Jan Seidel* Protiprávně získané nebo použité důkazy v civilním soudním řízení** V tomto článku se zabývám otázkou protiprávně získaných nebo použitých důkazů a jejich přípustnosti při dokazování před soudy v civilním soudním řízení. Ze současného procesního předpisu – tedy z občanského soudního řádu – žádnou odpověď na otázku, jestli je možné založit skutková zjištění soudu také na důkazech získaných nebo použitých v rozporu s právem, nedostaneme.1 Pojmy „protiprávnost“ nebo „nepřípustnost“ důkazu, stejně jako následky tohoto pochybení při dokazování definuje pouze judikatura, a to zejména pro případ důkazů, které znamenají zásah do osobnostních práv podle občanského zákoníku. Cílem tohoto článku je popsat, jak se k uvedenému tématu staví soudy při své rozhodovací činnosti, co vše v civilním procesu zahrnuje pojem „nepřípustný důkaz“ a zda současná judikatura, která striktně uplatňuje přístup nepřípustnosti protiprávně získaných nebo použitých důkazů2 může v určité situaci vést k nespravedlivému rozhodování, pokud uvážíme, že mohou existovat výjimečné okolnosti, které užití takového důkazu odůvodňují.
1. Nepřípustný důkaz Pojmem „nepřípustný důkaz“ zkracuji nepraktický výraz „protiprávně získaný nebo použitý důkaz“, a to přestože nejde o úplná synonyma, neboť nepřípustnost důkazu může vycházet například z nedostatečného substancování skutkových přednesů stran. V souvislostech tohoto článku se však nepřípustnost vždy pojí s porušením práva a naopak, ať už se porušení práva dopustí soud použitím – čili provedením – nebo účastník řízení získáním – čili opatřením – důkazu. Patrně také protiprávnost bude nejběžnější příčinou nepřípustnosti. Naproti tomu není možné ztotožňovat kategorii vad dokazování – alespoň tak, jak ji chápe judikatura Ústavního soudu – s kategorií nepřípustných důkazů. Jde o dvě množiny, které spolu úzce souvisí, avšak prolínají se jen částečně. Jak dále rozeberu, za nepřípustný je považován jak důkaz zatížený vadou dokazování způsobenou odchýlením soudu od procesních předpisů, tak takový důkaz, který je nepřípustný v důsledku deliktního jednání toho, kdo důkaz opatřil na podporu určitých skutkových tvrzení. Při soudním rozhodování je třeba vycházet ze základních práv a hodnot právního řádu. Ústavní rovinu má každé soudní řízení a otázka dokazování není žádnou výjimkou. Ústavně konformní průběh dokazování je jednou z nejdůležitějších složek práva na spravedlivý proces.3 Navíc rozbor ústavní roviny nabízí silné argumenty. Přesto většina rozhodnutí obecných soudů, se kterými jsem se seznámil, tuto rovinu – přesahující podle terminologie Ústavního soudu „jednoduché právo“ – zanedbala. Rozhodnutím tedy často scházely * ** 1 2
3
Jan Seidel, student Právnické fakulty Masarykovy univerzity, Brno Za pomoc při psaní a zveřejnění článku, který vychází z práce vytvořené v rámci studentské vědecké odborné činnosti v únoru a březnu 2009, děkuji panu Mgr. Petru Lavickému, PhD. Ustanovení § 125 o. s. ř., které zní: „Za důkaz mohou posloužit všechny prostředky, jimiž lze zjistit stav věci;“ je třeba podrobit minimálně systematickému výkladu. Srov. zejména rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. října 1998, sp. zn. 21 Cdo 1009/98, který byl publikován ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod číslem R 39/99 (dále také „publikovaný rozsudek“) spolu s právní větou: „Navrhne-li proto účastník občanského soudního řízení k prokázání svých tvrzení důkaz, který byl pořízen nebo účastníkem opatřen v rozporu s obecně závaznými právními předpisy a jehož pořízením nebo opatřením došlo k porušení práv jiné fyzické nebo právnické osoby, soud takový důkaz jako nepřípustný neprovede.“ Nález Ústavního soudu ze dne 26. dubna 2006, sp. zn. Pl. ÚS 37/04, bod 63
1
argumenty a jakkoli mohla být ve výroku správná, soudy zůstávaly u jednostranného přístupu na úrovni občanského soudního řádu. Občanský soudní řád přitom neobsahuje mnoho ustanovení, ze kterých by bylo možné odpovědět na otázku, zda a za jakých podmínek je soud povinen (a) nepřípustný důkaz odmítnout, nebo (b) nakládat s ním jako s každým jiným důkazem, který je potřeba pro potvrzení nebo vyvrácení skutkových tvrzení účastníků.
