Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
REFORMULASI DISKRESI DALAM PENATAAN HUKUM ADMINISTRASI
BP HN
(Reformula on Of Discre on In The Arrangement Administra ve Law) Arfan Faiz Muhlizi, S.H.,M.H. Kepala Sub Bidang Fasilitasi Jabatan Fungsional Peneli Hukum dan Peneli an PUSLITBANG BPHN Kementerian Hukum dan HAM RI
lR ec hts V
ind
ing
Abstrak Instrumen hukum paling klasik untuk melaksanakan penyelenggaraan pemerintahan guna mewujudkan masyarakat yang adil dan makmur adalah Hukum Administrasi Negara (HAN). Untuk mencapai tujuan penyelenggaraan pemerintahan tersebut, birokrasi menjadi alat yang efek f didalam menjalankan pengelolaan negara. Persoalan hukum dari birokrasi yang menjadi permasalahan saat ini adalah persinggungan asas legalitas (wetma gheid) dan diskresi (pouvoir discre onnaire) pejabat negara (ekseku f). Tulisan ini berusaha menjawab permasalahan di atas dengan lebih meni kberatkan bahasan mengenai “diskresi” dalam hukum administrasi. Dengan metode yuridis norma ve, peneli an ini menyimpulkan bahwa diskresi memang diperlukan dalam hukum administrasi, khususnya di dalam menyelesaikan persoalan dimana peraturan perundang-undangan belum mengaturnya atau hanya mengatur secara umum. Disamping itu diskresi juga diperlukan dalam hal terdapat prosedur yang dak dapat diselesaikan menurut administrasi yang normal. Dengan demikian penataan Hukum Administrasi menjadi sangat pen ng dan tentunya bukan sekedar melihat dari sisi pembentukan atau penataan peraturan perundang-undangan terkait administrasi negara, tetapi lebih jauh dari itu adalah penataan tatanan hukum yang terdiri dari struktur, substansi, dan kultur masyarakat, birokrasi, dan penegak hukum. Kata kunci: pemerintahan, administrasi, sistem, juridis, poli s, legisme, rechtsvinding, kekuasaan, kewenangan, diskresi, kesejahteraan
Jur
na
Abstract The most classical legal instruments to carry out government administra on in order to realize a just and prosperous society is the Law of State Administra on (HAN). To achieve the objec ves of the government, the bureaucracy into an effec ve tool in the management of state run. Legal issues of bureaucracy which is the case today is the intersec on of the principle of legality (wetma gheid) and discre onary (pouvoir discre onnaire) state officials (execu ve). This ar cle tries to answer the above problems with a more focused discussion on the “discre on” in administra ve law. With norma ve juridical methods, the study concluded that discre on was necessary in administra ve law, especially in solving problems in which the legisla on has not been set or simply set in general. Besides, discre on is also required in case there are procedures that can not be resolved according to the normal administra on. Thus the arrangement of Administra ve Law to be very important and certainly not just a look from the side of the forma on or arrangement of the legisla on related to state administra on, but further than that is the arrangement of the legal order which consists of the structure, substance, and the culture of the society, bureaucracy, and enforcement the law. Keywords: governance, administra on, systems, power, authority, discre on, welfare
juridical,
poli cal,
legisme, rechtsvinding,
93
Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
A. Pendahuluan
Gagasan
sangat
Pemerintahan
besar
akan
yang
melahirkan
kuat
(strong
government). Dalam Negara kesejahteraan, pemerintahan yang kuat memang diperlukan dalam rangka membawa masyarakatnya menuju ke ngkat kesejahteraan yang lebih baik. Tetapi sejarah juga merekam bahwa Pemerintahan yang kuat juga berpotensi melahirkan perbuatan penyelenggara negara yang merugikan masyarakatnya dengan dilaksanakannya diskresi secara berlebihan. Penyalahgunaan
wewenang
melalui 2 (dua) pendekatan; personal dan sistem. Secara personal telah dimulai pada masa Plato. Menurut Plato3, penyelenggaraan kekuasaan yang ideal dilakukan secara paternalis k, yakni para penguasa yang bijaksana haruslah menempatkan diri selaku ayah yang baik lagi arif dalam ndakannya terhadap anak-anaknya sehingga terpadulah kasih dan ketegasan demi kebahagiaan anakanak itu sendiri. Pada bagian lain, Plato mengusulkan agar negara menjadi baik, harus dipimpin oleh seorang filosof, karena
ind
terjadinya penyalahgunaan kewenangan atau
kekuasaan yang baik, dapat dilaksanakan
BP HN
poli k
dalam
konsep hukum administrasi selalu diparalelkan
filosof adalah manusia yang arif bijaksana, menghargai kesusilaan, dan berpengetahuan nggi. Tetapi murid Plato, Aristoteles,
dengan konsep detournement de pouvoir.1 Bestuur dirumuskan sebagai: het oineignlijk
gebruik makn van haar bevoegdheid door
de overheid. Hirvan is sprake indien een overheidsorgaan zijn bevoegdheid kennelijk
Re c
gebruik dan tot
doeleinen waartoe die bevoegdheid is gegeven. De overheid schendt aldus het specialiteitsbegensel
yang diterjemahkan
secara bebas sebagai “penggunaan wewenang dak sebagaimana mes nya”.2 Dalam hal ini
na l
pejabat menggunakan wewenangnya untuk tujuan lain yang menyimpang dari tujuan
Jur
yang telah diberikan kepada wewenang itu.
1
2 3
94
berpendapat bahwa pemegang kekuasaan
hts V
Dalam Verklarend Woordenboek Openbaar
tot een order doel hee
penyelenggaraan
ing
Kekuasaan yang mendapat dukungan
tentang
haruslah orang yang takluk pada hukum, dan harus senan asa diwarnai oleh penghargaan dan penghormatan terhadap kebebasan, kedewasaan dan kesamaan derajat. Hanya saja dak mudah mencari pemimpin dengan kualitas pribadi yang sempurna. Oleh karena itu, pendekatan sistem dengan bersandar pada hukum merupakan alterna f yang paling memungkinkan. Plato sendiri, di usia tuanya terpaksa mengubah gagasannya yang semula mengidealkan pemerintah itu dijalankan oleh raja-filosof menjadi pemerintahan yang dikendalikan
Philipus M. Hadjon, Kriminalisasi Perbuatan Administrasi Dalam Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, Makalah disampaikan dalam Continuing Legal Education BPHN Kementerian Hukum dan HAM pada tanggal 9 September 2009. Ibid. J.H. Harper, Filsafat Politik Plato, Aristoteles, Augustinus, Machiaveli, (Jakarta: PT Raja Gra indo Persada, 2002) hal. 54.
Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
ini bisa dilakukan dengan dua mekanisme.
baik, menurut Plato, ialah yang didasarkan
Pertama, dengan menggunakan mekanisme
pada pengaturan hukum yang baik.
check and balance6 antara lembaga-lembaga
BP HN
oleh hukum. Penyelenggaraan negara yang
Berdasarkan pendapat Plato ini, maka
negara dengan adanya pembagian kekuasaan,
penyelenggaraan pemerintahan yang di-
serta memberi ruang poli k yang luas bagi
dasarkan pada hukum merupakan salah satu
hidupnya kelompok oposisi sebagai kekuatan
alterna f yang baik dalam penyelenggaraan
pengontrol;
negara.
yuridis
Penyelenggaraan
pemerintahan
Kedua,
yang
adalah
mekanisme
mengedepankan
regulasi
yang di antaranya melahirkan UU No. 28
dalam rangka pembatasan kekuasaan guna
Tahun 1999 tentang Penyelenggara Negara
menghindari kekuasaan yang absolut, karena
yang Bersih dan Bebas dari Korupsi, Kolusi,
akan menimbulkan kerusakan yang besar,
dan Nepo sme, (UU KKN) dan UU No. 31
sebagaimana pendapat Lord Acton, power
Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak
tends to corrupt, absolute power corrupt
Pidana Korupsi (UU TPK) yang kemudian
absolutely.4 Kerusakan yang besar akibat
diubah dengan UU No. 20 Tahun 2001 dan
absolu sme kekuasaan ini terjadi karena
berbagai Hukum Administrasi Negara (HAN)
selalu ada nafsu untuk mempertahankan
yang di antaranya adalah UU No.5 Tahun
kekuasaan dengan berbagai cara, dan
1986 tentang Peradilan Tata Usaha Negara
perilaku defensif akibat ketakutan kehilangan
sebagaimana diubah UU No.9 Tahun 2004 dan
kekuasaan.
