9 januari 2006 De Codecommissie CGR (Kamer II) heeft het navolgende overwogen en beslist naar aanleiding van het bezwaar (CGR nummer: KK05.003) op de voet van artikel 3 van het Reglement van de Codecommissie KOAG/KAG: PFIZER CONSUMER HEALTHCARE B.V., gevestigd te Capelle a/d IJssel, verder te noemen: Pfizer, gericht tegen: DE KEURINGSRAAD KOAG/KAG, gevestigd te Amsterdam, nader te noemen “de Keuringsraad”, op de voet van artikel 1.1b. van het Reglement van de Codecommissie KOAG/KAG (hierna: het Reglement) inzake de toelating van reclameuitingen voor het product Nicotinell® van Novartis Consumer Health BV, alsmede naar aanleiding van de (voorwaardelijke) klacht op de voet van artikel 1.1a van het Reglement, gericht tegen: NOVARTIS CONSUMER HEALTH B.V., gevestigd te Breda, nader te noemen “Novartis”, met betrekking tot reclameuitingen voor het product Nicotinell®. 1.
Het verloop van de procedure
1.1.
De Codecommissie KOAG/KAG (nader: de Codecommissie) heeft kennisgenomen van: - het bezwaar- c.q. klaagschrift met bijlagen van Pfizer dd. 20 december 2005; - het verweerschrift van de Keuringsraad; - het verweerschrift van mr. R.J. Vles, advocaat te Utrecht, namens Novartis; - de pleitnota van mr. M. Gonnella, advocaat te Brussel, namens Pfizer.
1.2.
De Codecommissie heeft de klacht behandeld ter zitting van 28 december 2005 te Gouda. Pfizer werd ter zitting vertegenwoordigd door Leo Vervoort, Regulatory & Medical Affairs Manager Benelux Industrial Pharmacist, bijgestaan door mr. M. Gonnella en mw.mr. E.C. Martens. Namens de Keuringsraad waren aanwezig mw. J.M. Lankhaar en mw. C. van Assen-Hummel. Novartis werd ter zitting vertegenwoordigd door Jalman Wesselink, commercieel directeur, en Pieter de Pourcq, Head of DRA & External Communications Benelux, bijgestaan door mr. R.J. Vles.
Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht en vragen van de Codecommissie beantwoord. 2.
De vaststaande feiten
2.1.
Voor de beslissing in deze zaak kan van de volgende - tussen partijen niet bestreden feiten worden uitgegaan.
2.2.
Pfizer en Novartis zijn ondernemingen die zich bezighouden met de productie, verhandeling en distributie van geneesmiddelen. Pfizer brengt onder meer het geneesmiddel Nicorette® op de markt. Novartis brengt onder meer het geneesmiddel Nicotinell® op de markt. Beide producten zijn geïndiceerd als hulpmiddel bij het bestrijden van onthoudingsverschijnselen van nicotineverslaving, welke optreden na het stoppen met roken.
2.3.
Nicorette bestaat onder meer in de vorm van kauwgom in twee doseringen (2 mg en 4 mg) en vier smaken, te weten: Nicorette, Nicorette Mint, Nicorette Freshmint en Nicorette Citrus. Nicotinell bestaat eveneens in de vorm van kauwgom in twee doseringen (2 mg en 4 mg) en vier smaken, te weten: Fruit, Mint, Drop en Classic. Nicorette en Nicotinell zijn direct concurrerende geneesmiddelen en zijn beide zonder recept te verkrijgen.
2.4.
Novartis voert onder de noemer Nicotinell® - smaak een reclamecampagne voor Nicotinell, bestaande uit: I. een TV-commercial die thans frequent op televisie wordt vertoond en waarvan de tekst (voice-over) luidt: “Als je wilt stoppen met roken, kun je alle hulp gebruiken. Nicotinell kauwgoms helpen je de behoefte aan nicotine te bedwingen, waardoor het makkelijker wordt om met roken te stoppen. Nicotinell kauwgoms zijn verkrijgbaar in vier lekkere smaken. Proef de verschillende smaken nu en als u niet tevreden bent over de smaak, krijgt u geld terug. Je gaat niet door een hel met de lekkere kauwgoms van Nicotinell”. II. een website met URL www.nicotinell.nl (nader: de website); III. een folder; IV. een wobbler.
2.5.
