoering van deze leerovereenkomst diende hij een praktische opleiding te volgen bij zijn patroon op woensdag, donderdag en vrijdag. Hij volgde aanvullende theoretische en algemene vorming op maandag in het Maria Duininstituut te Zeebrugge, om te leren rijden met een heftruck, en op dinsdag te Brugge in het Vrij Centrum voor Deeltijds Onderwijs om theoretische en algemene lessen te volgen. Op dinsdag 8 december 1998 rond 7.35 uur werd S.H. slachtoffer van een dodelijk verkeersongeval, toen hij zich per bromfiets begaf van zijn woonplaats te Veldegem naar het Vrij Centrum voor Deeltijds Onderwijs te Brugge. De leerovereenkomst werd gesloten op 16 september 1998, toen bij toepassing van de wet van 19 juli 1983 op het leerlingwezen voor beroepen uitgeoefend door werknemers in loondienst, en ving aan op 16 september 1998 om te eindigen op 15 september 2000. De leerovereenkomst werd uitgevoerd in de werkplaats van de patroon op normale werkdagen behalve op de dagen waarop theoretische lessen werden gevolgd. Volgens de individuele loonfiche, is in een voltijds werk voorzien in een vijf-

674

HOF VAN CASSATIE

21.3.05 - Nr. 175

dagenweek. Volgens artikel 4 van de leerovereenkomst ontvangt de leerling een maandelijks leervergoeding, die zowel voor de praktische opleiding in de onderneming als voor de aanvullende theoretische opleiding en algemene vorming verschuldigd is. Volgens artikel 2 van de leerovereenkomst gaat de patroon de verbintenis aan om de leerling een opleiding te verstrekken of te laten verstrekken met het oog op het uitoefenen van het beroep van polyvalent arbeider en de leerling verbindt er zich toe om de praktijk van het beroep onder het gezag van de patroon aan te leren en onder diens toezicht de voor zijn opleiding noodzakelijke leergangen te volgen. IV. Middelen Eiser voert in zijn verzoekschrift een middel aan. Geschonden wettelijke bepalingen - de artikelen 1, 5, 8, in het bijzonder §1, eerste, tweede en derde lid, 3°, 20bis en 59quinquies, eerste lid (zoals van toepassing zowel voor als na wijziging bij artikel 24 van de wet van 10 augustus 2001, B.S. 7 september 2001) van de Arbeidsongevallenwet van 10 april 1971; - de artikelen 3, 24, 3°, 25, §§1 en 4, 45 en 46 van de wet van 19 juli 1983 op het leerlingenwezen voor beroepen uitgeoefend door werknemers in loondienst (B.S. 31 augustus 1983, met het huidig opschrift, zoals vervangen bij artikel 1 van de wet van 24 juli 1987, B.S. 28 augustus 1987), hierna afgekort: de wet van 19 juli 1983 op het leerlingenwezen. Aangevochten beslissing Het bestreden arrest verklaart het hoger beroep van verweerster, dat ertoe strekte te horen zeggen voor recht dat het ongeval dat wijlen de Heer S.H. overkwam geen arbeidswegongeval uitmaakt, gegrond en vernietigt het andersluidend bestreden vonnis op grond van de volgende overwegingen: "Wat de gelijkstelling betreft van de plaats van het werk zoals voorzien in artikel 8, §1, derde lid, 3° van de Arbeidsongevallenwet worden drie cumulatieve voorwaarden gepreciseerd: - dat het vormingslessen betreft, dit zijn in beginsel vormingslessen, die door de werknemer op vrijwillige basis worden gevolgd, terwijl in een leercontract de leerling verplicht wordt leergangen te volgen; of het begrip 'vormingslessen' al dan niet breed dient te worden geïnterpreteerd doet hieraan geen afbreuk, - mits uitdrukkelijke of stilzwijgende toelating van de werkgever, terwijl in een leercontract de werkgever geen toelating moet verlenen, maar enkel de leerling in staat moet stellen om de verplichte leergangen te volgen (cfr. verder sub 4.6, 3°); - tijdens de normale arbeidsuren, terwijl in een leercontract enkel kan bedoeld worden tijdens de uren waarin de leerjongen normaal opleiding krijgt in de onderneming van zijn patroon, hetgeen voor S.H. niet het geval was, vermits hij de lessen in het Centrum voor Deeltijds Onderwijs niet volgde tijdens de normale arbeidsuren (zie verder sub 4.6, 1 °); De drie cumulatieve voorwaarden van artikel 8, §1, derde lid, 3° van de Arbeidsongevallenwet zijn niet vervuld. (...) 4.6. Volgens de visie van (eiser en de in bindendverklaring opgeroepen partijen) en de redenering van het vonnis a quo zou het de rechter toekomen te oordelen of er tussen het

Nr. 175 - 21.3.05

HOF VAN CASSATIE

675

Vrij Centrum voor Deeltijds Onderwijs en de plaats waar S.H. werkte een nauw genoeg verband is om op grond van de woorden 'onder meer' tot een jurisprudentiële uitbreiding over te gaan. Anders dan de eerste rechter is het arbeidshof van oordeel dat dit verband in casu niet aanwezig is. Dit wordt aangetoond door de volgende motieven: 1°. met betrekking tot de 'arbeidstijd' voorziet artikel 46 van de wet van 19 juli 1983 op het leerlingenwezen voor beroepen uitgeoefend door werknemers in loondienst dat enkel voor de toepassing van de arbeidswet van 16 maart 1971, de tijd die de leerling besteedt aan het volgen van de in artikel 45 bedoelde vorming voor het verwerven van theoretische kennis en van de economische en sociale vorming beschouwd worden als arbeidstijd. Deze tekst werd overgenomen van artikel 19bis van de arbeidswet van 16 maart 1971, namelijk dat de tijd, door de jeugdige werknemer, die nog onderworpen is aan de deeltijdse leerplicht zoals bedoeld bij artikel 1, §1 van de wet van 29 juni 1983 betreffende de leerplicht, besteed aan het volgen van onderwijs met beperkt leerplan of aan een voor de vervulling van de leerplicht erkende vorming, als arbeidsduur wordt beschouwd. Deze bepalingen brengen evenwel geen gelijkstelling mee van de tijd die de leerling in het centrum voor deeltijds onderwijs doorbrengt met de arbeidstijd. Dit blijkt genoegzaam uit het wetsontwerp van de wet van 19 juli 1983 waar artikel 46 enkel beoogt te vermijden dat de grenzen van de arbeidsduur volgens de arbeidswet zouden overschreden worden, in de zin van de samentelling van de tijd besteed aan de theoretische opleiding én deze van de praktische opleiding. De minister antwoordde immers expliciet dat enerzijds de vorming die gelijkgesteld wordt met arbeidsduur de aanvullende theoretische vorming in een onderwijsinrichting betreft en niet vergoed wordt als arbeidstijd. Daarentegen wordt anderzijds de vorming in het bedrijf zelf gelijkgesteld met arbeidstijd en als dusdanig betaald (...). Conclusie: De tijd doorgebracht in het centrum waar S.H. op dinsdag lessen kreeg is geen arbeidstijd, zodat niet kan besloten worden tot gelijkstelling tussen leertijd en arbeidstijd. 2°. met betrekking tot de leervergoeding verwijzen (eiser en de in bindendverklaring opgeroepen partijen) naar artikel 25 van de leerovereenkomst afgesloten tussen S.H. en zijn patroon (stuk 2, dossier eerste in bindendverklaring opgeroepen partij), bepalend dat de leerling van de patroon een maandelijkse leervergoeding ontvangt die zowel voor de praktijkopleiding in de onderneming als voor de aanvullende theoretische opleiding en de algemene vorming verschuldigd is. Deze tekst beantwoordt aan artikel 25, §1 van de leerovereenkomstenwet van 19 juli 1983 die dezelfde bepaling bevat. Nochtans kan hieruit niet afgeleid worden dat de patroon de leervergoeding ook zou moeten betalen a rato van het aantal uren dat de leerjongen les volgt in het Centrum voor Deeltijds Onderwijs. Ook hier (net als sub 1°.) blijkt dit genoegzaam uit het wetsontwerp van de wet van 19 juli 1983, nu de minister er op wijst dat de omvang van de vergoeding slechts algemeen is omschreven, aangezien het precies de taak is van de paritaire comité's om dit per sector te specifiëren, rekening houdend met de aard van het beroep en de te leveren arbeid (...). Bovendien bepaalt artikel 25, §2 van de Leerovereenkomstenwet van 19 juli 1983 de berekeningswijze van de maandelijks verschuldigde leervergoeding verwijzend naar artikel 47 van het leerreglement vastgesteld door de Koning op voorstel van het bevoegd paritair leercomité.

676

HOF VAN CASSATIE

21.3.05 - Nr. 175

De maxima van deze leervergoeding worden geregeld door het koninklijk besluit van 19 augustus 1998, bepalend in artikel 2 dat, wanneer de leerling in de loop van een bepaalde maand gedurende bepaalde periodes, de aanvullende theoretische opleiding of algemene vorming niet moet volgen en hij gedurende deze periodes op de tijdstippen waarop hij normalerwijze aanwezig moet zijn in de instelling waar die opleiding en vorming verstrekt worden, in de onderneming aanwezig is, de percentages van deze maxima worden toegepast op het gedeelte van het bepaalde nationaal gewaarborgd gemiddeld minimum maandinkomen dat overeenstemt met de aanwezigheid van de leerling in de loop van die maand in de onderneming. Conclusie: De berekening van de leervergoeding is derhalve gebaseerd op de in de onderneming doorgevoerde opleiding ofschoon zij zowel verschuldigd is voor de praktische als voor de theoretische opleiding. Wat specifiek het loon van S.H. betreft dient dan nog te worden vastgesteld dat op de ongevalsaangifte het aangegeven brutoloon 158,1 BEF per uur bedraagt voor drie dagen per week 24 uren (...). Ook volgens de individuele loonfiches gebeurde de berekening op basis van drie dagen prestaties (7,8 uur per dag - bruto-uurloon 158,1 BEF), vermits voor oktober 1998 119,23 uren werden uitbetaald en voor november 1998 91,98 uren (...). Conclusie: De berekening van de leervergoeding is niet gebaseerd op de vijfdagenweek, zoals ten onrechte door (eiser en de in bindendverklaring opgeroepen partijen) voorgehouden. 3°. Krachtens artikel 3 van de Leerovereenkomstenwet dd. 19 juli 1983 worden de lessen niet gevolgd onder het gezag van de patroon, maar onder diens toezicht De minister preciseert in de parlementaire voorbereiding tot die wet dat de patroon er wel moet op toezien dat de leerling niet in het bedrijf is op het ogenblik dat hij theoretische lessen volgt zonder dat hij een rechtstreekse opdracht heeft bij de lessen zelf (...). In casu geldt het gezag van de school, waardoor de weg naar en van de school gedekt is door de schoolverzekering (...), hetgeen overigens blijkt uit de tussenkomst van de schoolverzekering naar aanleiding van het overlijden van S.H. (...). 4°. De plaats waar de lessen gevolgd worden in het Centrum voor Deeltijds Onderwijs is niet de plaats van het werk zoals bedoeld in artikel 8, §1, eerste lid van de Arbeidsongevallenwet. Dat de leerlingen in het industrieel leerlingenwezen onder toepassing van de R.S.Z.-wet vallen en ook van de Arbeidsongevallenwet werd reeds sub 4.2. uiteengezet maar betekent niet dat er dan ipso facto dekking voorzien is voor alle activiteiten die de leerling uitoefent, zowel binnen de onderneming van de patroon als er buiten tijdens de theoretische opleiding. De 'plaats van het werk' is in functie van artikel 8, §1 van de Arbeidsongevallenwet de plaats waar de opleiding door de patroon wordt gegeven onder diens gezag, maar niet de plaats waar de theoretische lessen worden gegeven. Geen enkele bepaling in de Arbeidsongevallenwet laat toe de plaats waar theoretische lessen worden gegeven onder het begrip 'plaats van het werk' onder te brengen. De Arbeidsongevallenwet is in principe dan ook, wat leerjongens betreft, toepasselijk op de activiteit in de onderneming, maar niet op de lessen, behoudens gevallen van gelijkstelling met beroepsopleiding en mits een strikte band tussen de school en de onderneming (...). Conclusie:

Nr. 175 - 21.3.05

HOF VAN CASSATIE

677

De leerovereenkomst omvat twee onderdelen, waarvan slechts één wordt uitgeoefend onder het gezag en in de onderneming van de patroon, waarvoor de Arbeidsongevallenwet het risico verzekert op de plaats van het werk, terwijl er geen wettelijke basis is om het centrum voor beroepsopleiding te beschouwen als de plaats van het werk in de zin van artikel 8, §1 van de Arbeidsongevallenwet". Grieven Eerste onderdeel Krachtens artikel 8, §1, eerste lid van de Arbeidsongevallenwet, die in deze overeenkomstig de artikelen 1 en 5 van diezelfde wet van toepassing is, wordt als arbeidsongeval aangezien het ongeval (dat) zich voordoet op de weg naar en van het werk. Bij artikel 8, §1, tweede lid van de Arbeidsongevallen-wet wordt "de weg naar en van het werk" gedefinieerd als het normale traject dat de werknemer moet afleggen om zich van zijn verblijfplaats te begeven naar de plaats waar hij werkt en omgekeerd. Krachtens artikel 8, §1, derde lid, 3° van diezelfde wet wordt de werknemer geacht zich eveneens op de plaats waar hij werkt te bevinden, wanneer hij onder meer: "(...) 3°. met de uitdrukkelijke of stilzwijgende toelating van de werkgever vormingslessen bijwoont welke tijdens de normale arbeidsuren plaatshebben". Deze bepaling beperkt geenszins het begrip "vormingslessen" tot lessen met een "verplicht" karakter. De wet omschrijft evenmin wat begrepen moet worden onder de begrippen "uitdrukkelijke of stilzwijgende toelating", dan wel "normale arbeidsuren", noch geeft hij aan dat deze begrippen anders moeten geïnterpreteerd worden al naar gelang de categorie van werknemers waarop de Arbeidsongevallenwet ratione personae van toepassing is. In geval van een dodelijk arbeidsongeval, dient de arbeidsongevallenverzekeraar aan de bloedverwanten in opgaande lijn een rente te betalen tot op het ogenblik waarop de getroffene de leeftijd van 25 jaar zou bereikt hebben, tenzij zij het bewijs leveren dat de getroffene voor hen de belangrijkste kostwinner was. Wanneer deze niet verschuldigd is, wordt de in kapitaal omgezette rente gestort aan eiser (artikelen 20bis en 59quinquies van de Arbeidsongevallenwet) zodat eiser een belang heeft om het ongeval als arbeidsongeval te horen erkennen. Krachtens artikel 3 van de wet van 19 juli 1983 op het leerlingenwezen is de leerovereenkomst een overeenkomst voor bepaalde tijd, waarbij de patroon de verbintenis aangaat de leerling een opleiding te verstrekken of te laten verstrekken met het oog op het uitoefenen van het gekozen beroep, en waarbij de leerling zich ertoe verbindt de praktijk van het beroep onder het gezag van de patroon aan te leren en onder diens toezicht de voor zijn opleiding noodzakelijke leergangen te volgen. Overeenkomstig artikel 24, 3° van diezelfde wet is de patroon ertoe verplicht de leerling in staat te stellen de voor zijn opleiding noodzakelijke leergangen te volgen. Die leertijd omvat zowel het mededelen aan de leerling van praktische kennis en van aanvullende theoretische kennis voor het bijbrengen van een volledige beroepsbekwaamheid, alsmede een economische en sociale kennis van algemene aard (artikel 45 van diezelfde wet). Voor de toepassing van de Arbeidswet van 16 maart 1971, wordt de tijd die de leerling besteedt aan het volgen van de in artikel 45 bedoelde vorming voor het verwerven van aanvullende theoretische kennis en van de economische en sociale vorming, beschouwd als arbeidstijd (artikel 46 van diezelfde wet). De leervergoeding die de leerling maandelijks ontvangt is verschuldigd zowel voor de praktijkopleiding in de onderneming als voor de aanvullende theoretische opleiding en algemene vorming en wordt beschouwd als loon in de zin van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers (artikel 25, §1 en §4 van diezelfde wet). Uit de vaststaande feitelijke gegevens blijkt dat wijlen S.H. zich op het ogenblik van het ongeval vanuit zijn verblijfplaats begaf naar de plaats waar hij de voor zijn opleiding

678

HOF VAN CASSATIE

21.3.05 - Nr. 175

noodzakelijke leergangen (in casu: theoretische en algemene vorming) diende te volgen in het kader van zijn leerovereenkomst in de zin van voormelde wet. Hoewel het centrum waar hij die theoretische en algemene vorming diende te volgen niet "de plaats waar hij werkt" uitmaakt in de zin van artikel 8, §1, tweede lid van de Arbeidsongevallenwet, moet hij toch geacht worden zich daar te bevinden, nu hij voldeed aan de voorwaarden van artikel 8, §1, derde lid, 3° van de Arbeidsongevallenwet, daar hij zich vanuit zijn verblijfplaats naar die plaats begaf om er een opleiding te volgen die kaderde in zijn leerovereenkomst en, - waarvoor hij wel degelijk een toelating had vanwege zijn werkgever nu deze hem krachtens de artikelen 3 en 24, 3° van de wet van 19 juli 1983 in staat moet stellen deze voor zijn opleiding noodzakelijke leergangen te volgen, hetgeen a fortiori een toelating om die lessen te volgen impliceert, - het begrip "vormingslessen" geenszins wettelijk beperkt is tot lessen die op vrijwillige basis gevolgd worden, daar artikel 8 van de Arbeidsonge-vallenwet deze beperking niet bevat, - de te volgen lesuren wel degelijk plaats vonden "tijdens de normale arbeidsuren", en de wet niet voorschrijft dat dit begrip "normale arbeidsuren" anders moet geïnterpreteerd worden al naar gelang de categorie van werknemers (leerlingen of andere) waartoe de betrokken werknemer behoort, derwijze dat er geen reden is om ten aanzien van leerlingen het begrip "tijdens de normale arbeidsuren" te beperken tot de uren waarin de leerjongen normaal opleiding krijgt in de onderneming. Door te oordelen dat de drie cumulatieve voorwaarden (toelating, vormingslessen, normale arbeidsuren) van artikel 8, §1, derde lid, 3° van de Arbeidsongevallenwet niet vervuld waren, op grond van de overwegingen dat het begrip "vormingslessen" enkel lessen betreft "die door de werknemer op vrijwillige basis worden gevolgd", dat "(de werkgever ) in een leercontract (...) geen toelating moet verlenen" en met het begrip "tijdens de normale arbeidsuren", "in een leercontract enkel kan bedoeld worden tijdens de uren waarin de leerjongen normaal opleiding krijgt in de onderneming van zijn patroon", verantwoordt het bestreden arrest bijgevolg zijn beslissing niet naar recht (schending van artikel 8, §1, derde lid, 3° van de Arbeidsongevallenwet). In zoverre het arrest op deze grond oordeelt dat verweerster geen tussenkomst dient te verlenen in het kader van de Arbeidsongevallenwet en eiser bijgevolg geen recht heeft op de in kapitaal omgezette rente van de artikelen 20bis en 59quinquies van de Arbeidsongevallenwet, is het evenmin naar recht verantwoord (schending van de artikelen 1, 5, 8, §1, derde lid, 3°, 20bis en 59quinquies van de Arbeidsongevallenwet). Tweede onderdeel Uit de vermelding "onder meer" in artikel 8, §1, derde lid van de Arbeidsongevallenwet blijkt dat de opsomming die deze bepaling bevat nopens plaatsen waar de werknemer eveneens geacht wordt zich te bevinden op de plaats waar hij werkt, niet limitatief doch exemplatief is. Ook wanneer de situatie van de werknemer niet valt onder een van de opgesomde gevallen, kan hij bijgevolg geacht worden zich op de plaats van het werk te bevinden, voor zover er een voldoende nauwe band is met de onderneming. In zoverre de betrokken werknemer tewerkgesteld was krachtens een leerovereenkomst in de zin van de wet van 19 juli 1983, en het ongeval zich voordeed op een moment dat hij zich naar zijn theoretische lessen, te volgen in het kader van die overeenkomst, begaf, is de band met de onderneming waar hij werkte in het kader van zijn praktijkopleiding wel degelijk voorhanden. Immers, zoals blijkt uit de artikelen 3 en 24, 3° van voormelde wet van 19 juli 1983, zoals weergegeven in het eerste onderdeel, maakt het samengaan van een praktische en

Nr. 175 - 21.3.05

HOF VAN CASSATIE

679

theoretische opleiding het wezen zelf van de leerovereenkomst uit: de leerling leert de praktijk van het beroep onder het gezag van zijn patroon aan en volgt daarnaast onder diens toezicht de voor zijn opleiding noodzakelijke leergangen. De patroon is daarbij ertoe verplicht de leerling in staat te stellen de voor zijn opleiding noodzakelijke leergangen te volgen (artikel 24, 3°, wet van 19 juli 1983). Daarnaast wordt krachtens artikel 46 van de wet van 19 juli 1983 de leertijd beschouwd als arbeidstijd, zodat de grenzen van de arbeidsduur door de optelling van de tijd besteed aan de theoretische opleiding enerzijds en praktische opleiding anderzijds, niet overschreden zouden worden. Bovendien is de patroon de leerling een leervergoeding verschuldigd die krachtens artikel 25 van diezelfde wet zowel voor de praktijkopleiding in de onderneming als voor de aanvullende theoretische en algemene vorming verschuldigd is, waarmee de wetgever andermaal de band tussen beide aspecten van de leerovereenkomst heeft benadrukt. Het gegeven dat deze vergoeding de facto berekend wordt op basis van de in de onderneming zelf gevolgde praktische opleiding, betreft enkel de berekeningswijze van de vergoeding, die echter, uit haar wettelijke aard zelf, zowel het werken als het leren beoogt te vergoeden. Het gegeven dat de leerling slechts "onder het toezicht" van zijn patroon de lessen volgt, verhindert geenszins dat artikel 8, §1, derde lid, bij wijze van jurisprudentiële uitbreiding een toepassing kan vinden, daar deze bepaling precies die gevallen beoogt waarbij een werknemer, zonder zich naar de eigenlijke arbeidsplaats te begeven (waar hij onder het gezag van zijn werkgever zou staan), toch "geacht wordt" zich aldaar te bevinden. Het bestreden arrest oordeelt evenwel dat die band in casu niet aanwezig is, omdat de wettelijke bepalingen terzake "geen gelijkstelling (meebrengen) van de tijd die de leerling in het centrum voor deeltijds onderwijs doorbrengt met de arbeidstijd", de "berekening van de leervergoeding (...) gebaseerd is op de in de onderneming doorgevoerde opleiding, (...)", de "lessen niet (worden) gevolgd onder het gezag van de patroon, (...), en de "plaats waar de lessen gevolgd worden in het Centrum voor Deeltijds Onderwijs (...) niet de plaats van het werk (is), zoals bedoeld in artikel 8, §1, eerste lid van de Arbeidsongevallenwet". Door te oordelen dat "geen enkele bepaling in de Arbeidsongevallenwet (toelaat) de plaats waar theoretische lessen worden gegeven onder het begrip 'plaats van het werk' te brengen" en te oordelen dat er "geen wettelijke basis is om het centrum voor beroepsopleiding te beschouwen als de plaats van het werk in de zin van artikel 8, §1 van de Arbeidsongevallenwet", schendt het arrest de artikelen 8, §1, eerste lid, tweede en derde lid van de Arbeidsongevallenwet daar de wetgever in voormeld artikel 8, §1, derde lid van de Arbeidsongevallenwet precies een uitbreiding heeft voorzien van het begrip "plaats van het werk" (artikel 8, §1, eerste en tweede lid, Arbeidsongevallenwet) naar plaatsen die "geacht" worden de plaats van het werk te zijn en waarvan artikel 8, §1, derde lid, slechts een exemplatieve opsomming bevat. Tevens miskent het arrest het wezen zelf van de leerovereenkomst waarbij, krachtens de wet zelf, de theoretische en praktische opleiding één onlosmakelijk geheel uitmaken (schending van alle in het middel aangehaalde bepalingen van de wet van 19 juli 1983 inzake het leerwezen). Door op grond van de aangehaalde gegevens te oordelen dat er een onvoldoende band voorhanden is tussen de plaats waar het slachtoffer van het ongeval zijn lessen volgde in het kader van zijn leerovereenkomst en de plaats waar hij werkte in het kader van diezelfde leerovereenkomst, en vervolgens te oordelen dat de verweerder geen tussenkomst dient te verlenen voor het ongeval dat die leerling overkwam op de weg van zijn verblijfplaats naar de plaats waar hij zijn theoretische en algemene vorming volgde in het

680

HOF VAN CASSATIE

21.3.05 - Nr. 175

kader van zijn leerovereenkomst, schendt het arrest bijgevolg alle in het middel aangeduide wetsbepalingen.

V. Beslissing van het Hof Eerste onderdeel Overwegende dat, krachtens artikel 3 van de wet van 19 juli 1983 op het leerlingenwezen voor beroepen uitgeoefend door werknemers in loondienst, de leerovereenkomst een overeenkomst is voor bepaalde tijd waarbij de patroon de verbintenis aangaat de leerling een opleiding te verstrekken of te laten verstrekken met het oog op het uitoefenen van het gekozen beroep, en waarbij de leerling zich ertoe verbindt de praktijk van het beroep onder het gezag van de patroon aan te leren en onder diens toezicht de voor zijn opleiding noodzakelijke leergangen te volgen; Overwegende dat, krachtens de artikelen 1 en 5 van de Arbeidsongevallenwet en artikel 1,§1°, a) van de RSZ-wet van 27 juni 1969, de Arbeidsongevallenwet van toepassing is op de leerjongens; Overwegende dat, krachtens artikel 8, §1, eerste lid van de Arbeidsongevallenwet, het ongeval dat zich voordoet op de weg van en naar het werk als een arbeidsongeval wordt aangezien; Dat, krachtens artikel 8, §1, derde lid, 3° van deze wet, de werknemer geacht wordt zich op de plaats van het werk te bevinden, wanneer hij onder meer met de uitdrukkelijke of stilzwijgende toelating van zijn werkgever vormingslessen bijwoont welke tijdens de normale arbeidsuren plaatshebben; Dat uit deze wetsbepalingen volgt dat de werknemer in dit bedoeld geval onder de toepassing valt van de Arbeidsongevallenwet wanneer hij onderweg is naar de plaats waar de vormingslessen worden gegeven en zich aldaar bevindt, maar ook de leerling wanneer hij onderweg is naar de plaats waar de in het kader van de leerovereenkomst te volgen vormingslessen worden gegeven en zolang hij zich aldaar bevindt; Dat met vormingslessen ook de door de leerling noodzakelijk te volgen leergangen zijn bedoeld en de wet geen onderscheid maakt tussen vormingslessen die de werknemer vrijwillig volgt en degene die een leerling in het kader van de leerovereenkomst verplicht is te volgen in het deeltijds onderwijs; Dat met uitdrukkelijke of stilzwijgende toelating van de werkgever ook de verplichting van de patroon is bedoeld, bepaald bij artikel 24, 3° van de wet van 19 juli 1983, namelijk de leerling in staat te stellen de voor zijn opleiding noodzakelijke leergangen te volgen; Overwegende dat, krachtens artikel 45 van de wet van 19 juli 1983, de leertijd die de leerling besteedt aan het volgen van de bedoelde vorming voor het verwerven van de aanvullende theoretische kennis en van de economische en sociale vorming, als arbeidstijd wordt beschouwd in de zin van de Arbeidswet; dat de bedoelde lessen mitsdien dienen beschouwd te worden als plaatshebbende tijdens de normale arbeidsuren, als bedoeld in artikel 8, §1, derde lid, 3° van de Arbeidsongevallenwet; Overwegende dat de leerling, krachtens artikel 25 van de wet van 19 juli 1983,

Nr. 175 - 21.3.05

HOF VAN CASSATIE

681

van de patroon maandelijks een leervergoeding ontvangt die zowel voor de praktijkopleiding in de onderneming als voor de aanvullende theoretische opleiding en de algemene vorming verschuldigd is; Overwegende dat het arrest oordeelt dat de toepassingsvoorwaarden van artikel 8, §1, derde lid, 3° van de Arbeidsongevallenwet niet vervuld zijn ten aanzien van de betrokken leerling omdat het begrip vormingslessen enkel lessen betreft die door de werknemer op vrijwillige basis worden gevolgd en waartoe de werkgever toelating moet verlenen en omdat met de termen "tijdens de normale werkuren" enkel de uren kunnen bedoeld zijn waarin de leerling normaal opleiding krijgt in de onderneming van zijn patroon; Dat het arrest aldus de vermelde wetsbepalingen schendt; Dat het onderdeel gegrond is; 2. Overige grieven Overwegende dat de overige grieven niet tot ruimere cassatie kunnen leiden; OM DIE REDENEN, HET HOF, Vernietigt het bestreden arrest, behalve in zoverre dit het hoger beroep ontvankelijk verklaart; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest; Verklaart dit arrest bindend voor de daartoe opgeroepen partijen; Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over; Verwijst de aldus beperkte zaak naar het Arbeidshof te Antwerpen. 21 maart 2005 - 3° kamer – Voorzitter: de h. Boes, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Dhaeyer – Gelijkluidende conclusie van mevr. De Raeve, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. Simont en van Eeckhoutte.