yang
UU No.51 Tahun 2009. Mekanisme pertama
dikatakan Aung San Suu Kyi bahwa “It is not
dilakukan untuk mendapatkan keseimbangan
power that corrupts, but fear. Fear of losing
dalam penyelenggaraan negara, sedangkan
power corrupts those who wield it, and fear
mekanisme
of the scourge of power corrupts those who
mendapatkan sebuah kepas an hukum.
ini
sebagaimana
Re c
Hal
hts V
ind
ing
berdasarkan hukum ini sangat pen ng
are subject to it.”5
untuk
Hukum Administrasi (HAN) merupakan instrumen
menuju
terselenggaranya pemerintahan yang baik.
terwujudnya pemerintahan yang bersih
Penyelenggaraan pemerintahan lebih nyata
kekuasaan
secara
hukum
hukum
paling
klasik
untuk
na l
pengaturan
Dikutip dari Sri Soemantri Martosoewignjo, Undang-Undand Dasar 1945, Kedudukan dan Artinya Dalam Kehidupan Bernegara, Makalah disampaikan pada Stadium Generale dan 40 Tahun Pengabdiannya di Universitas Padjadjaran Bandung, 2001, hal. 7. Kalimat ini dikutip dari statement Aung San Suu Kyi ketika dibebaskan oleh Rezim Militer Burma dari Penjara dan menjadi tahanan kota pada 2010. Lebih jauh lihat web resmi Piece Pledge Union di http://www.ppu.org.uk/ people/suukyi.html, bandingkan juga dengan http://chandrasway.blogspot.com/2010/12/aung-san-suu-kyi-iam-happy-because-i.html Suprianto mengatakan bahwa “Tidak mungkin mengharapkan pemerintah sebagai suatu komponen dari proses politik memenuhi prinsip pemerintahan yang bersih apabila tidak memiliki moral, Proaktif serta check and balances. Lebih jauh lihat Suprianto, 2004, Syariat Islam dalam Mewujudkan “Clean Governance and Good Government” dalam www. transparansi.or.id. hal. 1.
Jur
5
dilakukan
dengan
Pembatasan
4
kedua
6
95
Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
Salah satu alat negara yang paling pen ng
dalam HAN, karena di sini akan terlihat
untuk mencapai tujuan itu adalah birokrasi.
dengan masyarakat, kualitas dari hubungan
Untuk itu birokrasi perlu dibangun sedemikian
pemerintah
inilah
rupa sehingga menjadi baik dan mampu
se daknya dapat dijadikan ukuran apakah
mendorong percepatan pencapaian tujuan.
penyelenggaraan pemerintahan sudah baik
Pemerintahan yang bersih iden k dengan
atau belum. Di satu sisi HAN dapat dijadikan
birokrasi yang baik. Tetapi dalam membangun
instrumen yuridis oleh pemerintah dalam
birokrasi yang bersih dengan mekanisme
rangka melakukan pengaturan, pelayanan,
yuridis, salah satu persoalan hukum yang
dan perlindungan bagi masyarakat, di sisi
mengedepan adalah persinggungan asas
lain HAN memuat aturan norma f tentang
legalitas yang mengutamakan kepas an
bagaimana pemerintahan dijalankan, atau
hukum (wetma gheid) dan diskresi (pouvoir
sebagaimana dikatakan Sjachran Basah,7
discre onnaire) pejabat negara (ekseku f)
bahwa salah satu in
yang
antara
dengan
masyarakat
justru
ind
hakikat HAN adalah
ing
hubungan
BP HN
pemerintah
konkrit
mengesampingkan
asas
untuk memungkinkan administrasi negara
legalitas dan lebih mengutamakan efisiensi
menjalankan fungsinya, dan melindungi
(doelma gheid).
administrasi
negara
dari
Saat ini mekanisme yuridis begitu
melakukan
dominan
lR ec hts V
perbuatan yang salah menurut hukum.
digunakan
dalam
rangka
Di sisi lain, dalam mengelola Negara
reformasi birokrasi yang ditandai dengan
perlu diingat bahwa penyelenggara negara
dilakukannya formalisasi terhadap Asas-
bukan hanya berkewajiban untuk baik dan
asas Umum Pemerintahan Yang Baik, yang
bersih dalam penyelenggaraan tugasnya
pada awalnya merupakan code of ethic ke
mengelola negara, tetapi lebih dari itu
dalam peraturan perundang-undangan. Hal
adalah berkewajiban memenuhi tercapainya
ini terlihat dengan pembentukan beberapa
masyarakat
makmur.
regulasi di bidang ini, seper UU Pelayanan
Pemerintahan yang baik dan bersih bukanlah
Publik, dan penyusunan RUU Administrasi
tujuan, melainkan sarana untuk mencapai
Pemerintahan. Namun demikian perlu dijaga
tujuan. Ar nya, pemerintahan yang bersih
agar jangan sampai regulasi ini berimbas
dak akan bernilai apapun apabila tujuan ini
pada terjadinya kriminalisasi perbuatan
dak tercapai. Dengan demikian mekanisme
administrasi yang dilakukan oleh pejabat
juridis maupun poli s di atas harus dibuat
administrasi (birokrat). Salah satu hal yang
sedemikian rupa sehingga benar-benar
menyebabkannya adalah makin terkikisnya
mampu mendorong tercapainya tujuan dan
ruang diskresi sebagai akibat menguatnya
adil
dan
Jur
na
yang
bukan menghambat pencapaian tujuan.
7
96
Sjachran Basah, Perlindungan Hukum terhadap Sikap Tindak Administrasi Negara, (Bandung: Alumni, 1992), hal. 6.
Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
Dengan adanya perkembangan masyarakat,
peraturan perundang-undangan tertulis.
maka seringkali terdapat keadaan-keadaan
BP HN
ke dakpercayaan terhadap code of live selain Perlu diingat bahwa diskresi muncul
tertentu/mendesak yang membuat Pajabat/
karena adanya tujuan kehidupan bernegara
Badan administrasi pemerintahan dak dapat
yang harus dicapai, tujuan bernegara
menggunakan kewenangannya khususnya
dari faham negara kesejahteraan adalah
kewenangan yang bersifat terikat (gebonden
untuk menciptakan kesejahteraan rakyat.
bevoegheid), dalam melakukan
Tidak
hukum dan ndakan faktual secara normal.
dapat
dipungkiri
bahwa
negara
ndakan
Sebagai negara yang bertujuan untuk
kesejahteraan modern yang tercermin dalam
memajukan kesejahteraan umum, melekatnya
pembukaan UUD 1945. Dalam paragraf
fungsi memajukan kesejahteraan umum
keempat
dalam welfare state (negara kesejahteraan)
dari
pembukaan
UUD
1945
ing
Indonesia pun merupakan bentuk negara
menimbulkan
bernegara yang hendak dicapai. Hal tersebut
terhadap penyelenggaraan pemerintahan
mengakibatkan
yaitu pemerintah harus berperan ak f
pemerintah
harus
ind
tersebut tergambarkan secara tegas tujuan ak f
beberapa
konsekuensi
mencampuri
sosial-ekonomi masyarakat (public service)
ekonomi masyarakat. Untuk itu kepada
yang mengakibatkan administrasi negara
pemerintah dilimpahkan bestuurszorg atau
dak boleh menolak untuk mengambil
public service. Agar servis publik dapat
keputusan ataupun ber ndak dengan dalih
dilaksanakan dan mencapai hasil maksimal,
ke adaan peraturan perundang-undangan
kepada administrasi negara diberikan suatu
(rechtsvacuum). Oleh karena itu untuk
kemerdekaan tertentu untuk ber ndak atas
adanya keleluasaan bergerak, diberikan
inisia f sendiri menyelesaikan berbagai
kepada administrasi negara (pemerintah)
permasalahan pelik yang membutuhkan
suatu kebebasan ber ndak yang seringkali
penanganan
juga disebut freies ermessen sepanjang
terhadap permasalahan itu dak ada, atau
dak ada penyalahgunaan kewenangan
masih belum dibentuk suatu dasar hukum
lR ec hts V
berperan mencampuri bidang kehidupan
Di dalam menjalankan pemerintahan,
na
telah
dilengkapi
secara
kehidupan
cepat,
sosial
sementara
penyelesaiannya oleh lembaga legisla f8
(detournament de povoir). Pemerintah
bidang
dengan
kewenangan-kewenangan baik yang bersifat
yang kemudian dalam hukum administrasi negara diberikan kewenangan bebas berupa diskresi.