1.1. Dokazování jako součást práva na spravedlivý proces J. Macur tvrdí, že účelem soudní moci je poskytovat „ochranu skutečnému subjektivnímu právu nebo zákonem chráněnému zájmu“.4 Ten, kdo navrhne nepřípustný důkaz, si od své činnosti většinou slibuje právě úspěch ve věci a činí tak s nadějí na spravedlivou ochranu svého skutečného práva nebo právního zájmu. Důležité však je, že stejné právo na ochranu práv chrání i druhou stranu sporu. Navzdory tomu, že je jinak pro konkretizaci obsahu práva na spravedlivý proces velice významná judikatura Evropského soudu pro lidská práva, tento soud vyložil článek 6 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod5 tak, že „ačkoli zaručuje právo na spravedlivý proces, nestanoví žádná pravidla pro přípustnost důkazů, což je v prvé řadě záležitostí vnitrostátní úpravy. Soud tak nemůže vyloučit z principu a abstraktně jako nepřípustný každý protiprávně získaný důkaz a může se pouze ujistit, zda byl proces spravedlivý jako celek.“6 Potvrzení této teze pak nalezneme v rozsudcích Tiemann proti Německu nebo Blücher proti České republice,7 což znamená, že soud nic nemění a zřejmě i dále setrvá na tomto výkladu. Otázku protiprávních důkazů je proto třeba řešit výhradně za pomoci vnitrostátní právní úpravy a zaměřit se na judikaturu Ústavního soudu. Pod rozsah čl 36 odst. 1 Listiny již nepřípustné důkazy nepochybně spadají. Mezi zásadní součásti principů, které se týkají průběhu řízení, se řadí požadavky na ústavní konformitu dokazování. Jak se vyslovil Ústavní soud: „Úmluva i Listina tedy zaručují spravedlivý proces, ale neupravují dokazování jako takové, přestože to je podstatnou, ne-li nejdůležitější, částí řízení. To ovšem neznamená, že dokazování je jaksi‚mimo‘ ústavněprávní rovinu a jeho úprava je zcela výlučnou záležitostí zákona. Základní zásady spravedlivosti řízení, zejména principy rovnosti zbraní a kontradiktornosti, ovládající celé řízení, se nutně vztahují i na dokazování.“8 Ústavní soud spojuje nároky kladené na důkazní proces s požadavkem vyloučení svévole jako jednoho ze základních znaků demokratického právního státu. Výkon spravedlnosti „musí odpovídat základním hodnotám právního řádu jako významového celku, jakož i konstitutivním hodnotám demokratické právní kultury,“ přičemž pod tuto maximu spadá „apriorní odmítnutí akceptace nepřípustné deformace důkazního procesu.“ Procesní
4 5 6 7 8
Macur, J. – Stavinohová, J. Úvod do teorie občanského práva procesního. Brno: Masarykova univerzita, 1990, s. 64 Sdělení federálního ministerstva zahraničních věcí č. 209/1992 Sb. Rozsudek velkého senátu ESLP ze dne 12. července 1988 ve věci Schenk proti Švýcarsku, stížnost č. 10862/84, bod 46. Rozhodnutí ESLP jsou dostupná na:
. Rozhodnutí čtvrté sekce ESLP ze dne 27. dubna 2000 ve věci Tiemann proti Německu, stížnost č. 47458/99, část „The Law“, bod A.2; rozhodnutí druhé sekce ESLP ze dne 11. ledna 2005 ve věci Blücher proti České republice, stížnost č. 58580/00, bod 52 Nález Ústavního soudu ze dne 26. dubna 2006, sp. zn. Pl. ÚS 37/04, bod 63
2
pochybení pak znehodnocují i výsledek dokazování a zjištěný skutkový stav se nemůže stát podkladem pro aplikaci práva.9 Při dokazování je tedy nezbytné, aby byl dodržen ústavně konformní postup soudu a zároveň byla co nejúplněji a s vysokou mírou pravděpodobnosti zjištěny proběhlé skutečnosti, neboť „[p]ři respektování požadavků právní jistoty nemůže ani ochrana subjektivních práv poskytovaná soudem spočívat v ničem jiném, než v takové činnosti soudu, která je v zásadě zaměřena na objektivní, pravdivé zjištění rozhodných skutečností a na odpovídající aplikaci právních norem, jež se na zjištěný skutkový stav vztahují.“10 Úkolem soudu je tedy získat dostatečný materiál pro potřeby rozhodnutí. Paradoxně nepřípustné důkazy jsou často zdrojem informací, které mohou přesvědčivě osvětlit skutečný stav věcí. V takovém případě soudy musí volit, zda (a) nedopustit deformaci důkazního procesu, nebo (b) nedostatečně zjistit skutkový stav, tedy rozhodnout v neprospěch toho účastníka, který neusnesl důkazní břemeno. Řešení tohoto konfliktu zájmů se budu věnovat.