De Keuringsraad heeft deze relameuitingen toegelaten onder de volgende toelatingsnummers: 1. de TV-commercial: 112-0605-0586 2. de website: 112-0605-0587 3. de folder: 112-0605-0583 en 4. de wobbler: 112-0605-0582.
3.
Het bezwaar en de klacht van Pfizer
3.1.
Pfizer verzoekt de Codecommissie de beslissingen van de Keuringsraad tot toelating van de onder 2.4. genoemde reclameuitingen voor Nicotinell® in te trekken c.q. te vernietigen. Voorts verzoekt Pfizer voorwaardelijk - te weten voor het geval de Codecommissie tot het oordeel komt dat de gewraakte reclameuitingen in strijd zijn
met het Reclamebesluit geneesmiddelen (hierna: het Reclamebesluit) en de Code voor de Publieksreclame voor geneesmiddelen (hierna: de CPG) - Novartis te gebieden om met onmiddellijke ingang het uitzenden van de TV-commercial voor Nicotinell en vergelijkbare uitingen te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden en het aanbieden, presenteren of anderszins openbaar maken van de refund-actie voor Nicotinell en vergelijkbare uitingen, met inbegrip van maar niet beperkt tot de reclameuitingen op de website te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, een en ander met veroordeling van de Keuringsraad en Novartis in de kosten van het geding. Pfizer acht het spoedeisend belang in deze gelegen in het gegeven dat de reclameuitingen in strijd zijn met bepaalde in de CPG en het Reclamebesluit, waarbij zij er tevens op wijst dat zulks zo zijnde - haar grote schade wordt berokkend, nu de consument in de eindejaarsperiode waarin de reclameuitingen spelen veelal het voornemen heeft met roken te stoppen en deze uitingen Novartis een ontoelaatbare voorsprong in de concurrentiestrijd opleveren. 3.2.
Pfizer stelt - verkort weergegeven - dat de TV-commercial in strijd is met het Reclamebesluit en de CPG vanwege de navolgende redenen.
3.3.
Verboden refund-actie (art 5 CPG) en aanzetten tot overdadig gebruik (art 7 CPG) Op grond van artikel 5 CPG en artikel 18 van het Reclamebesluit is het - kort gezegdverboden om publieksverpakkingen om niet te verstrekken. Evenmin is het -zie artikel 5 CPG- toegestaan om waardebonnen uit te geven of “refund”-acties te houden. Blijkens de TV-commercial betaalt Novartis de consument het geneesmiddel Nicotinell terug wanneer deze niet tevreden is over de smaak van het middel. Dit is een typevoorbeeld van een refund-actie en daarom ontoelaatbaar, zoals de Codecommissie CGR al diverse malen heeft bepaald. De omstandigheid dat de terugbetaling enkel geldt indien de consument niet tevreden is over de smaak van het geneesmiddel, maakt dit niet anders. Wat van belang is, is de grote stimulans die van een dergelijke actie uitgaat voor de consument om het geneesmiddel uit te proberen. Dit klemt temeer nu in casu de TV-commercial uitnodigt om de (vier) verschillende smaken te proeven. De consument wordt daardoor uitgenodigd tot onnodig gebruik van het geneesmiddel, of in ieder geval tot grotere hoeveelheden dan noodzakelijk, hetgeen in strijd is met artikel 7 CPG.
3.4.
De TV-commercial is misleidend (strijd met art 8 CPG) In de visie van Pfizer is de TV-commercial bovendien misleidend - en derhalve in strijd met artikel 8 CPG c.q. artikel 4.b van het Reclame-besluit- omdat uit de op de website gepubliceerde actievoorwaarden blijkt dat deze actie aan diverse beperkingen onderhevig is, waarvan de TV-commercial geen gewag maakt. De refund-actie die in
de TV-commercial wordt voorgespiegeld is in werkelijkheid, zo blijkt uit de op de website gepubliceerde actievoorwaarden, veel minder aantrekkelijk. 3.5.
Gebruik van secundaire eigenschap (smaak) als primair argument voor gebruik (strijd met art 29 CPG jo. 12 CPG)
Daarenboven is Pfizer van oordeel dat Novartis met haar reclamespot artikel 29 CPG overtreedt, omdat het niet is toegestaan een secundaire eigenschap van een geneesmiddel - in dit geval de smaak ervan- als primair argument te gebruiken in een reclameuiting. Meer dan de helft van de tekst van de TV-commercial gaat over de smaak van Nicotinell. Daarmee stelt Novartis de smaak voorop. Daardoor ontstaat bij de consument/patiënt de verkeerde indruk dat het middel een gewone kauwgom of ander voedingsmiddel is, hetgeen tevens strijdig is met het bepaalde in artikel 10f van het Reclamebesluit en artikel 12 CPG. 3.6.
