Nepodjatost pojišťovacího makléře

20

Odborné fórum

Nepodjatost pojišťovacího makléře

Odborné fórum: v této rubrice oslovujeme odborníky, jichÏ se ptáme na konkrétní aktuální téma z oblasti zadávání vefiejn˘ch zakázek. Odpovûdi vyjadfiují vlastní právní názor dotazovaného odborníka na uvedenou problematiku. V tomto čísle odpovídají (v abecedním pořadí): JUDr. Richard Gürlich, Ph.D., Mgr. Jakub Joska, Mgr. Lukáš Nývlt, JUDr. Vladimír Tögel.

Aktuální téma: Nepodjatost pojišťovacího makléře Otázka k aktuálnímu tématu zní: Zadavatel hodlá vyhlásit veřejnou zakázku dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále také "zákon o veřejných zakázkách" nebo "zákon"), kde předmětem budou pojišťovací služby. Zadavatel v rámci poradenství v oblasti řízení rizik a pojištění uzavře smlouvu s pojišťovacím makléřem. Součástí smlouvy mezi zadavatelem a pojišťovacím makléřem je plná moc zmocňující pojišťovacího makléře k jednání jménem a na účet zadavatele v souladu s ustanoveními zákona o veřejných zakázkách. Všechny úkony činěné pojišťovacím makléřem dle uzavřené smlouvy se zadavatelem jsou pojišťovacím makléřem poskytovány bezplatně. Pojišťovací makléř bude odměněn provizí od pojišťovny (zákon č. 38/2004 Sb.), resp. dodavatele, který v rámci zadávacího řízení bude vybrán jako nejvhodnější a zadavatel s ním následně uzavře smlouvu na pojišťovací služby. Jak nahlížet v souvislosti s plněním předmětu výše uvedené smlouvy mezi zadavatelem a pojišťovacím makléřem na (ne)podjatost pojišťovacího makléře, který v rámci své činnosti pomůže zadavateli zpracovat zadávací dokumentaci, bude členem hodnotící komise a po uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybranou pojišťovnou dostane od takto vybrané pojišťovny provizi? V dnešní diskusi máme vyjádřit svůj názor na to, zda pojišťovací makléř, který bude zadavateli pomáhat při výběru pojištění a uzavření pojistné smlouvy během zadávacího řízení (bude mít plnou moc od zadavatele k jednání jménem

JUDr. Richard Gürlich, Ph.D.

a na účet zadavatele v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění (dále jen "zákon"), bude pomáhat zadavateli vypracovat zadávací dokumentaci a bude členem hodnotící komise) a za to obdrží odměnu od pojišťovny jako svou provizi, je podjatý či nepodjatý. Tento příspěvek tedy omezím pouze na pojišťovací makléře, tj. osoby zprostředkovávající pojištění, které vykonávají zprostředkování pojištění dle zákona č. 38/2004 Sb., o pojišťovacích zprostředkovatelích a samostatných likvidátorech pojistných událostí a o změně živnostenského zákona (zákon o pojišťovacích zprostředkovatelích a likvidátorech pojistných událostí, dále jen "ZPZ"), a kteří jsou povinni zprostředkovávat pojištění dle ZPZ. ZPZ v § 8 odst. 4 výslovně stanoví, že "pojišťovací makléř je odměňován pojišťovnou nebo zajišťovnou, nebylo-li s příslušnou pojišťovnou a pojistníkem dohodnuto jinak". Toto ustanovení výslovně stanoví, že odměnu pojišťovacího makléře za zprostředkování pojištění pro klienta neplatí klient sám, ale pojišťovna. Odměnu za zprostředkování pojištění klient zaplatí pojišťovacímu makléři pouze tehdy, pokud se sám klient tak dohodne s pojišťovnou. Už samotný zákon tedy stanoví to, že pojišťovací makléř je placen pojišťovnou. Dále § 21 odst. 1 ZPZ stanoví, že pojišťovací makléř je povinen zprostředkovávat pojištění a vykonávat činnost s odbornou péčí, chránit zájmy spotřebitele. Odst. 4 § 21 ZPZ stanoví, že "pojišťovací makléř je povinen zachovávat mlčenlivost podle zá-