1.2. Koncepce nepřípustnosti důkazu V judikatuře Ústavního soudu se vyskytují dva přístupy k nepřípustnosti důkazu jako pochybení při dokazování. První koncepce je postavena na nepřípustnosti důkazu z důvodu zákazu svévole, který tvoří druhou stranu povinnosti soudů neodchylovat se od procesních pravidel.11 Druhá koncepce se zakládá na porušení práva na spravedlivý proces prostřednictvím porušení práva jiného, nejčastěji práva na soukromí nebo tajemství předávaných zpráv.12 Bez ohledu na to, kterou koncepci Ústavní soud aplikoval, vždy za důsledek použití podle příslušné koncepce nepřípustného důkazu považoval neústavnost celého řízení před obecnými soudy, které tím porušily základní právo stěžovatele na spravedlivý proces a poskytly tím Ústavnímu soudu důvod ke zrušení napadených rozhodnutí.
1.2.1. Důkaz nepřípustný z důvodu vady dokazování K prvnímu pojetí nepřípustných důkazů, které tvoří součást pojmu takzvaných „vad dokazování“ se Ústavní soud systematicky vyjádřil v několika nálezech tak, že „[z] pohledu ústavněprávního lze přitom vymezit zobecňující podmínky, za jejichž splnění má nesprávná realizace důkazního řízení za následek porušení základních práv a svobod ve smyslu dotčení postulátů spravedlivého procesu.“13 Mezi ně patří tyto situace:
9 10 11
12
13
Nález Ústavního soudu ze dne 3. března 2005, sp. zn. III. ÚS 501/04 Macur, J. Postmodernismus a zjišťování skutkového stavu v civilním soudním řízení. Brno: Masarykova univerzita, 2001, s. 42 Nález Ústavního soudu ze dne 3. března 2005, sp. zn. III. ÚS 501/04: „Utváření skutkového základu […] je co do svého výsledku výrazem nezávislého soudního rozhodování (čl. 82 Ústavy). Naproti tomu je zřejmé, že tato nezávislost nezakládá možnost soudci konat svévolně. Takovýto postup se ocitá v rozporu s ústavním postulátem vyloučení svévole […], obecně pojatým principem rovnosti […] jakož i kautelami vyplývajícími ze zásad spravedlivého procesu.“ Nález Ústavního soudu ze dne 13. září 2006, sp. zn. I. ÚS 191/05; použití záznamu telefonického hovoru při dokazování bez souhlasu hovořících osob představuje podle soudu „zásah do základního práva na ochranu tajemství zprávy podávané telefonem podle čl. 13 Listiny – a důsledně vzato i do základního práva stěžovatele na spravedlivý proces podle čl. 36 odst. 1 Listiny – a důkaz jako takový je třeba považovat za nepřípustný.“ Nález Ústavního soudu ze dne 30. června 2004, sp. zn. IV. ÚS 570/03 nebo ze dne 23. září 2005, sp. zn. III. ÚS 359/05
3
1. Tzv. opomenuté důkazy, kdy dojde ze strany soudu (a) k nečinnosti vůči důkaznímu návrhu; (b) k odmítnutí návrhu na provedení důkazu bez řádného odůvodnění; 14 (c) k provedení důkazu, ale nikoli již jeho zhodnocení v odůvodnění rozhodnutí. Ty zůstávají mimo zájem tohoto článku. 2. Stav, kdy z odůvodnění nevyplývá vztah mezi výsledkem dokazování a vyvozeným skutkovým stavem nebo je mezi nimi extrémní nesoulad, který se nás také netýká. 3. Nepřípustné důkazy, tedy „situace, kdy důkaz, resp. informace v něm obsažená není získán co do jednotlivých dílčích komponentů (fází) procesu dokazovaní procesně přípustným způsobem.