Met betrekking tot de website gelden dezelfde bezwaren als hiervoor aangegeven, aldus Pfizer.
3.7.
Samengevat concludeert Pfizer dat de reclameuitingen van Novartis, waaronder de TV-commercial en de reclame voor de refund-actie op de website, en de toelatingen die de Keuringsraad hiervoor heeft gegeven, een inbreuk maken op de artikelen 5, 7, 8, 12 en 29 CPG en de artikelen 4.b, 10f en 18 van het Reclamebesluit.
4.
Het verweer van de Keuringsraad
4.1.
De Keuringsraad betwist het standpunt van Pfizer. In haar visie maakt de campagne Nicotinell-smaak geen inbreuk op de door Pfizer genoemde artikelen van de CPG en/of het Reclamebesluit en heeft zij de door Novartis gebezigde reclameuitingen terecht toegelaten. De Keuringsraad verzoekt het bezwaar van Pfizer af te wijzen.
4.2.
De Keuringsraad stelt ter toelichting op haar standpunt dat Novartis haar een volledig inzicht heeft gegeven in alle onderdelen van haar campagne Nicotinell-smaak en dat zij daarbij tot het oordeel is gekomen dat geen sprake is van schending van enige bepaling van de CPG. Zo is er geen sprake van een verboden activiteit (refund-actie) als bedoeld in artikel 5 CPG. Het retour gezonden product wordt slechts vergoed indien minimaal 42 van de 48 kauwgoms ongebruikt zijn gebleven, terwijl voor de gebruikte kauwgoms geen vergoeding wordt gegeven. Deze kauwgoms worden derhalve door de consument zelf betaald. Van financieel voordeel voor de consument is dan ook geen sprake, aldus de Keuringsraad. Anders dan Pfizer is de Keuringsraad van oordeel dat de onderhavige campagne niet aanzet tot overmatig gebruik van een geneesmiddel. De Keuringsraad benadrukt voorts dat ook van misleiding geen sprake is. In dat verband wijst zij erop dat de reclamecampagne in haar geheel (inclusief website, folder en wobbler) moet worden beoordeeld en dat in de tv-commercial door middel van een duidelijke super (= een tekstregel over het beeld) wordt verwezen naar de actievoorwaarden op de website. Door deze verwijzing is voor de consument volstrekt duidelijk wat de actie inhoudt en welke voorwaarden er in dat verband gelden. De Keuringsraad betwist tevens dat de reclameuitingen in strijd zijn met
artikel 12 CPG. In haar visie zal er geen consument zijn die bij het zien van de onderhavige reclameuitingen zal kunnen denken dat Nicotinell een voedingsmiddel is in plaats van een geneesmiddel. Zeker rokers die willen stoppen met roken zijn daarvan op de hoogte. Tot slot stelt de Keuringsraad dat ook van schending van artikel 29 CPG geen sprake is. Alle reclameuitingen beginnen duidelijk met de primaire eigenschap van Nicotinell®, te weten hulp bij het stoppen met roken. Waar het van algemene bekendheid is dat het actieve bestanddeel van dergelijke geneesmiddelen
van
een slechte smaak heeft die de therapietrouw negatief beïnvloedt, is het alleszins begrijpelijk dat Novartis direct na vermelding van de primaire eigenschap de nadruk legt op de goede smaak van haar product. De consument zal het product in de visie de Keuringsraad allereerst kopen als hulp bij het stoppen met roken en vervolgens de voorkeur geven aan een goede smaak.
4.3.
Keuringsraad concludeert tot afwijzing van het bezwaar van Pfizer.
5.
Het verweer van Novartis
5.1.
Ook Novartis betwist het standpunt van Pfizer. Zij verzoekt de (voorwaardelijke) klacht ongegrond te verklaren, een en ander met veroordeling van Pfizer tot betaling van de proceskosten.
5.2.
De argumenten die Novartis naar voren brengt ter onderbouwing van haar standpunt dat de klacht van Pfizer ongegrond is, stemmen - grosso modo - overeen met de door de Keuringsraad genoemde argumenten voor afwijzing van het bezwaar tot toelating van de reclameuitingen. Novartis voegt daar nog aan toe dat zij te goeder trouw is geweest en erop heeft kunnen vertrouwen dat zij na de preventieve toetsing door de Keuringsraad niet in strijd met de regelgeving handelde door de campagne te voeren op de wijze zoals zij die ook bij de Keuringsraad heeft gepresenteerd.