kona č. 363/1999 Sb. o všech skutečnostech, které se dozvěděl v souvislosti s výkonem své činnosti a nesmí je zneužít ve svůj prospěch nebo ve prospěch jiného". Odst. 7 § 21 ZPZ stanoví, že "jestliže pojišťovací makléř zakládá své doporučení klientovi na analýze nabídky pojišťoven, pak musí své doporučení poskytnout na základě analýzy dostatečného počtu pojistných produktů nabízených na trhu tak, aby mohl podle odborných kritérií doporučit uzavření pojistné smlouvy odpovídající potřebám a požadavkům klienta". Z výše uvedeného zcela jasně vyplývá, že pojišťovací makléř má chránit zájmy klienta a jednat v jeho prospěch, nezneužívat informace ve svůj prospěch nebo prospěch jiné osoby, a to i když je placen pojišťovnou. Zároveň chce učinit služby pojišťovacího makléře dostupné pro všechny osoby tím, že stanoví, že pokud se sám klient nedohodne s pojišťovnou jinak, platí odměnu pojišťovacímu makléři pojišťovna. Proč by z důvodu pochyb o nepodjatosti makléře měli být zadavatelé zbaveni toho, že odměnu za zprostředkování pojištění zaplatí pojišťovacímu makléři pojišťovna? S ohledem na výše uvedené se domnívám, že by se nemělo hledět na pojišťovací makléře jako na podjaté jen z toho důvodu, že jeho odměnu zaplatí dodavatel, tj. pojišťovna, která vyhraje zadávací řízení na pojištění. Naopak se domnívám, že pojišťovací makléři by se měli dle ZPZ chovat nepodjatě a objektivně, a proto by se na ně mělo hledět jako na nepodjaté. I zadavatelé by tedy měli mít právo těšit se tomuto ustanovení a využívat bezplatně služeb pojišťovacího makléře při zadávání veřejné zakázky poptávající pojištění, protože zadání a výběr pojištění a pojišťovny odpovídající nejlépe a nejvýhodněji potřebám, přáním a pokynům klienta je přesně náplní práce pojišťovacího makléře a pojišťovací makléř je povinen chránit zájmy klienta a jednat v jeho prospěch. JUDr. Richard Gürlich, Ph.D. GÜRLICH & Co. [email protected]

Mgr. Jakub Joska

Naznačený postup veřejného zadavatele je dle mého názoru i přes níže uvedený rozpor mezi dotčenými právními normami v rozporu s obecně závaznými právními předpisy. Již primární předpoklad, že výběr a uzavření smlouvy s pojišťovacím makléřem nepodléhá režimu zák. č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen "zákon"), považuji minimálně za diskutabilní. Uvedený předpoklad vychází z požadavku úplatnosti jako z jednoho z definičních znaků veřejné zakázky ve smyslu ustanovení § 7 odst. 1 zákona s tím, že činnost pojišťovacího makléře vykonávaná pro zadavatele úplatná není. Není nezbytné zdůrazňovat, či naopak zpochybňovat, že činnost pojišťovacích makléřů je podnikáním ve smyslu ustanovení § 2 odst. 1 zák. č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, tedy že se jedná o "soustavnou činnost prováděnou samostatně vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku". Úplata pojišťovacích makléřů za jimi vykonanou činnost je poskytována příslušnou pojišťovnou a spočívá zjednodušeně řečeno v části pojistného uhrazeného pojištěncem, tj. v námi sledovaném případě veřejným zadavatelem. Skutečnost, že úplata makléřem poskytnuté služby je prováděna prostřednictvím třetí osoby, není dle mého názoru z pohledu pojmového vymezení této činnosti jako veřejné zakázky rozhodná, neboť vždy se jedná o úplatné poskytnutí služby ve smyslu ustanovení § 7 odst. 1 zákona. K vlastní kvalifikaci činnosti pojišťovacího makléře v rámci zamýšleného postupu zadání veřejné zakázky na pojišťovací služby za úzké součinnosti předmětného makléře si pak dovoluji uvést následující. Základním principem aktuální právní úpravy, tak jak explicitně vyplývá i z důvo-