“ Ústavní soud považuje tuto skupinu vadných důkazů za jakýsi protějšek opomenutých důkazů. Zatímco opomenuté důkazy měly být při hodnocení zohledněny, ale pochybením soudu k tomu nedošlo, nepřípustné důkazy naopak měly být bez věcného zkoumání a hodnocení vyloučeny. Pokud je přesto soud provedl, porušil tím právo na spravedlivý proces toho, jemuž toto pochybení přineslo méně příznivé rozhodnutí.15 Podstatná je zde otázka výkladu slov „procesně nepřípustný způsob získání důkazu.“ L. Hanuš to komentuje tak, že tato kategorie „[v]ychází z toho, že proces dokazování nelze chápat jako jednorázový akt, ale jako proces dílčích úkonů, jehož výsledkem v jejich vzájemné spojitosti a návaznosti je to, že soud dospívá k poznatku, který je předmětem dokazování.“16 To by ovšem napovídalo, že v rámci první koncepce Ústavní soud konstruuje kategorii nepřípustných důkazů obecně jinak (úžeji), než Nejvyšší soud v publikovaném rozsudku R 39/99. Ústavní soud považuje za nepřípustný ten důkaz, který je proveden v rozporu s procesními předpisy, případně je obchází. Podle toho „důkazem může být toliko ten prostředek, jímž lze zjistit a objasnit skutečný stav věci, jenž je předvídán příslušným procesním řádem a jenž je dle tohoto řádu proveden.“17 Také většina nálezů konkretizující tento bod se týká nedodržení procesních předpisů pro trestní řízení: (a) odnětí práva obhájce na účast při výslechu svědka dožádaným orgánem;18 (b) užití protokolu o neodkladném úkonu jako listinného důkazu;19 nebo (c) důkaz získaný nezákonným donucením.20 Taková situace by v civilním řízení nastala, kdyby například předseda senátu provedl důkaz listinou podle § 129 odst. 2 o. s. ř. bez sdělení jejího obsahu 21 nebo kdyby provedl ohledání na místě podle § 130 odst. 2 o. s. ř. bez předvolání účastníků, případně důkaz 14 15
16 17 18 19 20 21
Pro ústavně konformní argumenty k odmítnutí viz nález Ústavního soudu ze dne 24. února 2004, sp. zn. I. ÚS 733/01 Nález Ústavního soudu ze dne 30. června 2004, sp. zn. IV. ÚS 570/03, popřípadě ze dne 23. září 2005, sp. zn. III. ÚS 359/05; přesná formulace obsažená v těchto nálezech zní: „Další skupinu případů vadné realizace důkazního řízení tvoří situace, kdy důkaz, resp. informace v něm obsažená, není získán co do jednotlivých dílčích komponentů (fází) procesu dokazovaní procesně přípustným způsobem, a tudíž musí být soudem a limine vyloučen […] z předmětu úvah směřujících ke zjištění skutkového základu věci.“ Hanuš, L. Ústavněprávní vady důkazního procesu z pohledu judikatury Ústavního soudu. Právní rozhledy, 2006, č. 18, s. 650; kde autor podrobně rozebírá zejména judikaturu k vadám dokazovaní. Nález Ústavního soudu ze dne 1. listopadu 2001, sp. zn. III. ÚS 190/01 Nález Ústavního soudu ze dne 14. května 1999, sp. zn. IV. ÚS 135/99 Nález Ústavního soudu ze dne 26. záři 2000, sp. zn. I. ÚS 129/2000 Nález Ústavního soudu ze dne 11. června 2002, sp. zn. II. ÚS 291/2000 S obdobným případem se setkáváme v rozhodnutí třetí sekce ESLP ze dne 3. dubna 2000 ve věci Krčmář a ostatní proti České republice, stížnost č. 35376/97, kdy Ústavní soud České republiky provedl několik důkazů listinou mimo jednání a neposkytl tím stěžovatelům příležitost, aby se k prováděným důkazům vyjádřili. Provedením takto nepřípustných důkazů došlo podle ESLP k porušení principu kontradiktornosti řízení a díky tomu bylo také dosaženo takové intenzity pochybení, která způsobuje nespravedlnost řízení jako celku.