Jur
atribu f maupun yang bersifat delega f.
8
Patuan Sinaga, Hubungan antara kekuasaan dengan Pouvoir Discretionnaire Dalam Penyelenggaraan Pemerintahan dalam SF Marbun dkk, Dimensi-Dimensi Pemikiran Hukum Administrasi Negara, (Yogyakarta: UII Press, 2001) hal. 73.
97
Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
1.
hukum administrasi?
diberikannya kebebasan ber ndak (freies ermessen) kepada administrasi negara dalam
Mengapa diskresi diperlukan dalam
2.
BP HN
SF Marbun9 mengatakan bahwa dengan
Upaya apa yang bisa dilakukan untuk
melaksanakan tugasnya mewujudkan welfare
mereformulasi diskresi dalam penataan
state atau social rechtsstaat di Belanda
hukum administrasi?
sempat menimbulkan kekhawa ran bahwa akibat dari freies ermessen akan menimbulkan
C. Metode PeneliƟan
kerugian bagi warga masyarakat. Oleh karena
Berdasarkan
iden fikasi
masalah
sebagaimana diuraikan di atas, maka tulisan
bagi warga masyarakat, tahun 1950 Pani a
ini masuk dalam peneli an hukum yang
de Monchy di Netherland membuat laporan
norma f, untuk itu tulisan ini mempergunakan
tentang asas-asas umum pemerintahan yang
metode peneli an juridis norma f. 10
ing
itu untuk meningkatkan perlindungan hukum
baik atau algemene beginselen van behoorlijk
metode
yuridis
norma f
mbul keberatan
dimaksudkan untuk menjelaskan berbagai
dari pejabat-pejabat dan pegawai-pegawai
peraturan perundang-undangan yang terkait
pemerintah di Netherland karena ada
dengan hukum administrasi.
ind
bestuur. Pada mulanya
Dengan
kekhawa ran bahwa Hakim atau Pengadilan
Peneli an
ini
juga
menggunakan
pendekatan sosio hukum, dengan maksud
is lah itu untuk memberikan penilaian
ingin melihat lebih jauh daripada sekedar
terhadap
kebijaksanaan-kebijaksanaan
pendekatan doktrinal, sehingga memiliki
yang diambil pemerintah, namun keberatan
perspek f lebih luas dengan melihat hukum
demikian sekarang ini telah lenyap ditelan
administrasi negara dalam hubungannya
masa karena telah hilang relevansinya.
dengan sistem sosial, poli k, dan ekonomi
lR ec hts V
Administrasi kelak akan mempergunakan
masyarakat.11
B. Permasalahan
Dari uraian di atas, dirumuskan beberapa permasalahan sebagai berikut:
Jur
10
SF Marbun, Menggali dan Menemukan Asas-asas Umum Pemerintahan yang Baik Di Indonesia, dalam SF Marbun dkk, Dimensi-Dimensi Pemikiran Hukum Administrasi Negara, (Yogyakarta: UII Press, 2001), hal. 205. Soerjono Soekanto dan Sri Mamuji, Penelitian Hukum Normatif, Suatu Tinjauan Singkat, (Jakarta: CV. Rajawali, 1990), hal. 15. Penelitian normatif adalah penelitian yang dilakukan dengan cara meneliti bahan pustaka atau data sekunder belaka. Pemikiran normatif didasarkan pada penelitian yang mencakup (1) asas-asas hukum, (2) sistematik hukum, (3) taraf sinkronisasi vertikal dan horisontal, (4) perbandingan hukum, (5) sejarah hukum. Lebih jauh tentang ini lihat Soerjono Soekanto dan Sri Mamudji, Penelitian Hukum Normatif: Suatu Tinjauan Singkat, edisi 1, cet. v, (Jakarta: PT Raja Gra indo Persada, 2001), hal. 13-14. Lihat juga Soerjono Soekanto dan Sri Mamudji, Peranan dan Penggunaan Perpustakaan di Dalam Penelitian Hukum, (Jakarta: Pusat Dokumentasi Hukum Fakultas Hukum Universitas Indonesia, 1979), hal. 15. Reformasi Hukum di Indonesia, Hasil Studi Perkembangan Hukum, Proyek Bank Dunia (Jakarta: Cyberconsult, 1999) hal. 153.
na
9
11
98
Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
Sjachran Basah mengatakan bahwa freies
1. Diskresi Dalam Hukum Administrasi
atas inisia f sendiri, akan tetapi dalam
kebebasan mengambil keputusan dalam se ap situasi yang dihadapi menurut pendapatnya sendiri. Sedangkan menurut hukum yang di cita-citakan (ius cons tuendum). Konsepsi ini berbeda dengan Rancangan UndangUndang Administrasi Pemerintahan Dra bulan Juli 2008, di mana dalam Pasal 6 mengar kan diskresi sebagai wewenang badan atau pejabat pemerintahan dan atau untuk melakukan pilihan dalam mengambil
ndakan hukum dan atau ndakan faktual dalam administrasi pemerintahan.
hukum yang memberikan definisi diskresi secara bervariasi. Di antaranya adalah Indroharto, Sjachran Basah, Diana Halim
Koentjoro, Esmi Warassih, dan S. Prajudi Atmosudirjo.
Indroharto
diskresi
menyebut
sebagai
wewenang
fakulta f, yaitu wewenang yang
dak
mewajibkan badan atau pejabat tata usaha
negara menerapkan wewenangnya, tetapi memberikan pilihan sekalipun hanya dalam
hal-hal tertentu sebagaimana ditentukan
hukum berdasarkan Pancasila.14 Sedangkan Diana Halim Koentjoro mengar kan freies ermessen sebagai kemerdekaan ber ndak administrasi
13
negara
atau
pemerintah
(ekseku f) untuk menyelesaikan masalah yang mbul dalam keadaan kegen ngan yang memaksa, dimana peraturan penyelesaian untuk masalah itu belum ada.15 Lebih lanjut
Esmi Warassih mengatakan bahwa dalam
rangka pelaksanaan kebijaksanaan publik, para birokrat dapat menentukan kebijaksanaannya sendiri untuk menyesuaikan dengan situasi
Selanjutnya
dimana mereka berada, terutama yang berkaitan dengan ketersediaan sumber daya seper
informasi, dana, tenaga ahli,
tenaga-tenaga terampil maupun mengenai pengetahuan yang mereka miliki. Itu berar , diskresi merupakan fenomena yang amat pen ng dan fundamental, terutama di dalam mengimplementasikan suatu kebijaksanaan publik. Dengan adanya diskresi ini diharapkan agar dengan kondisi yang ada dapat dicapai suatu hasil atau tujuan yang maksimal.16
na
dalam peraturan dasarnya.
JCT Simorangkir dkk,Kamus Hukum, Penerbit Sinar Gra ika, Jakarta, 2008, hal. 38. Indroharto, Usaha memahami Undang-Undang Tentang Peradilan Tata Usaha Negara, Buku I, Sinar Harapan, Jakarta, 1993, hal. 99-101. Sjachran Basah, Eksistensi dan Tolok Ukur Peradilan Administrasi Negara di Indonesia, (Bandung: Alumni, 1997), hal. 3. Diana Halim Koentjoro, Hukum Administrasi Negara, (Bogor: Ghalia Indonesia, 2004), hal. 41. Esmi Warassih, Pranata Hukum Sebuah Telaah Sosiologis, (Semarang: PT. Suryandaru Utama, 2005), hal. 138139.