Nr. 176 2° KAMER - 22 maart 2005

CASSATIEMIDDELEN — STRAFZAKEN — BELANG - OPSCHORTING VAN DE UITSPRAAK VAN DE VEROORDELING - NAAR RECHT VERANTWOORDE BESLISSING VOOR EEN DEEL DER TELASTELEGGING - GEVOLG - ONTVANKELIJKHEID VAN DE GRIEF GERICHT TEGEN EEN ANDER DEEL DER TELASTELEGGING. Kan niet tot cassatie leiden en is mitsdien niet ontvankelijk, de grief gericht tegen een deel van de telastelegging, nu de beslissing van opschorting van de uitspraak van de veroordeling naar recht verantwoord is wegens het bewezen verklaarde andere deel van de telastelegging1. 1 Cass., 3 okt. 2000, P.00.0081.N, nr. 509; R. DECLERCQ, “Pourvoi en cassation en matière répressive”, R.P.D.B., Complément IX, nr. 805.

682

HOF VAN CASSATIE

22.3.05 - Nr. 176

(C.)

ARREST

(A.R. P.04.1414.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, op 23 september 2004 gewezen door het Hof van Beroep te Antwerpen, correctionele kamer. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Etienne Goethals heeft verslag uitgebracht. Procureur-generaal Marc De Swaef heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser stelt in een memorie een middel voor. Die memorie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. IV. Beslissing van het Hof A. Onderzoek van het middel Overwegende dat het arrest eiser opschorting van de uitspraak verleent voor het opzettelijk toebrengen van slagen en verwondingen, die voor G. V. een blijvende ongeschiktheid tot het verrichten van persoonlijke arbeid, en voor E. C. een ziekte of ongeschiktheid tot het verrichten van persoonlijke arbeid ten gevolge hadden; Overwegende dat de maatregel van opschorting naar recht is verantwoord door de tegen eiser bewezen verklaarde telastlegging ten aanzien van G. V., zodat het middel dat enkel betrekking heeft op de telastlegging ten aanzien van E. C., niet tot cassatie kan leiden en derhalve niet ontvankelijk is; B. Ambtshalve onderzoek van de beslissing op de strafvordering Overwegende dat de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen in acht zijn genomen en de beslissing overeenkomstig de wet is gewezen; OM DIE REDENEN, HET HOF, Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiser in de kosten. 22 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Forrier, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Goethals – Gelijkluidende conclusie van de h. De Swaef, procureur-generaal – Advocaat: mr. Nelissen Grade.

Nr. 177 2° KAMER - 22 maart 2005

1º WETTEN. DECRETEN. ORDONNANTIES. BESLUITEN — WERKING IN DE

Nr. 177 - 22.3.05

HOF VAN CASSATIE

683

TIJD EN IN DE RUIMTE - WERKING IN DE TIJD - MINDER ZWARE STRAFWET WEGVERKEERSWET. 2º WEGVERKEER — WEGVERKEERSWET — WETSBEPALINGEN — ART. 34 – ART. 34, §2, 1° - NIEUWE BEPALINGEN INZAKE VERKEERSVEILIGHEID - WERKING IN DE TIJD MINDER ZWARE STRAFWET - TOEPASSING. 1º en 2° Nu artikel 34, §2, 1° Wegverkeerswet zoals vervangen bij artikel 13 van de wet van 7 februari 2003 houdende verschillende bepalingen inzake verkeersveiligheid niet meer voorziet in een gevangenisstraf en dus minder zwaar straft dan de vroegere wet die daarin wel voorzag, moet de nieuwe wet krachtens artikel 2, tweede lid Strafwetboek worden toegepast op de misdrijven gepleegd vóór 1 maart 2004. (Procureur des Konings te Ieper T. C.)

ARREST

(A.R. P.05.0168.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het vonnis, op 2 december 2004 in hoger beroep gewezen door de Correctionele Rechtbank te Ieper. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Paul Maffei heeft verslag uitgebracht. Procureur-generaal Marc De Swaef heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser stelt in een verzoekschrift een middel voor. Dit verzoekschrift is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. IV. Beslissing van het Hof A. Onderzoek van het middel Overwegende dat het feit van de telastlegging A, zijnde het besturen van een voertuig op een openbare plaats terwijl de ademanalyse een alcoholconcentratie van ten minste 0,35 miligram per liter uitgeademde alveolaire lucht meet of de bloedanalyse een alcoholconcentratie van ten minste 0,8 gram per liter bloed aangeeft, krachtens artikel 34, §2, 1° Wegverkeerswet, ten tijde van het plegen van het misdrijf strafbaar was met gevangenisstraf van vijftien dagen tot zes maanden en met een geldboete van 200 tot 2.000 euro of met een van die straffen alleen; Overwegende dat artikel 34, §2, 1°, voormeld, vervangen werd bij artikel 13 van de wet van 7 februari 2003 houdende verschillende bepalingen inzake verkeersveiligheid, dat in werking getreden is op 1 maart 2004; dat de aldus gewijzigde wetsbepaling datzelfde feit thans enkel nog strafbaar stelt met een geldboete van 200 euro tot 2.000 euro; Overwegende dat artikel 38, §1, eerste lid, 1° en tweede lid Wegverkeerswet, zowel vóór als na de inwerkingtreding van de wet van 7 februari 2003 voornoemd bepaalt dat voor het misdrijf bedoeld in artikel 34, §2, 1° ook een rijverbod kan worden opgelegd van ten minste acht dagen en ten hoogste vijf jaar;

684

HOF VAN CASSATIE

22.3.05 - Nr. 177

Overwegende dat de nieuwe wet die niet meer voorziet in een gevangenisstraf, minder zwaar straft dan de vroegere wet die daarin wel voorzag, zodat de nieuwe wet krachtens artikel 2, tweede lid, strafwetboek moet worden toegepast; Overwegende dat het bestreden vonnis, met bevestiging van het beroepen vonnis, de verweerder wegens de bewezen verklaarde feiten van de telastlegging A veroordeelt tot een gevangenisstraf van drie maanden; dat het aldus een onwettige straf uitspreekt; Dat het middel gegrond is; Overwegende dat de onwettigheid van de wegens de telastlegging A uitgesproken straf, de wettigheid van de schuldigverklaring wegens diezelfde telastlegging niet aantast; B. Ambtshalve onderzoek voor het overige Overwegende dat de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen in acht zijn genomen en de beslissing overeenkomstig de wet is gewezen; OM DIE REDENEN, HET HOF, Vernietigt het bestreden vonnis in zoverre het wegens de telastlegging A eiser tot straf veroordeelt; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde vonnis; Verwerpt het cassatieberoep voor het overige; Laat de kosten ten laste van de Staat; Verwijst de aldus beperkte zaak naar de Correctionele Rechtbank te Veurne, zitting houdend in hoger beroep. 22 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Forrier, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Maffei – Gelijkluidende conclusie van de h. De Swaef, procureur-generaal.

Nr. 178 2° KAMER - 22 maart 2005

1º KIND - VERVOLGING VOOR HET GERECHT BEVOEGD KRACHTENS HET GEMEEN RECHT - VERDRAG RECHTEN VAN HET KIND - TOEPASSING. 2º JEUGDBESCHERMING - VERVOLGING VOOR HET GERECHT BEVOEGD KRACHTENS HET GEMEEN RECHT - VERDRAG RECHTEN VAN HET KIND TOEPASSING. 3º INTERNATIONALE VERDRAGEN - VERDRAG RECHTEN VAN HET KIND VERVOLGING VAN MINDERJARIGE VOOR HET GERECHT BEVOEGD KRACHTENS HET GEMEEN RECHT. 4º KIND - VRIJHEIDSBEROVING VAN MINDERJARIGE - VOORLOPIGE HECHTENIS DETENTIESITUATIE - KENNISNAME DOOR HET ONDERZOEKSGERECHT.

Nr. 178 - 22.3.05

HOF VAN CASSATIE

685

5º VOORLOPIGE HECHTENIS — HANDHAVING - MINDERJARIGE - DETENTIESITUATIE - KENNISNAME DOOR HET ONDERZOEKSGERECHT. 6º INTERNATIONALE VERDRAGEN - VERDRAG RECHTEN VAN HET KIND VRIJHEIDSBEROVING VAN MINDERJARIGE - DETENTIESITUATIE - KENNISNAME DOOR HET ONDERZOEKSGERECHT. 1º, 2° en 3° Artikel 38, eerste lid Jeugdbeschermingswet heeft niet tot gevolg dat het Verdrag Rechten van het Kind niet meer van toepassing is op de minderjarige wiens zaak wordt behandeld voor het gerecht dat krachtens het gemeen recht bevoegd is. 4º, 5° en 6° De artikelen 37 en 40 Verdrag Rechten van het Kind schrijven niet voor dat het onderzoeksgerecht dat uitspraak doet over de vrijheidsberoving van een minderjarige tegen wie, ingevolge een beslissing van uithandengeving door de jeugdrechter, door de onderzoeksrechter een aanhoudingsbevel is uitgevaardigd, kennis dient te nemen van de precieze detentiesituatie van die minderjarige1. (B.)

ARREST

(A.R. P.05.0340.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, op 10 maart 2005 gewezen door het Hof van Beroep te Gent, kamer van inbeschuldigingstelling. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Paul Maffei heeft verslag uitgebracht. Procureur-generaal Marc De Swaef heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser stelt in een memorie een middel voor. Die memorie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. IV. Beslissing van het Hof A. Onderzoek van het middel 1. Eerste onderdeel Overwegende dat artikel 1 van het verdrag van 20 november 1989 inzake de rechten van het kind, hieronder Verdrag Rechten van het Kind genoemd, bepaalt dat voor de toepassing van dit verdrag onder een kind wordt verstaan ieder mens jonger dan achttien jaar, tenzij volgens het op het kind van toepassing zijnde recht de meerderjarigheid eerder wordt bereikt; Overwegende dat artikel 38, eerste lid, Jeugdbeschermingwet, bepaalt: "Indien de persoon die wegens een als misdrijf gekwalificeerd feit voor de jeugdrechtbank is gebracht, op het tijdstip van het feit ouder dan zestien jaar was en de jeugdrechtbank een maatregel van bewaring, behoeding of opvoeding niet geschikt acht, de zaak bij een met redenen omklede beslissing uit handen kan geven en ze naar het openbaar ministerie verwijzen, met het oog op vervolging voor het gerecht bevoegd krachtens het gemeen recht als daartoe grond bestaat"; 1 Zie N. DE VROEDE, “De voorlopige maatregelen tot plaatsing van jongeren in een gesloten instelling”, in B. DEJEMEPPE en D. MERCKX (eds.), De Voorlopige hechtenis, Kluwer, 491.

686

HOF VAN CASSATIE

22.3.05 - Nr. 178

Overwegende dat, anders dan het middel aanvoert, voornoemd artikel 38, eerste lid, Jeugdbeschermingwet, niet tot gevolg heeft dat het Verdrag Rechten van het Kind niet meer van toepassing is op de minderjarige wiens zaak wordt behandeld voor het gerecht dat krachtens het gemeen recht bevoegd is; Dat het onderdeel faalt naar recht; 2. Tweede onderdeel Overwegende dat de artikelen 37 en 40 Verdrag Rechten van het Kind niet voorschrijven dat het onderzoeksgerecht dat uitspraak doet over de vrijheidsberoving van een minderjarige tegen wie, ingevolge een beslissing van uithandengeving door de jeugdrechter, door de onderzoeksrechter een aanhoudingsbevel is uitgevaardigd, dient kennis te nemen van de precieze detentiesituatie van die minderjarige; Dat het onderdeel faalt naar recht; B. Ambtshalve onderzoek Overwegende dat de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen in acht zijn genomen en de beslissing overeenkomstig de wet is gewezen; OM DIE REDENEN, HET HOF, Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiser in de kosten. 22 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Forrier, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Maffei – Gelijkluidende conclusie van de h. De Swaef, procureur-generaal – Advocaat: mr. W. Van Steenbrugge, Gent.

Nr. 179 2° KAMER - 22 maart 2005

VOORLOPIGE HECHTENIS — BEVEL TOT MEDEBRENGING - DUUR VAN DE VRIJHEIDSBEROVING. Uit de artikelen 3, 7, eerste lid en 12 Voorlopige Hechteniswet volgt dat, wanneer de verdachte niet ter beschikking van de onderzoeksrechter is gesteld, d.i. in zijn onmiddellijke nabijheid, cumulatie van een eerste vrijheidsbeneming ingevolge artikel 2 Voorlopige Hechteniswet en de daarop volgende vrijheidsbeneming ingevolge een bevel tot medebrenging mogelijk is1. (G.)

ARREST

(A.R. P.05.0347.N) 1 Cass., 12 dec. 2000, A.R. P.00.1664.N, nr. 683 en de noot.

Nr. 179 - 22.3.05

HOF VAN CASSATIE

687

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, op 10 maart 2005 gewezen door het Hof van Beroep te Brussel, kamer van inbeschuldigingstelling; II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Dirk Debruyne heeft verslag uitgebracht. Procureur-generaal Marc De Swaef heeft geconcludeerd; III. Cassatiemiddelen Eiser stelt in een memorie een middel voor. Die memorie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. IV. Beslissing van het Hof A. Onderzoek van het middel Overwegende dat artikel 3 Voorlopige Hechteniswet bepaalt: "De onderzoeksrechter kan een met redenen omkleed bevel tot medebrenging uitvaardigen tegen elke persoon tegen wie ernstige aanwijzingen van schuld aan een misdaad of een wanbedrijf bestaan en die niet reeds te zijner beschikking is gesteld"; Dat, krachtens artikel 7, eerste lid, Voorlopige Hechteniswet, het bevel tot medebrenging wordt betekend op het ogenblik van de aanhouding zo hiertoe wordt overgegaan ter uitvoering van dat bevel of uiterlijk binnen vierentwintig uren te rekenen van de effectieve vrijheidsbeneming indien de aflevering van het bevel is voorafgegaan door een maatregel getroffen door de agenten van de openbare macht of door de procureur des Konings; Dat, krachtens artikel 12 Voorlopige Hechteniswet, het bevel tot medebrenging een periode van vrijheidsbeneming van hoogstens vierentwintig uren dekt, te rekenen van de vrijheidsbeneming ter uitvoering van het bevel tot medebrenging of, indien de verdachte reeds van zijn vrijheid beroofd was, te rekenen van de betekening van het bevel; Overwegende dat uit die bepalingen volgt dat, wanneer de verdachte niet ter beschikking van de onderzoeksrechter is gesteld, dit is in zijn onmiddellijke nabijheid, cumulatie van een eerste vrijheidsbeneming ingevolge artikel 2 Voorlopige Hechteniswet en de daaropvolgende vrijheidsbeneming ingevolge een bevel tot medebrenging, mogelijk is; Dat, wanneer de verdachte reeds voorafgaandelijk aan het bevel tot medebrenging van zijn vrijheid is beroofd, het bevel tot medebrenging moet worden betekend uiterlijk binnen 24 uren vanaf de effectieve vrijheidsberoving; dat vanaf de betekening van dit bevel tot medebrenging dit bevel een periode van vrijheidsbeneming van 24 uren dekt; Overwegende dat de appèlrechters oordelen dat "het bevel tot aanhouding (...) betekend werd op 17 februari 2005 om 15.10 uur, dit is binnen de 24 uren na de betekening van het bevel tot medebrenging op 16 februari 2005 om 15.15 uur" en "dat het bevel tot medebrenging eveneens betekend werd binnen de 24 uren na de effectieve vrijheidsberoving op 16 februari 2005 te 12.15 uur"; Dat zij niet vaststellen of eiser op het ogenblik van zijn effectieve vrijheidsberoving op 16 februari 2005 te 12.15 uur al dan niet ter beschikking van de onder-

688

HOF VAN CASSATIE

22.3.05 - Nr. 179

zoeksrechter was gesteld; Dat zij aldus hun beslissing niet naar recht verantwoorden; Dat het middel gegrond is; OM DIE REDENEN, HET HOF, Vernietigt het bestreden arrest; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernietigde arrest; Laat de kosten ten laste van de Staat; Verwijst de zaak naar het Hof van Beroep te Brussel, kamer van inbeschuldigingstelling, anders samengesteld. 22 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Forrier, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Debruyne – Gelijkluidende conclusie van de h. De Swaef, procureur-generaal – Advocaat: mr. L. Van Damme, Brussel.

Nr. 180 2° KAMER - 23 maart 2005

BEWIJS — STRAFZAKEN — GETUIGEN - ANONIEME GETUIGENISSEN VERKREGEN BUITEN HET TOEPASSINGSGEBIED VAN DE ARTT. 75BIS, 75TER EN 86BIS TOT 86QUINQUIES SV. BEWIJSWAARDE. De anonieme getuigenissen die buiten het toepassingsgebied van de artt. 75bis, 75ter en 86bis tot 86quinquies Sv. betreffende de anonimiteit van getuigen zijn verkregen hebben geen bewijskracht, maar kunnen in overweging worden genomen om een onderzoek te openen of te oriënteren en om op een autonome wijze bewijzen te vergaren of de samenhang ervan te beoordelen1. (M. T. D.)

Conclusie van de heer advocaat-generaal D. Vandermeersch (vertaling): Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest dat op 25 okt. 2004 door de 8ste correctionele kamer van het Hof van Beroep te Luik is gewezen. Eiseres heeft op 6 jan. 2005 een memorie neergelegd met een middel dat bestaat uit twee onderdelen. Het middel voert de schending aan van de wet van 8 april 2002 betreffende de anonimiteit van de getuigen, meer bepaald in zoverre die de artt. 75bis, 75ter, 86bis tot 86quinquies Sv. en art. 149 G.W. wijzigt. Eiseres voert in het eerste onderdeel aan dat "de bestreden beslissing door tegenstrijdigheid is aangetast aangezien zij het gebruik van anonieme getuigen buiten de beperkingen die hieraan door de wet van 8 april 2002 zijn gesteld veroordeelt, maar tegelijkertijd op doorslaggevende wijze op twee anonieme getuigenissen steunt". In het tweede onderdeel voert eiseres aan dat de bestreden beslissing de wet van 8 april 1 Zie concl. O.M.

Nr. 180 - 23.3.05

HOF VAN CASSATIE

689

2002 schendt door het gebruik door de politie van anonieme getuigenissen toe te staan. Het onderzoek van het middel werpt de kwestie op van het statuut van de anonieme verklaringen of informatie die door de politiediensten zijn verkregen na de inwerkingtreding van de wet van 8 april 2002 betreffende de anonimiteit van de getuigen. De aanwending voor de rechtbank van verklaringen van personen die zijn verhoord zonder dat hun identiteit wordt bekendgemaakt stelt, algemeen, de vraag van hun toelaatbaar karakter ten aanzien van het vereiste van een eerlijk proces en van de eerbiediging van het recht van verdediging. Deze beginselen houden in de regel in dat de beklaagde de mogelijkheid heeft om de getuigenis tegen te spreken of aan te vechten, zowel qua inhoud als wat de getuige zelf betreft. De identiteit en de hoedanigheid van de getuige kunnen immers een bepalende invloed hebben op de draagwijdte en de geloofwaardigheid die aan zijn getuigenis dienen te worden gehecht. 1. De toestand vóór de inwerkingtreding van de wet van 8 april 2002. Vooraleer een specifiek wettelijk kader dienaangaande werd aangenomen, was het toegestaan dat iemand anoniem door een officier van gerechtelijke politie of een onderzoeksrechter werd gehoord en dat het proces-verbaal van dat verhoor - dat bij het dossier werd gevoegd zonder melding te maken van de identiteit van de ondervraagde persoon - later in aanmerking werd genomen door de bodemrechter, eventueel na de onderzoeksmagistraat of de officier die de anonieme getuigenverklaring had opgenomen als getuige te hebben gehoord. Zowel het E.H.R.M. als het Hof van Cassatie namen aan dat zelfs zonder specifieke wetgeving een anonieme getuigenverklaring onder bepaalde voorwaarden kon worden aangenomen2. Middels verscheidene arresten heeft het Europees Hof de gelegenheid gehad om kennis te nemen van de problematiek van de anonieme getuigenis. Volgens deze rechtspraak lijkt zij de toelaatbaarheid van het gebruik van anonieme getuigenissen afhankelijk te maken van drie cumulatieve voorwaarden. In de eerste plaats eist het Hof te Straatsburg dat er voldoende redenen moeten zijn om de anonimiteit van de getuige te bewaren, zoals de vrees voor represailles 3 of de operationele noden van de politie om de anonimiteit te bewaren van agenten die voor bepaalde geheime activiteiten worden ingezet4. De beoordeling van die redenen moet in concreto gebeuren en mag niet alleen op de ernst van de gepleegde misdrijven zijn gegrond5. In de tweede plaats is het Europees Hof van mening dat de rechtspleging voor de rechterlijke instanties op voldoende wijze de moeilijkheden moet compenseren die de verdediging wegens de anonimiteit van de getuige ontmoet. Met dit doel lijkt het Hof als minimale vereiste te stellen dat de anonieme getuige door een onafhankelijke en onpartijdige rechter wordt gehoord die op de hoogte is van zijn identiteit en die een genuanceerd oordeel kan geven over zowel de redenen waarom de getuige de anonimiteit 2 Zie wat dat betreft, M.-A. BEERNAERT en D. VANDERMEERSCH, “La loi du 8 avril 2002 relative à l'anonymat des témoins”, Rev.dr.pén.crim. 2002, 715 tot 718 en R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2005, 434 en 435. 3 H.v.J., arrest DOORSON t. NEDERLAND van 26 maart 1996, Recueil 1996-II, p. 470-471, §71, alsook de beslissing over de ontvankelijkheid in zake KOK t. NeDERLAND van 4 juli 2000, niet gepubliceerd. 4 H.v.J., arrest LÜDI t. ZWITSERLAND van 15 juni 1992, série A, nr. 238, §49 en arrest V AN MECHELEN t. NEDERLAND van 23 april 1997, Recueil 1997-III, p. 712, §57. 5 H.v.J., arrest VAN MECHELEN t. NEDERLAND, voormeld, §61 en de beslissing over de ontvankelijkheid in zake KOK t. NEDERLAND van 4 juli 2000, niet gepubliceerd. Voor een zaak waar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geoordeeld heeft dat de nationale overheid de ernst en de gegrondheid der aangevoerde redenen door de getuige die anoniem wenste te blijven niet op voldoende wijze had geverifiëerd, zie H.v.J., arrest VISSER t. NEDERLAND van 14 februari 2002, niet gepubliceerd, §§47-48.

690

HOF VAN CASSATIE

23.3.05 - Nr. 180

wenst te bewaren als over diens betrouwbaarheid6. Het is eveneens wenselijk dat de verdediging voldoende de gelegenheid krijgt om deel te nemen aan dat verhoor en de getuige rechtstreeks te ondervragen7. Tenslotte eist het Europees Hof dat de veroordeling niet "uitsluitend, noch in beslissende mate" gegrond is op anonieme verklaringen 8. Men kan, in het bijzonder, niet toestaan dat anonieme getuigenverklaringen "het enige bewijselement (zijn) dat de beschuldigden formeel herkent als zijnde de daders van de misdrijven", ook al is de veroordeling, voor het overige, eveneens gegrond op bewijzen die voortkomen uit niet anonieme bronnen9. Gedeeltelijk in navolging van de rechtspraak in Straatsburg aanvaardde het Hof van Cassatie dat rekening werd gehouden met het verhoor van een persoon dat is verkregen zonder diens identiteit bekend te maken in het stadium dat het proces voorafgaat, met dien verstande dat een veroordeling niet uitsluitend, en ook niet op beslissende wijze, op een anonieme getuigenverklaring mocht gegrond zijn. Het Hof heeft aldus beslist dat miskenning van het recht van verdediging "niet kan worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat de appèlrechters hun overtuiging niet alleen hebben gegrond op een algemene beoordeling van de bewijsgegevens doch ook op bepaalde inlichtingen van anoniem gebleven getuigen"10. Later heeft het Hof beslist dat een rechter zijn overtuiging wettig kon gronden op "een geheel van uiteenlopende gegevens die samen een bundel van ernstige, duidelijke en overeenstemmende vermoedens uitmaken waaronder op niet beslissende wijze anonieme getuigenverklaringen voorkomen"11. Het heeft gepreciseerd: "inlichtingen door een anoniem gebleven getuige aan een politieambtenaar verstrekt" mogen niet op zichzelf "als bewijsmiddel van doorslaggevend belang worden aangewend bij de vorming van de innerlijke overtuiging van de rechter"12. Het betrof hier evenwel de enige beperking die ter zake is gesteld door de Belgische rechtspraak, die voor het overige ervan uitging dat de eerbiediging van de tegenspraak voldoende was gewaarborgd wanneer de verdediging, ter terechtzitting, de mogelijkheid had gekregen om opmerkingen a posteriori over de geloofwaardigheid (of het gebrek aan geloofwaardigheid) van de anonieme getuige te formuleren wiens schriftelijke verklaring in het dossier was opgenomen. Geen enkele beslissing legde daarentegen op dat de anonieme getuige noodzakelijkerwijze werd gehoord door een rechter die zijn identiteit kende en zijn betrouwbaarheid had kunnen controleren. 2. De toestand na de inwerkingtreding van de wet van 8 april 2002. De nieuwe bepalingen die bij wet van 8 april 2002 in het Sv. zijn ingevoegd hebben alleen betrekking op het verhoor van personen die als getuige in de strikte zin zijn 6 M.-A. BEERNAERT en D. VANDERMEERSCH, “De wet van 8 april 2002 betreffende de anonimiteit van de getuigen”, Rev.dr.pén.crim. 2002, 716-717. Zie arrest KOSTOVSKI t. NEDERLAND van 20 nov. 1989 (série A, nr. 166, §42) waar twee anonieme getuigen in het geding waren, een die door een onderzoeksrechter was gehoord, doch zonder dat deze laatste zijn identiteit kende, en de andere die alleen door de politie was gehoord, alsook het arrest W INDISCH t. OOSTENRIJK waar de twee anoniem gebleven vrouwen alleen door de politie waren verhoord. 7 H.v.J., arrest DOORSON t. PAYS-BAS, o.c.; H.v.J., arrest KOSTOVSKI t. NEDERLAND van 20 november 1989, série A, nr. 166, §42. 8 H.v.J., arrest DOORSON t. NEDERLAND, o.c., §76 en arrest VISSER t. NEDERLAND,O.C., §50. 9 H.v.J., arrest VAN MECHELEN t. NEDERLAND, o.c., §63. 10 Cass., 2 mei 1990, A.C. 1989-1990, nr. 516. 11 Cass., 29 april 1998, J.L.M.B. 1999, 230. 12 Cass., 12 mei 1998, A.C. 1998, nr. 240. In dezelfde zin, zie Cass., 15 juli 1997, A.C. 1997, nr. 314; Cass., 27 april 1999, Rev.dr.pén.crim. 2000, 359; Cass., 27 juni 2000, T.Strafr. 2001, 85; Cass., 28 juni 2000, niet gepubliceerd.