5.3.
Novartis verzoekt de Codecommissie, voor zover deze toch tot het oordeel mocht komen dat sprake is van handelen in strijd met de CPG, bij het opleggen van een verbod voor de toekomst rekening te houden met de voor een dergelijke maatregel in artikel 8.1 van het Reglement gegeven richtlijnen. Zij ziet tenslotte niet in de kosten van de procedure te moeten dragen nu het geding formeel is gericht tegen de Keuringsraad.
6.
Het oordeel van de Codecommissie
6.1.
Spoedeisend belang Naar het oordeel van de Codecommissie bestaat er in deze aan de zijde van Pfizer een spoedeisend belang. Ligt immers niet al in het gegeven dat de onderhavige klacht is gericht op schending van de CPG en het Reclamebesluit voldoende grond te spreken van spoedeisend belang, zulks geldt a fortiori indien mede in aanmerking wordt genomen de periode waarin de reclameuitingen, en dan met name de TV-commercial, spelen, nu vele consumenten naar mag worden aangenomen alsdan zich voornemen met roken te stoppen en aldus, indien er sprake is van strijd met het bepaalde in de
CPG althans het Reclamebesluit, een niet te verwaarlozen voorsprong in de concurrentiepositie ten nadele van Pfizer kan ontstaan. 6.2.
Verboden refund-actie (art 5 CPG) en aanzetten tot overdadig gebruik (art 7 CPG)? Artikel 5 CPG verbiedt onder meer het gratis aan het publiek verstrekken van monsters van geneesmiddelen, het om niet verstrekken van publieksverpakkingen, het
uitgeven van waardebonnen en het houden van zogeheten refund-acties. Uitgangspunt van deze regel is dat het gebruik van geneesmiddelen beperkt moet blijven tot hetgeen de consument zelf als noodzakelijk ervaart. De consument mag - zoals ook nog eens expliciet in artikel 7 CPG is opgenomen - niet worden aangezet tot onnodig of overdadig gebruik van dat geneesmiddel. Naar het oordeel van de Codecommissie is aan dit uitgangspunt het belang van de volksgezondheid niet vreemd. De Codecommissie laat in het midden of de onderhavige reclame-campagne al dan niet als refund-actie in de zin van artikel 5 CPG moet worden gekwalificeerd. Zij is namelijk van oordeel dat, ook indien de actie als zodanig moet worden aangemerkt, Novartis in dit specifieke geval niet handelt in strijd met het uitgangspunt dat aan dit artikel ten grondslag ligt. Aangenomen mag immers worden, dat in het geval van het aanschaffen van rookstopmiddelen de betrokken consument reeds het besluit heeft genomen te willen stoppen met roken en dat hij, teneinde zich te wapenen tegen de (vaak moeilijk te weerstane) zucht naar nicotine, hulp wenst in de vorm van een rookstop(genees)middel als Nicorette of Nicotinell. Van het aanzetten tot het gebruik van een geneesmiddel dat door de betrokken consument niet als noodzakelijk wordt ervaren - en derhalve van strijd met de ratio van artikel 5 en het bepaalde in artikel 7 CPG - is naar het oordeel van de Codecommissie geen sprake. De door Novartis geboden mogelijkheid niet-gebruikt product te retourneren en daarvoor geld terug te krijgen, speelt naar het oordeel van de Codecommissie slechts een rol bij de keuze door de consument van hem ten dienste staande rookstopmiddelen en niet bij de daaraan voorafgaande wezenlijke vraag óf hij bij het stoppen met roken een geneesmiddel ter reductie van de te verwachten afkick-verschijnselen wenst te gebruiken. Artikel 5 CPG is niet geschreven ter bescherming van de belangen van de producenten van gelijksoortige geneesmiddelen maar uitsluitend om te voorkomen dat de consument wordt aangezet tot onnodig of overdadig gebruik van een geneesmiddel. Van dat laatste is in casu, mede gelet op al de beperkende voorwaarden die aan de actie zijn verbonden - waaronder niet in het minst dat het hier slechts betreft een vergoeding van niet gebruikte geneesmiddelen bij een zeer gering gebruik van dezelfde geneesmiddelen - geen sprake. Ten overvloede verwijst de Codecommissie in dit verband nog naar het standpunt inzake de noodzaak tot het terugdringen van rookverslaving van de WHO, dat door de Codecommissie geheel wordt onderschreven. Dit maakt dat een actie als de onderhavige te meer ook tegen de achtergrond van het uitgangspunt van artikel 5 CPG, waaraan het aspect van het belang van de volksgezondheid niet vreemd is, moet worden bekeken.