dové zprávy zákona, je "zejména o princip transparentnosti, zákazu diskriminace, rovného zacházení, vzájemného uznávání a proporcionality (vycházející ze Smlouvy o založení Evropského společenství a z evropských zadávacích směrnic). Cílem zákona je tak zejména zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Tohoto cíle je dosahováno především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy hrazené z veřejných prostředků byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.". Tohoto však může být dosaženo pouze za předpokladu postupu dle přísných měřítek objektivity nenarušených či jinak nedeformovaných případným "zvláštním" vztahem k veřejné zakázce či k některému z uchazečů, tedy za předpokladu absence podjatosti. Zákon uvedený požadavek výslovně zmiňuje v ustanovení § 74 odst. 7 a 8, kde nejen konstituuje zákaz podjatosti člena hodnotící komise ve vztahu k veřejné zakázce, resp. k některému z uchazečů, ale současně zakotvuje i postup pro případ, je-li člen hodnotící komise podjatý, případně jsou-li důvody o takové podjatosti. Z námi sledovaného pohledu je však významný především pokus zákonodárce o demonstrativní vymezení podjatosti, když uvádí, že členové hodnotící komise se zejména nesmí "podílet na zpracování nabídky, mít osobní zájem na zadání veřejné zakázky a s uchazeči je nesmí spojovat osobní ani pracovní či jiný obdobný poměr". Obdobně se požadavek nepodjatosti dle ustanovení § 76 odst. 2, resp. 151 odst. 1 zákona aplikuje i na činnost přizvaného poradce, resp. na zástupce zadavatele, čímž jej tak lze dle mého názoru bezprostředně vztáhnout i na postavení pojišťovacího makléře v rámci modelové situace. Již z této legální definice lze dle mého názoru dovodit existenci podjatosti makléře. Jestliže úplata makléře (tj. provize pojišťovny) je přímo odvislá od osoby vybraného uchazeče (pojišťovny), pak činnost makléře coby člena hodnotící komise, resp. osoby podílející se na formulaci zadávací dokumentace, vnímám jako zřetelné a jednoznačné porušení předmětných ustanovení zákona. Na straně druhé si plně uvědomuji vzájemný rozpor mezi ustanoveními zákona a zák. č. 38/2004 Sb., jenž ve svém § 8

Odborné fórum

21

odst. 4 tento princip výslovně zakotvuje (tj. odměňování pojišťovacího makléře příslušnou pojišťovnou, resp. zajišťovnou). Uvedený rozpor je však dle mého soudu nezbytné vykládat k tíži pojišťovacího makléře a sice tak, že jej nelze zahrnout do rozhodovacího procesu veřejných zadavatelů v případě výběru pojišťovny. Makléř by ve sledovaném případě byl v prvé řadě motivován k výběru, resp. k doporučení té pojišťovny, která by jemu osobně poskytla nejvyšší provizi, a to bez ohledu na faktickou výhodnost příslušné nabídky pro zadavatele. Stejně tak lze předpokládat, že při formulaci kritérií zadávací dokumentace by pojišťovací makléř tato "šil na míru" již konkrétní pojišťovně. Zákon rovněž požaduje absenci jakéhokoli "osobního, pracovního či jiného obdobného poměru". Pojišťovací makléři však vykonávají svou činnost na základě standardních smluv o spolupráci a odměňování, jež upravují vzájemná práva a povinnosti a tedy které konstituují vzájemné smluvní vztahy. Velice zajímavým se v této souvislosti jeví rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 1. února 2001 č.j. 2 A 9/2000-48, jenž mj. říká, že "na podjatost nelze usuzovat z pohledu efektivity, tedy skutečného vlivu na samotný výsledek, nýbrž jako na fenomén, který nesmí být přítomen v rozhodovacím procesu bez ohledu na to, zda měl či mohl mít reálný vliv na rozhodnutí samé". Přestože toto rozhodnutí bylo přijato za účinnosti zák. č. 199/1994 Sb., mám za to, že uvedený závěr je plně aplikovatelný (i s ohledem na shora uvedené základní principy aktuální právní úpravy) i nyní. Jako vhodným řešením se mi jeví následující scénář: vypsání veřejné zakázky na výběr nejvhodnějšího pojištění, přičemž nabídky budou předkládat jednotliví pojišťovací makléři vždy již s nabídkou konkrétní pojišťovny. Takový postup by dle mého názoru eliminoval většinu shora uvedených problémů, avšak opět vyvolal nejistotu stran kvalifikace činnosti pojišťovacího makléře, tedy zda ji lze či nikoli subsumovat pod režim veřejných zakázek ve smyslu ustanovení § 7 odst. 1 zákona. Mgr. Jakub Joska Vyroubal Krajhanzl Školout, advokátní kancelář, s.r.o. [email protected]