Nr. 180 - 23.3.05

HOF VAN CASSATIE

691

gehoord, m.a.w. de getuigenverklaringen, die in principe onder eed zijn afgenomen, hetzij door de onderzoeksrechter, hetzij door het vonnisgerecht. Wat de toelaatbaarheid en de bewijswaarde van de getuigenis betreft die door de onderzoeksrechter onder dekking van volledige anonimiteit zijn verkregen, heeft de wet strikte voorwaarden vastgelegd die van de beginselen van de vrijheid van toelaatbaarheid van bewijs en de vrije beoordeling door de rechter afwijken. De volledig anonieme getuigenverklaring zoals die is geregeld bij de wet van 8 april 2002 mag alleen in aanmerking worden genomen als bewijs voor misdrijven waarvoor de maatregel mag worden toegestaan (met name de misdrijven opgesomd in art. 90ter Sv., en deze gepleegd in het kader van een criminele organisatie als bedoeld in art. 324bis Sw.). Voor alle andere misdrijven, kan het niet als bewijs dienen maar kan het, volgens mij, hoogstens worden beschouwd als een inlichting die eventueel - met toepassing van de artt. 29 en 56, §1, vijfde lid Sv. - aanleiding kan geven tot het openen van een vooronderzoek of van een onderzoek met het oog op het vergaren van regelmatige bewijzen13. Overigens, om de nationale wetgeving in overeenstemming te brengen met de rechtspraak van het E.H.R.M., heeft de wetgever uitdrukkelijk bepaald dat iemands veroordeling nooit uitsluitend of zelfs in overheersende mate mag gegrond zijn op volledig anonieme getuigenverklaringen, die laatste moeten in afdoende mate steun vinden in andere bewijsmiddelen (art. 189bis, derde lid Sv.). Aangezien zij buiten het toepassingsgebied van de wet van 8 april 2002 vallen, wat is het statuut van de anonieme verhoren of inlichtingen die door politiediensten14 of door de magistraten van het openbaar ministerie zijn verkregen in het kader van het vooronderzoek of het onderzoek? Dergelijke verklaringen of informatie zijn feitelijke gegevens die niet door onregelmatigheid zijn aangetast door het feit alleen dat zij onder dekking van de anonimiteit zijn verkregen15. Volgens het Europees Hof "belet het Verdrag niet dat in het stadium van het voorbereidend onderzoek op bronnen wordt vertrouwd zoals geheime aangevers maar later gebruik maken van anonieme getuigenverklaringen als afdoende bewijzen om een veroordeling te rechtvaardigen is een andere zaak"16. Ook na de inwerkingtreding van de wet van 8 april 2002 heeft het Hof van Cassatie aangenomen dat dergelijke gegevens in het proceduredossier mogen voorkomen 17. De nieuwe reglementering met betrekking tot de infiltratie (artt. 47octies en novies Sv.) en het gebruik van informanten (art. 47decies Sv.) die is ingevoerd door de W. 6 jan. 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enkele andere onderzoeksmethoden bevestigt trouwens de mogelijkheid om gegevens of informatie te vergaren zonder de identiteit van de bron of van sommige tussenpersonen te onthullen. Het is trouwens, volgens mij, niet wenselijk dat dergelijke gegevens worden verborgen of uit het proceduredossier worden verwijderd18. Integendeel, de transparantie en de 13 Cass., 30 mei 1995, Rev.dr.pén.crim. 1996, 118. Zie, verder, het onderscheid tussen inlichting en bewijs. 14 Mag ik erop wijzen dat het Hof van Cassatie aanneemt dat de speurders die worden opgeroepen om voor de rechtbank te getuigen het beroepsgeheim aanvoeren om te weigeren de identiteit te onthullen van personen waarvan zij de getuigenis hebben verkregen en aan wie zij anonimiteit hebben verzekerd (Cass., 10 jan. 1978, A.C. 1977-78, 546, Rev.dr.pén.crim. 1978, 697; Cass., 26 febr. 1986, Rev.dr.pén.crim. 1986, 619, J.T. 1986, 328; zie ook H.-D. B OSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brugge, Die Keure, 2004, p. 363). 15 Cass., 26 maart 2003, A.R. P.03.0208.F, nr. 207. Zie ook Cass., 12 maart 2003, A.R. P.03.0313.F, Rev.dr.pén.crim. 2003, 1072. 16 H.v.J., arrest KOSTOVSKI t. NEDERLAND, o.c. 17 Zie met name Cass., 20 jan. 2004, A.R. P.03.1364.N en Cass., 16 juni 2004, A.R. P.04.0281.F. 18 Zie hierover, A. DE NAUW, "De wet op de anonimiteit van getuigen", R.W. 2002-2003, 934-935.

692

HOF VAN CASSATIE

23.3.05 - Nr. 180

loyaliteit vergen dat de anonieme informatie of verklaringen zich in het dossier bevinden om de samenhang en de volledigheid ervan te bewaren19. In deze fase dient de waarde van de anonieme informatie of van de anonieme getuigenverklaringen vanuit het standpunt van het bewijs te worden onderzocht. Men moet hier een onderscheid maken tussen de problematiek van de regelmatigheid van de vervolgingen die op grond van een anonieme verklikking zijn ingesteld en die van de ontvankelijkheid van een anonieme getuigenverklaring als bewijsmiddel20. Net als elke verklaring afgelegd aan een politieambtenaar, zijn de anonieme verklaringen en informatie die door de politiediensten zijn verkregen geen getuigenissen voor de rechtbank, aangezien de persoon die wordt gehoord geen eed voor de rechter aflegt21. Anderzijds beantwoorden deze anonieme verklaringen of informatie duidelijk niet aan de maatstaven die door het E.H.R.M. zijn vastgelegd voor de toelaatbaarheid van de anonieme getuigenis aangezien ze niet door een onafhankelijke rechter zijn verkregen en, behalve wanneer een nieuw verhoor van de getuige volgens de vormvoorschriften van de wet van 8 april 2002 gebeurt, de mogelijkheden voor de verdediging om aan de getuige vragen te stellen onbestaande zijn22. Aangezien aan de volledig anonieme getuigenis die wordt afgenomen volgens de strikte voorwaarden van de wet van 8 april 2002 en die de garanties biedt van de tussenkomst van een rechter en van een zekere vorm van tegenspraak, slechts een beperkte bewijswaarde als steunbewijs23 wordt toegekend, kan aan de anonieme verklaringen en informatie die buiten dit kader worden verkregen, volgens mij, qualitate qua niet de minste bewijswaarde worden toegekend, noch kunnen ze, in de regel, bijdragen tot het positieve bewijs van schuld van de beklaagde of de beschuldigde, zelfs op niet doorslaggevende en bijkomstige wijze24. Indien men, in naam van het beginsel van de vrije toelating van bewijsmiddelen, aan de anonieme getuigenissen die door de politieambtenaren zijn verkregen een bewijswaarde zou toekennen die weliswaar beperkt is maar die toch gelijkstaat aan die van de anonieme getuigenissen die door de onderzoeksrechter zijn verkregen met toepassing van de artt. 86bis tot 86quinquies Sv., verliest de wet van 8 april 2002 haar reden van bestaan. Er kan geen sprake van zijn om aldus de waarborgen en de bijzondere rechtspleging die door deze wet zijn ingesteld te omzeilen25. Het lijkt mij dat hier het onderscheid dient te worden gemaakt tussen bewijs en inlichting zoals dat door het Hof van Cassatie bij arrest van 30 mei 1995 is vastgelegd26. 19 Deze gegevens moeten het mogelijk maken om eventueel de verschillende pistes te begrijpen die het onderzoek volgt. 20 Memorie van toelichting, Gedr.st. Kamer 2000-2001, 1185/1, p. 20. 21 Cass., 16 feb. 2005, A.R. P.04.1428.F; F. SCHUERMANS, "De anonieme getuige. Een eerste commentaar op de Wet van 8 april 2002 betreffende de anonimiteit van de getuigen", C.A.B.G. 2003, 23. 22 A. MISSONE, Témoin anonyme, Brussel, Die Keure, 2004, 62-63. 23 R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2005, 876-877; A. DE NAUW, "De wet op de anonimiteit van getuigen", R.W. 2002-2003, 932. 24 M.-A. BEERNAERT en D. VANDERMEERSCH, “La loi du 8 avril 2002 relative à l'anonymat des témoins”, Rev.dr.pén.crim. 2002, 722; A. MISSONE, "L'importance résiduaire de la notion de procès équitable après la loi du 8 avril 2002 relative à l'anonymat des témoins", Rev.dr.pén.crim. 2004, 1020-1021. 25 Zie F. SCHUERMANS, "De anonieme getuige. Een eerste commentaar op de Wet van 8 april 2002 betreffende de anonimiteit van de getuigen", C.A.B.G. 2003, 66 tot 69. Deze auteur concludeert evenwel genuanceerd wat de bewijswaarde van een proces-verbaal betreft dat anonieme informatie overneemt. 26 Cass., 30 mei 1995, Rev.dr.pén.crim. 1996, 118. Het arrest in kwestie betrof een opsporingsonderzoek geopend op grond van inlichtingen die spontaan waren medegedeeld door een

Nr. 180 - 23.3.05

HOF VAN CASSATIE

693

De inlichting heeft als dusdanig geen bewijswaarde maar levert informatie op die kan leiden tot het ontdekken of verkrijgen van andere bewijselementen27. Volgens de parlementaire voorbereiding zijn de nieuwe wettelijke bepalingen betreffende de volledige anonimiteit toepasselijk "als de betreffende verklaring als basis van de strafvordering wordt gebruikt. De getuigenis is dan een bewijsmiddel, niet enkel een aanzet tot bewijsgaring (bijvoorbeeld bij de anonieme verklikking). Aan de anonieme verklikking kan geen bewijswaarde worden gehecht, het kan hoogstens een aanzet zijn voor het openbaar ministerie om verder onderzoek te starten en autonoom het bewijs te garen"28. Aldus kan aan de inlichtingen die onder dekking van de anonimiteit zijn verkregen, buiten de strikte regels die door de wet van 8 april 2002 zijn bepaald, geen bewijswaarde als dusdanig worden toegekend29. Zij gelden alleen als anonieme aangifte of verklikking die toelaat een onderzoek te openen of in een welbepaalde richting te sturen en op zelfstandige wijze bewijzen te verzamelen30, voor zover, welteverstaan, de anonimiteit van de aangever of van de informant geen grond van nietigheid of niet-ontvankelijkheid van de vervolgingen, zoals uitlokking of schending van het beroepsgeheim verbergt31. Moet men uit hetgeen voorafgaat besluiten dat de bodemrechter tijdens het onderzoek naar de schuld, op generlei wijze gegevens mag opwerpen die uit een anonieme bron voortkomen? Ik denk van niet. De uitsluiting van het in overweging nemen van anonieme inlichtingen of verklaringen in het kader van het onderzoek van het bewijs moet volgens mij worden getemperd. Teneinde zijn innerlijke overtuiging te vormen staat het aan de rechter om de samenhang te beoordelen van het voor hem aangevoerde bewijs en om op grond van alle gegevens van het dossier na te gaan of bepaalde tegenstellingen of onsamenhangendheden niet van aard zijn om een redelijke twijfel over de schuld van de beklaagde of van de vreemde overheid, die deze zelf op onregelmatige wijze leek te hebben verkregen. Het Hof heeft bij die gelegenheid de nadruk erop gelegd dat er een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de kwestie van het bewijs van een misdrijf en deze van de mededeling van een misdrijf, waarbij het preciseert dat in het geval van mededeling van een misdrijf, het aan het bevoegde O.M. staat om het gevolg te beoordelen dat men eraan moet geven en of het mogelijk lijkt daarvan een regelmatig bewijs te verkrijgen (zie dienaangaande eveneens C. DE VALKENEER, Manuel de l'enquête pénale, Brussel, Larcier, 2004, 81 tot 83). 27 Volgens F. SCHUERMANS, "De anonieme getuige. Een eerste commentaar op de Wet van 8 april 2002 betreffende de anonimiteit van de getuigen", C.A.B.G. 2003, 25, zou het Hof niet altijd duidelijk het onderscheid maken tussen inlichting en anonieme getuige, door met name aan te nemen dat een zeer gedetailleerde, en, bijgevolg, geloofwaardige, anonieme getuigenverklaring een ernstige aanwijzing kon zijn dat een misdrijf werd gepleegd en een huiszoeking kon verantwoorden, Cass., 12 febr. 2002, A.C. 2002, nr. 99. 28 Verslag van de commissie voor de Justitie van de Senaat, Gedr. St. Senaat 2001-2002, 2-876/6, p. 28. Zie eveneens de memorie van toelichting waarin uitdrukkelijk staat aangegeven dat "de anonieme getuigenverklaring zelf mag niet meer als bewijsmiddel mogen gebruikt" (Memorie van toelichting, Gedr. St. Kamer 2000-2001, 1185/1, p. 21). 29 C. DE VALKENEER lijkt evenwel een zekere bewijswaarde toe te kennen aan de informatie: volgens die auteur kan aan de informatie eenzelfde bewijswaarde worden toegekend als aan de anonieme getuigenverklaring aangezien beide slechts waarde hebben in zoverre zij door andere bewijselementen worden gestaafd (C. DE VALKENEER, Manuel de l'enquête pénale, Brussel, Larcier, 2004, 109). 30 Zie, in die zin, Cass., 4 april 2001, A.R. P.01.0041.F, nr. 201; Cass., 12 feb. 2002, A.R. P.01.1534.N, nr. 99; Cass., 26 maart 2003, A.R. P.03.0208.F. 31 Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2000-2001, 11851, p. 20. Over de kwestie van de anonieme informatie die op onwettige of onregelmatige wijze is verkregen, zie A. MISSONE, Témoin anonyme, Brussel, Die Keure, 2004, 64 tot 69.

694

HOF VAN CASSATIE

23.3.05 - Nr. 180

beschuldigde te doen ontstaan. De logica wil dat in het kader van dat onderzoek, de bodemrechter alle gegevens van het dossier met elkaar confronteert, inbegrepen de anonieme informatie of verklaringen die, zonder dat zij als bewijs worden beschouwd, feitelijke gegevens kunnen vormen die van die aard zijn dat zij de vergaarde bewijselementen doen wankelen of integendeel, de samenhang ervan bevestigen. Natuurlijk worden die feitelijke gegevens alleen in aanmerking genomen voor zover zij een zekere mate van betrouwbaarheid hebben. Bijvoorbeeld wanneer de anonieme inlichting of verklaring in tempore non suspecto is verkregen. Ik ben bijgevolg van mening dat de bodemrechter mag verwijzen naar de anonieme verklaringen en informatie bij het onderzoek naar de schuld van de beklaagde of van de beschuldigde teneinde de samenhang na te gaan van de elders verkregen bewijselementen waarop de rechter zijn overtuiging wil gronden. Overigens vereist de eerbiediging van het recht van verdediging dat de beklaagde de anonieme verklaring of informatie in het kader van zijn verweer mag aanvoeren en dat zij, indien zij geloofwaardig is, als bewijselement à décharge mag worden in aanmerking genomen32. De bestreden beslissing lijkt mij de hoger vermelde beginselen op een correcte wijze toe te passen. Door te beslissen dat, enerzijds, "de bepalingen van de wet van 8 april 2002 betreffende de anonimiteit van de getuigen niet van toepassing zijn op de verhoren door de politiediensten, zoals te dezen, en dat, hoewel aan de aldus onder dekking van de anonimiteit verkregen inlichtingen, qualitate qua geen wettelijke bewijswaarde kan worden verleend, deze toch als aanwijzing kunnen dienen om het onderzoek te oriënteren en om op autonome wijze bewijzen te vergaren, wanneer, zoals te dezen, de (in casu erg relatieve) anonimiteit van de informanten geen enkele grond van nietigheid of nietontvankelijkheid van de vervolgingen verbergt" en, anderzijds, dat "te dezen, de aanwezigheid van beklaagde op de plaats van de feiten op het ogenblik dat deze zijn gepleegd, aannemelijk gemaakt door de beschrijving van de dader door de anonieme informanten, bewezen is door de vingerafdruk die is teruggevonden op een blad papier waarvan de burgerlijke partij heeft doen opmerken dat het door de dader van de feiten tijdens een woedeaanval werd verfrommeld", verantwoorden de appèlrechters hun beslissing naar recht. In tegenstelling tot hetgeen eiser aanvoert, is er geen tegenstelling tussen beide stellingen. Het middel kan bijgevolg niet worden aangenomen. Conclusie : verwerping van de voorziening. ARREST (vertaling)

(A.R. P.04.1528.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, dat op 25 oktober 2004 is gewezen door het Hof van Beroep te Luik, correctionele kamer. II. Rechtspleging voor het Hof Advocaat-generaal Damien Vandermeersch heeft een conclusie neergelegd. 32 Betreffende het gebruik door de verdediging van een door nietigheid aangetaste getuigenis, zie Cass., 3 nov. 1999, A.R. P.99.0295, A.C. 1999, nr. 583, T.Strafr. 2000, 255.

Nr. 180 - 23.3.05

HOF VAN CASSATIE

695

Op de terechtzitting van 23 maart 2005 heeft raadsheer Benoît Dejemeppe verslag uitgebracht en heeft de voormelde advocaat-generaal mondeling geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiseres voert een middel aan in een memorie, waarvan een voor eensluidend verklaard afschrift aan dit arrest is gehecht. IV. Beslissing van het Hof A. In zoverre het cassatieberoep is gericht tegen de beslissing gewezen op de strafvordering: Over de beide onderdelen: Overwegende dat de anonieme getuigenverklaringen die buiten het toepassingsgebied van de artikelen 75bis, 75ter en 86bis tot 86quinquies van het Wetboek van Strafvordering betreffende de anonimiteit van de getuigen zijn verkregen geen bewijskracht hebben, maar in overweging kunnen worden genomen om een onderzoek te openen of te oriënteren en om op autonome wijze bewijzen te vergaren, of de samenhang ervan te beoordelen; Dat het middel, in zoverre het aanvoert dat deze bepalingen het verhoor verbieden, door een politiedienst, van iemand die anoniem wenst te blijven, faalt naar recht; Overwegende dat de appèlrechters verklaren dat zij om uitspraak te doen over de schuld van eiseres, hun overtuiging op een bundel van ernstige, duidelijke en overeenstemmende vermoedens gronden; Dat zij dienaangaande verwijzen naar de beschrijving, door verweerster, van de scène van de agressie, tijdspreciseringen, een vingerafdruk, het lichamelijke verschil tussen de partijen en een medisch getuigschrift; Overwegende dat zij eveneens vermelden dat "twee personen, die onder dekking van de anonimiteit zijn gehoord, een vrouw in het bureau van [verweerster] hebben zien binnengaan, waarvan [zij] een beschrijving geven die perfect met [eiseres] overeenstemt" en dat de aanwezigheid van eiseres op de plaats van de feiten "strookte met de beschrijving van de dader die door de anonieme informanten is gegeven"; Dat het arrest, door aldus alleen te oordelen dat de anonieme informatie waarop het acht slaat de aanwezigheid van verweerster op de plaats van de feiten aannemelijk maakt, zonder aan deze getuigenverklaringen de bewijskracht toe te kennen die eiseres het arrest juist verwijt, zijn beslissing naar recht verantwoordt; Overwegende dat er, voor het overige, geen enkele tegenstelling bestaat tussen deze beslissing en de bewering dat aan de door de politie onder dekking van de anonimiteit verkregen informatie in dat opzicht geen bewijskracht kan worden verleend; Dat het middel, in zoverre, niet kan worden aangenomen; En overwegende dat de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen in acht zijn genomen en de beslissing overeenkomstig de

696

HOF VAN CASSATIE

23.3.05 - Nr. 180

wet is gewezen; B. In zoverre het cassatieberoep is gericht tegen de beslissing op de burgerlijke rechtsvordering die door eiseres is ingesteld: Overwegende dat eiseres geen enkel bijzonder middel aanvoert; OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiseres in de kosten. 23 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Fischer, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Dejemeppe – Gelijkluidende conclusie van de h. Vandermeersch, advocaatgeneraal – Advocaat: mr. A. Masset, Verviers.

Nr. 181 2° KAMER - 23 maart 2005

1º ONDERZOEKSGERECHTEN - KAMER VAN INBESCHULDIGINGSTELLING - ONDERZOEKSRECHTER - BESLAG - VERZOEK TOT OPHEFFING - VERWERPING - HOGER BEROEP NIET-ONTVANKELIJKHEID VAN HET AANVANKELIJKE VERZOEKSCHRIFT - CASSATIEBEROEP ONTVANKELIJKHEID. 2º ONDERZOEKSRECHTER - BESLAG - VERZOEK TOT OPHEFFING - VERWERPING HOGER BEROEP - NIET-ONTVANKELIJKHEID VAN HET AANVANKELIJKE VERZOEKSCHRIFT CASSATIEBEROEP - ONTVANKELIJKHEID. 3º CASSATIEBEROEP — STRAFZAKEN — TERMIJNEN VOOR CASSATIEBEROEP EN BETEKENING — STRAFVORDERING — VOORBARIG CASSATIEBEROEP (GEEN EINDBESLISSING) ONDERZOEKSRECHTER - BESLAG - VERZOEK TOT OPHEFFING - VERWERPING - HOGER BEROEP NIET-ONTVANKELIJKHEID VAN HET AANVANKELIJKE VERZOEKSCHRIFT. 1º, 2° en 3° Niet-ontvankelijk is het cassatieberoep dat is ingesteld door een persoon die benadeeld is door een onderzoekshandeling met betrekking tot zijn goederen, tegen het arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling dat, bij de uitspraak over het hoger beroep tegen de beschikking door de onderzoeksrechter met toepassing van art. 61quater Sv., beslist dat diens verzoek tot opheffing van het beslag op zijn voertuig en tot teruggave ervan niet ontvankelijk is, op grond dat dit verzoek buiten de termijn bepaald bij art. 89, derde lid van voormeld wetboek werd ontvangen, aangezien die beslissing geen eindbeslissing is in de zin van art. 416, eerste lid van voormeld wetboek en geen verband houdt met de gevallen die in het tweede lid van dat artikel zijn bepaald1. (C.)

ARREST (vertaling)

(A.R. P.05.0148.F)

I. Bestreden beslissing 1 Zie concl. adv.-gen. VANDERMEERSCH in Pas. 2005, nr. 181.

Nr. 181 - 23.3.05

HOF VAN CASSATIE

697

Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, dat op 13 januari 2005 is gewezen door het Hof van Beroep te Bergen, kamer van inbeschuldiging-stelling. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Frédéric Close heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Damien Vandermeersch heeft geconcludeerd. IV. Beslissing van het Hof Overwegende dat het arrest, op het hoger beroep tegen de beschikking van de onderzoeksrechter met toepassing van art. 61quater van het Wetboek van Strafvordering, beslist dat het verzoek van eiser tot opheffing van het beslag op zijn voertuig en tot teruggave ervan niet ontvankelijk is, op grond dat dit verzoek buiten de termijn van een maand bepaald bij artikel 89, derde lid van voormeld wetboek werd ontvangen; dat deze beslissing geen eindbeslissing is in de zin van artikel 416, eerste lid van voormeld wetboek en geen verband houdt met de gevallen die in het tweede lid van dat artikel zijn bepaald; Dat het cassatieberoep niet ontvankelijk is; OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiser in de kosten. 23 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Fischer, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Close – Gelijkluidende conclusie van de h. Vandermeersch, advocaat-generaal.

Nr. 182 2° KAMER - 23 maart 2005

1º RECHTEN VAN DE MENS — VERDRAG RECHTEN VAN DE MENS — ART. 5 — ART. 5.2 - TOEPASSINGSGEBIED - VOORLOPIGE HECHTENIS. 2º VOORLOPIGE HECHTENIS — HANDHAVING - ART. 5.2 E.V.R.M. TOEPASSELIJKHEID. 3º RECHTEN VAN DE MENS — VERDRAG RECHTEN VAN DE MENS — ART. 6 — ART. 6.3 – ART. 6.3.E - TOEPASSINGSGEBIED - ONDERZOEKSGERECHTEN DIE UITSPRAAK DOEN OVER DE HANDHAVING VAN DE VOORLOPIGE HECHTENIS. 4º VOORLOPIGE HECHTENIS — HANDHAVING – ART. 6.3.E E.V.R.M. TOEPASSELIJKHEID. 1º en 2° Art. 5.2 E.V.R.M. heeft betrekking op de arrestatie en niet op de latere beslissingen tot handhaving van de voorlopige hechtenis1. 1 Cass., 20 juli 1992, A.R. 131, nr. 577; Cass., 14 okt. 1992, A.R. 260, nr. 666; Cass., 17 april 1996, A.R. P.96.0470.F, nr. 118.

698

HOF VAN CASSATIE

23.3.05 - Nr. 182

3º en 4° Art. 6.3.e E.V.R.M. heeft alleen betrekking op het debat voor de vonnisgerechten2. (B.)

ARREST (vertaling)

(A.R. P.05.0332.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, dat op 8 maart 2005 is gewezen door het Hof van Beroep te Bergen, kamer van inbeschuldiging-stelling. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Sylviane Velu heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Damien Vandermeersch heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser voert een middel aan in een memorie, waarvan een voor eensluidend verklaard afschrift aan dit arrest is gehecht. IV. Beslissing van het Hof Overwegende dat eiser voor de kamer van inbeschuldigingstelling niet heeft aangevoerd dat zijn recht van verdediging was miskend door het feit dat hem geen kennis werd gegeven in het Nederlands van de inhoud van de beschikking tot handhaving van de voorlopige hechtenis, opgesteld in het Frans, een taal die hij beweert onvoldoende te kennen; Dat het middel, in zoverre het de miskenning van dit recht voor de eerste maal voor het Hof aanvoert, niet ontvankelijk is; Overwegende dat artikel 5.2 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Mens en de Fundamentele Vrijheden betrekking heeft op de arrestatie en niet op de latere beslissingen tot handhaving van de voorlopige hechtenis; Overwegende dat, voor het overige, artikel 6.3, e van dat verdrag alleen betrekking heeft op het debat voor de vonnisgerechten; Dat het middel, in zoverre het is afgeleid uit de schending van deze bepalingen, faalt naar recht; En overwegende dat de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen in acht zijn genomen en de beslissing overeenkomstig de wet is gewezen; OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiser in de kosten. 23 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Fischer, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: mevr. Velu – Gelijkluidende conclusie van de h. Vandermeersch, advocaat-gene2 Zie Cass., 28 jan. 1992, A.R. 6302, nr. 278; Cass., 20 juli 1992, A.R. 131, nr. 577; Cass., 16 okt. 1996, A.R. P.96.1278.F, nr. 385.

Nr. 182 - 23.3.05

HOF VAN CASSATIE

699

raal – Advocaten: mrs. R. Verstraeten, Brussel en F. Koning, Brussel.