4
provede k tomu neoprávněný justiční čekatel,22 čímž by došlo jak k porušení ustanovení zákona, tak principu kontradiktornosti řízení. Na tomto místě je třeba říci, že v předcházející pasáži vycházím z nálezů, které se týkají ústavnosti dokazování jak v civilním, tak trestním řízení. Domnívám se však, že nálezy „trestní“ lze plně aplikovat i na civilní řízení, neboť se tyto nálezy netýkají ničeho jiného, než požadavků na výkon moci orgány státu, stejně jako čl. 36 Listiny nalezne uplatnění ve všech typech řízení.
1.2.2. Důkaz nepřípustný z důvodu zprostředkovaného zásahu do základního práva V nálezu I. ÚS 191/05, který se týkal civilního řízení, došel Ústavní soud k druhé koncepci nepřípustnosti důkazu. Použití záznamu telefonického hovoru při dokazování bez souhlasu hovořících osob představuje podle soudu „zásah do základního práva na ochranu tajemství zprávy podávané telefonem podle čl. 13 Listiny – a důsledně vzato i do základního práva stěžovatele na spravedlivý proces podle čl. 36 odst. 1 Listiny – a důkaz jako takový je třeba považovat za nepřípustný.“ I když soud měl výhrady také k průběhu důkazního procesu, byla v této kauze dovozena nepřípustnost důkazu nikoli z přímého porušení procesních předpisů zavazujících obecný soud, ale ze skutečnosti, že tento soud svým postupem aproboval použití důkazu, který v podstatě „byl pořízen nebo účastníkem opatřen v rozporu s obecně závaznými právními předpisy a jehož pořízením nebo opatřením došlo k porušení práv jiné osoby.“23 Druhá koncepce tak není v rozporu s první, naopak rozšiřuje pojem nepřípustnosti dosud vztahovaný na porušení procesních předpisů upravujících dokazování také na zásah do jiných základních práv. Dokonce i na situace, kdy tento zásah nepochází od státu (prostřednictvím pochybení soudu), ale kdy jde o zásah do základního práva nestátním subjektem („soukromníkem“) a stát by pouze umožnil škůdci těžit z jeho deliktního jednání.24 Tato druhá koncepce již podle mého názoru nemůže být podřazena pod pojem vad dokazování, neboť ten je spojen s přímým porušením procesních předpisů. Ve druhé koncepci nejde o přímé, ale pouze zprostředkované porušení práva na spravedlivý proces. Na pozadí úvah Ústavního soudu nezaujal hlavní roli koncept svévole, ale porušení zásady minimalizace zásahů do základních práv ze strany státu (obecných soudů).25 Ve vztahu k nepřípustnosti důkazů však povinnost minimalizace zásahů nemá soukromník, neboť přímé horizontální působení základních práv není obecně přijímáno.26 Soukromníci jsou pouze subjekty, nositeli práv odpovídajících povinnosti státu jako jejich adresáta.27 Jde o to, jak se delikt účastníka řízení (soukromníka) promítne do vrchnostenského aktu, kterým je soudní rozhodnutí. 22
23 24 25
26
Usnesení Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 4. června 2002, sp. zn. 24 Co 214/2002: „K důkazu provedenému justičním čekatelem věcně a místně příslušného soudu nelze při hodnocení důkazů přihlédnout. Opačný postup by zatížil řízení vadou, která by mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci.“ Právní věta rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 21. října 1998, sp. zn. 21 Cdo 1009/98 Za „škůdce“ lze snad analogicky označit také toho, kdo poruší cizí osobnostní práva. Nález Ústavního soudu ze dne 12. října 1994, sp. zn. Pl. ÚS 4/94; nález ÚS ze dne 9. října 1996, sp. zn. Pl. ÚS 15/96; ke konfliktu základních práv, principu proporcionality a principu minimalizace zásahů do práva srov. Kosař. D. Kolize základních práv v judikatuře Ústavního soudu ČR. Jurisprudence, 2008, č. 1, s. 3 Srov. Hurdík, J. – Lavický, P. – Telec, I. Občanské právo hmotné I. Plzeň: Aleš Čeněk, 2008, s. 25; kde je zpochybněna udržitelnost této koncepce s ohledem na fakt, že pokud je dáván lidskoprávní obsah soukromoprávním institutům, jakým jsou například dobré mravy, působí pak základní práva de facto přímo horizontálně, i když je toto působení základních práv na výsledek interpretace vydáváno za nepřímé.