Mgr. Lukáš Nývlt

"Makléř, kterému bude platit provizi vítězná pojišťovna, je podjatý. Nemůže proto hodnotit nabídky uchazečů ani nemůže působit jako zmocněnec zadavatele při jednotlivých úkonech zadávacího řízení. Kromě ohrožení zásady nediskriminace a rovného zacházení se všemi uchazeči by takový způsob odměňování rovněž nepřispíval ke snížení výše pojistného, tedy k hospodárnému nakládání s veřejnými prostředky, které je dalším z cílů úpravy zadávání veřejných zakázek." Popsaná situace naráží na dvě ustanovení zákona. Prvním z nich je § 74 odst. 7 zákona, podle něhož členové hodnotící komise nesmí být podjati k veřejné zakázce a k uchazečům. Za vztah podjatosti toto ustanovení považuje zejména (tj. výčet je pouze demonstrativní a nikoli konečný) to, že by se člen hodnotící komise podílel na zpracování nabídky, měl osobní zájem na zadání veřejné zakázky, nebo by ho s uchazeči spojoval osobní, pracovní či jiný obdobný poměr. Svou nepodjatost člen hodnotící komise dokládá písemným prohlášením učiněným na počátku jejího prvního jednání nebo na počátku jednání, na němž je poprvé přítomen. Ze situace popsané v dnešní otázce vyplývá, že by pojišťovací makléř porušil hned dva ze zákazů uvedených ve výčtu § 74 odst. 7 zákona. Makléř by především měl osobní zájem na tom, aby veřejná zakázka byla zadána, protože jeho odměna je vázána právě na dokončení zadávacího řízení a uzavření pojistné smlouvy. Měl by rovněž zájem na zadání veřejné zakázky tomu uchazeči, který mu nabídne nejvyšší provizi. To platí zejména v případě, že by výše odměny byla stanovena procentem z výše pojistného, tj. nikoli jako fixní částka na pojistném nezávislá. Tato informace není v dnešní otázce obsažena.

Není rovněž zřejmé, zda výše provize bude pro všechny uchazeče fixně stanovena ve shodné výši v zadávacích podmínkách a následně obsažena ve smlouvách uzavřených na základě zadávacího řízení, nebo zda její výše bude ponechána k vyjednání mezi makléřem a jednotlivými uchazeči. Procentuální stanovení výše odměny závislé na výši pojistného nebo ponechání sjednání její výše na makléři a pojišťovnách by mohlo vést k tomu, že makléř by při hodnocení nabídek měl tendenci za nejvhodnější považovat tu nabídku, ze které získá největší provizi. Provize je odměnou za zprostředkování uzavření pojistné smlouvy mezi zadavatelem a vítězným uchazečem. Předpoklad, že provizi bude vyplácet přímo vítězná pojišťovna, do budoucna zakládá určitý vztah mezi vítěznou pojišťovnou a makléřem, neboť ten bude mít za pojišťovnou pohledávku na úhradu provize. Je přitom podle mého názoru nerozhodné, zda bude provize vyplacena na základě smlouvy mezi pojišťovnou a makléřem, či na základě vlastní pojistné smlouvy, která by v této části byla smlouvou ve prospěch makléře. Makléře s uchazeči by tedy spojoval "jiný obdobný poměr", který by ve smyslu § 74 odst. 7 zákona makléře pro podjatost diskvalifikoval z členství v hodnotící komisi. Ze zadání dále vyplývá, že zadavatel hodlá pojišťovacího makléře zmocnit k tomu, aby jej zastupoval při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením. Dalším dotčeným ustanovením zákona je proto § 151 odst. 1, věta druhá. Podle něj takový zmocněnec musí splňovat požadavek nepodjatosti podle § 74 odst. 7 zákona. Výše uvedená argumentace ohledně překážek členství pojišťovacího makléře v hodnotící komisi proto platí obdobně i v případě angažování pojišťovacího makléře jako zmocněnce zadavatele. Pokud bude makléř odměňován vítěznou pojišťovnou, je podjatý a nemůže v pozici zmocněnce zadavatele vystupovat. Tolik tedy k § 74 odst. 7 a k § 151 odst. 1 zákona, které vylučují členství pojišťovacího makléře v hodnotící komisi, resp. jeho působení jako zmocněnce zadavatele, pokud by makléř byl odměňován vítěznou pojišťovnou. Zákon č. 38/2004 Sb., o pojišťovacích zprostředkovatelích a likvidátorech pojistných