Nr. 183 2° KAMER - 23 maart 2005

1º AANSPRAKELIJKHEID BUITEN OVEREENKOMST — SCHADE — MATERIËLE SCHADE. ELEMENTEN EN GROOTTE - DODELIJK ONGEVAL - EIGEN SCHADE VAN DE WEDUWE VAN HET SLACHTOFFER - MINDERJARIGE KINDEREN - DEEL VAN DE VOOROVERLEDEN ECHTGENOOT IN DE KOSTEN VAN ONDERHOUD EN OPVOEDING. 2º AANSPRAKELIJKHEID BUITEN OVEREENKOMST — SCHADE — MATERIËLE SCHADE. ELEMENTEN EN GROOTTE - DOODSLAG - EIGEN SCHADE VAN DE OVERLEVENDE ECHTGENOOT - NOODZAAK OM ALLEEN IN DE KOSTEN VAN ONDERHOUD EN OPVOEDING VAN GEMEENSCHAPPELIJKE MINDERJARIGE KINDEREN TE VOORZIEN. 1º De eigen schade van de weduwe van een slachtoffer van een dodelijk ongeval kan het gedeelte van de inkomsten van de vooroverleden echtgenoot omvatten die deze besteedde aan onderhoud en opvoeding van de minderjarige kinderen die de weduwe uit haar huwelijk met hem heeft. (Artt. 1382 en 1383 B.W.) 2º De noodzaak voor een overlevende echtgenoot om voortaan alleen de geldelijke last van onderhoud en opvoeding van de gemeenschappelijke minderjarige kinderen te dragen, kan voor hem een eigen schade zijn, tenzij wordt vastgesteld dat een derde instaat voor de bijdrage van de overledene. (Artt. 1382 en 1383 B.W.) (B. T. B. en B. T. B.)

ARREST (vertaling)

(A.R. P.04.1554.F)

I. Bestreden beslissing De cassatieberoepen zijn gericht tegen een vonnis, dat op 20 oktober 2004 door de Correctionele Rechtbank te Aarlen in hoger beroep is gewezen. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Jean de Codt heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal met opdracht Pierre Cornelis heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Beide eiseressen voeren een middel aan in een memorie, waarvan een voor eensluidend verklaard afschrift aan dit arrest is gehecht. IV. Beslissing van het Hof A. Over het cassatieberoep van M.-F. B.: Overwegende dat eiseres vaststelt dat, volgens het bestreden vonnis zelf, de wezenrenten die door de arbeidsongevallenverzekeraar aan de kinderen van een werknemer die op de weg van of naar het werk is overleden zijn uitgekeerd, niet van de vergoeding moeten afgetrokken worden die volgens het gemeen recht door de dader van het ongeval aan de weduwe van het slachtoffer verschuldigd

700

HOF VAN CASSATIE

23.3.05 - Nr. 183

is; Overwegende dat de appèlrechters, volgens eiseres, het beginsel waaraan zij aldus zelf hadden herinnerd niet correct hebben toegepast; Dat eiseres immers aanvoert dat het bedrag van 209.813,75 € waarmee het vonnis rekening houdt om het bedrag te ramen van de wettelijke vergoeding, in werkelijkheid, de renten omvat die tussen 7 mei 1999 en 31 oktober 2003 aan de wezen zijn uitgekeerd; Dat die grief alleen afgeleid is uit een onderzoek van de tijdens de loop van het debat voorgelegde stukken en met name uit een afrekening van de verzekeringsinstelling; Dat het middel voor het onderzoek waarvan feiten moeten worden nagegaan waarvoor het Hof niet bevoegd is, niet ontvankelijk is; B. Over het cassatieberoep van N. B.: Overwegende dat verweerster M.-F. B., handelend in eigen naam en niet in de hoedanigheid van bestuurder van de goederen van haar minderjarige kinderen, van eiseres N. B. herstel eiste van de materiële schade die zij heeft geleden ten gevolge van een verkeersongeval op de weg van of naar het werk dat de dood van haar echtgenoot heeft veroorzaakt; Dat zij herstel vorderde van de eigen schade die voortvloeit uit het verlies van het gedeelte van de inkomsten van haar overleden echtgenoot waaruit zij voordeel haalde; Overwegende dat eiseres het bestreden vonnis verwijt dat het van de inkomsten van haar echtgenoot niet het gedeelte aftrekt dat deze bestemde voor het onderhoud en de opvoeding van de kinderen; dat, volgens haar, de weduwe van het slachtoffer niet van dit laatste gedeelte genoot, zodat zij hiervan in eigen naam geen herstel kon vragen; Maar overwegende dat, ook wanneer de eigen schade van de weduwe niet het gedeelte omvat die de overledene voor zijn persoonlijk onderhoud bestemde, die schade daarentegen, in strijd met wat het middel aanvoert, het gedeelte kan omvatten dat de vooroverleden echtgenoot besteedde aan het onderhoud en de opvoeding van de minderjarige kinderen die de weduwe uit haar huwelijk met hem heeft; Dat immers de noodzaak voor een overlevende echtgenoot om voortaan alleen de geldelijke last van onderhoud en opvoeding te dragen, voor hem een eigen schade kan zijn; Overwegende dat de appèlrechters bijgevolg de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek niet schenden wanneer zij van de verloren inkomsten slechts dat gedeelte aftrekken dat de overledene voorbehield voor zijn persoonlijk onderhoud en niet het gedeelte dat hij, zonder het ongeval, aan de opvoeding en het onderhoud van de kinderen had kunnen blijven besteden; Dat het middel niet kan worden aangenomen; OM DIE REDENEN, HET HOF

Nr. 183 - 23.3.05

HOF VAN CASSATIE

701

Verwerpt de cassatieberoepen; Veroordeelt beide eiseressen in de kosten van hun cassatieberoep. 23 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Fischer, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. de Codt – Gelijkluidende conclusie van de h. Cornelis, advocaat-generaal met opdracht – Advocaten: mrs. A. Perpete, Aarlen en Kirkpatrick.

Nr. 184 2° KAMER - 23 maart 2005

VREEMDELINGEN - TERUGGEWEZEN OF UITGEZETTE VREEMDELING WEIGERING OM TE WORDEN GEREPATRIEERD - BESLISSING TOT OPSLUITING - DATUM VAN DE BESLISSING. Ongeacht de dagtekening van de vordering die daartoe wordt genomen, wordt de vrijheidsberoving die het gevolg is van de weigering van de teruggewezen of uitgezette vreemdeling om te worden gerepatrieerd slechts beslist de dag waarop die weigering wordt vastgesteld1. (Artt. 27, eerste en derde lid, en 29, eerste en tweede lid Vreemdelingenwet) (K.)

ARREST (vertaling)

(A.R. P.05.0237.F)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, dat op 15 februari 2005 is gewezen door het Hof van Beroep te Brussel, kamer van inbeschuldiging-stelling. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Benoît Dejemeppe heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Raymond Loop heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen Eiser voert twee middelen aan in een memorie, waarvan een voor eensluidend verklaard afschrift aan dit arrest is gehecht. IV. Beslissing van het Hof Over het eerste middel: Overwegende dat naar luid van artikel 27, eerste lid van de wet van 15 1 Het eerste middel dat door eiser wordt aangevoerd verweet het bestreden arrest dat het beslist dat de administratieve beslissing van vrijheidsberoving van eiser was genomen wegens zijn weigering om op 23 november 2004, om 19 uur, te worden gerepatrieerd, terwijl, enerzijds, die beslissing gedagtekend was van 19 november 2004 en, anderzijds, eiser niet geweigerd had om op 23 november 2004 te worden gerepatrieerd, maar zijn repatriëring die dag materieel onmogelijk was geweest ten gevolge van een vertraging bij de overbrenging naar de luchthaven. Het openbaar ministerie heeft geconcludeerd dat dit middel gegrond was aangezien het bestreden arrest zijn beslissing niet naar recht verantwoordde.

702

HOF VAN CASSATIE

23.3.05 - Nr. 184

december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, de teruggewezen of uitgezette vreemdeling die hieraan binnen de gestelde termijn geen gevolg heeft gegeven, met dwang naar de grens kan worden geleid; Dat het derde lid van dat artikel bepaalt dat de vreemdeling te dien einde kan worden opgesloten tijdens de periode die voor de uitvoering van de maatregel strikt noodzakelijk is; Dat met toepassing van artikel 29, tweede lid van voormelde wet, de minister of zijn gemachtigde deze opsluiting telkens met een periode van twee maanden kan verlengen, wanneer de nodige stappen om de vreemdeling te verwijderen werden genomen binnen zeven werkdagen na de opsluiting, wanneer zij worden voortgezet met de vereiste zorgvuldigheid en wanneer de effectieve verwijdering van de vreemdeling binnen een redelijke termijn nog steeds mogelijk is; Overwegende dat, enerzijds, uit de stukken van de rechtspleging blijkt dat de bestuurlijke overheid, op 23 november 2004, eiser van zijn vrijheid heeft beroofd op grond dat hij "geen gevolg heeft gegeven aan het bevel, op 23 november 2004 om 19.00 uur het grondgebied te verlaten"; Overwegende dat de kamer van inbeschuldigingstelling met overname van de redenen van het arrest dat zij op 7 januari 2005 in dezelfde zaak had gewezen, heeft vastgesteld "dat aangezien [eiser] op 23 november 2004, om 19 uur zijn repatriëring heeft geweigerd, een vordering tot wederopsluiting diende te worden genomen die hem diezelfde dag om 20 uur is betekend"; Overwegende dat het middel, in zoverre het kritiek uitoefent op de feitelijke beoordeling van de appèlrechters of een onderzoek van feitelijke gegevens vereist waarvoor het Hof van Cassatie niet bevoegd is, niet ontvankelijk is; Overwegende dat, ongeacht de dagtekening van de vordering die daartoe wordt genomen, de vrijheidsberoving die het gevolg is van de weigering van eiser om te worden gerepatrieerd slechts wordt beslist de dag waarop die weigering wordt vastgesteld, d.i. te dezen op 23 november 2004; Dat het middel, wat dat betreft, niet kan worden aangenomen; Overwegende dat, anderzijds, de beslissing die op 20 januari 2005 door de gemachtigde van de minister van Binnenlandse Zaken is genomen de noodzaak om de beslissing tot vrijheidsberoving van eiser met een periode van twee maanden te verlengen met redenen heeft omkleed door de omstandigheid dat de erin gepreciseerde stappen met het oog op diens repatriëring geen resultaat hebben opgeleverd, dat de "repatriëring nog steeds mogelijk is" en dat "een nieuwe datum is aangevraagd"; Dat het arrest, door op die gronden de opsluiting van eiser ter beschikking van de Dienst Vreemdelingenzaken te bevelen, de artikelen 27, eerste en derde lid en 29, eerste en tweede lid van voormelde wet niet schendt; Dat het middel in zoverre niet kan worden aangenomen; Over het tweede middel: Overwegende dat het middel kritiek uitoefent op het arrest dat het artikel 3 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de

Nr. 184 - 23.3.05

HOF VAN CASSATIE

703

Fundamentele Vrijheden schendt op grond dat de duur van de opsluiting van eiser met het oog op zijn uitzetting de redelijke termijn overschrijdt en een willekeurig karakter heeft dat aan een onmenselijke en vernederende behandeling gelijkstaat; Overwegende dat uit de stukken van de rechtspleging niet blijkt dat eiser dat middel voor het appèlgerecht zou hebben aangevoerd; Overwegende dat het middel dat voor de eerste maal voor het Hof van Cassatie wordt aangevoerd, niet ontvankelijk is; En overwegende dat de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen zijn nageleefd en de beslissing overeenkomstig de wet is gewezen; OM DIE REDENEN, HET HOF Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiser in de kosten. 23 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter: de h. Fischer, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Dejemeppe – Andersluidende conclusie van de h. Loop, advocaat-generaal – Advocaat: mr. A. Bahrami, Brussel.

Nr. 185 1° KAMER - 24 maart 2005

AANSPRAKELIJKHEID BUITEN OVEREENKOMST — OORZAAK — BEGRIP. BEOORDELING DOOR DE RECHTER - VERSCHILLENDE FOUTEN - SCHADE IN CONCRETO NOODZAKELIJKHEID. In geval van verschillende fouten staat het aan de rechter na te gaan of er een noodzakelijk verband bestaat tussen elke fout en de schade en, bijgevolg, voor elke vastgestelde fout na te gaan of die fout, los van de andere, de schade noodzakelijkerwijs heeft veroorzaakt, d.w.z. dat hij voor elke fout moet nagaan of de schade, zoals ze zich in concreto voordoet, ook zonder die fout zou zijn ontstaan1. (Artt. 1382 en 1383 B.W.) (B. T. COLLEGE SAINT-ANDRE v.z.w. e.a. en L. T. B. e.a.)

ARREST (vertaling)

(A.R. C.04.0016.F - C.04.0188.F)

I. Bestreden beslissing De cassatieberoepen zijn gericht tegen het arrest, dat op 24 februari 2003 is gewezen door het Hof van Beroep te Luik. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Albert Fettweis heeft verslag uitgebracht. 1 Cass., 24 maart 1999, A.R. P.98.1479.F, nr. 177.

704

HOF VAN CASSATIE

24.3.05 - Nr. 185

Advocaat-generaal André Henkes heeft geconcludeerd. III. Middelen A. Cassatieberoep ingeschreven op de algemene rol onder het nummer C.04.0016.F Eiser voert in zijn verzoekschrift twee middelen aan: 1. Eerste middel Geschonden wetsbepalingen - de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek. Aangevochten beslissingen Het arrest stelt vast dat beide leerlingen de instelling hebben verlaten op een ongeoorloofd moment, wat een fout oplevert aan de zijde van de eerste verweerster, aangezien zij zich onder [haar] bewaking bevonden, en beslist vervolgens dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen die fout en eisers schade en verklaart eisers vordering tegen de eerste en de tweede verweerster bijgevolg niet-gegrond. Het verantwoordt die beslissing op grond dat, in substantie, "(de eerste verweerster) aansprakelijk gesteld kan worden (...) als er een oorzakelijk verband bestaat tussen de fout (van de eerste verweerster) en de schade; (...) dat dit oorzakelijk verband te dezen verbroken wordt, in zoverre: - het feit dat de leerlingen de instelling hebben verlaten, niet noodzakelijkerwijs impliceerde dat zij een diefstal zouden begaan (dat als zij hadden gevraagd dat vuurwerk te kopen, ofwel dit hen zou zijn geweigerd ofwel hen duidelijke richtlijnen omtrent het gebruik ervan zouden zijn verstrekt); - de feiten op enig ander ogenblik hadden kunnen zijn gepleegd, en meer bepaald tijdens een geoorloofde uitstap, aangezien A. B. dat soort vuurwerk overigens reeds de avond voordien, op 28 augustus, had gestolen en het had laten ontploffen in het park van A". Grieven Overeenkomstig de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek, kan de herstelplicht alleen worden opgelegd aan de pleger van een fout als die fout de oorzaak is van de schade. Opdat een fout de oorzaak is van de schade, moet het als fout gekwalificeerde feit, los van andere oorzaken, de fout noodzakelijkerwijs hebben veroorzaakt, d.w.z. dat de schade, zoals deze zich in concreto heeft voorgedaan, zonder de fout niet zou zijn ontstaan. Het arrest beslist te dezen dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen de fout van de eerste verweerster en eisers schade aangezien, enerzijds, "het feit dat de leerlingen de instelling hebben verlaten, niet noodzakelijkerwijs impliceerde dat zij een diefstal zouden begaan (.. als zij hadden gevraagd dat vuurwerk te kopen, ofwel dit hen zou zijn geweigerd ofwel hen duidelijke richtlijnen omtrent het gebruik ervan zouden zijn verstrekt)", en, anderzijds, "de feiten op enig ander ogenblik hadden kunnen zijn gepleegd, en meer bepaald tijdens een geoorloofde uitstap, aangezien [eiser] dat soort vuurwerk overigens reeds de avond voordien, op 28 augustus, had gestolen en het had laten ontploffen in het park van A." Met die redenen stelt het bestreden arrest alleen vast dat de gepleegde feiten (diefstal en ontploffing van een vuurpijl) eveneens zouden hebben plaatsgevonden zonder de fout van de eerste verweerster, maar stelt het niet vast dat eisers schade zich zonder die fout eveneens zou hebben voorgedaan zoals ze is ontstaan. Het arrest heeft bijgevolg niet wettig kunnen beslissen dat er geen enkel oorzakelijk verband bestaat tussen de fout van de

Nr. 185 - 24.3.05

HOF VAN CASSATIE

705

eerste verweerster, welke het vaststelt, en eisers schade. 2. Tweede middel Geschonden wetsbepalingen - de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek. Aangevochten beslissingen Het bestreden arrest wijst erop dat het feit explosieve stoffen gemanipuleerd te hebben zonder rekening te houden met de elementaire voorzichtigheidsregels - te dezen, door de vuurpijl in twee te splitsen -, een fout oplevert in hoofde van de twee jongeren, die schade kon veroorzaken die deze op hun leeftijd konden voorzien, en beslist vervolgens dat het oorzakelijk verband tussen de fout van de verweerder en de schade van de eiser niet is bewezen. Het verantwoordt die beslissing in substantie op grond "dat, zoals de eerste rechter preciseerde, niet is bewezen dat de fout van één van de jongeren de andere jongere schade heeft berokkend of omgekeerd; dat, aldus, beide partijen weliswaar een fout hebben begaan, maar het oorzakelijk verband tussen die fout en de schade van zijn schoolkameraad niet is aangetoond; (...) dat zij, door samen te handelen, de risico's van hun gevaarlijk spel hebben gedeeld en bijgevolg elk zijn eigen schade zal moeten dragen". Grieven Overeenkomstig de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek, kan de herstelplicht alleen worden opgelegd aan de pleger van een fout als die fout de oorzaak is van de schade. Opdat een fout de oorzaak is van de schade, moet het als fout gekwalificeerde feit, los van andere oorzaken, de fout noodzakelijkerwijs hebben veroorzaakt, d.w.z. dat de schade, zoals deze zich in concreto heeft voorgedaan, zonder de fout niet zou zijn ontstaan. De theorie van de gelijkstelling van de voorwaarden is eveneens van toepassing wanneer er sprake is van samenlopende fouten van verweerder en van het slachtoffer. De "gedeelde" fout ontslaat verweerder niet van alle aansprakelijkheid, maar in dat geval is hij slechts gedeeltelijk aansprakelijk in de mate die door de rechter moet worden bepaald. Het bestreden arrest stelt te dezen vast " dat (eiser en verweerder), door samen te handelen, de risico's van hun gevaarlijk spel hebben gedeeld en bijgevolg elk zijn eigen schade zal moeten dragen". Het bestreden arrest stelt door die overwegingen niet vast dat eisers schade, zonder verweerders fout, zich eveneens zou hebben voorgedaan zoals ze is ontstaan. Het arrest heeft bijgevolg niet wettig kunnen beslissen dat er geen enkel oorzakelijk verband bestaat tussen verweerders fout en eisers schade. (...);

IV. Beslissing van het Hof Overwegende dat de cassatieberoepen die op de algemene rol zijn ingeschreven onder de nummers C.04.0016.F en C 04.0188.F, gericht zijn tegen hetzelfde arrest; dat er grond bestaat tot voeging van die cassatie-beroepen; Op het cassatieberoep met nummer C.04.0016.F: Eerste middel: Overwegende dat het, in geval van verschillende fouten, aan de rechter staat na te gaan of er een noodzakelijk verband bestaat tussen elke fout en de schade; dat hij bijgevolg voor elke vastgestelde fout moet nagaan of die fout, los van de andere, de schade noodzakelijkerwijs heeft veroorzaakt, dat wil zeggen dat hij

706

HOF VAN CASSATIE

24.3.05 - Nr. 185

voor elke fout moet nagaan of de schade, zoals ze zich in concreto voordoet, ook zonder die fout zou zijn ontstaan; Overwegende dat het arrest te dezen oordeelt dat "[het] oorzakelijk verband [tussen de fout van de eerste verweerster en de schade] te dezen verbroken wordt, in zoverre: - het feit dat de leerlingen de instelling hebben verlaten, niet noodzakelijkerwijs impliceerde dat zij een diefstal zouden begaan [...]; - de feiten op enig ander ogenblik hadden kunnen zijn gepleegd, en meer bepaald tijdens een geoorloofde uitstap, aangezien A.B. dat soort vuurwerk overigens reeds de avond voordien, op 28 augustus, had gestolen en het had laten ontploffen in het park van A."; Overwegende dat het hof van beroep, door die overwegingen, niet vaststelt dat de schade, zonder de fout van de eerste verweerster, zich zou hebben voorgedaan zoals ze is ontstaan; Dat het middel gegrond is; Tweede middel: Overwegende dat het arrest oordeelt dat niet bewezen is dat de fout van één van de jongeren de andere jongere schade heeft berokkend, op grond dat zij, door samen te handelen, de risico's van hun gevaarlijk spel hebben gedeeld en bijgevolg elk zijn eigen schade moet dragen; Overwegende dat het arrest, nu het niet vaststelt dat eisers schade, zonder de fout van verweerder, zich zou hebben voorgedaan zoals ze is ontstaan, zijn beslissing dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen die fout en die schade, niet naar recht verantwoordt; Dat het middel gegrond is; En overwegende dat de vernietiging van de beslissing waarbij eisers rechtsvordering tegen verweerder niet-gegrond wordt verklaard, de vernietiging meebrengt van de beslissing die eisers rechtsvordering tegen de eerste twee verweersters niet-gegrond verklaart, in zoverre die rechtsvordering is ingesteld op grond van artikel 1384, vierde lid van het Burgerlijk Wetboek, daar die laatstgenoemde beslissing het gevolg is van de eerste; (...); OM DIE REDENEN, HET HOF Voegt de cassatieberoepen die ingeschreven zijn op de algemene rol onder de nummers C.04.0016.F en C.04.0188.F; Vernietigt het bestreden arrest, behalve in zoverre het de hogere beroepen ontvankelijk verklaart, en aan A.B. en aan P.L. akte verleent van hun hervatting van het geding; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest; Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de bodemrechter over;

Nr. 185 - 24.3.05

HOF VAN CASSATIE

707

Verwijst de aldus beperkte zaak naar het Hof van Beroep te Brussel. 24 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter: de h. Echement, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Fettweis – Gelijkluidende conclusie van de h. Henkes, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. Gérard, De Bruyn en Draps.

Nr. 186 1° KAMER - 24 maart 2005

1º ONROEREND EN ROEREND GOED - ONROEREND GOED VASTGOEDMAKELAAR - BESCHERMING VAN HET BEROEP - SYNDICUS VAN ONROERENDE GOEDEREN IN MEDE-EIGENDOM - AFWIJKING - REGLEMENTAIRE BEPALING - BEGRIP. 2º ADVOCAAT - SYNDICUS VAN ONROERENDE GOEDEREN IN MEDEEIGENDOM - ORDRE DES BARREAUX FRANCOPHONES ET GERMANOPHONE - REGLEMENT VASTGOEDMAKELAAR - BESCHERMING VAN HET BEROEP - AFWIJKING - REGLEMENTAIRE BEPALING BEGRIP. 3º ADVOCAAT - SYNDICUS VAN ONROERENDE GOEDEREN IN MEDEEIGENDOM - TOESTEMMING - ORDRE DES BARREAUX FRANCOPHONES ET GERMANOPHONE OPDRACHT - DRAAGWIJDTE. 1º en 2º Art. 4, eerste lid, 1° K.B. 6 sept. 1993, dat de persoon die één van de in art. 3 bedoelde activiteiten uitoefent op grond van, onder meer, wettelijke of reglementaire bepalingen, uitsluit uit het toepassingsgebied van dat besluit, verstaat onder reglementaire bepaling elke regel die binnen zijn bevoegdheid vastgesteld is door een publiekrechtelijk rechtspersoon met een reglementaire bevoegdheid. (Art. 4, eerste lid, 1° K.B. 6 sept. 1993) 3º Door de advocaten toe te staan het syndicusschap van onroerende goederen in medeeigendom uit te oefenen, heeft de Orde van de Franstalige en Duitstalige balies, die hoort te beoordelen of en in hoeverre die activiteit verenigbaar is met het beroep van advocaat, alleen maar haar opdracht uitgeoefend om te waken over de beroepsbelangen van die balies. (Artt. 437, eerste lid, 4°, 495, eerste lid en 496 Ger.W.) (BEROEPSINSTITUUT VAN VASTGOEDMAKELAARS T. ORDRE DES BARREAUX FRANCOPHONES ET GERMANOPHONE)

ARREST (vertaling)

(A.R. C.04.0383.F)

I. Bestreden reglement De vordering tot nietigverklaring is gericht tegen het reglement van de Ordre des Barreaux francophones et germanophones van 19 april 2004 betreffende de advocaat-syndicus van een vereniging van mede-eigenaars, bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 12 mei 2004. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Christian Storck heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal André Henkes heeft geconcludeerd.