Jur
13
sebagaimana telah ditetapkan dalam negara
lR ec hts V
Selain itu, terdapat beberapa pakar
12
administrasi negara itu sesuai dengan hukum,
ind
badan hukum lainnya yang memungkinkan
pelaksanaannya haruslah ndakan- ndakan
ing
Menurut Kamus Hukum,12 diskresi berar
wewenang
ermessen adalah kebebasan untuk ber ndak
BP HN
D. Pembahasan
14
15 16
99
Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
S. Prajudi Atmosudirjo17 mendefinisikan
adalah
(Perancis), freies ermessen (Jerman) sebagai
disiplin berat bagi Pegawai Negeri Sipil
kebebasan
berupa
ber ndak
atau
mengambil
mengenai
hukuman
pemberhen an
sebagaimana
diatur dalam Pasal 8 huruf b Peraturan
negara yang berwenang dan berwajib
Pemerintah Nomor 32 Tahun 1979 tentang
menurut pendapat sendiri. Selanjutnya
Pemberhen an Pegawai Negeri Sipil, yaitu
dijelaskannya bahwa diskresi diperlukan
dalam hal pemberhen an karena dihukum
sebagai pelengkap dari asas legalitas, yaitu
penjara berdasarkan putusan pengadilan
asas hukum yang menyatakan bahwa se ap
yang telah mempunyai kekuatan hukum
ndak atau perbuatan administrasi negara
tetap, karena dengan sengaja melakukan
ing
keputusan dari para pejabat administrasi
Undang-
suatu ndak pidana kejahatan yang diancam
dak mungkin bagi
dengan pidana penjara se nggi- ngginya 4
undang-undang untuk mengatur segala
(empat) tahun, atau diancam dengan pidana
macam kasus posisi dalam praktek kehidupan
yang lebih berat. Di dalam penjelasannya
sehari-hari. Dengan kesadaran semacam
disebutkan
ini maka kemudian populer sebuah prinsip
sebagaimana dimaksud dalam pasal ini
perundang-undangan
mengatakan
dapat dilakukan dengan hormat atau dak
bahwa “there is no rule without excep on”.
dengan hormat, satu dan lain hal tergantung
Oleh sebab itu perlu adanya kebebasan atau
pada per mbangan pejabat yang berwenang
diskresi dari administrasi negara yang terdiri
atas berat atau ringannya perbuatan yang
atas diskresi bebas dan diskresi terikat.
dilakukan dan besar atau kecilnya akibat yang
ketentuan
lR ec hts V
yang
ind
berdasarkan
Undang. Akan tetapi
Pada diskresi bebas, Undang-Undang hanya
menetapkan
batas-batas
bahwa
pemberhen an
di mbulkan oleh perbuatan itu.
dan
Meskipun
maksimum
ancaman
mengambil
pidana terhadap suatu ndak pidana telah
keputusan apa saja asalkan dak melampaui/
ditetapkan, namun pidana yang dijatuhkan/
melanggar batas-batas tersebut, sedangkan
diputuskan oleh Hakim terhadap jenis ndak
pada
Undang-Undang
pidana itu dapat berbeda-beda sehubungan
menetapkan beberapa alterna f keputusan
dengan berat ringannya ndak pidana yang
dan administrasi negara bebas memilih salah
dilakukan dan atau besar kecilnya akibat
satu alterna f keputusan yang disediakan
yang di mbulkannya. Berhubung dengan
oleh undang-undang.
itu,
administrasi
negara
bebas
terikat,
na
diskresi
Jur 100
ketentuan
BP HN
diskresi, discre on (Inggris), discre onair
harus
17
Contoh konkrit dari diskresi terikat
maka
dalam
memper mbangkan
S. Prajudi Atmosudirjo, Hukum Administrasi Negara, (Jakarta: Ghalia Indonesia, 1994), hal. 82.
Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
apakah Pegawai Negeri Sipil yang telah
Asas
legalitas
sebenarnya
hanya
dianut oleh rezim hukum pidana. Hukum
diberhen kan atau dak atau apakah akan
Administrasi dak mengiku asas ini. Tetapi
diberhen kan dengan hormat ataukah dak
pesinggungan kedua rezim hukum ini
dengan hormat haruslah diper mbangkan
terjadi ke ka terjadi perbuatan melawan
faktor-faktor yang mendorong Pegawai
hukum yang dilakukan oleh pejabat negara.
Negeri Sipil yang bersangkutan melakukan
Sebagai contoh, dalam UU No. 31 Tahun
ndak pidana kejahatan itu, serta harus pula
1999
BP HN
melakukan ndak pidana kejahatan itu akan
tentang
Pemberantasan
Tindak
Pidana Korupsi (UU TPK) yang kemudian
pengadilan yang dijatuhkan.
diubah dengan UU No. 20 Tahun 2001. Di
Dalam hal ini, pejabat yang berwenang
ing
diper mbangkan berat ringannya putusan
sini terlihat bahwa perbuatan administrasi
menjatuhkan hukuman disiplin berat dapat
negara
menentukan sendiri hukuman disiplin berat
dengan merumuskan bahwa “…….secara
yang akan dijatuhkannya apakah berupa
melawan hukum melakukan perbuatan
pemberhen an dengan hormat
dak atas
memperkaya diri sendiri atau orang lain
permintaan sendiri ataukah pemberhen an
atau suatu korporasi yang dapat merugikan
ind
telah
dak dengan hormat tergantung penilaiannya
keuangan
mengalami
negara
atau
kriminalisasi
perekonomian
negara,…18. Serta “….. menyalahgunakan
yang dilakukan oleh Pegawai Negeri Sipil
kewenangan, kesempatan atau sarana yang
sehingga apakah Pegawai Negeri Sipil yang
ada padanya karena jabatan atau kedudukan
bersangkutan pantas dijatuhi hukuman
yang dapat merugikan keuangan negara atau
disiplin pemberhen an dengan hormat
perekonomian negara….”.
lR ec hts V
mengenai berat ringannya pelanggaran
dak atas permintaan sendiri ataukah pemberhen an
dak
dengan
hormat
Penggunaan is lah “dapat” di dalam
UU TPK bisa dimaknai bahwa perbuatan-
merupakan diskresi yang terikat. Mengenai
perbuatan
yang
contoh kasusnya akan diuraikan didalam
keuangan
negara
bagian hasil peneli an dan pembahasan.
negara merupakan perbuatan pidana meski
berpotensi atau
merugikan
perekonomian
kerugian negara tersebut belum terjadi. Hal
teori s diskresi merupakan jalan keluar yang
ini merupakan celah mul interpretasi yang
diberikan atas berbagai kelemahan aliran
justru “menggoda” oknum-oknum pengawas
legisme yang melahirkan asas legalitas.
dan penegak hukum untuk melakukan
Jur
na
Bila menoleh kembali ke belakang, secara
18
Selengkapnya baca pasal 2 ayat (1) Undang-Undang No. 31 Tahun 1999. Pasal ini pernah diajukan judicial review oleh Ir.Dawud Djatmiko pada 2006 dalam perkara Nomor : 003/PUU-IV/2005, tetapi hal terkait kata-kata “dapat” justru tidak mendapatkan perhatian dari Mahkamah Konstitusi. Bandingkan dengan http: //www.transparansi. or.id/ artikel/ pemberantasan-korupsi-tak-sebatas-legalitas/
101
Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
sehingga memerlukan diskresi, sekurang-
de povoir). Bahkan terdapat kecenderungan
kurangnya mengandung unsur-unsur sebagai
untuk mengadili secara pidana sebuah produk
berikut :
kebijakan yang dikeluarkan oleh pejabat
a.