6.3.
De TV-commercial is misleidend (strijd met art 8 CPG)? Met de Keuringsraad is de Codecommissie van oordeel dat de onderhavige campagne van Novartis in haar geheel moet worden beoordeeld en dat deze campagne, zo bezien, volkomen helder maakt wat de actie inhoudt en welke (beperkende) voorwaarden in dat verband gelden. De Keuringsraad heeft terecht opgemerkt dat televisie een vluchtig medium is en dat redelijkerwijs niet kan worden verlangd dat in een TVcommercial alle toepasselijke voorwaarden worden vermeld. Temeer waar van algemene bekendheid mag worden verondersteld dat aan (reclame)acties voorwaarden
zijn verbonden en Novartis in haar TV-commercial door middel van een (gedurende een ongeveer 5 seconden in beeld blijvende) super vermeldt hoe de geïnteresseerde kijker kennis kan nemen van die voorwaarden, komt de Codecommissie tot het oordeel dat van misleiding geen sprake is. 6.4.
Gebruik van secundaire eigenschap (smaak) als primair argument voor gebruik; strijd met art 29 CPG jo. 12 CPG? Ten aanzien van het standpunt van Pfizer dat de reclameuitingen in strijd zijn met hetgeen in artikel 29 juncto artikel 12 CPG is bepaald omtrent het gebruik van de factor “smaak” voor de promotie van Nicotinell, deelt de Codecommissie het standpunt van Pfizer niet. De TV-commercial benadrukt naar haar oordeel in de eerste plaats dat de consument baat kan hebben bij het gebruik van Nicotinell indien hij stopt met roken en stelt aldus de therapeutische werking op de voorgrond. Blijkens de door de Codecommissie zelf nog geraadpleegde website, waarmee - als gezegd- de TVcommercial in verband moet worden gezien, wordt Nicotinell overigens ook vermeld onder de rubriek geneesmiddelen. Pas in de tweede plaats en ondergeschikt aan de therapeutische werking ervan wordt de smaak van het product onder de aandacht gebracht. In dit verband onderschrijft de Codecommissie bovendien het standpunt van de Keuringsraad dat bij geen enkel redelijk denkend mens bij het zien van de onderhavige TV-commercial de gedachte post zal vatten dat Nicotinell een gewone kauwgom, dus een voedingsmiddel, is. Dit klemt temeer daar Nicotinell uitsluitend bij apotheken en drogisterijen te verkrijgen is.
6.5.
Al het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het bezwaar van Pfizer tegen de beslissingen van de Keuringsraad tot toelating van de hierboven besproken reclameuitingen voor Nicotinell in al haar onderdelen ongegrond is.
6.6.
Nu het bezwaar tegen de beslissingen van de Keuringsraad ongegrond wordt verklaard, is niet voldaan aan de door Pfizer gestelde voorwaarde voor behandeling van haar klacht tegen Novartis. Die (voorwaardelijke) klacht behoeft derhalve verder geen bespreking meer.
7.
De kosten van de procedure Waar het bezwaar althans de klacht ongegrond is en er derhalve geen straffen of maatregelen worden uitgesproken geldt dat elk der partijen de eigen kosten dient te
dragen, hetgeen in deze inhoudt dat Pfizer zal worden veroordeeld in de vergoeding van de kosten van de procedure. 8.
De beslissing van de Codecommissie in kort geding De Codecommissie (Kamer II): verklaart het bezwaar van Pfizer tegen de in overweging 2.3 genoemde beslissingen van de Keuringsraad ter zake reclameuitingen voor Nicotinell ongegrond;
veroordeelt Pfizer tot betaling van de kosten van deze procedure, zijnde € 230,--. Aldus gewezen te Gouda op 9 januari 2006 door mr. L.A.J. Nuijten, voorzitter, en R. Bontekoning en F. Bech, leden, in aanwezigheid van J.A.J. van den Boom, griffier.
J.A.J. van den Boom
mr. L.A.J. Nuijten