708

HOF VAN CASSATIE

24.3.05 - Nr. 186

III. Middel tot nietigverklaring Eiser voert een middel aan. Geschonden wetsbepalingen - de artikelen 495 en 496 van het Gerechtelijk Wetboek; - artikel 1, zoals het gewijzigd is bij de wet van 10 februari 1998 en 3, eerste lid, zoals het gewijzigd is bij de wet van 30 december 1992, van de kaderwet van 1 maart 1976 tot reglementering van de bescherming van de beroepstitel en van de uitoefening van de dienstverlenende intellectuele beroepen; - de artikelen 2, eerste lid, 3 en 4 van het koninklijk besluit van 6 september 1993 tot bescherming van de beroepstitel en van de uitoefening van het beroep van vastgoedmakelaar. 1. Eerste onderdeel Overeenkomstig de artikelen 3, eerste lid van de kaderwet van 1 maart 1976 en 2, tweede lid van het koninklijk besluit tot bescherming van de beroepstitel en van de uitoefening van het beroep van vastgoedmakelaar, mag niemand als zelfstandige in hoofd- of bijberoep, dat beroep uitoefenen tenzij hij is ingeschreven op het tableau van de beoefenaars van het beroep of op de lijst van de stagiairs die door eiser bijgehouden worden. Artikel 3 van dat besluit preciseert dat een vastgoedmakelaar degene is die zich gewoonlijk, als zelfstandige en voor rekening van derden, bezighoudt met onder meer activiteiten van beheerder van goederen die instaat voor het syndicusschap van onroerende goederen in mede-eigendom. Luidens artikel 4, eerste lid, 1° van het koninklijk besluit van 6 september 1993 valt de persoon die één van de in artikel 3 bedoelde activiteiten uitoefent op grond van wettelijke of reglementaire bepalingen of van vaste beroepsgebruiken voor zover hij onderworpen is aan de tucht van een erkende beroepsinstantie, niet onder de toepassing van dit besluit. Het bestreden reglement steunt uitgerekend op de uitzondering die in laatstgenoemde bepaling is vervat. Artikel 1 van dat reglement bepaalt dat de advocaat het syndicusschap van een vereniging van mede-eigenaars mag uitoefenen in het kader van de artikelen 577-2 en volgende van het Burgerlijk Wetboek, overeenkomstig de regels van waardigheid, rechtschapenheid en kiesheid die de grondslag van het beroep vormen. De artikelen 2 tot 7 van het bestreden reglement omschrijven de voorwaarden waaronder die functie door een advocaat mag worden uitgeoefend, de eisen die hem worden gesteld en de beperkingen die hij moet in acht nemen. Artikel 1 van de kaderwet van 1 maart 1976 verleent de Koning de bevoegdheid de beroepstitel te beschermen en de voorwaarden voor de uitoefening van een dienstverlenend intellectueel beroep vast te stellen. Ingevolge die bepaling heeft een koninklijk besluit van 27 november 1985 de regels vastgesteld voor de organisatie en de werking van de beroepsinstituten die zijn opgericht voor de dienstverlenende intellectuele beroepen terwijl de beroepstitel en de uitoefening van het beroep van vastgoedmakelaar beschermd werden bij het voornoemde koninklijk besluit van 6 september 1993. Daaruit volgt dat de bewoorden "reglementaire bepalingen" in artikel 4, eerste lid, 1 van voornoemd besluit niet doelen op om het even welke bepaling, uitgevaardigd door om het even welke publiekrechtelijke rechtspersoon met een reglementaire bevoegdheid, maar uitsluitend op koninklijke besluiten. In de kaderwet van 1 maart 1976 wordt die bevoegdheid om de in die wet bedoelde beroepen te beschermen en te reglementeren immers bij uitsluiting aan de Koning voorbehouden. Het is overigens evident dat een wetsbepaling de organisatie van een beroep kan wijzigen zoals zij voortvloeit uit een vorige wet en uit de uitvoeringsbesluiten van die wet. Bijgevolg moeten de uitzonderingen op het monopolie dat aan een van die beroepen

Nr. 186 - 24.3.05

HOF VAN CASSATIE

709

wordt toegekend om bijzondere taken en functies te vervullen, noodzakelijkerwijs vervat zijn in een wet of in een koninklijk besluit dat regelmatig op een machtigingswet is gegrond. Geen enkele bepaling, en zeker niet artikel 4, eerste lid, 1° van het koninklijk besluit van 6 september 1993 waarnaar de aanhef van het bestreden reglement uitdrukkelijk verwijst, machtigt de Ordre des Barreaux francophones et germanophone advocaten toe te staan het syndicusschap uit te oefenen. Het bestreden reglement is bijgevolg door een overschrijding van bevoegdheid aangetast en het druist in tegen de wetten in de zin van artikel 611 van het Gerechtelijk Wetboek. 2. Tweede onderdeel Het bestreden reglement overschrijdt de bevoegdheden die de artikelen 495 et 496 van het Gerechtelijk Wetboek aan de Ordre des Barreaux francophones et germanophone hebben toegekend. Ingevolge artikel 495 van het Gerechtelijk Wetboek, heeft de Ordre des Barreaux francophones et germanophone, voor de balies die er deel van uitmaken, de taak te waken over de eer, de rechten en de gemeenschappelijke beroepsbelangen van hun leden. Artikel 496 van dat wetboek bepaalt dat de Ordre des Barreaux francophones et germanophone met betrekking tot artikel 495 passende reglementen vaststelt en met het oog op de betrekkingen tussen de leden van de onderscheiden balies die er deel van uitmaken, de regels en de gebruiken van het beroep van advocaat bepalen en er eenheid in brengen en dat ze te dien einde passende reglementen vaststellen. Artikel 498 preciseert dat die reglementen bindend zijn voor alle advocaten van de betrokken balies en artikel 499 verleent de raden van de Orde van Advocaten van die balies de bevoegdheid te waken over de toepassing van die reglementen en bepaalt ook dat zij alleen bevoegd zijn in tuchtzaken. De reglementaire bevoegdheid van de Ordre des Barreaux francophones et germanophone behelst, naast de juridische bijstand, de stage, de beroepsopleiding van de advocaten-stagiairs en de vorming van alle advocaten behorende tot de balies die er deel van uitmaken, de eer, de rechten en de gemeenschappelijke beroepsbelangen van hun leden alsook de tuchtrechtelijke regels en de loyaliteit in het beroep. Zij machtigt de Ordre des Barreaux francophones et germanophone niet een advocaat toe te staan een functie uit te oefenen die uitdrukkelijk behoort tot een monopolie dat voorbehouden is een ander beroep waarvoor een welomlijnde bescherming en reglementering bestaat. In deze zaak volgt uit de artikelen 2, eerste lid en 3 van het koninklijk besluit van 6 september 1993 dat degene die zich, als zelfstandige en voor rekening van derden, bezighoudt met activiteiten van beheerder van goederen die instaat voor het syndicusschap van onroerende goederen, de beroepsactiviteit van vastgoedmakelaar uitoefent en dat die uitoefening, in de regel, is voorbehouden aan de personen die ingeschreven zijn op het tableau van de beoefenaars van het beroep of op de lijst van de stagiairs die door eiser bijgehouden worden. De Orde des Barreaux francophones et germanophone is bijgevolg niet bevoegd om van die regels af te wijken, en om, op eigen initiatief, de uitoefening van het syndicusschap door een advocaat toe te staan. Het bestreden reglement overschrijdt de bevoegdheden die de artikelen 495 et 496 van het Gerechtelijk Wetboek aan de Ordre des Barreaux francophones et germanophone hebben toegekend, zodat het, eveneens op grond van deze tweede reden, door een overschrijding van bevoegdheid is aangetast en indruist tegen de wetten in de zin van artikel 611 van dat wetboek. Het bestreden reglement moet bijgevolg zonder meer nietig worden verklaard.

710

HOF VAN CASSATIE

24.3.05 - Nr. 186

IV. Beslissing van het Hof Overwegende dat artikel 1 van het bestreden reglement bepaalt dat de advocaat het syndicusschap van een vereniging van mede-eigenaars mag uitoefenen in het kader van de artikelen 577-2 en volgende van het Burgerlijk Wetboek, overeenkomstig de regels van waardigheid, rechtschapenheid en kiesheid die de grondslag van het beroep van advocaat vormen; 1. Eerste onderdeel Overwegende dat luidens artikel 3, 2°, b) van het koninklijk besluit van 6 september 1993 tot bescherming van de beroepstitel en van de uitoefening van het beroep van vastgoedmakelaar, degene die zich gewoonlijk, als zelfstandige en voor rekening van derden, bezighoudt met activiteiten van beheerder van goederen die instaat voor het syndicusschap van onroerende goederen in medeeigendom, de beroepswerkzaamheid van vastgoedmakelaar in de zin van dit besluit uitoefent; Overwegende dat krachtens artikel 2, eerste lid van dat koninklijk besluit, niemand, in de regel, als zelfstandige in hoofd- of bijberoep, het beroep van vastgoedmakelaar mag uitoefenen tenzij hij is ingeschreven op het tableau van de beoefenaars van het beroep of op de lijst van de stagiairs die door eiser bijgehouden worden; Dat overeenkomstig artikel 4, eerste lid, 1° van voornoemd besluit, waarop het bestreden reglement steunt, de persoon die een van de in artikel 3 bedoelde activiteiten uitoefent op grond van wettelijke of reglementaire bepalingen of van vaste beroepsgebruiken voor zover hij onderworpen is aan de tucht van een erkende beroepsinstantie, evenwel niet onder de toepassing van dat besluit valt; Overwegende, wellicht, dat het koninklijk besluit van 6 september 1993 zijn grondslag vindt in de kaderwet van 1 maart 1976 tot reglementering van de bescherming van de beroepstitel en van de uitoefening van de dienstverlenende intellectuele beroepen, waarvan artikel 1, eerste lid, de Koning de bevoegdheid verleent om op verzoek van één of meer belanghebbende beroepsverbonden en na advies van de Hoge Raad voor de Middenstand, te beslissen de beroepstitel te beschermen en de uitoefeningsvoorwaarden voor een in die wet bedoeld beroep vast te stellen; Dat evenwel uit die laatste bepaling niet volgt dat, onverminderd de toepassing van een wet of van vaste beroepsgebruiken, uit de toepassing van een koninklijk besluit tot bescherming van de beroepstitel en tot vaststelling van de uitoefeningsvoorwaarden van een dergelijk beroep enkel de personen zouden kunnen worden uitgesloten die krachtens een ander koninklijk besluit een activiteit uitoefenen die normalerwijs onder dat beroep valt; Dat artikel 4, eerste lid, 1° van het koninklijk besluit van 6 september 1993 onder reglementaire bepaling elke regel verstaat die binnen zijn bevoegdheid vastgesteld is door een publiekrechtelijk rechtspersoon met een reglementaire bevoegdheid; 2. Tweede onderdeel Overwegende dat boek III van het tweede deel van het Gerechtelijk Wetboek

Nr. 186 - 24.3.05

HOF VAN CASSATIE

711

het beroep van advocaat beschermt en de uitoefeningsvoorwaarden van dat beroep vaststelt; Overwegende dat artikel 437, eerste lid, 4° van dat wetboek bepaalt dat het beroep van advocaat onverenigbaar is met alle bezoldigde betrekkingen of werkzaamheden, openbare of particuliere, tenzij ze noch de onafhankelijkheid van de advocaat, noch de waardigheid van de balie in gevaar brengen; Overwegende dat de Orde des Barreaux francophones et germanophone, luidens artikel 495, eerste lid van dat wetboek, voor de balies die er deel van uitmaken, de taak heeft te waken over de eer, de rechten en de gemeenschappelijke beroepsbelangen van hun leden; Dat zij, krachtens artikel 496, met betrekking tot de in vorig artikel bepaalde bevoegdheden passende reglementen mag vaststellen; Overwegende dat de Orde des Barreaux francophones et germanophone, die hoort te beoordelen of en in hoeverre die activiteit verenigbaar was met het beroep van advocaat, door de advocaten toe te staan het syndicusschap van onroerende goederen in mede-eigendom uit te oefenen, alleen maar haar opdracht heeft uitgeoefend om te waken over de beroeps-belangen van de leden van die balies; Dat geen enkel van de onderdelen kan worden aangenomen; OM DIE REDENEN, HET HOF, Verwerpt de vordering; Veroordeelt eiser in de kosten. 24 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter: de h. Echement, afdelingsvoorzitter – Verslaggever: de h. Storck – Gelijkluidende conclusie van de h. Henkes, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. Draps en Gérard.

Nr. 187 1° KAMER - 24 maart 2005

RECHTSBIJSTAND - CASSATIEBEROEP - BURGERLIJKE ZAKEN - VERZOEK ONDERZOEK - NOODZAKELIJKE STUKKEN NIET VOORGELEGD - ONTVANKELIJKHEID. Niet ontvankelijk is het verzoek tot rechtsbijstand waarvoor verzoeker niet de stukken heeft voorgelegd die noodzakelijk zijn om een advocaat bij hetHof van Cassatie en het Bureau in staat te stellen te onderzoeken of hij een cassatieberoep kan instellen met een redelijke kans op slagen1. (Artt. 667 en 682, tweede lid Ger.W.) (S. T. A. e.a.)

BESLISSING (vertaling)

1 Cass., 9 juni 1998, P.D. nr. 239, nr. 616 en verwijzingen.

712

HOF VAN CASSATIE

24.3.05 - Nr. 187

(A.R. G.04.0161.F)

Het bureau, Gelet op het verzoekschrift dat op de griffie is ingeschreven op 14 december 2004; Gelet op de bepalingen van de artikelen 664 en volgende van het Gerechtelijk Wetboek; Gehoord advocaat-generaal Henkes in zijn conclusie; Overwegende dat het onvermogen van verzoeker bewezen is; Overwegende dat verzoeker bij zijn verzoekschrift alleen het bestreden vonnis van 27 oktober 2004 van de Rechtbank van Eerste Aanleg te B. heeft gevoegd; dat hij, ondanks twee verzoeken die hem op 5 januari en 2 februari 2005 zijn verstuurd, tot op heden niet de stukken heeft voorgelegd die noodzakelijk zijn om een advocaat bij het Hof van Cassatie en het Bureau in staat te stellen te onderzoeken of hij cassatieberoep kan instellen met een redelijke kans op slagen; dat het verzoek om rechtsbijstand niet ontvankelijk is; OM DIE REDENEN, Wijst het verzoek om rechtsbijstand af. 24 maart 2005 - 2° kamer – Voorzitter en Verslaggever: de h. Fettweis, voorzitter – Gelijkluidende conclusie van de h. Henkes, advocaat-generaal.

Nr. 188 1° KAMER - 25 maart 2005

1º BEVOEGDHEID EN AANLEG — BURGERLIJKE ZAKEN — BEVOEGDHEID — PLAATSELIJKE BEVOEGDHEID - BEVOEGDHEIDSBEDING - SAMENHANG - TOEPASSELIJKHEID. 2º SAMENHANG - BURGERLIJKE ZAKEN - PLAATSELIJKE BEVOEGDHEID BEVOEGDHEIDSBEDING - TOEPASSELIJKHEID. 3º HUUR VAN DIENSTEN - AANNEMINGSOVEREENKOMST - ONDERAANNEMER RECHTSTREEKSE VORDERING TEGEN DE BOUWHEER - EXCEPTIES - TEGENWERPELIJKHEID. 4º OVEREENKOMST — VERBINDENDE KRACHT (NIET-UITVOERING) EXCEPTIE VAN NIET-NAKOMING - BESTAAN - OGENBLIK - ONDERAANNEMER - RECHTSTREEKSE VORDERING TEGEN DE BOUWHEER. 5º VERBINTENIS - WEDERKERIGE OVEREENKOMST - EXCEPTIE VAN NIETNAKOMING - BESTAAN - OGENBLIK. 6º HUUR VAN DIENSTEN - AANNEMINGSOVEREENKOMST - ONDERAANNEMER RECHTSTREEKSE VORDERING TEGEN DE BOUWHEER - VERBINTENIS - EXCEPTIE VAN NIET-NAKOMING - BESTAAN - OGENBLIK. 1º en 2° De omstandigheid dat de rechter zijn territoriale bevoegdheid ontleent aan een bevoegdheidsbeding sluit de toepassing van de regels inzake samenhang niet uit. (Artt. 566, eerste lid en 634 Ger.W.)

Nr. 188 - 25.3.05

HOF VAN CASSATIE

713

3º De bouwheer tegen wie een rechtstreekse vordering wordt ingesteld door de onderaannemer kan aan deze in de regel enkel de excepties tegenwerpen waarover hij beschikt op het ogenblik van het instellen van de rechtstreekse vordering. (Art. 1798, eerste lid B.W.) 4º, 5° en 6° De exceptie van niet-nakoming van een verbintenis, die gegrond is op de onderlinge afhankelijkheid van de wederzijdse verbintenissen van partijen, behoort tot het wezen van de wederkerige overeenkomst, zodat zij bestaat voor de wanprestatie zelf1 en voor de uitoefening van de rechtstreekse vordering van de onderaannemer tegen de bouwheer. (Artt. 1102, 1134, 1184 en 1798, eerste lid B.W.; Algemeen rechtsbeginsel van de exceptie van niet-uitvoering van een verbintenis in een wederkerige overeenkomst) (RIVA LAND N.V. T. HEVI B.V.B.A. e.a.)

ARREST

(A.R. C.03.0318.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 30 april 2003 gewezen door het Hof van Beroep te Antwerpen. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Eric Dirix heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Guy Dubrulle heeft geconcludeerd. III. Middelen Eiseres voert in haar verzoekschrift twee middelen aan. 1. Eerste middel Geschonden wettelijke bepalingen - de artikelen 8, 10, 30, 565, 566, 622, 624, 634 en 643 van het Gerechtelijk Wetboek; - de artikelen 1134 en 1165 van het Burgerlijk Wetboek. Aangevochten beslissingen Het Hof van Beroep te Antwerpen verwerpt in het bestreden arrest de door eiseres opgeworpen exceptie van territoriale onbevoegdheid en beslist dat de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen bevoegd was om in eerste aanleg kennis te nemen, zowel van de door verweerster lastens de BVBA Heyman, als van de door verweerster lastens eiseres ingestelde vordering. Het hof van beroep stoelt deze beslissing op volgende gronden: "Exceptie van territoriale onbevoegdheid Door (verweerster), de (BVBA) Hevi (hierna verder genoemd Hevi) werden zowel de BVBA Heyman (hierna verder genoemd Heyman), thans in staat van faillissement, en de NV Rivaland (hierna verder genoemd Rivaland), (eiseres), gedagvaard voor de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen op grond van het forumbeding in de overeenkomst tussen Hevi en Heyman, met name artikel 7 van de algemene voorwaarden van Hevi, waarin 1 Cass., 22 april 2002, A.R. C.99.0264.N, nr. 243; zie E. D IRIX, “Onderaanneming”, T. Aann. 1991, 38, nr. 15; P. WERY, “L'action directe du sous-traitant contre le maître de l'ouvrage; bilan de sept années d'application du nouvel article 1798 du Code Civil”, R.R.D. 1997, 180; A. CUYPERS, “De rechtstreekse vordering en het voorrecht van de onderaannemer”, R.W. 1997-1998, 798, nr. 16; G. BAERT, “Aanneming van werk”, A.P.R., Story Scientia, 2001, 602, nr. 1824.

714

HOF VAN CASSATIE

25.3.05 - Nr. 188

voorzien wordt dat, in geval van betwisting of wanbetaling enkel de rechtbanken van het rechtsgebied Antwerpen bevoegd zijn. Het is correct, zoals (eiseres) voorhoudt, dat zij geen partij was bij het contract houdende het forumbeding, doch het kan niet ernstig betwist worden dat de regels van de samenhang leiden tot de conclusie dat de vordering in betaling van de overeengekomen vergoeding voor het door (verweerster) gepresteerde werk, op grond van het aannemingscontract, samenhangend is met de rechtstreekse vordering ten opzichte van de bouwheer op grond van artikel 1798 B.W. Immers heeft de (onder)aannemer Hevi een rechtstreekse vordering ten opzichte van de bouwheer Rivaland ten belope van hetgeen de bouwheer aan de (hoofd)aannemer Heyman (thans in staat van faillissement) verschuldigd is op het ogenblik dat de rechtsvordering wordt ingesteld zodat de respectieve vorderingen van de drie partijen onderling van elkaar afhankelijk zijn, wat de samenhang meebrengt. Bovendien is er samenhang omdat de curatele zich (voor de eerste rechter althans) verzet heeft tegen de toekenning van de vordering van Hevi ten opzichte van de bouwheer Rivaland, minstens tegen de betaling door de bouwheer Rivaland aan Hevi rechtstreeks in plaats van betaling aan de curatele. Nu alleszins de curator gebonden is door het bevoegdheidsbeding dat door de gefailleerde overeengekomen werd met oorspronkelijke eiseres, Hevi, (...), is het niet aangewezen, gelet op de samenhang en gezien de noodzaak van een goede en coherente rechtsbedeling, dat de twee vorderingen door twee verschillende rechtbanken berecht zouden worden. Aangezien de bouwheer, Rivaland samen met de hoofdaannemer Heyman gedagvaard werd en de vorderingen ongetwijfeld samenhangend zijn, was de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen wel degelijk bevoegd, wat overigens door de curator van het faillissement Heyman principieel aanvaard werd. De zaak diende dan ook niet te worden verwezen naar een andere rechtbank" (arrest, pp. 5-6). Grieven 1. Bevoegdheid is, luidens artikel 8 van het Gerechtelijk Wetboek, de macht van de rechter om kennis te nemen van een vordering die voor hem is gebracht. Territoriale bevoegdheid is, luidens artikel 10 van het Gerechtelijk Wetboek, de rechtsmacht die aan de rechter toebehoort in een rechtsgebied naar de regels die de wet stelt. Artikel 622 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat de rechter slechts bevoegd is binnen de grenzen van het rechtsgebied dat hem door de wet is toegekend, behalve in de gevallen waarin de wet anders bepaalt. Overeenkomstig artikel 624 van het Gerechtelijk Wetboek kan, met uitzondering van de gevallen waarin de wet uitdrukkelijk bepaalt welke rechter bevoegd is om kennis te nemen van de vordering, deze naar keuze van de eiser gebracht worden: 1° voor de rechter van de woonplaats van de verweerder of van één der verweerders; 2° voor de rechter van de plaats waar de verbintenissen, waarover het geschil loopt, of een ervan zijn ontstaan of waar zij worden, zijn of moeten worden uitgevoerd; 3° voor de rechter van de woonplaats gekozen voor de uitvoering van de akte; 4° voor de rechter van de plaats waar de gerechtsdeurwaarder heeft gesproken tot de verweerder in persoon, indien noch de verweerder noch, in voorkomend geval, een van de verweerders een woonplaats heeft in België of in het buitenland. Partijen kunnen evenwel, zelfs vóór het ontstaan van elk geschil, een bevoegdheidsovereenkomst sluiten waardoor, mits zij verbintenisrechtelijk geldig is totstandgekomen,

Nr. 188 - 25.3.05

HOF VAN CASSATIE

715

een eventueel geschil enkel aan bepaalde gerechten in eerste aanleg kunnen worden voorgelegd. 2. Alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, strekken luidens artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek diegene die ze hebben aangegaan tot wet. Overeenkomsten brengen ingevolge artikel 1165 van het Burgerlijk Wetboek alleen gevolgen teweeg tussen de contracterende partijen; zij brengen aan derden geen nadeel toe en strekken hun slechts tot voordeel in het (in casu niet toepasselijke) geval voorzien in artikel 1121 van het Burgerlijk Wetboek. Indien tussen twee partijen een overeenkomst werd gesloten waarin werd bedongen dat in geval van geschil de rechtbanken te Antwerpen territoriaal bevoegd zullen zijn, kan, indien een geschil rijst met betrekking tot deze overeenkomst, een vordering door de ene contractpartij tegen de andere contractpartij voor een rechtbank te Antwerpen aanhangig worden gemaakt. Het is deze eisende partij echter niet mogelijk tegelijkertijd tevens een vordering tegen een derde, die geen partij was bij de overeenkomst waarin het bevoegdheidsbeding is opgenomen, voor deze rechtbank te Antwerpen in te stellen indien de rechtbank te Antwerpen niet de rechtbank is die op grond van de wettelijke regels territoriaal bevoegd is om van deze vordering kennis te nemen. Noch het feit dat beide vorderingen, de vordering die eiser tegen zijn mede-contractant (eerste verweerder) instelt en deze die hij tegen een derde (tweede verweerder) richt, samenhangend zijn, noch de "noodzaak van een goede en coherente rechtsbedeling" hebben tot gevolg dat het bevoegdheidsbeding in de overeenkomst tussen eiser en de eerste verweerder tegenstelbaar wordt aan de tweede verweerder en de vordering tegen de tweede verweerder aldus zou kunnen worden gebracht voor de in de overeenkomst aangewezen territoriaal bevoegde rechter die niet de rechter is die op grond van de wettelijke bevoegdheidsregels bevoegd is om van de vordering van eiser tegen de tweede verweerder kennis te nemen. Wanneer vorderingen samenhangend zijn in de zin van artikel 30 van het Gerechtelijk Wetboek, d.w.z. onderling zo nauw verbonden zijn dat het wenselijk is ze samen te behandelen en te berechten teneinde oplossingen te vermijden die onverenigbaar kunnen zijn wanneer de zaken afzonderlijk worden berecht, voorziet artikel 634 van het Gerechtelijk Wetboek dat de regels betreffende samenhang bepaald in artikel 566 van dit wetboek, van toepassing zijn op de territoriale bevoegdheid. Uit artikel 566 van het Gerechtelijk Wetboek, dat verwijst naar de voorrangsregels gesteld in artikel 565, 2° tot 5° van dit wetboek, volgt geenszins dat wanneer samenhang bestaat tussen, enerzijds, een vordering tussen eiser en de eerste verweerder die een overeenkomst hebben gesloten waarbij de territoriaal bevoegde rechter werd aangewezen en, anderzijds, een vordering tussen eiser en de tweede verweerder die geen partij was bij deze overeenkomst, beide vorderingen moeten worden gebracht voor de in de tussen eiser en de eerste verweerder gesloten bevoegdheidsovereenkomst aangewezen territoriaal bevoegde rechter. 3. Eiseres voerde in haar verzoekschrift in hoger beroep (p. 3) en haar op 29 oktober 2002 ter griffie van het Hof van Beroep te Antwerpen ingediende beroepsbesluiten (pp. 11-12) aan dat de Rechtbank te Koophandel te Antwerpen territoriaal niet bevoegd was om van het geschil kennis te nemen, nu geen van beide oorspronkelijke verweersters hun maatschappelijke zetel in het gerechtelijk arrondissement Antwerpen heeft en de eis betrekking heeft op werken die evenmin in dit rechtsgebied werden verricht, het bevoegdheidsbeding ten voordele van de rechtbanken van het rechtsgebied

716

HOF VAN CASSATIE

25.3.05 - Nr. 188

Antwerpen deel uitmaakt van de onderaannemingsovereenkomst tussen verweerster en de BVBA Heyman, zodat eiseres, die geen contractpartij is, hierdoor niet gebonden is, zelfs indien de vorderingen die verweerster tegen de BVBA Heyman en eiseres instelde samenhangend waren zodat zij voor eenzelfde rechtbank aanhangig mochten worden gemaakt, dit diende te geschieden met inachtneming van de wettelijke regel van artikel 624, 1° van het Gerechtelijk Wetboek en verweerster de vordering diende in te leiden voor de rechter in wiens rechtsgebied één van de oorspronkelijke verwerende partijen gevestigd was, hetzij de Rechtbank van Koophandel te Ieper (zetel van de BVBA Heyman), hetzij de Rechtbank van Koophandel te Brussel (zetel van eiseres). Eiseres verzocht bijgevolg overeenkomstig artikel 643 van het Gerechtelijk Wetboek de zaak te verwijzen naar de, rekening houdend met haar zetel te Brussel, territoriaal bevoegde rechter in hoger beroep, hetzij het Hof van Beroep te Brussel. 4. Het hof van beroep stelt in het bestreden arrest vast dat eiseres en de BVBA Heyman door verweerster werden gedagvaard voor de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen op grond van het forumbeding in de overeenkomst tussen verweerster en de BVBA Heyman en dat eiseres geen partij was bij het contract houdende het forumbeding. Tevens blijkt uit het bestreden arrest dat geen van beide oorspronkelijke verwerende partijen haar zetel in Antwerpen had (arrest, p. 1) en dat de aannemingsovereenkomst tussen eiseres en de BVBA Heyman en de onderaannemingsovereenkomst tussen de BVBA Heyman en verweerster betrekking hadden op werken met betrekking tot een appartementsgebouw in Koksijde (vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen van 30 oktober 2001, p. 3, eerste alinea, waarnaar het hof van beroep verwijst: arrest, p. 3, vierde alinea), hetgeen impliceert, wat noch door verweerster, noch door het hof van beroep werd betwist, dat de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen op grond van de wettelijke bevoegdheidsregels neergelegd in het Gerechtelijk Wetboek, in het bijzonder artikel 624 van het Gerechtelijk Wetboek, territoriaal niet bevoegd was om kennis te nemen van de door verweerster tegen eiseres ingestelde vordering. Gelet op voorgaande vaststellingen kon het hof van beroep niet wettig op grond van de in dit middel aangehaalde redenen beslissen dat de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen bevoegd was om kennis te nemen van beide vorderingen (schending van alle in de aanhef van het middel aangehaalde wetsbepalingen). 2. Tweede middel Geschonden wettelijke bepalingen de artikelen 1102, 1134, 1142, 1147, 1149, 1184, 1234, 1235, 1291, 1298 en 1798 van het Burgerlijk Wetboek; de artikelen 11, 16, 40, dit laatste in zijn versie zoals van toepassing vóór de inwerkingtreding van de wet van 4 september 2002, 46 en 47 van de Faillissementswet van 8 augustus 1997; het algemeen rechtsbeginsel betreffende de exceptie van niet-uitvoering inzake wederkerige overeenkomsten. Aangevochten beslissingen In het bestreden arrest van 30 april 2003 verklaart het Hof van Beroep te Antwerpen het door eiseres tegen het vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen van 30 oktober 2001 aangetekende hoger beroep ontvankelijk, doch ongegrond en bevestigt dit vonnis met dien verstande dat de bedragen in het beschikkend gedeelte ervan dienen te worden omgezet van Belgische frank naar euro (1 euro = 40,3399 BEF). Het hof van beroep veroordeelt eiseres aldus tot betaling van 45.653,58 euro (1.841.661 BEF), meer gerechtelijke intresten aan verweerster.