BP HN
penyalahgunaan kewenangan (detournament
Persoalan-persoalan yang muncul harus
negara yang seharusnya diadili secara Tata
menyangkut kepen ngan umum, yaitu:
Negara (lewat mekanisme Judicial Review
kepen ngan bangsa dan negara, ke-
atau Execu ve review) atau secara Tata Usaha
pen ngan masyarakat luas, kepen ngan
Negara.
rakyat banyak/bersama, serta kepen-
Selain itu, perumusan pasal ini juga b.
kerugian negara, sementara per mbangan bahwa
perbuatan
tersebut
ba- ba, berada di luar rencana yang
merupakan
diskresi yang bermanfaat bagi kepen ngan
Munculnya persoalan tersebut secara
ing
masih terlalu meni kberatkan pada unsur
ngan pembangunan.
telah ditentukan.
d.
umum atau dak kurang diperha kan. Hal
Untuk menyelesaikan persoalan tersebut,
ind
peraturan perundang-undangan belum mengaturnya atau hanya mengatur
sehingga dak berani menjalankan tugasnya
secara umum, sehingga administrasi
karena dak ada ruang sama sekali melakukan
negara mempunyai kebebasan untuk
freies ermessen.
menyelesaikan atas inisia f sendiri.
lR ec hts V
ini menimbulkan ketakutan aparat birokrasi
Diskresi lahir dari aliran Rechtsvinding
e.
Prosedurnya
dak dapat diselesaikan
yang menyadari bahwa pembuat undang-
menurut administrasi yang normal,
undang
kecepatan
atau jika diselesaikan menurut prosedur
gerak masyarakat atau proses perkembangan
administrasi yang normal justru kurang
sosial yang sangat dinamis, sehinggga
berdaya guna dan berhasil guna.
dak dapat mengiku
undang-undang selalu ke nggalan. Undang-
f.
Jika persoalan tersebut dak diselesaikan
undang dak dapat lengkap dan dak dapat
dengan cepat, maka akan menimbulkan
mencakup segala-galanya. Di sini selalu
kerugian bagi kepen ngan umum.
ada leemten (kekosongan dalam undangundang), sehingga harus dipahami dengan jalan mengadakan rekonstruksi hukum.
bahwa sebagian kekuasaan yang
dipegang oleh badan pembentuk undang-
oleh Saut P Panjaitan19 mengatakan bahwa
undang dipindahkan ke dalam tangan
persoalan-persoalan pen ng yang mendesak,
pemerintah/administrasi negara, sebagai
na
102
berar
Marcus Lukman sebagaimana diku p
Jur 19
Dengan adanya freies ermessen ini
Marcus Lukman sebagaimana dikutip oleh Saut P. Panjaitan, Makna dan Peranan Freies ErmessenDalam Hukum Administrasi Negara dalam SF Marbun dkk, Dimensi-Dimensi Pemikiran Hukum Administrasi Negara, (Yogyakarta: UII Press, 2001) hal. 117.
Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
yang dalam bahasa ilmu administrasi negara
terjadi pergeseran supremasi badan legisla f
(Public Administra on), disebut birokrasi
digan
oleh supremasi badan ekseku f20,
(beauraucracy) atas bestur (Bestuur).
Secara keilmuan banyak definisi tentang
karena dianggap administrasi negara telah melakukan penyelesaian masalah tanpa
hukum
harus
Undang-
para sarjana.23 Dari sekian banyak definisi
Undang dari bidang legisla f21, tetapi hal
yang ada, in “hukum administrasi” adalah
tersebut terjadi karena pada prinsipnya
keseluruhan
Badan/Pejabat administrasi pemerintahan
dengan penyelenggaraan pemerintahan (het
dak boleh menolak untuk memberikan
geheel van regels betreffende het besturen)
pelayanan kepada masyarakat dengan alasan
dan yang menyatakan hubungan hukum
hukumnya dak ada ataupun hukumnya ada
(rechtsbetrekking) pemerintah dengan warga
tetapi
negara.
perubahan
dak jelas, sepanjang hal tersebut
administrasi
yang
peraturan
dikemukakan
yang
berkaitan
ing
menunggu
Hukum administrasi terdiri dari dua
ind
masih menjadi kewenangannya.
bagian, yaitu bagian khusus dan bagian
lebih banyak dibicarakan dalam hukum
umum. Pada bagian khusus (bijzonder deel)
administrasi. Hukum Administrasi (Negara)
yakni hukum-hukum yang terkait dengan
biasa disebut juga dengan Hukum Tata Usaha
bidang-bidang pemerintahan tertentu seper
Negara atau Hukum Tata Pemerintahan.
hukum lingkungan, hukum tata ruang, hukum
lR ec hts V
Dalam perkembangannya, diskresi ini
22
Hukum
kesehatan, hukum perpajakan, hukum cukai,
Administrasi, adalah berada pada lingkungan
hukum yang bersifat sektoral, dan lain-lain.
jabatan di luar kekuasaan Legisla f, Yudika f,
Sedangkan bidang umum (algemeen deel),
dan kekuasaan yang dijalankan MPR, dan
yakni berkenaan
BPK. Lingkup Pemerintahan tersebut juga
prinsip-prinsip yang berlaku untuk semua
Lingkup
Pemerintahan
dalam
dak termasuk kekuasaan Presiden yang
dengan teori-teori dan
bidang hukum administrasi.24
bersifat Kenegaraan (staatrechtelijk), sebagai
Jika dipetakan lebih jauh, hingga saat
penyelenggara negara. Pemerintahan dalam
ini,
uraian ini semata-mata diar kan sebagai
bidang hukum administrasi masih bersifat
lingkungan jabatan administrasi negara atas
sektoral dan bahkan ada yang dak norma f.
perundang-undangan
di
na
Peraturan
Bandingkan dengan A. Siti Soetami, Hukum Administrasi Negara, (Semarang: Badan Penerbit Universitas Diponegoro, 2000), hal. 46. Bandingkan dengan Diana Halim Koentjoro, Hukum Administrasi Negara, (Bogor: Ghalia Indonesia, 2004), hal. 42. Bagir Manan, “Orasi pada Seminar RUU Administrasi Pemerintahan se – Sumatera di Medan ” 29 Juni 2005. Marbun, “Makalah pada seminar Indonesia – Jerman – RUU tentang Administrasi Pemerintahan, di Jakarta, 5 April 2005. Ibid.
Jur
20
BP HN
badan ekseku f. Hal ini bukan berar bahwa
21
22 23
24
103
Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
perencanaan dan pelaksanaan pembangunan.
Administrasi di Indonesia yang masih
Dengan demikian, perbaikan administrasi
sektoral, (bijzondere bestuurswe en) meng-
pemerintahan perlu dilakukan secara bertahap
akibatkan:
Perundang-undangan
25
Pertama,
dak ada standard
menurut prioritas-prioritasnya.
baku menyangkut is lah di bidang hukum
Salah satu upaya yang bisa dilakukan
administrasi, asas maupun /konsep. contoh:
untuk menyempurnakan HAN yang telah ada
“keputusan tata usaha negara” dijumbuhkan
tersebut adalah dengan melakukan Kodifikasi
dengan “keputusan
Hukum Administrasi. Dalam rangka melakukan
“melampaui
administra f”, atau
kewenangan”
dijumbuhkan
Kodifikasi
administrasi yang perlu diperha kan, yaitu:27
hukum administrasi. contoh: asas
Pertama, hukum untuk penyelenggaraan
praesump o iustae causa (vermoeden van
pemerintahan (het recht voor het besturen
rechtma gheid) dak diiku oleh sebagian
door de overdheid; recht voor het bestuur:
besar
perundang-undangan
normering van het bestuursoptreden). Kedua,
sektoral. Ke ga, dak terdapat pemahaman
hukum oleh pemerintah (het recht dat uit
yang sama menyangkut konsep-konsep
dit bestuur onstaat; recht van het bestuur :
dalam hukum administrasi. Misal: diskresi
nadere regelgeving, beleidsregels, concrete
dijumbuhkan dengan melanggar undang-
bestuursbesluiten). Ke ga, hukum terhadap
undang, penyalahgunaan wewenang dijum-
pemerintah yaitu hukum yang menyangkut
buhkan dengan penyalahgunaan sarana dan
perlindungan hukum bagi rakyat terhadap
kesempatan, serta penggunaan delegasi dan
ndakan pemerintahan (het recht tegen het
terdapat
lR ec hts V
peraturan
ing
sinkronisasi
dak
mandat secara salah.26 Kondisi demikian
sangat berpengaruh bagi public service,
bestuur). Diskresi
merupakan
bagian
utama
penegakan hukum, perlindungan hukum bagi
dari hukum administasi dalam rangka
rakyat, dan usaha pemberantasan korupsi.
penyelenggaraan
pemerintah.