Odborné fórum

22

událostí, v platném znění, v § 8 odst. 4 stanoví, že pojišťovací makléř bude odměňován pojišťovnou. Makléř, pojišťovna a pojistník se však mohou dohodnout, že odměnu makléři zaplatí pojistník, v našem případě zadavatel. Takovou dohodu přitom považuji v případě zadávání veřejných zakázek za žádoucí. Bude tím dosaženo větší transparentnosti zadávacího řízení, které rovněž nebude potenciálně diskriminační z důvodu různě vysokých provizí rozdílně makléře "motivujících". Přitom neobstojí námitka, že se zvýší výdaj zadavatele, protože ten bude kromě pojistného nyní platit i provizi makléře. Tuto odměnu by totiž podle mého názoru zadavatel nepřímo platil i v případě výplaty provize pojišťovnou. Ta by si výši provize zakalkulovala do výše pojistného, tj. jinými slovy by tento svůj náklad přenesla na zadavatele. Komplikací samozřejmě může být, že pokud by výše provize překročila hranici 2 mil. Kč, měl by zadavatel při výběru pojišťovacího makléře použít zadávací řízení podle zákona o veřejných zakázkách. Ohledně způsobu výpočtu provize, resp. její výše - domnívám se, že by odměna měla být dvousložková. Jednak by měla obsahovat určitou fixní částku za poradenství poskytované při přípravě a průběhu zadávacího řízení, jednak by měla mít složku pohyblivou. Tato pohyblivá složka by byla vyjádřena procentuálně a byla by závislá na částce, kterou se makléři podařilo na pojistném ušetřit oproti předcházejícím pojistným obdobím. Podmínkou samozřejmě je, že se pojišťují shodná či srovnatelná pojistná rizika na shodná či srovnatelná pojistná krytí. Makléř odměňovaný zadavatelem, který by měl jistotu fixní složky odměny a který by byl motivován k maximálnímu snížení pojistného, by rovněž nebyl podjatý ve smyslu § 74 odst. 7 zákona. Mohl by se proto účastnit hodnocení nabídek i vystupovat v zadávacím řízení jako zmocněnec zadavatele. Vhodné by v této souvislosti samozřejmě bylo, aby za hodnotící kritéria byly zvoleny pouze objektivní, matematicky měřitelné veličiny. Mgr. Lukáš Nývlt Glatzová & Co., v.o.s [email protected]

JUDr. Vladimír Tögel

1. Problematika nepodjatosti členů hodnotící komise vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům, tj. že se zejména nesmí podílet na zpracování nabídky, nesmí mít osobní zájem na zadání veřejné zakázky a s uchazeči je nesmí spojovat osobní ani pracovní či jiný obdobný poměr, je či byla upravena ve všech třech zákonech vztahujících se k zadávání veřejných zakázek, počínaje zákonem č. 199/1994 Sb., přes zákon č. 40/2004 Sb., až po nyní účinný zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen "zákon"). 2. U veřejných zakázek na zajištění pojišťovacích služeb v rámci poradenství v oblasti řízení rizik a pojištění má zadavatel, jakožto zájemce o pojištění, zpravidla ještě před vlastním zahájením zadávacího řízení předem uzavřenou smlouvu s pojišťovacím makléřem definovaným v § 4 odst. 1 písm. e) a § 8 zák. č. 38/2004 Sb., o pojišťovacích zprostředkovatelích a likvidátorech pojistných událostí, na základě níž zadavatel dále zmocňuje pojišťovacího makléře k jednání jménem a na účet zadavatele a v souladu s ustanoveními zákona o veřejných zakázkách jej zpravidla jako přizvaného odborníka pověřuje výkonem odborných, popř. zadavatelských činností souvisejících s realizací zadávacího řízení. Pojišťovací makléř je ve své činnosti smluvně vázán obsahem smlouvy uzavřené se zadavatelem, jakožto zájemcem o pojištění. V závislosti na obsahu smlouvy se zadavatelem pojišťovací makléř zpracovává komplexní analýzy pojistných rizik, návrhy pojistných programů, poskytuje konzultační a poradenskou činnost, provádí správu uzavřených pojistných smluv, sleduje lhůty k jejich revizi a spolupracuje při likvidaci pojistných událostí. Mezi základní povinnosti každého pojišťovacího makléře dle § 21 výše cit. zákona patří vykonávat činnost s odbornou péčí,