Nr. 188 - 25.3.05

HOF VAN CASSATIE

717

Het hof van beroep stoelt deze beslissing op volgende gronden: "Het hof sluit zich volledig aan bij de oordeelkundige overwegingen van de eerste rechter m.b.t. de rechtstreekse vordering van Hevi ten opzichte van de bouwheer Rivaland - redengeving welke hier als volledig hernomen dient te worden beschouwd. Voor het hof worden door Rivaland geen nieuwe argumenten aangevoerd die niet reeds aan de eerste rechter gekend waren en die hij niet passend zou hebben beantwoord. Enkel ten overvloede, gelet op de door Rivaland volgehouden argumentatie, wordt de redengeving van de eerste rechter als volgt aangevuld. a) Beweerdelijk geen openstaande schuld ten opzichte van de hoofdaannemer Heyman op datum van rechtsingang". eigen gronden van het bestreden arrest: "Er wordt niet betwist dat de bouwheer Rivaland aan Heyman de op het ogenblik van de rechtsingang uitgeschreven facturen betaald had. Terecht stelt Hevi evenwel dat deze betaling geen beletsel vormt voor het toekennen van haar rechtstreekse vordering. Zoals de eerste rechter terecht stelde, heeft de rechtstreekse vordering betrekking op alle bedragen die de bouwheer verschuldigd is op datum van de uitoefening van de vordering, dus op datum van 28 en 29 december 1999 en hierbij is het geenszins vereist dat de schuld van de bouwheer op dat ogenblik reeds effen en opeisbaar zou moeten zijn. Het feit dat bepaalde bedragen nog niet opeisbaar zijn of dat de hoofdaannemer nog geen factuur zou hebben opgesteld op het ogenblik van het instellen van de rechtstreekse vordering, belet niet dat het kan gaan om een bedrag dat de bouwheer verschuldigd is, zoals in casu het totaal van de vorderingsstaten onder aftrek van het betaalde, met name 10.277.969 BEF - 6.658.345 BEF = 3.619.624 BEF. Het hof verwijst hierbij naar de oordeelkundige overwegingen van de eerste rechter m.b.t. de facturen opgemaakt na het instellen van de vordering, waaruit het bestaan van een zekere schuld kan worden afgeleid, dermate dat deze wel degelijk onder de toepassing van artikel 1798 B.W. vallen. In casu blijven derhalve de facturen dd. 31 december 1999 en 31 januari 2000, opgemaakt na het instellen van de rechtstreekse vordering, alsmede de laatste vorderingsstaat, voor een totaalbedrag van 3.619.624 BEF of 89.728,14 euro - bedrag dat kennelijk op zich niet wordt betwist - verschuldigd zodat de rechtstreekse vordering nog op dat bedrag kan worden uitgeoefend, zoals terecht ook de eerste rechter oordeelde" (arrest, pp. 6-7). Gronden van het vonnis a quo van 30 oktober 2001: "Zoals uiteengezet in hoger vermeld feitenrelaas oefent Hevi haar rechtstreekse vordering uit op de bouwheer voor het openstaand saldo van 3.619.624 BEF (totaal vorderingsstaten 10.277.969 - betalingen van 6.658.345 blijft 3.619.624). Zij deed dit middels dagvaarding op een ogenblik dat de hoofdaannemer nog niet in staat van faillissement was verklaard. Rivaland houdt voor dat de vordering ex artikel 1798 B.W. slechts geldig is voor zover er op het ogenblik van het instellen van de vordering nog bedragen verschuldigd zijn aan de hoofdaannemer. De vordering ex artikel 1798 B.W. moet worden beschouwd als een rechtstreekse vordering van het 'onvolmaakte' type, derwijze dat de uitoefening ervan enkel mogelijk is, indien de schuldvordering nog beschikbaar is in het vermogen van de hoofdaannemer op het ogenblik dat de rechtstreekse vordering wordt uitgeoefend. De onbeschikbaarheid in het vermogen van de hoofdaannemer geldt voor elke zekere schuld van de bouwheer, zelfs als het bedrag daarvan nog niet effen en eisbaar is.

718

HOF VAN CASSATIE

25.3.05 - Nr. 188

Uit het bestaan van facturen opgemaakt na het instellen van de vordering, kan het bestaan van een zekere schuld worden afgeleid, dermate dat latere facturen op de hoofdaannemer wel onder de toepassing vallen van artikel 1798 B.W. De factuur, die niet geprotesteerd werd is immers slechts een document post factum, en wordt in deze zin geacht de getrouwe weergave te zijn niet alleen van de overeenkomst, doch in casu ook van de uitvoering van de overeenkomst. Dit is het geval voor de facturen die na het instellen van de rechtstreekse vordering werden opgesteld (99000258 dd. 31.12.99 en 000000004 dd. 31/01/00 alsmede de laatste vorderingsstaat, alle samen voor een totaal bedrag van 3.619.624 BEF)" (vonnis van de rechtbank van koophandel, pp. 4 en 6, hernomen door het hof van beroep: arrest, p. 6, in medio en p. 9, voorlaatste alinea). "b) Exceptie van schuldvergelijking en van niet-uitvoering". Eigen gronden "Ook hier verwijst het hof naar de oordeelkundige overwegingen van de eerste rechter, die hier als herhaald dienen te worden beschouwd. Terecht benadrukte de eerste rechter dat als voorwaarde voor een schuldvergelijking, waar (eiseres) op aanstuurt, geldt dat de schuld en de schuldvordering vaststaand en opeisbaar moeten zijn vóór de datum van het faillissement, met name op 25 februari 2000. Welnu, de schade, die bouwheer Rivaland claimt van de gefailleerde, is slechts ontstaan door de beslissing van de curator en dus nà het faillissement, zodat deze vordering tot schadevergoeding niet aan het anterioriteitsprincipe voldoet en dan ook niet als vaststaand en opeisbaar kan worden beschouwd. Bovendien is wettelijke compensatie niet mogelijk wanneer de schuldvordering het voorwerp is van een ernstige betwisting of wanneer het bedrag ervan nog niet bepaald is. Een schuldvordering beantwoordt evenmin aan de vereiste kwaliteit wanneer voor de bepaling van de omvang van de schuldvordering een deskundigenverslag nodig (gewenst, na faillissement) is, zoals in casu het geval is geweest. Terecht merkt (verweerster) in dit verband op dat het niet zou opgaan dat een vordering ex artikel 1798 B.W. zou vervallen in geval van faillissement, terwijl dit artikel precies in het leven is geroepen om de onderaannemers te beschermen tegen insolvabiliteit van de hoofdaannemer. Het tegenovergestelde aanvaarden zou impliceren dat de massa van de schuldeisers zich zou verrijken dank zij de nog niet betaalde arbeid van onderaannemers. De door bouwheer Rivaland ingeroepen rechtsleer omtrent de beweerdelijk toegelaten compensatie na faillissement tussen samenhangende, wederzijdse verbintenissen, ook in geval één van de wederzijdse verbintenissen pas na samenloop is ontstaan, is niet terzake dienend. Immers is de beweerde schade van de bouwheer Rivaland niet ontstaan door de niet verdere uitvoering van de werf ingevolge de houding, handelingen of nalatigheden van de gefailleerde aannemer maar wel door een autonome en eenzijdige beslissing van een derde, met name de curator. De curator treedt in deze niet op als vertegenwoordiger van de gefailleerde maar vertegenwoordigt integendeel de belangen van de schuldeisers van de gefailleerde. Van compensatie tussen wederzijdse verbintenissen is derhalve in casu geen sprake en terecht heeft ook de eerste rechter het standpunt van de bouwheer Rivaland in dit verband afgewezen. De aanstelling van een gerechtsexpert met de opdracht, zoals deze wordt voorgesteld door de bouwheer, is niet relevant, zoals uit de opdracht zelf blijkt. Het gaat immers niet op de vaste kosten te (laten) beschrijven en te (laten) ramen

Nr. 188 - 25.3.05

HOF VAN CASSATIE

719

tijdens een bepaalde periode, wanneer op voorhand met zekerheid kan worden geponeerd dat deze vaste kosten nooit op Hevi, zijnde de onderaannemer, verhaald kunnen worden, noch gecompenseerd met haar vordering, zoals blijkt uit wat hierboven werd uiteengezet. Het in ondergeschikte orde gesteld verzoek tot aanstelling van een gerechtsdeskundige wordt dan ook afgewezen. Om al die redenen, aanvullende deze van de eerste rechter, die hier als herhaald dienen te worden beschouwd, blijkt dat de vordering van de onderaannemer Hevi ex artikel 1798 B.W. wel degelijk gegrond is, tenminste wat de hoofdsommen betreft, meer de gerechtelijke intresten, zoals de eerste rechter terecht oordeelde" (arrest, p. 7, tot 10). Overgenomen gronden van het vonnis a quo van 30 oktober 2001. "Rechtspraak en rechtsleer gaan er overigens van uit dat het faillissement van de hoofdaannemer het exclusief recht van de onderaannemer onaangeroerd laat, jazelf dat het blijft bestaan indien door de onderaannemer een aangifte van schuldvordering werd ingediend in het faillissement (in die zin Kortrijk, 14.11.57, R.W. 57-58, 1450). Rivaland stelt in dit verband dat zo de later vervallen facturen in aanmerking kunnen genomen worden op het vlak van de rechtstreekse vordering, deze alleszins dienen gecompenseerd te worden met haar schuldvordering opzichtens Heyman (met name de schade geleden ten gevolge van de onvermogendheid van Heyman: meerkosten nieuwe aannemer en vaste kosten). Er kan geen schuldvergelijking plaatsvinden als de schulden en schuldvorderingen niet vaststaand en opeisbaar zijn vóór de datum van het faillissement, met name werd de beweerdelijk geleden schade van Rivaland slechts geleden na het stopzetten van de werkzaamheden door de curatele. De niet uitvoeringsexceptie werd enkel opgeworpen na het faillissement en dateert van na het uitoefenen van de rechtstreekse vordering, zodat de schuldvergelijking niet aan Hevi kan worden tegengeworpen. De door Rivaland opgeworpen exceptie moet overigens anterieur zijn aan het instellen van de rechtstreekse vordering, wat in casu niet het geval is vermits de weigering van de curatele om de werkzaamheden verder te zetten de oorzaak is van de door Rivaland geleden schade, schade die overigens niet vaststaand en opeisbaar was, vermits deze na verloop van tijd door een deskundige diende bepaald te worden. Het feit dat de oorzaak van de vordering van Rivaland reeds in de kiem zou bestaan hebben op het ogenblik van het instellen van de rechtstreekse vordering doet niets terzake, vermits zoals gezegd de vordering vaststaand en opeisbaar moet zijn, en deze bewering dus elke wettelijke grondslag mist" (vonnis van de rechtbank van koophandel, pp. 6-7, hernomen door het hof van beroep: arrest, p. 6, in medio, p. 7, in fine en p. 9, voorlaatste alinea). Deze gronden worden in het bestreden arrest voorafgegaan door de omschrijving van de aan deze zaak ten grondslag liggende feitelijke gegevens, waarvoor het op pagina 3, 4e alinea, uitdrukkelijk verwijst naar het vonnis a quo van 30 oktober 2001. Dit vonnis stelt terzake onder meer: "Partijen organiseerden dan een minnelijke expertise waarbij expert D.tot de bevinding kwam dat de goedgekeurde vorderingsstaten 10.277.969 BEF bedroegen, dat door de bouwheer 6.658.345 BEF werd betaald (aan Heyman) zodat nog een saldo openstond van 3.619.624 frank. De deskundige stelt verder vast dat de werken uitgevoerd door Hevi vervat zijn in vorderingsstaat F99000207 (periode tot oktober 99) en door de bouwheer werden betaald aan de hoofdaannemer (zonder doorstorting aan de onderaannemer).

720

HOF VAN CASSATIE

25.3.05 - Nr. 188

Het is op het openstaand saldo van 3.619.624 BEF dat door Hevi een rechtstreekse vordering wordt uitgeoefend middels dagvaarding van 28 en 29.12.99. Op het ogenblik dat Hevi de dagvaarding liet betekenen, waren alle tot dan toe vervallen facturen betaald. De facturen die nadien werden opgesteld (99000258 dd. 31.12.99 en 000000004 dd 31/01/00 alsmede de laatste vorderingsstaat voor een totaal bedrag van 3.619.624 BEF) werden niet betaald. De deskundige heeft vervolgens de gevolgen van het tussen gekomen faillissement nagetrokken op het vlak van de door de bouwheer geleden schade en kwam tot de bevinding dat er door de bouwheer een meerkost diende betaald te worden van 2.971.082 BEF. Volgens de deskundige is deze meerkost duidelijk hoger dan het aan het faillissement verschuldigd saldo zodat voor de curator geen gelden meer kunnen gerecupereerd worden. De bouwheer liet opvolgend aan de deskundige weten dat er door haar nog meer schade werd geleden (vaste kosten) die door haar boekhouder begroot werden op 1.201.286 BEF. Van zijn kant liet de curator qq. weten dat de curatele geen openstaande vorderingen meer had op de bouwheer." Grieven 1. Overeenkomstig artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek hebben metselaars, timmerlieden, arbeiders, vaklui en onderaannemers gebezigd bij het oprichten van een gebouw of voor andere werken die bij aanneming zijn uitgevoerd, tegen de bouwheer een rechtstreekse vordering ten belope van hetgeen deze aan de aannemer verschuldigd is op het ogenblik dat hun rechtsvordering wordt ingesteld. (...) 2.3. Derde onderdeel 6.1 Het eigen recht van de onderaannemer ontstaat op het ogenblik dat de in artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek voorziene vordering lastens de bouwheer wordt ingesteld. Excepties en verweermiddelen ontstaan vóór het tijdstip van het instellen van de rechtstreekse vordering blijven door de bouwheer aan de onderaannemer tegenstelbaar. Aldus kan de bouwheer, indien de hoofdaannemer de overeenkomst niet uitvoert en dus aan zijn contractuele verplichtingen tekortkomt zich, ook ten aanzien van de onderaannemer, beroepen op de niet-uitvoeringsexceptie. 6.2 Ingevolge het algemeen rechtsbeginsel betreffende de exceptie van de niet-uitvoering en artikelen 1102, 1134 en 1184 van het Burgerlijk Wetboek, is de exceptie van nietuitvoering inherent aan een wederkerig contract, d.i. een contract waarbij partijen zich over en weder jegens elkaar verbinden. De aannemingsovereenkomst tussen eiseres en de BVBA Heyman is een wederkerige overeenkomst waarbij de BVBA Heyman als aannemer er zich toe verbindt bepaalde werken uit te voeren en eiseres als bouwheer er zich toe verbindt een geldsom te betalen, zodat de exceptie van niet-uitvoering inherent is aan deze overeenkomst. Ingevolge de exceptie van niet-uitvoering kan een contractpartij, wanneer de medecontractant zijn verbintenissen niet uitvoert, de nakoming van haar eigen verbintenissen uitstellen totdat de andere partij haar verbintenissen uitvoert of aanbiedt uit te voeren. De exceptie van niet-uitvoering is als verweermiddel inherent aan de aard van een wederkerig contract, zodat zij potentieel bestaat vanaf de contractsluiting, of m.a.w. geacht wordt vanaf het aangaan van de overeenkomst te zijn bedongen. Nu de exceptie van niet-uitvoering wordt geacht ab initio te bestaan, gaat zij de uitoefe-

Nr. 188 - 25.3.05

HOF VAN CASSATIE

721

ning van de rechtstreekse vordering door de onderaanneming vooraf, zelfs indien de contractuele tekortkoming van de hoofdaannemer waarop de bouwheer zich beroept dateert van na het instellen van de rechtstreekse vordering door de onderaannemer. De omstandigheid dat de niet-uitvoering van de overeenkomst het gevolg is van het faillissement van de hoofdaannemer en van de beslissing van de curator van het faillissement, ontneemt de bouwheer geenszins het recht zich op de exceptie van niet-uitvoering te beroepen. 7. In haar op 29 oktober 2002 ter griffie van het hof van beroep neergelegde beroepsbesluiten (p. 15, nr. 24) voerde eiseres aan dat in de veronderstelling dat de uitstaande facturen van hoofdaannemer Heyman, verstuurd na betekening van de dagvaarding door verweerster, in aanmerking kunnen worden genomen op het vlak van de rechtstreekse vordering van verweerster (quod non), alleszins dient te worden vastgesteld dat deze facturen zijn uitgedoofd door schuldvergelijking met de schuldvordering van eiseres ten aanzien van de BVBA Heyman (schadevergoeding door de BVBA Heyman verschuldigd wegens meerkosten voor voortzetting van de werf), eiseres minstens gerechtigd is de nietuitvoeringsexceptie op te werpen en het bedrag van de uitstaande facturen in te houden. Eiseres preciseerde hierbij terecht dat de niet-uitvoeringsexceptie die zij tegen de curatele inroept wegens niet-beëindiging van de aan de BVBA Heyman toevertrouwde werken "anterieur" is aan de rechtstreekse vordering daar in wederkerige overeenkomsten de exceptie van niet-uitvoering geacht wordt ab initio te zijn gegeven en dus niet op het ogenblik waarop de wanuitvoering van de wederpartij vaststaat, zelfs tegenover derden (in casu verweerster) die de aanvankelijke rechten van de wederpartij uitoefenen of hebben overgenomen en dat de faillietverklaring van de wederpartij tegen wie de niet-uitvoeringsexceptie wordt ingeroepen, de toepassing van deze exceptie niet in de weg staat, zelfs indien de wanprestatie daardoor definitief wordt (beroepsbesluiten, pp. 17-18). 8. Het hof van beroep verwerpt de door eiseres ingeroepen exceptie van niet-uitvoering door overneming van de redengeving van het vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen van 30 oktober 2001, gestoeld op de vaststelling dat deze exceptie enkel na het faillissement werd opgeworpen en dateert van na het uitoefenen van de rechtstreekse vordering, terwijl de exceptie anterieur moet zijn aan het instellen van de rechtstreekse vordering, wat in casu niet het geval is vermits de weigering van de curatele om de werkzaamheden verder te zetten de oorzaak is van de door eiseres geleden schade. Door aldus te beslissen miskent het hof van beroep artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede het algemeen rechtsbeginsel betreffende de exceptie van niet-uitvoering inzake wederkerige overeenkomsten en artikelen 1102, 1134 en 1184 van het Burgerlijk Wetboek, nu de exceptie van niet-uitvoering, die inherent is aan een wederkerige overeenkomst, geacht wordt te bestaan vanaf de contractsluiting en dus het instellen van de rechtstreekse vordering voorafgaat, zelfs wanneer de niet-uitvoering het gevolg is van het latere faillissement van de contractpartij, zodat deze exceptie wel degelijk door de bouwheer kan worden tegengeworpen aan de onderaannemer die tegen hem een rechtstreekse vordering instelde.

IV. Beslissing van het Hof 1. Eerste middel Overwegende dat het middel ervan uitgaat dat het arrest beslist dat "het bevoegdheidsbeding in de overeenkomst tussen (verweerster) en de (in bindendverklaring opgeroepen partij) tegenstelbaar wordt aan de (eiseres)"; Dat het arrest die beslissing niet inhoudt; Dat het middel in zoverre feitelijke grondslag mist;

722

HOF VAN CASSATIE

25.3.05 - Nr. 188

Overwegende dat de aangevoerde schending van de artikelen 1134 en 1165 van het Burgerlijk Wetboek vreemd is aan de beslissing; Dat het middel in zoverre niet ontvankelijk is; Overwegende voor het overige dat, de rechter die territoriaal bevoegd is om kennis te nemen van een vordering of een punt van een vordering die bij hem aanhangig wordt gemaakt, krachtens artikel 566 van het Gerechtelijk Wetboek, met inachtneming van de voorrang bepaald in artikel 565, 2° tot 5°, uitspraak kan doen over hiermee samenhangende vorderingen of punten van een vordering tussen twee of meer partijen, welke afzonderlijk ingesteld, voor verschillende rechtbanken zouden moeten worden gebracht; Dat de omstandigheid dat de rechter zijn territoriale bevoegdheid ontleent aan een bevoegdheidsbeding, de toepassing van de regels inzake samenhang niet uitsluit; Dat het middel in zoverre faalt naar recht; 2. Tweede middel 2.1. Grond van niet-ontvankelijkheid van het derde onderdeel Over de door de verweerster tegen het onderdeel aangevoerde grond van nietontvankelijkheid: het onderdeel vertoont geen belang omdat de appèlrechter het verweer van eiseres ook afwijst op grond van de zelfstandige en niet aangevochten reden dat de schade "overigens niet vaststaand en opeisbaar was, vermits deze na verloop van tijd door een deskundige diende bepaald te worden": Overwegende dat die door verweerster aangevoerde grond geen betrekking heeft op de exceptie van niet-uitvoering van de overeenkomst maar op de exceptie van schuldvergelijking; Dat de grond van niet-ontvankelijkheid moet worden verworpen; 2.2. Derde onderdeel Overwegende dat, krachtens artikel 1798, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek, metselaars, timmerlieden, arbeiders, vaklui en onderaannemers gebezigd bij het oprichten van een gebouw of voor andere werken die bij aanneming zijn uitgevoerd, tegen de bouwheer een rechtstreekse vordering hebben ten belope van hetgeen deze aan de aannemer verschuldigd is op het ogenblik dat hun rechtsvordering wordt ingesteld; Overwegende dat de bouwheer, tegen wie een rechtstreekse vordering wordt ingesteld door de onderaannemer, aan deze in de regel enkel de excepties kan tegenwerpen waarover hij beschikt op het ogenblik van het instellen van de rechtstreekse vordering; Dat evenwel de exceptie van niet-nakoming van een verbintenis die gegrond is op de onderlinge afhankelijkheid van de wederzijdse verbintenissen van de partijen behoort tot het wezen van de wederkerige overeenkomst, zodat zij bestaat vóór de wanprestatie zelf en vóór de uitoefening van de rechtstreekse vordering; Overwegende dat het arrest beslist dat de eiseres de exceptie van niet - nakoming van haar verbintenis die zij tegen haar aannemer aanvoerde, niet kan doen

Nr. 188 - 25.3.05

HOF VAN CASSATIE

723

gelden ten aanzien van verweerster op grond van de reden dat "de niet uitvoeringsexceptie (...) enkel (werd) tegengeworpen na het faillissement en dateert van na het uitoefenen van de rechtstreekse vordering"; Dat het arrest aldus de artikelen 1798 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede het algemeen rechtsbeginsel betreffende de exceptie van niet-uitvoering inzake wederkerige overkomsten en de artikelen 1102, 1134 en 1184 van het Burgerlijk Wetboek schendt; Dat het onderdeel gegrond is; 2.3. Overige grieven Overwegende dat de overige grieven niet tot ruimere cassatie kunnen leiden; OM DIE REDENEN, HET HOF, Vernietigt het bestreden arrest in zoverre het het door eiseres ingestelde hoger beroep ongegrond verklaart, de rechtstreekse vordering, die verweerster als onderaannemer van de in bindendverklaring opgeroepen partij had ingesteld jegens eiseres op grond van artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek inwilligt en uitspraak doet over de kosten; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest; Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over; Verwijst de aldus beperkte zaak naar het Hof van Beroep te Brussel. 25 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter: de h. Verougstraete, voorzitter – Verslaggever: de h. Dirix – Gelijkluidende conclusie van de h. Dubrulle, advocaat-generaal – Advocaat: mr. Geinger.

Nr. 189 1° KAMER - 25 maart 2005

1º PAND - HANDELSZAAK - AANNEMER - PANDRECHT - OMVANG - SCHULDVORDERING OP DE BOUWHEER. 2º VOORRECHTEN EN HYPOTHEKEN — BIJZONDER VOORRECHT - PAND OP DE HANDELSZAAK - ONDERAANNEMER - VOORRECHT - RANGORDE - TOEPASSELIJKHEID. 3º PAND - HANDELSZAAK - ONDERAANNEMER - VOORRECHT - RANGORDE TOEPASSELIJKHEID. 4º VOORRECHTEN EN HYPOTHEKEN — BIJZONDER VOORRECHT - PAND HANDELSZAAK - ONDERAANNEMER - VOORRECHT - SAMENLOOP - RANG. 5º PAND - HANDELSZAAK - ONDERAANNEMER - VOORRECHT - SAMENLOOP - RANG. 1º Wanneer de aannemer zijn handelszaak in pand geeft en het pand blijkens de pandakte ook de schuldvorderingen omvat, strekt het pandrecht zich ook uit tot de schuldvordering

724

HOF VAN CASSATIE

25.3.05 - Nr. 189

die de pandgever heeft op de bouwheer. (Art. 2 Wet 25 okt. 1919) 2º en 3° De bepaling krachtens welke de rangorde tussen bevoorrechte schuldeisers wordt geregeld naar de verschillende aard van de voorrechten is ook van toepassing op het conflict tussen het pandrecht op de handelszaak en het voorrecht van de onderaannemer1. (Artt. 2 en 4 Wet 25 okt. 1919; Artt. 13 en 20, 3° en 12° Hypotheekwet) 4º en 5° De onderaannemer kan zijn bijzonder voorrecht laten gelden bij voorrang op de houder van het pand op de handelszaak die zijn pand voor het ontstaan van de vordering van de onderaannemer heeft laten inschrijven2. (Artt. 2 en 4 Wet 25 okt. 1919; Artt. 13 en 20, 3° en 12° Hypotheekwet) (ING BELGIE N.V. T. C. KEIRSMAEKERS en E. VAN DAELE, curatoren over het faillissement van VAN HOUTEN N.V. e.a.)

ARREST

(A.R. C.03.0378.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 28 november 2002 gewezen door het Hof van Beroep te Antwerpen. 1 Zie Cass., 11 juni 1982, A.C. 1981-1982, nr. 605 en T.B.H. 1983, 339, met noot J. VERBIST, 343 (conflict tussen de pandhouder en de verhuurder) en Cass., 19 nov. 1992, A.R. 9217, nr. 742 (conflict tussen de pandhouder en de warranthouder) waarbij telkens de anterioriteitsregel (waarvoor de regel van artikel 13 Hypotheekwet dient te wijken) gehanteerd werd: de oudste zekerheid heeft voorrang. Wat betreft de onderliggende reden, namelijk dat, nu ook de rechtstreekse vordering door de onderaannemer niet meer kan worden ingesteld nadat het faillissement is uitgesproken, zodat zijn bescherming volledig zou verdwijnen: Cass., 27 mei 2004, A.R. C.02.0435.N, nr. 288 en 23 sept. 2004, A.R. C.02.0469.F, nr. 430; zie ook Cass., 23 sept. 2004, A.R. C.02.0424.F en C.02.0425.F, nr. 429 (i.g.v. vereffening). Zie, in de rechtsleer, in het voordeel van de onderaannemer, 1. op grond van de ratio legis: E. DIRIX, Voorrechten en hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van de rechtspraak en rechtsleer, Kluwer Rechtswettenschappen België, losbl., Hyp.W. Art. 20, 12°, p. 4, nr. 6 (met verwijzing naar de verslaggever in de Kamer (Parl. Hand. Kamer, vergadering van 30 maart 1983, 2099); E. DIRIX, “Het voorrecht en de directe vordering van de onderaannemer”, R.W. 1989-1990, 1233, nr. 3; E. DIRIX, “Voorrechten en hypotheken. Overzicht van rechtspraak (1991-1997)”, T.P.R. 1998, 578-579; A. VERBEKE en I. PEETERS, Vijf jaar voorrechten, hypotheken en andere zekerheden 1991-1995, Gent, Mys & Breesch, 1997, 275, nr. 406; A. ZENNER, Dépistage, Faillites & Concordats, Brussel, Larcier, 1998, 724, nr. 1019; C. BIQUET-MATHIEU, “Actualités en matière de gage sur fonds de commerce”, in: H. COUSY, B. TILLEMAN en A. BENOIT-MOURY (ed.), De handelszaak - Le fonds de commerce, Brugge, Die Keure, 2001, 121-122; G. BAERT, “Aanneming van werk”, in: A.P.R., Gent, Story-Scientia, 2001, 627, nr. 1907; 2. op grond van het argument dat de vordering van de hoofdaannemer op de bouwheer als reeds bezwaard met het voorrecht van de onderaannemer in de verpande handelszaak komt: J. CAEYMAEX, “Les créances des sous-traitants”, in Le point sur le droit des sûretés, Reeks Formation Permanente CUP, nr. 41, Luik, 2000, 261-262; J. CAEYMAEX, Manuel des sûretés mobilières, Eds. du Jeune Barreau de Liège, losbl., Hfdst. 80/7; C. JASSOGNE, "Action directe et privilège du sous-traitant", R.R.D. 1991, 126; P. COOPENS en F. T'KINT, “Les faillites, les concordats et les privilèges. Examen de jurisprudence (1991-1996)”, R.C.J.B. 1997, 422-424, nr. 117; F. T'KINT, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Brussel, Larcier, 1997, 266-267, nr. 518; A. DELVAUX en D. DESSARD, “Le contrat d'entreprise de construction”, in: Répertoire notarial, T. IX, Livre VIII - Contrats divers, Brussel, Larcier, 1997, 111, nr. 93. Anders: J. CATTARUZZA, Le gage sur fonds de commerce, Diegem, Kluwer, 1997, nr. 94; J.P. BRULS, “Le droit du sous-traitant au paiement du prix dans le droit privé”, Act. Dr. 1992, 236, nr. 12; A. CUYPERS, “De rechtstreekse vordering en het voorrecht van de onderaannemer”, Overeenkomstenrecht 1999-2000, XXXVIste Postuniversitaire cyclus WILLY DELVA, Kluwer, Antwerpen, 491, nr. 605. 2 Ibid.