Selain
diskresi ini, beberapa bagian utama lain
di bidang administrasi pemerintahan yang
dalam penyelenggaraan pemerintah adalah:
perlu dilakukan adalah bersifat menyeluruh.
sumber
Namun ada hal-hal yang segera perlu dilaku-
dan mandat;
kan, terutama untuk menjamin kelancaran
pemerintahan. Berdasarkan asas negara
na
Perbaikan-perbaikan dan penyempurnaan
Jur 104
Umum,
terdapat 3 ( ga) komponen dasar hukum
asas
27
Administrasi
wewenang”.
Kedua,
26
Hukum
ind
dengan “penyalahgunaan
25
BP HN
Hukum
Peraturan
wewenang: Asas
atribusi,
delegasi
penyelenggaraan
Philipus M. Hadjon, RUU Administrasi Pemerintahan Dalam Pembangunan Hukum Administrasi, diakses dari http:// dialektikahukum.blogspot.com /2009/02/ruu-administrasi-pemerintahan-dalam.html. Ibid. Ibid.
Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
hukum, asas dasar adalah asas legalitas
badan peradilan). Di sisi lainnya dak banyak
(rechtma gheid van bestuur); dan prosedur
ketentuan
penggunaan wewenang.
yang dimuat di dalamnya dan itu pun
materil
(substansial)
BP HN
hukum
dak secara lengkap atau jelas dijabarkan,
2. Reformulasi Diskresi dan Penataan HAN
sehingga berpotensi menimbulkan mul
interpretasi diantara para hakim sesamanya apalagi para penyelenggara administrasi
pembentukan UU tentang Administrasi
negara. Hal senada dikemukakan oleh
Pemerintahaan yang hingga saat ini masih
A.A. Oka Mahendra29 yang melihat bahwa
dibahas. Dalam rangka pembentukan UU
RUU Administrasi Pemerintahan secara
tersebut, perlu dilakukan juga harmonisasi
umum perlu mengatur hukum materil
terhadap peraturan perundang-undangan
penyelenggaraan administrasi pemerintahan
yang lain. Salah satu yang paling pen ng
atau mengatur syarat-syarat dan tata cara
adalah harmonisasi antara RUU Administrasi
pembuatan keputusan Tata Usaha Negara
Pemerintahan dengan UU Peradilan Tata
yang dapat dijadikan landasan yuridis
Usaha Negara serta UU Pemberantasan
untuk menilai prosedur dan materi muatan
Korupsi agar diskresi bisa dimasukkan sebagai
keputusan Tata Usaha Negara sesuai atau
ind
ing
Salah satu agenda penataan HAN adalah
lR ec hts V
bagian yang pen ng. Harmonisasi
Rancangan
umum pemerintahan yang baik.
Administrasi
Dalam melakukan harmonisasi tersebut,
Undang-undang
perlu dipahami bahwa penataan HAN ke
tentang Peradilan Tata Usaha Negara, terlihat
depan perlu memperha kan fungsi dan tujuan
secara jelas dalam pandangan dari Paulus
dari kegiatan pemerintahan itu sendiri. Hal
Effendi Lotulung28 yang menyatakan bahwa
ini pen ng untuk bisa menempatkan posisi
Undang-undang Peradilan Tata Usaha Negara
diskresi dalam penyelenggaraan negara,
lebih banyak menekankan pada hukum acara
sebagaimana yang diungkapkan Talizidhuhu
atau prosedur di peradilan, sehingga lebih
Ndraha30 yang menyebutkan bahwa kegiatan
banyak bersifat hukum prosedural (Formal),
pemerintahan harus sesuai dengan tujuan
yang berlaku bagi badan peradilan (hal mana
lembaga yang bersangkutan (pemerintah)
memang formal karena ditujukan untuk suatu
yang telah ditetapkan. Menurut Ryaas
Undang-undang
tentang
dengan
na
Pemerintahan
Paulus Effendi Lotulung,, Makalah pada seminar Indonesia-Jerman, Tinjauan Umum atas Rancangan UndangUndang Administrasi Pemerintahan, Jakarta, 5 April 2005. AA. Oka Mahendra, “Harmonisasi RUU Administrasi Pemerintahan dengan Undang-Undang Peradilan TUN dan Undang-Undang lainnya”, Makalah pada Seminar Nasional RUU Administrasi Pemerintahan, Jakarta, 13 Oktober 2005. Talizidhuhu Ndraha, Makalah pada Semiloka I, Kajian Reformasi Hukum Administrasi Pemerintahan, “Fungsi Pemerintahan”, Jakarta, 27 April 2004.
Jur
28
hubungan
dak dengan Undang-undang dan asas-asas
29
30
105
Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
Rasyid31 ada ga fungsi hakiki Pemerintahan,
Pemerintahan bukan hanya akan memberi
yaitu Pelayanan (service), pemberdayaan
batas-batas
(Empowerment)
Badan/Pejabat administrasi Pemerintahan,
pembangunan
akan
(development). Dengan pemahaman itu, Rancangan
pertanggung-jawaban
merumuskan
penggunaan diskresi yang
penger an
“Administrasi
oleh
mengenai
Badan/Pejabat
Pemerintahan
terhadap
dak hanya
Pemerintahan” adalah tatalaksana dalam
bersifat pasif dalam ar menunggu adanya
mengambil
gugatan dari masyarakat melalui Pengadilan
ndakan hukum dan atau
Tata Usaha Negara akan tetapi juga bersifat
pemerintahan. Rancangan Undang-Undang
ak f dengan adanya kewajiban memper-
Administrasi Pemerintahan Dra
tanggungjawabkan
bulan Juli
ing
badan atau pejabat
penggunaan
diskresi
kepada Pejabat atasannya mengingat hal
terhadap diskresi dengan menyebutkan
tersebut merupakan suatu kewajiban yang
bahwa Pejabat pemerintahan dan atau
sifatnya melekat pada kewenangan yang
badan hukum lainnya yang menggunakan
menjadi dasar adanya diskresi itu sendiri32
diskresi
keputusan
dan di dalam penjelasannya disebutkan
wajib memper mbangkan tujuan diskresi,
bahwa pertanggungjawaban kepada atasan
peraturan
dilaksanakan dalam bentuk tertulis dengan
mengambil
lR ec hts V
dalam
ind
2008 dalam Pasal 6 ayat (1) memberi batasan
perundang-undangan
yang
menjadi dasar diskresi dan asas-asas umum
memberikan
pemerintahan yang baik. Selanjutnya ayat (2)
keputusan diskresi.
alasan-alasan
pengambilan
dan ayat (3) menyebutkan bahwa penggu-
Tetapi yang disayangkan adalah meskipun
naan diskresi wajib dipertanggungjawabkan
Pasal 6 RUU Administrasi Pemerintahan telah
kepada pejabat atasannya dan masyarakat
mengatur tentang kewajiban melaporkan
yang dirugikan akibat keputusan diskresi
ndakan diskresi kepada atasan dalam
yang telah diambil serta dapat diuji melalui
bentuk tertulis dengan memberikan alasan-
upaya administra f atau gugatan di Peradilan
alasan pengambilan keputusan diskresi,
Tata Usaha Negara.
namun apabila ketentuan tersebut
dilaksanakan dak ada sanksinya sehingga hal
Rancangan Undang-Undang Administrasi
tersebut dapat menyebabkan Badan/Pejabat
na
tersebut
berar
dak
bahwa
Jur 106
mengatur
Administrasi
Ketentuan
32
juga
Undang-undang Administrasi Pemerintahan,
ndakan faktual
31
tetapi
diskresi
BP HN
dan
penggunaan
Ryaas Rasyid, Makna Pemerintahan : Tinjauan dari Segi Etika dan Kepemimpinan, (Jakarta : P.T. Yarsif Watampone, 1997), hal. 11-12 Rusma Dwiyana, Akuntabilitas Administrasi dan Hukum Atas Keputusan Administrasi Pejabat Pemerintahan, diunduh dari www.wordpress.com, Januari 2009.
Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
kriteria kepen ngan umum harus ditetapkan
keputusan diskresi berdalih bahwa keputusan
oleh suatu peraturan perundang-undangan.
BP HN
Administrasi Pemerintahan yang menerbitkan
Berdasarkan hal tersebut di atas, dapat
yang diambilnya bukan keputusan diskresi
disimpulkan bahwa penggunaan kewenangan
keputusan yang diambilnya adalah keputusan
diskresi oleh Badan/Pejabat administrasi
diskresi. Walaupun demikian paling
dak
pemerintahan hanya dapat dilakukan dalam
batas-batas
hal tertentu dimana peraturan perundang-
penggunaan diskresi sebagai suatu norma
undangan yang berlaku dak mengaturnya
yang mengikat, maka hal tersebut sudah
atau karena peraturan yang ada yang
cukup untuk menghindari dilaksanakannya
mengatur tentang sesuatu hal
penyalahgunaan wewenang (detournement
dan hal tersebut dilakukan dalam keadaan
de pouvoir) dan perbuatan sewenang-
darurat/mendesak demi kepen ngan umum
wenang (willekeur) oleh Badan/Pejabat
yang telah ditetapkan dalam suatu peraturan
Administrasi Pemerintahan, sebab tujuan
perundang-undangan.
akan
dijadikannya
dak jelas
ind
dengan
ing
dak tahu bahwa
ataupun berdalih ia
Dalam perkembangannya, Rancangan
dan menjadikan Hukum Administrasi Negara
Undang-Undang Administrasi Pemerintahan
menunjang kepas an hukum yang memberi
akan memperluas kewenangan absolut
jaminan dan perlindungan hukum, baik bagi
Pengadilan Tata Usaha Negara melalui Pasal
warga negara maupun administrasi negara.33
44 yang menyebutkan bahwa kewenangan
Penggunaan freies ermessen oleh Badan/
untuk memeriksa dan memutus perkara
lR ec hts V
utama dari norma fisasi adalah menciptakan
Pejabat administrasi negara dimaksudkan
yang berkaitan dengan
untuk menyelesaikan persoalan-persoalan
atau pejabat pemerintahan dan atau badan
pen ng dan mendesak serta ba- ba yang
hukum lainnya yang menimbulkan kerugian
sifatnya kumula f. Bisa saja muncul persoalan
material maupun immaterial dilaksanakan
yang pen ng tapi
oleh Pengadilan Tata Usaha Negara.
dak mendesak untuk
segera diselesaikan. Ada pula kemungkinan muncul persoalan mendesak, tapi
Dengan adanya tambahan kewenangan
untuk
menguji
perkara-perkara
yang
berkaitan dengan
persoalan baru dapat dikualifikasi sebagai
pejabat pemerintahan dan atau badan hukum
persoalan pen ng apabila persoalan tersebut
lainnya yang menimbulkan kerugian material
menyangkut kepen ngan umum, sedangkan
maupun immaterial, maka semakin lengkap
na
terlalu pen ng untuk diselesaikan. Suatu
Jur 33
dak
ndakan badan
ndakan badan atau
fungsi Pengadilan Tata Usaha Negara sebagai fungsi kontrol yuridis terhadap pemerintah.
Rusli K. Iskandar, Normatiϔisasi Hukum Administrasi Negara, dalam SF Marbun dkk, Dimensi-Dimensi Pemikiran Hukum Administrasi Negara, (Yogyakarta: UII Press, 2001), hal. 187.
107
Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
mempunyai
kekuasaan
(power)
1. Kesimpulan
untuk
melaksanakan tugas pelayanannya tadi, yang apabila disalahgunakan akan menjadi fatal akibatnya dari segi hukum. Untuk itu perlu adanya kontrol, yang dengan demikian kemungkinan akan adanya penyalahgunaan kekuasaan,
kesewenang-wenangan
dan
lain-lain dapat dihindari atau diperkecil kemungkinan. Kontrol yuridis merupakan bagian dari kontrol lain-lainnya terhadap pemerintah seper
kontrol poli s, kontrol
administrasi, kontrol ekstern organisasi/
lembaga baik yang struktural maupun non struktural.35 ekstern
yang
berbentuk
lR ec hts V
Kontrol
organisasi/lembaga yang bersifat struktural sudah diatur di dalam Undang-Undang Nomor.
37 Tahun 2008 tentang Ombudsman RI yang
berwenang mengawasi penyelenggaraan pelayanan publik baik yang dilaksanakan oleh
penyelenggara negara dan pemerintahan, termasuk
yang
diselenggarakan
oleh
BUMN, BUMD dan BHMN serta badan swasta atau perorangan yang diberi tugas menyelenggarakan
pelayanan
a. Diskresi diperlukan dalam hukum administrasi
dalam
menyelesaikan
persoalan
peraturan
publik
tertentu yang sebagian atau seluruh dananya
yang
perundang-undangan
mengatur secara umum, sehingga administrasi
negara
mempunyai
kebebasan untuk menyelesaikan atas
inisia f
sendiri.
Diskresi
juga diperlukan apabila terdapat prosedur
yang
dak
dapat
diselesaikan menurut administrasi yang normal, atau jika diselesaikan menurut
prosedur
administrasi
yang normal justru kurang berdaya guna dan berhasil guna, atau perlu penanganan yang sangat cepat.
b. Reformulasi penataan
diskresi hukum
dalam
administrasi
sangat diperlukan meski telah ada kesepakatan secara teori s bahwa pada dasarnya diskresi sembarangan
dipakai.
dak bisa Diskresi
hanya bisa dipakai pada keadaankeadaan tertentu, seper
apabila
terjadi kekosongan hukum; adanya kebebasan interprestasi; adanya
Jur
na
bersumber dari APBN dan/atau APBD36
rangka
belum mengaturnya atau hanya
ind
melalui tromol-tromol pos, kontrol intern
BP HN
Pemerintah sebagai pelayan (public service)
E. Penutup
ing
Lintong Oloan Siahaan34 mengatakan bahwa
34
35
36
108
Lintong Oloan Siahaan, Wewenang PTUN menunda berlakunya Keputusan Pemerintah, (Jakarta: Perum Percetakan Negara RI, 2006), hal. 10. Lintong Oloan Siahaan, Prospek PTUN sebagai Pranata Penyelesaian Sengketa Administrasi di Indonesia, Studi Tentang Keberadaan PTUN Selama Satu Dasawarsa 1991-2001, (Jakarta: Perum Percetakan Negara RI, 2005), hal. 42-43. Pasal 1 ayat (1) Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2008 tentang Ombudsman RI.
Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
disebut Algemene Beginselen van
serta demi pemenuhan kepen ngan
Behoorlijk Bestuur, sementara di
umum. Selain itu, pembuatan diskresi
USA disebut “The principle of good
juga dibatasi oleh asas-asas hukum
public administra on.” AUPB ini
administrasi serta asas-asas umum
pada dasarnya adalah code of ethic.
pemerintahan yang baik. Di antara
Tetapi setelah lahirnya UU No. 28
asas-asas
pemerintahan
Tahun 1999 tentang Penyelenggara
yang baik yang paling mendasar
Negara yang Bersih dan Bebas dari
adalah larangan penyalahgunaan
Korupsi, Kolusi, dan Nepo sme, (UU
wewenang dan larangan ber ndak
KKN) telah terjadi formalisasi AUPB
ing
umum
BP HN
perundang-undangan;
delegasi
sewenang-wenang. Tetapi euforia semangat korupsi
dalam hukum posi f. Formalisasi ini diadopsi juga oleh UU No.5 Tahun
pemberantasan melihat
bahwa
1986 tentang Peradilan Tata Usaha
tanpa
Negara sebagaimana diubah UU
undang-undang) yang
pagar
No.9 Tahun 2004 dan UU No.51
kewenangan
Tahun 2009 yang menjadi pedoman
maka
membatasi
ind
dituangkan dalam regulasi (baca:
pejabat
penyelesaian sengketa Tata Usaha
negara akan mudah diterobos oleh
Negara. Formalisasi ini juga terlihat
pejabat negara. Pemikiran semacam
dengan disusunnya RUU Administrasi
ini
Pemerintahan sebagai bagian dari
diskresi
lR ec hts V
mengeluarkan
dilandasi
oleh
pengalaman
historis bahwa pada masa lalu,
reformasi
diskresi
oleh
UU tersebut nan nya bisa menjadi
penyelenggara negara cenderung
batasan secara hukum pembuatan
merugikan
diskresi
yang
dikeluarkan
masyarakat
dan
birokrasi.
sebagai
Keberadaan
fungsi
kontrol
mengeruk kekayaan negara. Padahal
mencegah terjadinya detournament
teori mengenai asas-asas umum
de povoir.
pemerintahan yang baik (AUPB) yang menjadi dasar pembuatan diskresi sudah banyak, tapi dalam
na
prakteknya
dak dijalankan oleh
2. Saran a. Perlu ada kesadaran dari aparan penegak
hukum
dan
legislator
bahwa
mendorong formalisasi AUPB dalam
satunya tujuan hukum, masih ada
hukum posi f. Teori mengenai asas-
keadilan dan kemanfaatan yang bisa
asas umum pemerintahan yang
diraih dengan mengembalikan ruang
baik (AUPB) telah banyak sekali
bagi code of life di luar undang-
berkembang. Di Belanda AUPB ini
undang. Undang-undang juga dak
Jur
para pejabat. Hal inilah yang
kepas an
bukan
satu-
109
Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
dapat dibuat sangat terinci (detail) hanya
memberikan
BP HN
melainkan
algemeene richtlijnen (pedoman umum) saja. Karenanya undangundang
dak dapat mencakup
segala-galanya.
Undang-undang
bukan obat mujarab yang bisa menyelesaikan semua persoalan, dak dapat mengiku
kecepatan gerak masyarakat atau proses
perkembangan
sosial,
sehinggga undang-undang selalu ke nggalan. ada
penataan
kesadaran Hukum
bahwa
ind
b. Perlu
Administrasi
Negara bukan sekedar dipahami sebagai pembentukan atau penataan perundang-undangan
lR ec hts V
peraturan
terkait administrasi Negara, tetapi lebih jauh dari itu adalah penataan
tatanan hukum yang terdiri dari struktur,
substansi,
dan
kultur
masyarakat, birokrasi, dan penegak
Jur
na
hukum.
110
ing
karena ia
Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
BP HN
DAFTAR PUSTAKA Atmosudirjo, S. Prajudi, Hukum Administrasi Negara, (Jakarta: Ghalia Indonesia, 1994).
Bagir Manan, “Orasi pada Seminar RUU Administrasi Pemerintahan se – Sumatera di Medan ” 29 Juni 2005.
Bank Dunia, Reformasi Hukum di Indonesia, Hasil Studi Perkembangan Hukum, (Jakarta: Cyberconsult, 1999).
Basah, Sjachran, Eksistensi dan Tolok Ukur Peradilan Administrasi Negara di Indonesia, (Bandung
ing
Alumni, 1997).
Basah, Sjachran, Perlindungan Hukum terhadap Sikap Tindak Administrasi Negara, (Bandung: Alumni, 1992).
Dwiyana, Rusma, Akuntabilitas Administrasi dan Hukum Atas Keputusan Administrasi Pejabat
ind
Pemerintahan, diunduh dari www.wordpress.com, Januari 2009.
Hadjon, Philipus M., RUU Administrasi Pemerintahan Dalam Pembangunan Hukum Administrasi, Makalah.
Harper, JH., Filsafat Poli k Plato, Aristoteles, Augus nus, Machiaveli, (Jakarta: PT Raja Grafindo
lR ec hts V
Persada, 2002).
Indroharto, Usaha memehami Undang-Undang Tentang Peradilan Tata Usaha Negara, Buku I, (Jakarta: Sinar Harapan, 1993).
Koentjoro, Diana Halim, Hukum Administrasi Negara, (Bogor: Ghalia Indonesia, 2004). Lotulung, Paulus Effendi, Makalah pada seminar Indonesia-Jerman, Tinjauan Umum atas Rancangan Undang-Undang Administrasi Pemerintahan, Jakarta, 5 April 2005. Mahendra, AA. Oka, Harmonisasi RUU Administrasi Pemerintahan dengan Undang-Undang Peradilan TUN dan Undang-Undang lainnya, Makalah pada Seminar Nasional RUU Administrasi Pemerintahan Jakarta, 13 Oktober 2005.
Marbun, SF dkk, Dimensi-Dimensi Pemikiran Hukum Administrasi Negara, (Yogyakarta: UII Press, 2001).
Marbun, SF, Makalah pada seminar Indonesia – Jerman – RUU tentang Administrasi Pemerintahan,
na
di Jakarta, 5 April 2005.
Martosoewignjo, Sri Soemantri, Undang-Undand Dasar 1945, Kedudukan dan Ar nya Dalam Kehidupan Bernegara, Makalah disampaikan pada Stadium Generale dan 40 Tahun
Jur
Pengabdiannya di Universitas Padjadjaran, Bandung 2001.
Ndraha, Talizidhuhu, Makalah pada Semiloka I, Kajian Reformasi Hukum Administrasi Pemerintahan, “Fungsi Pemerintahan”, Jakarta, 27 April 2004.
111
Volume 1 Nomor 1 Januari-April 2012
Panjaitan, Saut P., Makna dan Peranan Freies ErmessenDalam Hukum Administrasi Negara dalam
BP HN
SF Marbun dkk, Dimensi-Dimensi Pemikiran Hukum Administrasi Negara, (Yogyakarta: UII Press, 2001).
Rasyid, Ryaas, Makna Pemerintahan : Tinjauan dari Segi E ka dan Kepemimpinan, 1996.
Siahaan, Lintong Oloan, Prospek PTUN sebagai Pranata Penyelesaian Sengketa Administrasi di Indonesia, Studi Tentang Keberadaan PTUN Selama Satu Dasawarsa 1991-2001, (Jakarta: Perum Percetakan Negara RI, 2005).
Siahaan, Lintong Oloan, Wewenang PTUN menunda berlakunya Keputusan Pemerintah, (Jakarta: Perum Percetakan Negara RI, 2006).
ing
Simorangkir, JCT dkk, Kamus Hukum, (Jakarta: Penerbit Sinar Grafika, 2008).
Soekanto, Soerjono dan Sri Mamudji, Peneli an Hukum Norma f: Suatu Tinjauan Singkat, edisi 1, cet.v, (Jakarta: PT Raja Grafindo Persada, 2001).
Soekanto, Soerjono dan Sri Mamudji, Peranan dan Penggunaan Perpustakaan di Dalam Peneli an
ind
Hukum, (Jakarta: Pusat Dokumentasi Hukum Fakultas Hukum Universitas Indonesia, 1979). Soekanto, Soerjono dan Sri Mamuji, Peneli an Hukum Norma f, Suatu Tinjauan Singkat, (Jakarta,: CV. Rajawali, 1990). 2000).
lR ec hts V
Soetami, A. Si , Hukum Administrasi Negara, (Semarang: Badan Penerbit Universitas Diponegoro, Suprianto, 2004, Syariat Islam dalam Mewujudkan “Clean Governance and Good Government” dalam www. Transparansi.or.id.
Warassih, Esmi, Pranata Hukum Sebuah Telaah Sosiologis, (Semarang: PT. Suryandaru Utama, 2005).
h p://www.ppu.org.uk/people/suukyi.html
h p://chandrasway.blogspot.com/2010/12/aung-san-suu-kyi-i-am-happy-because-i.html
Jur
na
h p: //www.transparansi. or.id/ ar kel/ pemberantasan-korupsi-tak-sebatas-legalitas/
112