chránit zájmy klienta, tj. nesmí uvádět nepravdivé, nedoložené, neúplné, nepřesné, nejasné nebo dvojsmyslné údaje a informace, anebo zamlčet údaje o charakteru a vlastnostech poskytovaných služeb. Na požádání je povinen sdělit klientovi způsoby svého odměňování a je povinen zachovávat mlčenlivost o všech skutečnostech, které se dozvěděl v souvislosti s výkonem své činnosti, a nesmí je zneužít ve svůj prospěch nebo ve prospěch jiného. Myslím si, že je to kumulativně dost povinností na to, aby při jejich dodržení se na osobu pojišťovacího makléře pohlíželo jako na osobu nepodjatou nejen podle tohoto zákona, ale při jeho činnosti dle § 74 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách i dle tohoto zákona. Všechny úkony provedené pojišťovacím makléřem dle uzavřené smlouvy se zadavatelem jsou však pojišťovacím makléřem poskytovány zpravidla bezplatně, neboť pojišťovací makléř je následně po skončení zadávacího řízení odměněn provizí od pojišťovny, resp. vybraného uchazeče, který v rámci zadávacího řízení předložil nejvhodnější nabídku a zadavatel s ním následně uzavře smlouvu na pojišťovací služby. 3. Kromě toho pojišťovací makléř ještě před zahájením vlastního zadávacího řízení vykonává pro zadavatele, jakožto jeho klienta, komplexní a vysoce kvalifikovanou činnost spočívající v komplexní analýze pojistných rizik, navrhuje svému klientovi pojistné programy, poskytuje mu konzultační a poradenskou činnost související se správou uzavřených pojistných smluv, sleduje lhůty k revizi pojistných smluv a spolupracuje při likvidaci pojistných událostí. Pojišťovací makléř na základě výše uvedených činností realizovaných ve prospěch klienta, jakožto budoucího zadavatele, mu pak doporučí další postup v rámci zamýšleného zadávacího řízení. Pojišťovací makléř tedy v návaznosti na pokyny svého klienta, jakožto budoucího zadavatele, jako přizvaný odborník dle druhu zadávacího řízení jednak zpracuje kvalifikační, resp. zadávací dokumentaci, jako člen hodnotící komise posuzuje a hodnotí předložené nabídky a po výběru nejvhodnější nabídky a následném uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybranou pojišťovnou nakonec dostane, resp. po dobu existence uzavřené smlouvy dostává od takto vybraného uchazeče, tj. pojišťovny, procentuální provizi vypočtenou z částky zaplaceného pojistného.

Odborné fórum

23

4. Základní otázkou v tomto případě je, jak nahlížet v souvislosti s plněním předmětu výše uvedené smlouvy mezi klientem, potažmo zadavatelem a pojišťovacím makléřem na jeho (ne)podjatost ve smyslu § 74 odst. 7 zákona, který v rámci své činnosti související s předmětnou veřejnou zakázkou komplexně pomáhá zadavateli realizovat celou řadu právních úkonů souvisejících se zadávacím řízením, přičemž z titulu své odbornosti zpracovává výše uvedené dokumenty související s tímto zadávacím řízením, je členem hodnotící komise a po uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybranou pojišťovnou, jakožto vybraným uchazečem, dostane jednorázově nebo v periodicky opakovaných datech od tohoto subjektu provizi? 5. Dle mého názoru je pro zodpovězení výše uvedené otázky nutné vycházet nejen z dikce § 74 odst. 7 zákona a zákonem sledovaného účelu, tj. že "členové hodnotící komise nesmí být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjati, zejména se nesmí podílet na zpracování nabídky, nesmí mít osobní zájem na zadání veřejné zakázky a s uchazeči je nesmí spojovat osobní ani pracovní či jiný obdobný poměr", ale i z právního postavení pojišťovacího makléře ve vztahu jak k zadavateli, tak i k pojišťovně. Podle mého názoru na osobu pojišťovacího makléře nikdy není možné pohlížet jako na podjatou osobu, protože tento subjekt, jako jediný mezi subjekty poskytujícími zprostředkovatelskou činnost v pojišťovnictví, jednak není smluvně vázán s kteroukoliv pojišťovnou, a dále veškerou činnost vykonává ve prospěch svého klienta, tj. zadavatele. Pojišťovací makléř na rozdíl od ostatních subjektů vyjmenovaných v § 4 odst. 1 písm. a), b) c), d) a f) zák. č. 38/2004 Sb., je jediným taxativně vyjmenovaným subjektem mezi dalšími subjekty uvedenými v cit. zákoně, který nejedná jménem pojišťovny a na její účet. Samozřejmě, že u dalších subjektů, které vykonávají zprostředkovatelskou činnost v pojišťovnictví, tj. u vázaného pojišťovacího zprostředkovatele dle § 5 cit. zákona, dále podřízeného pojišťovacího zprostředkovatele dle § 6 cit. zákona, dále pojišťovacího agenta dle § 7 cit. zákona, dále výhradního pojišťovacího agenta dle § 6a) a pojišťovacího zprostředkovatele dle § 9 cit. zákona, jehož domovským členským státem není Česká republika, je otázka jejich podjatosti ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům

při realizaci zadávacího řízení zcela diametrálně odlišná. Pakliže by se některá z těchto osob zúčastnila jako přizvaný odborník na straně zadavatele v rámci zadávacího řízení, pak dle mého názoru jsou tyto osoby vždy podjaté ve vztahu jak k veřejné zakázce, tak i k uchazečům, protože všechny tyto subjekty jsou smluvně zavázány buď přímo s jednou či více pojišťovnami, nebo nepřímo prostřednictvím jiných subjektů, jako je tomu v případě podřízeného pojišťovacího zprostředkovatele dle § 6 cit. zákona. 6. Podle mého názoru na osobu pojišťovacího makléře není možné pohlížet jako na podjatou osobu i z toho důvodu, že tato osoba z titulu svého právního postavení upraveného výše cit. zákonem č. 38/2004 Sb. vždy hájí zájmy zadavatele, jakožto svého klienta, vůči pojišťovně a otázka vyplacení provize pojišťovnou, jakožto vybraným uchaze-

čem, je zcela sekundární a vlastní podjatost, tak jak ji má na mysli dikce § 74 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách, nezakládá. Kromě toho je pojišťovací makléř po celou dobu zadávacího řízení ve vztahu ke své ekonomické zainteresovanosti ve zcela zvláštním postavení, neboť z titulu své odbornosti radí svému klientovi jak vybrat pro něj za co nejlepší, popř. nejnižší nabídkovou cenu, pokud možno co nejširší rozsah pojistného plnění dle následně uzavřené smlouvy mezi zadavatelem a pojišťovnou. Samotná skutečnost, že pojišťovací makléř de facto i de iure radí klientovi za peníze pojišťovny, která je však primárně získá z vybraného pojistného od zadavatele, ještě automaticky neznamená, že pojišťovací makléř jako přizvaný odborník dle § 74 odst. 7 zákona je podjatý jak ve vztahu k veřejné zakázce, tak i k uchazečům. Pokud se pojišťovací makléř nepodílí na zpracování nabídky uchazeče, byť i jen formou konzul-

Odborné fórum

24

tací a z titulu neexistence smluvního vztahu mezi pojišťovacím makléřem a pojišťovnou nemá osobní zájem na zadání veřejné zakázky konkrétnímu uchazeči-pojišťovně, pak na osobu pojišťovacího makléře je nutné pohlížet jako na osobu nepodjatou. Totéž platí ve vztahu k osobě pojišťovacího makléře i v případě, že jej s uchazeči nespojuje osobní, pracovní či jiný obdobný poměr. Samotná skutečnost, že byla po skončení zadávacího řízení pojišťovacímu makléři vyplacena vybraným uchazečem zákonem presumovaná provize, vlastní podjatost, tak jak ji má na mysli dikce § 74 odst. 7 zákona, dle mého názoru nezakládá. JUDr. Vladimír Tögel, advokát Advokátní kancelář Tögel & Hanzlík & Eichinger [email protected] Fórum připravila Ing. Štěpánka Homolová