Nr. 189 - 25.3.05

HOF VAN CASSATIE

725

II. Rechtspleging voor het Hof Voorzitter Ivan Verougstraete heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Guy Dubrulle heeft geconcludeerd. III. Middel Eiseres voert in haar verzoekschrift een middel aan. Geschonden wettelijke bepalingen - de artikelen 9, 12, 13, 20 - 3° en 20 - 12° van de wet van 16 december 1851 op de Voorrechten en Hypotheken dat Titel XVIII van het Burgerlijk Wetboek uitmaakt (Hypotheekwet); - de artikelen 2073, 2074, 2075, 2076, 2079, 2082 en 2083 van het Burgerlijk Wetboek; - de artikelen 1, 2, 3, 4, 8, 9, 11 en 12 van de wet van 25 oktober 1919 betreffende het in pand geven van een handelszaak, het endossement van de factuur, alsmede de aanvaarding en de keuring van de rechtstreeks voor verbruik gedane leveringen; - de artikelen 1, 2 en 9 van de wet van 5 mei 1872 op het handelspand, houdende Titel VI en VII van Boek I van het Wetboek van Koophandel. Aangevochten beslissingen Het bestreden arrest beslist dat het voorrecht van de onderaannemer voorrang heeft op het pand op de handelszaak en verklaart derhalve het hoger beroep van eiseres in cassatie ongegrond en veroordeelt eiseres tot de kosten van het geding op grond van volgende overwegingen: "De door de wet van 25 oktober 1919 betreffende het in pand geven van een handelszaak ten bate van de vorderingen van bepaalde professionele kredietverleners in het leve geroepen zekerheid wordt juridisch voorgesteld als een pand, doch komt in feite neer op een soort hypotheekstelling op een roerende algemeenheid - waaraan het recht in de regel van juridisch bestaan verleent - vermits enerzijds de zekerheid van de pandhoudende schuldeiser niet gepaard gaat met een buitenbezitstelling van het verpande goed in zijn handen (= kenmerk van het pand) en anderzijds de mogelijkheid om de bevoorrechte aanspraak tegen derden in te roepen, de naleving van zekere openbaarmakingsvoorschriften vergt (= kenmerk van een hypotheek). Het voorrecht van de schuldeiser met een pand op de handelszaak wordt door de wetgever (in de Hyp.W.) echter gekwalificeerd als een voorrecht op bepaalde roerende goederen. Het door de wetgever op 19 februari 1990 in de Hyp. W. ingevoegde artikel 20 - 12°, creëert voor de onbetaalde onderaannemer een nieuw bijzonder voorrecht op roerende goed: 'Gedurende vijf jaar vanaf de datum van de factuur (zijn bevoorrecht) de schuldvordering die de onderaannemer tegenover zijn mede-contractant aannemer heeft wegens werken die hij aan het gebouw van de bouwheer heeft uitgevoerd of laten uitvoeren, op de schuldvordering die deze mede-contractant aannemer wegens dezelfde aanneming heeft tegenover de bouwheer'. In geval van samenloop van bevoorrechte schuldvorderingen, wordt de rangorde der voorrechten niet bepaald door de datum van ontstaan der onderscheiden schuldvorderingen, doch door de aard ervan (cfr. Cass., 4.11.1949, R.W. 1948, 618). De hiërarchische verhouding tussen in concurrerende samenloop komende schuldeisers van verschillende categorieën - waartussen er een susteem van voorrang bestaat, wat impliceert dat de schuldeisers van een 'hogere' categorie betaling ontvangen vóór de schuldeisers van een 'lagere' categorie - geldt als rangregeling tussen de schuldeisers. Artikel 13 Hyp.W. bepaalt: 'Tussen de bevoorrechte schuldeisers wordt de voorrang geregeld naar de verschillende aard van de voorrechten'. Het criterium van artikel 13

726

HOF VAN CASSATIE

25.3.05 - Nr. 189

Hyp.W. vormt 'de verschillende aard van de voorrechten' en dus niet de datum van het ontstaan van de bevoorrechte schuldvordering of van het voorrecht zelf. De interventie van verslaggever VERHAEGEN G. (zie de parlementaire Handelingen van de Kamer van Volksvertegenwoordigers, vergadering van woensdag 30 maart 1983, wetsvoorstel tot aanvulling van artikel 20 van de Hypotheekwet met het oog op de bescherming van de onderaannemers) in de Kamer van Volksvertegenwoordigers, te weten: 'Wat is nu het systeem van het nieuwe wetsvoorstel? In plaats van de rechtstreekse vordering zijn er nu twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid betreft een voorrecht dat zelfs voorrang heeft op de andere schuldeisers, de hypothecaire schuldeisers incluis. Het is echter een voorrecht dat zelfs voorrecht dat tot vijf jaar beperkt is vanaf de datum van de laatste factuur of van de laatste maanbrief. Hierop is echter een amendement ingediend dat mijns inziens volledig verantwoord is. Dit amendement stelt een voorrecht van vijf jaar voor vanaf de datum van de factuur maar een voorrecht dat primeert boven alle andere en dat om die reden beperkt is wat de tijdsduur betreft', past in de bedoeling van de wetgever bij de creatie van dit nieuwe voorrecht voor de onbetaalde onderaannemer, nl. de onderaannemer beschermen in geval van samenloop op de schuldvordering lastens de bouwheer en wel zo dat het provenu van die vordering de onderaannemer ten goede zou kunnen komen. Er mag daarbij niet voorbijgegaan worden aan de vaststelling dat de heer Verhaegen G. wel zal geweten hebben waarover hij praatte (het Hof van Beroep te Brussel hield daar een andere mening op na blijkens de motieven van het arrest dd. 8 november 1995, DAOR 1995, afl. 37, p. 89 evlg.), nu hij over het wetsvoorstel tot aanvulling van artikel 20 van de Hypotheekwet met het oog op de bescherming van de onderaannemers op 16 maart 1983 namens de Commissie voor justitie verslag uitbracht aan de Kamer van Volksvertegenwoordigers. De volledige lezing van de toelichting dd. 26 mei 1982 bij dit wetsvoorstel - die luidt als volgt: 'Vaak is gebleken - in het bouwbedrijf meer nog dan elders - dat het faillissement van een hoofdaannemer ernstige moeilijkheden doet rijzen voor de onderaannemers. Deze laatsten kunnen op hun beurt failliet worden verklaard, gewoon ingevolge het faillissement van de hoofdaannemer. Hoewel zij zelf hun personeel en hun leveranciers hebben betaald, kan het gebeuren dat zij niet betaald worden door de hoofdaannemer. Indien deze laatste failliet is, gaat zijn actief geheel of gedeeltelijk naar de preferente schuldeisers. De onderaannemers staan machteloos tegenover die toestand, want zij zijn slechts gewone schuldeisers. Wanneer de hoofdaannemer nog niet betaald is, heeft hij een schuldvordering op de bouwheer. Indien deze laatste failliet gaat, moet de curator zorgen voor de invordering van die schuldvordering, welke aan de massa toebedeeld wordt en in de eerste plaats de preferente schuldeisers vergoeden alvorens de diverse gewone schuldeisers aan bod komen. En toch is dat actief, op het ogenblik van de faillietverklaring van de hoofdaannemer, geïndividualiseerd; aangenomen mag worden dat het geld zich nog steeds in het bezit van de bouwheer bevindt. Alleen het schuldvorderingsrecht behoort tot het bezit van de gefailleerde. Daarom stellen wij voor aan de onderaannemer die van de hoofdaannemer geen betaling heeft ontvangen, een voorrecht toe te kennen op de schuldvordering die deze laatste op de bouwheer heeft. Aangezien het hier gaat om een voorrecht op roerende goederen, is geen enkele publiciteit vereist. Het gaat ook om een bijzonder voorrecht op roerende goederen dat voorrang heeft op de algemene voorrechten op roerende goederen. Op die manier zouden de onderaannemers een recht van voorkeur hebben op een goed van de hoofdaannemer - nl. de schuldvordering welke deze laatste op de bouwheer heeft - en wel op een goed dat zij tot stand hebben gebracht door hun arbeid en die van hun personeel, alsook door de aanbreng van de materialen die zij zelf hebben betaald' - bevestigt hoger vermelde bedoeling van de wetgever bij de creatie van dit nieuwe bijzonder voorrecht op roerend goed ten voordele van de niet betaalde onderaannemer. De voorrang van het voorrecht van de niet betaalde onderaannemer (een bijzonder

Nr. 189 - 25.3.05

HOF VAN CASSATIE

727

voorrecht van rechtswege en zonder zakelijke werking) op het voorrecht van de pandhouder van het handelsfonds, die beiden aanspraak maken op het provenu van de vordering van de hoofdaannemer op de bouwheer, beantwoordt dan ook ongetwijfeld, zoals ook professor E. Dirix bij herhaling gesteld heeft (zie de publicaties vermeld onder voetnoot 145 in het artikel van A. CUYPERS 'De rechtstreekse vordering en het voorrecht van de onderaannemer', R.W. 1997 - 1998, meer bepaald p. 809), aan de ratio legis van de nieuwe wet; de onderaannemer afdoende beschermen in geval van faillissement van de hoofdaannemer. Omwille van de specifieke aard van dit voorrecht van de onbetaalde onderaannemer wordt daaraan (door dit hof) bij toepassing van artikel 13 Hyp.W. dan ook voorrang verleend op het concurrent voorrecht van de pandhouder op het handelsfonds". Grieven Het pand op de handelszaak dat eiseres tot zekerheid van haar schuldvordering t.a.v. de eerste verweerders qualitate qua heeft gevestigd, vormt een aan derden tegenstelbare zakelijke zekerheid, en dit reeds vanaf het ogenblik waarop de door de wet voorgeschreven publiciteitsvoorschriften waren vervuld. Uit de vaststellingen van het bestreden arrest blijkt - zonder dat dit feit door verweerders was betwist - dat de publiciteitsvoorschriften vóór het ontstaan van de samenloop betreffende de boedel van de faillietverklaarde vennootschap regelmatig waren vervuld, overeenkomstig de artikelen 2074, 2075 en 2076 van het Burgerlijk Wetboek, 2 van de wet van 5 mei 1972 en 1, 2, 3, 4, 8 en 9 van de wet van 25 oktober 1919 betreffende het in pand geven van een handelszaak, het endossement van de factuur, alsmede de aanvaarding en de keuring van de rechtstreeks voor het verbruik gedane leveringen. De prerogatieven die krachtens de artikelen 9, 12 en 20 - 3° van de Hypotheekwet van 16 december 1851, 2073, 2074, 2075, 2076, 2079, 2082 en 2083 van het Burgerlijk Wetboek, 1, 2 en 9 van de wet van 5 mei 1872 op het handelspand en 1, 2, 8, 9, 11 en 12 van de wet van 25 oktober 1919 betreffende het in pand geven van een handelszaak, het endossement van de factuur, alsmede de aanvaarding en de keuring van de rechtstreeks voor het verbruik gedane leveringen, voortvloeien uit het pand op de handelszaak, verleenden eiseres het recht om ten belope van haar schuldvordering bij voorrang betaald te worden met de opbrengst van de tegeldemaking van het actief dat de grondslag van haar zekerheid vormt, zelfs in de mate dit de grondslag van het door de tweede verweerders in cassatie, aan wie deze prerogatieven voorafgaandelijk aan de uitoefening van hun eigen rechten tegenwerpelijk waren gemaakt, ingeroepen voorrecht van de onderaannemer zou omvatten. Het is inderdaad maar op het ogenblik van het vonnis van faillietverklaring van de gefailleerde dat het door de tweede verweerders ingeroepen voorrecht zijn gevolgen sorteerde, waardoor de tweede verweerders, krachtens de artikelen 12 en 20 - 12° van de Hypotheekwet van 16 december 1851, weliswaar het recht verkregen om bij voorrang te worden betaald, doch slechts met de opbrengst van de tegeldemaking van het actief dat reeds, geheel of gedeeltelijk, was bezwaard door de voorafgaandelijk gevestigde zakelijke zekerheid die eiseres erga omnes kon tegenwerpen. In tegenstelling tot het standpunt dat in het bestreden arrest wordt aangenomen en dat door de tweede verweerders werd verdedigd, is het wel degelijk ingevolge de rang in de tijd en de tegenwerpelijkheid aan derden van de door eiseres verworven rechten, ten overstaan van de uitoefening van de rechten door de tweede verweerders, dat ertoe had moeten leiden dat aan eiseres de voorrang werd erkend, en is het artikel 13 van de Hypotheekwet van 16 december 1851 dat, bij gebrek aan bijzondere bepalingen, enkel de rangorde regelt van die voorrechten die op het moment van de samenloop gezamenlijk hun effecten ressorteren, in deze niet van toepassing. Door in casu verkeerdelijk toepassing te hebben gemaakt van artikel 13 van de Hypo-

728

HOF VAN CASSATIE

25.3.05 - Nr. 189

theekwet van 16 december 1851 miskent het bestreden arrest de draagwijdte van dit artikel en door aan de tweede verweerders in cassatie het recht toe te kennen om bij voorrang op eiseres ten belope van hun schuldvorderingen te worden betaald, schendt het bestreden arrest de artikelen 9 en 20 - 3° van de Hypotheekwet van 16 december 1851, 2073, 2074, 2075, 2076, 2079, 2082 en 2083 van het Burgerlijk Wetboek, 1, 2, 3, 4, 8, 9, 11 en 12 van de wet van 25 oktober 1919 betreffende het in pand geven van een handelszaak, het endossement van de factuur, alsmede de aanvaarding en de keuring van de rechtstreeks voor het verbruik gedane leveringen en 1, 2 en 9 van de wet van 5 mei 1872 op het handelspand, die de draagwijdte bepalen van de rechten van de schuldeiser - pandhouder op de handelszaak, alsook de artikelen 9, 12 en 20 - 12° van de Hypotheekwet van 16 december 1851, die de draagwijdte bepalen van het voorrecht van de onderaannemer.

IV. Beslissing van het Hof Overwegende dat, krachtens artikel 20, 12° van de Hypotheekwet, de schuldvordering die de onderaannemer tegenover zijn mede-contractant heeft wegens werken die hij aan het gebouw van de bouwheer heeft uitgevoerd of laten uitvoeren, bevoorrecht is op de schuldvordering die deze medecontractantaannemer heeft tegenover de bouwheer wegens dezelfde aanneming; dat dit voorrecht niet aan enig publiciteitsvoorschrift is onderworpen; Overwegende dat wanneer de aannemer overeenkomstig de bepalingen van de wet van 25 oktober 1919, zijn handelszaak in pand geeft en het pand blijkens de pandakte ook de schuldvorderingen omvat, het pandrecht zich ook uitstrekt tot de schuldvordering die de pandgever heeft op de bouwheer; dat het pandrecht op de schuldvordering tegenwerpelijk is door de inschrijving van de pandakte in het hypotheekkantoor overeenkomstig artikel 4 van deze wet; Dat de pandhouder aldus krachtens artikel 20, 3° van de Hypotheekwet, bevoorrecht is op de bestanddelen van de in pand gegeven handelszaak; Overwegende dat overeenkomstig artikel 13 van de Hypotheekwet, de rangorde tussen bevoorrechte schuldeisers wordt geregeld naar de verschillende aard van de voorrechten; dat deze bepaling ook van toepassing is op het conflict tussen het pandrecht op de handelszaak en het voorrecht van de onderaannemer; Overwegende dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever het recht van de onderaannemer heeft willen beschermen door hem een voorrecht toe te kennen en een rechtstreekse vordering tegen de meester van het werk; Dat nu de rechtstreekse vordering niet meer kan worden ingesteld nadat het faillissement is uitgesproken, de bescherming die de onderaannemer geniet volledig zou verdwijnen indien de onderaannemer zijn bijzonder voorrecht niet zou kunnen laten gelden bij voorrang op de houder van het pand op de handelszaak die zijn pand voor het ontstaan van de vordering van de onderaannemer heeft laten inschrijven; Overwegende dat het middel dat uitgaat van het tegendeel, berust op een onjuiste rechtsopvatting; Dat het middel faalt naar recht; OM DIE REDENEN, HET HOF,

Nr. 189 - 25.3.05

HOF VAN CASSATIE

729

Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiseres in de kosten. 25 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter en Verslaggever: de h. Verougstraete, voorzitter – Andersluidende conclusie van de h. Dubrulle, advocaat-generaal – Advocaat: mr. Simont.

Nr. 190 1° KAMER - 25 maart 2005

1º BESLAG — BEWAREND BESLAG - BESLAG INZAKE NAMAAK - VERZOEK - HOUDER VAN EEN OCTROOI - BESLAGRECHTER - VERPLICHTING. 2º UITVINDINGSOCTROOI — ALLERLEI - BESLAG INZAKE NAMAAK - VERZOEK HOUDER VAN EEN OCTROOI - BESLAGRECHTER - VERPLICHTING. 3º BESLAG — BEWAREND BESLAG - BESLAGRECHTER - BIJKOMENDE BESLAGMAATREGELEN - VOORWAARDE. 1º en 2° De beslagrechter, die oordeelt over een verzoek om toelating betreffende beslag inzake namaak van de houder van een octrooi, is in de eerste plaats verplicht na te gaan of de verzoeker, prima facie, over een beschermd recht beschikt, ongeacht of hem gevraagd wordt de beweerdelijk nagemaakte voorwerpen louter te laten beschrijven, dan wel tevens bijkomende beslagmaatregelen te bevelen. (Art. 1481 Ger.W.) 3º De beslagrechter kan bijkemende beslagmaatregelen inzake namaak opleggen wanneer zij de bewaring van de aangevoerde rechter naar redelijkheid verantwoorden1. (Art. 1481, tweede lid Ger.W.) (FORT KOFFIEBRANDERIJ N.V. T. SARA LEE/DE N.V.)

ARREST

(A.R. C.04.0006.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 29 september 2003 gewezen door het Hof van Beroep te Antwerpen. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Eric Dirix heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Guy Dubrulle heeft geconcludeerd. III. Middelen Eiseres voert in haar verzoekschrift twee middelen aan. 1. Eerste middel Geschonden wettelijke bepalingen - artikel 1481 van het Gerechtelijk Wetboek; 1 Zie Cass., 3 jan. 2002, A.R. C.00.0012.N, nr. 5 (inzake het verzoek van de houder van een octrooi van een geneesmiddel).

730

HOF VAN CASSATIE

25.3.05 - Nr. 190

- het beschikkingsbeginsel - autonomie van de procespartijen; - artikel 1138, 2° van het Gerechtelijk Wetboek; - het algemeen rechtsbeginsel van het eerbiedigen van het recht van verdediging. Aangevochten beslissingen Bij het vaststellen van de toe te passen beoordelingsprincipes overweegt het arrest: "voor het toestaan van de beslagmaatregelen, heeft de beslagrechter een grotere beoordelingsmarge dan bij het toestaan van de beschrijving zowel wat de ingeroepen rechten als de opportuniteit van de maatregelen betreft. Voor de beschrijving komt hem enkel maar toe te oordelen of de verzoekende partij prima facie over een beschermend recht beschikt. Er moet voor het opleggen van bijkomende maatregelen worden nagegaan of de gegevens van het geval van die aard zijn dat zij het verlangde beslag tot bewaring van het aangevoerde recht naar redelijkheid verantwoorden. De rechten van appellante en de inbreuk moeten voldoende zeker zijn. Voor het opleggen van de maatregelen dient een afweging van de respectieve belangen van de partijen te gebeuren". Na deze uiteenzetting van de beoordelingsprincipes, beperkt het arrest zich tot de overweging dat appellante een Europees octrooi heeft dat "prima facie" geldig is. Het arrest verklaart dit besluit ("Immers") door de vaststelling dat het beschrijvend beslag om die reden werd toegelaten en daartegen door geïntimeerde geen derdenverzet werd aangetekend. Het arrest besluit dat het octrooi van appellante nog steeds formeel geldig is en neemt deze geldigheid in aanmerking om te oordelen dat de beschikking van 31 oktober 2002 van de beslagrechter te Antwerpen waarbij, naast de "beschrijving" ook een verbod werd opgelegd om de beweerdelijk inbreukmakende koffiepads uit handen te geven onder verbeurte van een dwangsom, "volledig gehandhaafd blijft". Grieven 1.1. Eerste onderdeel Schending van artikel 1481 Gerechtelijk Wetboek. Het bestreden arrest schendt artikel 1481 van het Gerechtelijk Wetboek, meer bepaald lid 2, in zoverre het, na op correcte wijze het verschil in beoordelingsmarge met betrekking tot het ingeroepen recht in geval van een loutere "beschrijvingsmaatregel" tegenover het geval van eigenlijke "beslagmaatregelen" (arrest, p. 7 voorlaatste en laatste lid) te hebben onderstreept, de geldigheid van het octrooi - bij de beoordeling van de "beslagmaatregelen - uitsluitend af te leiden uit het feit dat de beschrijving werd toegelaten en daartegen geen derdenverzet werd aangetekend. Aldus heeft het arrest ten onrechte geoordeeld dat de loutere beschrijvingsmaatregel (artikel 1481, eerste lid van het Gerechtelijk Wetboek) en de eigenlijke beslagmaatregel (artikel 1481, tweede lid Gerechtelijk Wetboek), wat betreft het ingeroepen recht, een identieke beoordeling, namelijk de louter formele geldigheid, vereisen. In het tweede geval is de marge van beoordeling van het ingeroepen recht waarvan de geldigheid door eiseres in conclusie op omstandige wijze werd betwist (syntheseconclusie, p. 16-17-18), nochtans ruimer en moet nagegaan worden of het ingeroepen recht "voldoende zeker" is. Het arrest aanvaardt dit onderscheid wel in principe doch past het ten onrechte niet toe. Aldus heeft het arrest artikel 1481, eerste lid en - vooral - tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek geschonden. (...)

IV. Beslissing van het Hof 1. Eerste middel

Nr. 190 - 25.3.05

HOF VAN CASSATIE

731

1.1. Eerste onderdeel Overwegende dat, krachtens artikel 1481, eerste lid van het Gerechtelijk Wetboek, de houders van, onder meer, octrooien, met toelating van de rechter, kunnen doen overgaan tot de beschrijving van de toestellen, machines, werken, rassen, teeltmateriaal en alle voorwerpen en werkwijzen waarvan beweerd wordt dat zij nagemaakt zijn, evenals van de plans, documenten, berekeningen, geschriften, gewassen of delen van gewassen waaruit de beweerde namaak kan blijken en van de gereedschappen die rechtstreeks gediend hebben om de aangeklaagde vervaardiging te plegen; Dat, krachtens het tweede lid van voormelde wettelijke bepaling, de beslagrechter bij dezelfde beschikking aan de houders van de nagemaakte voorwerpen verbod kan opleggen deze uit handen te geven, toelaten dat er een bewaarder wordt aangesteld, de voorwerpen verzegelen en, indien het gaat om feiten die aanleiding geven tot inkomsten, bewarend beslag op gelden toestaan; Dat de beslagrechter, die oordeelt op grond van artikel 1481 van het Gerechtelijk Wetboek, in de eerste plaats verplicht is na te gaan of de verzoeker, prima facie, over een beschermd recht beschikt, ongeacht of hem gevraagd wordt de beweerdelijk nagemaakte voorwerpen louter te laten beschrijven, dan wel tevens bijkomende beslagmaatregelen te bevelen; Dat de beslagrechter deze bijkomende maatregelen kan opleggen wanneer zij de bewaring van de aangevoerde rechten naar redelijkheid verantwoorden; Dat het onderdeel dat er van uitgaat dat de beoordeling van het ingeroepen beschermde recht door de rechter bij het bevelen van de louter beschrijvende maatregel noodzakelijk verschillend dient te zijn dan bij het bevelen van de bijkomende maatregel, faalt naar recht; (...) OM DIE REDENEN, HET HOF, Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiseres in de kosten. 25 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter: de h. Verougstraete, voorzitter – Verslaggever: de h. Dirix – Gelijkluidende conclusie van de h. Dubrulle, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. De Gryse en Verbist.

Nr. 191 1° KAMER - 25 maart 2005

1º ERFENISSEN - AANVAARDING - VOORRECHT VAN BOEDELBESCHRIJVING - AARD GEVOLG. 2º ERFENISSEN - AANVAARDING - VOORRECHT VAN BOEDELBESCHRIJVING - AFSTAND MOGELIJKHEID - WIJZE - BEOORDELING.

732

HOF VAN CASSATIE

25.3.05 - Nr. 191

1º De aanvaarding van de nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving is onherroepelijk1, zodat de erfgenaam die aanvaard heeft onder voorrecht van boedelbeschrijving ze niet meer kan verwerpen. (Artt. 774, 793 en 802 B.W.) 2º Behalve als de wet de aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving oplegt, kan de beneficiaire erfgenaam vrijwillig afstand doen van deze aanvaarding en zuiver en eenvoudig erfgenaam worden door daden van beschikking te stellen die noodzakelijk de wil insluiten om zich te gedragen als een erfgenaam die zuiver en eenvoudig aanvaardt en om het patrimonium van de nalatenschap te vermengen met zijn persoonlijk vermogen; de rechter beoordeelt onaantastbaar in feite deze vrijwillige afstand zonder dat daarbij de wetsbepalingen inzake de zuivere aanvaarding van de nalatenschap moeten worden toegepast. (Artt. 774, 793 en 802 B.W.) (D. T. C. e.a.)

ARREST

(A.R. C.04.0038.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 17 juni 2003 gewezen door het Hof van Beroep te Antwerpen. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Eric Stassijns heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Guy Dubrulle heeft geconcludeerd. III. Middel Eiseres voert in haar verzoekschrift een middel aan. Geschonden wettelijke bepalingen - artikel 149 van de Grondwet; - de artikelen 774, 775, 778, 779, 780, 793, 796, 801, 802 en 806 van het Burgerlijk Wetboek; - artikel 824 van het Gerechtelijk Wetboek; - het algemeen rechtsbeginsel luidens hetwelk een afstand van recht niet wordt vermoed doch enkel kan worden afgeleid uit feiten die voor geen andere uitlegging vatbaar zijn. Bestreden beslissingen Het bestreden arrest oordeelt dat de vordering van mevrouw C. en het Nationaal Verbond der Socialistische Mutualiteiten opzichtens eiseres, mevrouw D., gegrond is. Deze beslissing steunt op de volgende overwegingen: "(Volgens (eiseres) en volgens de eerste rechter zijn de vorderingen opzichtens (eiseres) ongegrond omdat (eiseres) niet definitief de hoedanigheid van erfgenaam zou hebben verkregen (arrest, p. 10). Deze redenering (...) kan niet worden gevolgd. Het is niet betwist en wordt gestaafd door de volmacht tot beneficiaire aanvaarding d.d. 23 november 1996 dat (mevrouw C., lees: eiseres) de nalatenschap van R.H. onder voorrecht van boedelbeschrijving heeft aanvaard. Het aanvaarden door (eiseres) van de nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving heeft tot gevolg dat de verplichting van (eiseres) om de schulden van de nalatenschap 1 Cass., 13 feb. 1998, A.R. F.97.0045.F, nr. 88.

Nr. 191 - 25.3.05

HOF VAN CASSATIE

733

te dragen beperkt blijft tot het bedrag van de waarde van de goederen van de nalatenschap. Het aanvaarden door (eiseres) van de nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving maakt geen einde aan de wettelijke voortzetting van het bezit van de goederen van de nalatenschap dat aan (eiseres) was verleend. De overgang door erfopvolging naar (eiseres) toe is bekrachtigd door het aanvaarden van de nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving en (eiseres) heeft daardoor definitief de hoedanigheid van erfgenaam verkregen. De aanvaarding van nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving is onherroepelijk zoals een zuivere aanvaarding. De vraag of de verplichting van (mevrouw C., lees: eiseres) om de schulden van de nalatenschap te dragen beperkt blijft tot het bedrag van de waarde van de goederen van de nalatenschap, dan wel bestaat, ongeacht de waarde van de goederen van de nalatenschap, hangt af van de vraag of de nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving is aanvaard dan wel ingevolge de daden van beschikking zuiver en eenvoudig is aanvaard. Ten dezen wordt door de verkoopsakte verleden voor notaris S. te Utrecht op 29 januari 1997 bewezen dat (eiseres) de nalatenschap zuiver en eenvoudig heeft aanvaard door zakelijke rechten op onroerende goederen, afhangende van de nalatenschap van R.H. en roerende goederen van de nalatenschap te verkopen aan de heer W. en Mevrouw V.W. (arrest, p. 11). (Eiseres) is dienvolgens als zuiver en eenvoudige erfgenaam gehouden tot de lasten van de nalatenschap van R.H.". Grieven 1. Eerste onderdeel Erfgenamen kunnen de hen te beurt gevallen nalatenschap zuiver aanvaarden (artikel 778 van het Burgerlijk Wetboek), aanvaarden onder voorrecht van boedelbeschrijving (de artikelen 774 en 793 van het Burgerlijk Wetboek) of verwerpen (artikel 784 van het Burgerlijk Wetboek). Luidens artikel 775 van het Burgerlijk Wetboek is de aanvaarding van de nalatenschap een recht en geen verplichting. De gevolgen van de aanvaarding van een nalatenschap zijn immers niet onaanzienlijk: de erfgenaam die de nalatenschap aanvaardt is, met diens eigen goederen, aansprakelijk voor de schulden van de overledene. Zonder tot de verwerping van de nalatenschap te nopen, kunnen deze zware gevolgen toch vermeden worden wanneer de erfgenaam de nalatenschap aanvaardt onder voorrecht van boedelbeschrijving zoals georganiseerd door de artikelen 793 tot 810 van het Burgerlijk Wetboek. Alsdan wordt, krachtens artikel 802 van het Burgerlijk Wetboek, "de vermenging van de boedels verhinderd ten aanzien van de erfgenaam zowel als ten aanzien van de schuldenaars (lees: de schuldeisers) en de legatarissen", "behoudt (de erfgenaam) tegen de nalatenschap de rechten die hij had tegen de overledene", "is (hij) tot de betaling van de schulden en lasten der nalatenschap slechts gehouden tot het bedrag van de waarde der goederen die hij verkrijgt" en worden "de schuldeisers van de nalatenschap en de legatarissen (...) uit die goederen betaald bij voorkeur boven de persoonlijke schuldeiseres van de erfgenaam". Het Hof heeft beslist dat, evenzeer als ingeval van zuivere aanvaarding, de aanvaarding van een nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving, onherroepelijk is (Cass., 25 januari 1949, Pas. 1949, I, 473). Het aangevochten arrest beslist enerzijds dat "de overgang door erfopvolging naar

734

HOF VAN CASSATIE

25.3.05 - Nr. 191

(eiseres) toe is bekrachtigd door het aanvaarden van de nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving" zodat "(eiseres) (...) daardoor definitief de hoedanigheid van erfgenaam (heeft) verkregen" en verder dat "de aanvaarding van nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving (...) onherroepelijk (is) zoals een zuivere aanvaarding" doch, anderzijds, dat, ter oplossing van de vraag of de verplichting van eiseres "om de schulden van de nalatenschap te dragen beperkt blijft tot het bedrag van de waarde van de goederen van de nalatenschap, dan wel bestaat, ongeacht de waarde van de goederen van de nalatenschap", zulks "(af)hangt van de vraag of de nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving is aanvaard dan wel ingevolge de daden van beschikking zuiver en eenvoudig is aanvaard" (arrest, p. 10). Door enerzijds (terecht) te beslissen dat een aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving definitief en onherroepelijk is, doch anderzijds te kennen te geven dat een dergelijke aanvaarding door het stellen van bepaalde daden van beschikking kan evolueren naar een zuivere en eenvoudige aanvaarding, wat echter strijdt met het eerder aanvaard onherroepelijk karakter van de aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving, berust het arrest op tegenstrijdige gronden en schendt het mitsdien artikel 149 van de Grondwet. Minstens berust het arrest op dubbelzinnige gronden nu het enerzijds wettig aanneemt dat de aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving definitief en onherroepelijk is, en anderzijds dit definitief en onherroepelijk karakter ontkent door te aanvaarden dat een dergelijke aanvaarding onder voorrecht alsnog kan evolueren naar een zuivere aanvaarding. In zoverre niet uitgemaakt kan worden of het arrest op de wettige dan wel op de onwettige grond berust en het Hof derhalve verhindert zijn wettigheidscontrole uit te oefenen, is het behept met een dubbelzinnige motivering en schendt het mitsdien artikel 149 van de Grondwet. In zoverre het arrest te kennen geeft dat een aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving alsnog kan evolueren naar een zuivere aanvaarding, miskent het het definitief en onherroepelijk karakter van een dergelijke aanvaarding onder voorrecht en miskent het mitsdien artikel 793 van het Burgerlijk Wetboek. In zoverre het arrest oordeelt dat de definitieve en onherroepelijke aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving te niet wordt gedaan door de zuivere en eenvoudige aanvaarding van de nalatenschap ingevolge de verkoop van een aan de nalatenschap toebehorend onroerend goed, maakt het een onwettige toepassing van de wetsbepalingen inzake de zuivere aanvaarding, daar waar in casu - zoals eerder door het arrest vastgesteld - eiser had aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving en miskent het mitsdien de artikelen 778 en 779, evenals (voor zoveel als nodig) 774 en 775 van het Burgerlijk Wetboek. (...)

IV. Beslissing van het Hof 1. Eerste onderdeel Overwegende dat de aanvaarding van de nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving door een erfgenaam onherroepelijk is; dat daaruit volgt dat de erfgenaam die een verklaring overeenkomstig artikel 793 van het Burgerlijk Wetboek heeft afgelegd, de hoedanigheid van erfgenaam onherroepelijk heeft verkregen, zodat hij de nalatenschap niet meer kan verwerpen; Dat, behalve als de wet de aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving oplegt, de beneficiaire erfgenaam vrijwillig afstand kan doen van deze aanvaarding en zuiver en eenvoudig erfgenaam kan worden door daden van

Nr. 191 - 25.3.05

HOF VAN CASSATIE

735

beschikking te stellen die noodzakelijk de wil insluiten om zich te gedragen als een erfgenaam die zuiver en eenvoudig aanvaardt en tevens de wil insluiten om het patrimonium van de nalatenschap te vermengen met zijn persoonlijk vermogen; dat de rechter onaantastbaar in feite deze vrijwillige afstand beoordeelt zonder dat daarbij de wetsbepalingen inzake de zuivere aanvaarding van de nalatenschap moeten worden toegepast; Overwegende dat het onderdeel in zoverre het ervan uitgaat dat een aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving niet kan evolueren naar een zuivere en eenvoudige aanvaarding en daartoe schending aanvoert van de artikelen 774, 775, 778, 779 en 793 van het Burgerlijk Wetboek, faalt naar recht; Overwegende dat de appèlrechters die aannemen dat een aanvaarding van een nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving definitief en onherroepelijk is, daarmee alleen uitsluiten dat de beneficiaire erfgenaam alsnog zou kunnen verzaken, maar daardoor niet te kennen geven dat een dergelijke aanvaarding niet kan overgaan naar een zuivere aanvaarding; Dat de in het middel aangehaalde redenen noch tegenstrijdig, noch dubbelzinnig zijn, zodat het onderdeel in zoverre het schending aanvoert van artikel 149 van de Grondwet, feitelijke grondslag mist; (...) OM DIE REDENEN, HET HOF, Verwerpt het cassatieberoep; Veroordeelt eiseres in de kosten. 25 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter: de h. Verougstraete, voorzitter – Verslaggever: de h. Stassijns – Gelijkluidende conclusie van de h. Dubrulle, advocaat-generaal – Advocaten: mrs. De Gryse en De Bruyn.

Nr. 192 1° KAMER - 25 maart 2005

HUUR VAN DIENSTEN - AANNEMINGSOVEREENKOMST - ONDERAANNEMER RECHTSTREEKSE VORDERING TEGEN DE BOUWHEER - VORM. De uitoefening van de rechtstreekse vordering van de onderaannemer tegen de bouwheer is niet aan vormvoorschriften onderworpen1. (Art. 1798, eerste lid B.W.) 1 In die zin: (rechtsleer) R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, VII, Parijs, 1933, 386; M. COZIAN, L'action directe, Parijs, 1969, 16; E. DIRIX, “Onderaanneming”, T. Aann. 1991, 38; A. CUYPERS, “De rechtstreekse vordering en het voorrecht van de onderaannemer”, R.W. 1997-1998, 797, nr. 13; F. GEORGES, “De quelques problèmes posés par l'action directe de l'article 1798 du code civil (observations sous Cour d'appel de Liège 23 mai 1996)”, J.L.M.B. 1997, 602; P. WERY, “L'action directe du sous-traitant contre le maître de l'ouvrage: bilan de sept années d'application du nouvel article 1798 du Code Civil”, R.R.D. 1997, 174-176; W. GOOSSENS, “De rechtstreekse vordering van de onderaannemer”, (noot onder Kh. Hasselt 24 december 2002), R.A.B.G. 2003, 1199-1200, nrs. 8-10; (rechtspraak) Gent, 6 mei 1998, A.J.T. 1998-1999, 910, met goedkeurende noot S. V ERBEKE, “De

736

HOF VAN CASSATIE

25.3.05 - Nr. 192

(ABI IMTECH N.V. T. MONUMENT VANDEKERCKHOVE N.V. e.a.)

ARREST

(A.R. C.04.0126.N)

I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 5 juni 2003 gewezen door het Hof van Beroep te Gent. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Eric Dirix heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Guy Dubrulle heeft geconcludeerd. III. Middel Eiseres voert in haar verzoekschrift een middel aan. Geschonden wettelijke bepalingen - de artikelen 10, 11, 33, 36, 75, 76, 109 en 159 van de gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994; - artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek; - de artikelen 8 en 9 van de Hypotheekwet; - de artikelen 444, 452, 453 en 561 van de Faillissementswet van 18 april 1851 houdende boek III, Faillissement, bankbreuk en uitstel van betaling, van het Wetboek van Koophandel, zoals van toepassing vóór haar opheffing bij wet van 8 augustus 1997; - artikel 6 van het Gerechtelijk Wetboek; - het algemeen rechtsbeginsel inzake de scheiding der machten. Aangevochten beslissing Bij het bestreden arrest van 5 juni 2003 verklaart het Hof van Beroep te Gent het hoger beroep ontvankelijk en gegrond in zoverre het werd bestreden, verklaart de incidentele beroepen ongegrond, doet het bestreden vonnis teniet en, opnieuw wijzende, verklaart de vordering van eiseres strekkende tot verweersters' veroordeling tot betaling van een bedrag van 74.933,16 euro, te vermeerderen met de intresten, ontvankelijk doch ongegrond, wijst dienvolgens deze vordering af, verklaart de vordering van de verweersters ontvankelijk en gegrond en veroordeelt de NV Winterthur om aan de verweersters het bedrag van 90.310,04 euro, te vermeerderen met de gerechtelijke intresten vanaf 8 december 1997, te betalen. Deze beslissing is gestoeld op volgende gronden: "1.1 Op 11 augustus 1994 sloot de Tijdelijke Vereniging Marina Mercator met de NV rechtstreekse vordering van de onderaannemer”; Gent, 28 maart 2002, N.j.W. 2002, 211, ook met goedkeurende noot; Bergen, 9 januari 2003, J.L.M.B. 2003, 1041; zie ook de minder recente rechtspraak in: J.H. HERBOTS, S. STIJNS, E. DEGROOTE, W. LAUWERS en I. SAMOY, “Bijzondere overeenkomsten. Overzicht van rechtspraak (1995-1998)”, T.P.R. 2002, 653, nrs. 769-77. Contra (dagvaarding vereist): J.-P. RENARD en M. VAN DEN ABBEELE, “Les garanties offertes aux sous-traitants en cas de défaillance de l'entrepreneur général”, T. Aann. 1997, 139; Antwerpen, 1 maart 1995, R.W. 1996-97, 477, met goedkeurende noot G. BAERT, “Geen vorderingsrecht van de onderaannemer op de hoofdopdrachtgever zonder een ingestelde rechtsvordering”; Kh. Brussel, 27 juli 1998, T.B.H. 1999, 209, met goedkeurende noot W. DERIJCKE, “Rechtstreekse vordering van de onderaannemer en faillissement van de hoofdaannemer”; Gent 5 juni 2003 (dit is het bestreden arrest), N.j.W. 2003, met noot WG (die hoopt op een cassatievoorziening waarin deze problematiek aan de orde wordt gesteld) en R.W. 2003-04, 467, met noot.

Nr. 192 - 25.3.05

HOF VAN CASSATIE

737

Pieters - De Gelder een overeenkomst af, waarbij deze laatste er zich toe verbond het gebouw 'Marina Mercator', Ernest Feyslaan te Oostende, uit te voeren en volledig af te werken. Terloops de uitvoering van de bouwwerken werd de NV Pieters - De Gelder failliet verklaard op 7 augustus 1996. Het faillissementsvonnis wordt door geen van de partijen overgelegd doch er bestaat hieromtrent geen betwisting. Na deze faillietverklaring van de hoofdaannemer NV Pieters - De Gelder ging de onderaannemer NV Abi Imtech, huidige (eiseres), over tot dagvaarding van (de verweersters) in betaling van de facturen die door de hoofdaannemer op dat ogenblik onbetaald waren gelaten. Deze vordering van (eiseres) is gesteund op artikel 1798 B.W. op grond waarvan onderaannemers die gebezigd werden bij de oprichting van een gebouw of voor andere werken die bij aanneming zijn uitgevoerd, een rechtstreekse vordering hebben tegen de bouwheer ten belope van hetgeen de hoofdaannemer verschuldigd is op het ogenblik dat hun rechtsvordering wordt ingesteld. De rechtstreekse vordering van de onderaannemer zoals bedoeld in artikel 1798 B.W. krijgt slechts definitief gestalte door het instellen van de vordering. Zij kan niet worden ingesteld na de faillietverklaring van de hoofdaannemer. Het faillissement van de hoofdaannemer heeft tot gevolg dat al zijn schuldeisers op gelijke voet moeten behandeld worden met uitzondering van de schuldeisers die zich op een wettige reden kunnen beroepen zoals in voorkomend geval de onderaannemer die op grond van artikel 20, 12° Hyp. W. een voorrecht bezit. De toekenning van de rechtstreekse vordering na de faillietverklaring zou een ontoelaatbare inbreuk uitmaken op de gelijkheid tussen de schuldeisers van de hoofdaannemer. In voorkomend geval zou de onderaannemer immers na het faillissement nog betaling van zijn schuldvordering op de hoofdaannemer bekomen voor alle andere schuldeisers van deze hoofdaannemer. Bovendien zou de bouwheer hierdoor zijn schuld aan de hoofdaannemer rechtstreeks betalen aan de onderaannemer en deze gelden aldus onttrekken aan de andere schuldeisers van de hoofdaannemer. De vordering van (eiseres) en (de NV Kone Belgium) die na het faillissement van de NV Pieters - De Gelder werden ingesteld zijn bijgevolg ongegrond. 1.2 In tegenstelling tot (de NV Kone Belgium) heeft (eiseres) reeds voor het faillissement bij aangetekende brief dd. 6 augustus 1996 onder verwijzing naar artikel 1798 B.W. rechtstreekse tussenkomst gevraagd van de Tijdelijke Vereniging Marina Mercator om betaling van haar facturen te bekomen. Met een aangetekend schrijven van dezelfde datum werd hiervan eveneens kennis gegeven aan de NV Pieters - De Gelder. Een aangetekend schrijven volstaat evenwel niet om de rechtstreekse vordering van artikel 1798 B.W. te doen ontstaan. Artikel 1798 B.W. verwijst uitdrukkelijk naar het instellen van de rechtsvordering opdat de rechtstreekse vordering zou ontstaan. Het instellen van een rechtsvordering houdt in dat de vordering in rechte wordt gesteld. Nu (eiseres) en (de NV Kone Belgium) niet beschikken over een rechtstreekse vordering ten overstaan van (verweerster), is het zonder belang of (de verweersters) op het ogenblik van het instellen van deze vorderingen al niet nog iets verschuldigd waren aan de hoofdaannemer. In de gegeven omstandigheden dienen zowel de vordering van (eiseres) als de vordering van (de NV Kone Belgium) ongegrond verklaard te worden en is het hoger beroep van (de verweersters) op dit punt gegrond. Het incidenteel beroep van (de NV Kone Belgium) is ongegrond". Grief 1. Eerste onderdeel

738

HOF VAN CASSATIE

25.3.05 - Nr. 192

Luidens artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek hebben metselaars, timmerlieden, arbeiders, vaklui en onderaannemers, gebezigd bij het oprichten van een gebouw of voor andere werken die bij aanneming zijn uitgevoerd, tegen de bouwheer een rechtstreekse vordering ten belope van hetgeen deze aan de aannemer verschuldigd is op het ogenblik dat de vordering wordt ingesteld. De rechtstreekse vordering, waarvan de uitoefening door de onderaannemer tot gevolg heeft de schuldvordering onbeschikbaar te maken, met dien verstande dat de schuldenaar nog enkel bevrijdend kan betalen in handen van de onderaannemer, werd aan de onderaannemer toegekend teneinde hem te beschermen tegen de eventuele insolvabiliteit van de hoofdaannemer. De opbrengst van de vordering komt hem exclusief toe zonder dat hij nog samenloop met andere schuldeisers hoeft te vrezen. Bij artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek werd zodoende ten voordele van de onderaannemer een bijkomend beschermingsmechanisme ingebouwd dat de onderaannemer dient te beschermen tegen de insolvabiliteit van zijn schuldenaar, zonder dat daarbij door de wetgever een onderscheid werd gemaakt naargelang er al dan niet een toestand van samenloop bestaat op het tijdstip van de uitoefening van bedoelde vordering. Bovendien verzetten noch artikel 8 van de Hypotheekwet, luidens hetwelk de goederen van de schuldenaar strekken tot de gemeenschappelijke waarborg voor de schuldeisers, en de prijs ervan onder hen naar evenredigheid van hun vordering wordt verdeeld, tenzij er tussen de schuldeisers wettige redenen van voorrang bestaan, dewelke in beginsel in artikel 9 van diezelfde wet worden omschreven, noch enige bepaling van de Faillissementswet van 18 april 1851, welke ten tijde van de inleiding van de vordering nog steeds van toepassing was, inzonderheid artikel 444, dat bepaalt dat de gefailleerde van rechtswege te rekenen van het vonnis van faillietverklaring het beheer over al zijn goederen verliest en dat alle betalingen, verrichtingen en handelingen door de gefailleerde gedaan, en alle betalingen aan de gefailleerde gedaan sedert dit vonnis van rechtswege nietig zijn, artikel 452, dat stelt dat te rekenen van het vonnis van faillietverklaring iedere roerende of onroerende rechtsvordering, iedere tenuitvoerlegging op roerende of op onroerende goederen uitsluitend tegen de curators van het faillissement kan worden ingesteld of uitgeoefend, artikel 453, naar luid waarvan het vonnis van faillietverklaring elk beslag doet ophouden dat ten verzoeke van gewone en niet bevoorrechte schuldeisers op de roerende en onroerende goederen van de gefailleerde is gelegd, of artikel 561, dat stelt dat het bedrag van het roerend actief van de gefailleerde, na aftrek van de kosten en uitgaven voor het beheer van het faillissement, van de uitkeringen van onderhoud die aan de gefailleerde en zijn gezin zijn toegestaan en van de aan de bevoorrechte schuldeisers uitbetaalde sommen, aan alle schuldeisers wordt uitgedeeld, naar evenredigheid van hun bevestigde en geverifieerde schuldvorderingen, noch de artikelen 10 en 11 van de gecoördineerde Grondwet, waarbij het gelijkheidsbeginsel wordt gehuldigd, zich ertegen dat de wetgever bij een afzonderlijke wetsbepaling, waarvan de toepassing zich opdringt aan de rechter, in afwijking van voornoemde bepalingen, in een bijkomend beschermingsmechanisme ten voordele van een bepaalde categorie van schuldeisers, zoals de onderaannemers, zou voorzien, mits het hierbij gehanteerde criterium redelijk verantwoord is. Besluit Het hof van beroep, dat oordeelt dat de rechtstreekse vordering, zoals bedoeld in artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek, niet meer kan worden ingesteld na de faillietverklaring van de hoofdaannemer, aldus aan voornoemde bepaling de gevolgen die zij wettelijk bezit ontzeggende, verantwoordt zijn beslissing dat de vordering, die door eiseres na het faillissement van de NV Pieters - De Gelder in rechte werd ingesteld, ongegrond is, dan ook niet naar recht (schending van de artikelen 1798 van het Burgerlijk Wetboek en voor

Nr. 192 - 25.3.05

HOF VAN CASSATIE

739

zoveel als nodig 8 en 9 van de Hypotheekwet, 444, 452, 453 en 561 van de Faillissementswet van 18 april 1851 houdende boek III, Faillissement, bankbreuk en uitstel van betaling, van het Wetboek van Koophandel, zoals van toepassing vóór haar opheffing bij wet van 8 augustus 1997). In zoverre het hof van beroep oordeelt dat de toekenning van de rechtstreekse vordering een ontoelaatbare inbreuk zou uitmaken op de gelijkheid tussen de schuldeisers van de hoofdaannemer en op die grond beslist dat de vordering, in rechte ingesteld na het faillissement van de hoofdaannemer, moet worden afgewezen, doet het uitspraak in miskenning van de bevoegdheid van de wetgever om in bijzondere regelingen, welke van de algemene regeling kunnen afwijken, te voorzien (schending van de artikelen 33, 36, 75, 76 en 109 van de gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994) en in miskenning van het algemeen rechtsbeginsel van de scheiding der machten evenals van artikel 6 van het Gerechtelijk Wetboek, dat de rechter verbiedt uitspraak te doen bij wege van algemene en als regel geldende beschikking. In zoverre het bestreden arrest ten slotte aldus zou moeten worden gelezen dat het hof van beroep oordeelt dat de kwestieuze wetsbepaling ongrondwettig is en om die reden niet kon worden toegepast op vorderingen, ingesteld na het faillissement van de hoofdaannemer, doet het hof van beroep uitspraak in miskenning van artikel 159 van de gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994, dat de rechter niet toelaat om de wet aan de Grondwet te toetsen (schending van artikel 159 van de gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994), minstens kon het hof van beroep, dat nalaat te onderzoeken of het gemaakte onderscheid redelijk verantwoord is, rekening gehouden met de specifieke situatie van de onderaannemer en met vergelijkbare mechanismen, die na faillissement wel verder uitwerking behouden, zoals de mogelijkheid tot revindicatie, het instellen van een vordering tot nietigverklaring, de mogelijkheid tot compensatie tussen samenhangende schuldvorderingen of de mogelijkheid tot het leggen van een beslag tot terugvordering na faillissement van de goederen die het huurpand stoffeerden, niet wettig beslissen dat van voornoemd artikel na faillissement geen toepassing meer kan worden gemaakt (schending van de artikelen 10, 11 en 159 van de gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994). 2. Tweede onderdeel Luidens artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek hebben metselaars, timmerlieden, arbeiders, vaklui en onderaannemers, gebezigd bij het oprichten van een gebouw of voor andere werken die bij aanneming zijn uitgevoerd, tegen de bouwheer een rechtstreekse vordering ten belope van hetgeen deze aan de aannemer verschuldigd is op het ogenblik dat de vordering wordt ingesteld. Blijkens voornoemd artikel is het in werking stellen van de rechtstreekse vordering aan geen enkele vormvoorwaarde verbonden. Opdat de rechtstreekse vordering, toegekend aan de onderaannemer bij artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek, gevolgen zou sorteren en inzonderheid de onbeschikbaarheid van de schuldvordering ten gevolge zou hebben, wordt enkel vereist dat de onderaannemer zich ten aanzien van de schuldenaar van de hoofdaannemer op ondubbelzinnige wijze heeft beroepen op het recht, volgend uit artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek. Besluit Het hof van beroep, dat oordeelt dat een aangetekend schrijven niet volstaat om de rechtstreekse vordering van artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek te doen ontstaan, doch dat daartoe een dagvaarding vereist is, daar waar voornoemd artikel zelf in geen enkele formaliteit voorziet, voegt aan dit artikel een voorwaarde toe die het niet bevat en verantwoordt bijgevolg zijn beslissing dat de vordering niet bij aangetekend schrijven kon worden ingesteld niet naar recht (schending van artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek).

IV. Beslissing van het Hof Tweede onderdeel

740

HOF VAN CASSATIE

25.3.05 - Nr. 192

Overwegende dat artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek aan onder meer onderaannemers gebezigd bij het oprichten van een gebouw of voor andere werken die bij aanneming zijn uitgevoerd, een rechtstreekse vordering verleent tegen de bouwheer tot beloop van hetgeen door deze aan de aannemer verschuldigd is op het ogenblik dat de rechtstreekse vordering wordt ingesteld; Dat de uitoefening van de rechtstreekse vordering van de onderaannemer niet aan vormvoorschriften is onderworpen; Overwegende dat de appèlrechters oordelen dat "een aangetekend schrijven (...) niet (volstaat) om de rechtstreekse vordering van art. 1798 B.W. te doen ontstaan" en op die grond beslissen dat "in de gegeven omstandigheden (...) de vordering van (eiseres) ongegrond (dient) verklaard te worden"; Dat zij door aldus te oordelen artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek schenden; Dat het onderdeel gegrond is; OM DIE REDENEN, HET HOF, Vernietigt het bestreden arrest in zoverre het uitspraak doet over de vordering van eiseres en over de kosten; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest; Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over; Verwijst de aldus beperkte zaak het Hof van Beroep te Brussel. 25 maart 2005 - 1° kamer – Voorzitter: de h. Verougstraete, voorzitter – Verslaggever: de h. Dirix – Gelijkluidende conclusie van de h. Dubrulle, advocaat-generaal – Advocaat: mr. Geinger.