5
Princip minimalizace zásahů do práva přitom připouští na rozdíl od absolutní povahy zákazu vad dokazování (který přestavuje porušení čl. 2 odst. 3 Ústavy a čl. 2 odst. 2 Listiny), aby došlo k vyvážení tohoto zásahu jiným, důležitějším zájmem. Domnívám se, že každé provedení (použití) důkazu soudem znamená omezení nějakého základního práva (výpověď svědka, kterou se prokazuje rozvrat manželství proti právu na soukromí, ohledání proti právu vlastníka na nerušené užívání ohledávané věci).28 Takový zásah do základního práva, který vychází přímo z doslovného znění procesních předpisů, je však pochopitelně vyvážen principem rovnosti zbraní i obecným zájmem na fungování justice, což předpokládá, že soud disponuje oprávněním dávat vrchnostenské pokyny směřující ke zjištění skutkového stavu (předložit listinu, dostavit se k výpovědi). Následně, čím závažnější je zásah do příslušného práva, tím výraznější musí být zájem, který překračuje „vždy přítomnou prostou potřebu dokázat svá tvrzení.“29 Tato úvaha již nevyplývá výslovně z nálezu I. ÚS 191/05, domnívám se ale, že je s ním slučitelná, neboť se v jeho odůvodnění – přestože ji Ústavní soud neaplikoval – se zásadou proporcionality počítá.30
1.2.3. Procesní zásady Nejdůležitější zásadou, která nachází uplatnění v případě nepřípustných důkazů, je nepochybně zásada kontradiktornosti řízení. J. Macur uvádí, že „systém dvou proti sobě stojících procesních stran je strukturním principem civilního procesu“.31 Pokud tedy civilní proces nejvíce ze všeho charakterizuje, že některý z účastníků po skončení řízení bude mít ve věci úspěch, zatímco jiný nikoli, musí soudy přispět k rovné možnosti stran na prokázání určitého skutkového stavu, ze kterého se bude vycházet při následném právním posouzení. Jak již bylo řečeno: „Základní zásady spravedlivosti řízení, zejména principy rovnosti zbraní a kontradiktornosti, ovládající celé řízení, se nutně vztahují i na dokazování.“ 32 Nepochybně je třeba z rovného postavení stran a jejich zájmu prokázat svá tvrzení, což vyplývá jak z ústavy, tak občanského soudního řádu, vycházet i při posuzování přípustnosti důkazu. Stejně tak zásada projednací „do značné míry určuje specifickou povahu civilního procesu […] a umožňuje, aby byl odlišován od jiných druhů procesů“ 33 Pokud jsou účastníci povinni k navrhování důkazů jistě z toho vyplývá povinnost soudu důkazy spíše provádět.34 27 28 29 30
31 32 33 34
Filip, J. Vybrané kapitoly ke studiu ústavního práva. Brno: Masarykova univerzita, 2001, s. 69: Nepřípustnost přímého horizontálního působení podle J. Filipa plyne z čl. 87 odst. 1 písm. d) Ústavy. Opačnou tendenci představuje povinnost soudu dbát na ochranu utajovaných skutečností a přihlížet k povinnosti mlčenlivosti podle § 124 občanského soudního řádu. Usnesení německého Spolkového ústavního soudu ze dne 9. října 2002 ve spojených věcech pod sp. zn. 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98. Právnímu posouzení předchází tato teze: „[K] omezení základních práv či svobod, i když jejich ústavní úprava omezení mnohdy nepředpokládá, může dojít i v případě jejich kolize. Základní je v této souvislosti maxima, podle které základní právo či svobodu lze omezit pouze v zájmu jiného základního práva či svobody. Při úvaze o prioritě jednoho ze dvou v kolizi se ocitajících základních práv je nutno zkoumat, zda byly využity všechny možnosti minimalizace zásahu do základního práva druhého. Při střetu základních práv, které stojí na stejné úrovni, bude vždy věcí nezávislých soudů, aby s přihlédnutím k okolnostem každého jednotlivého případu pečlivě zvážily, zda jednomu právu nebyla neodůvodněně dána přednost před právem druhým.“ Macur, J. – Stavinohová, J. Úvod do teorie občanského práva procesního. Brno: Masarykova univerzita, 1990, s. 62 Nález Ústavního soudu ze dne 26. dubna 2006, sp. zn. Pl. ÚS 37/04, bod 63 Macur, J. Zásada projednací v civilním soudním řízení, Brno: Masarykova univerzita, 1997, s. 6 Srov. usnesení německého Spolkového ústavního soudu ze dne 9. října 2002, ve spojených věcech pod sp. zn. 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98
6
V neposlední řadě nabývá významu také zásada materiální pravdy, která „odpovídá korespondenčním teoriím pravdivosti“ a vede soud ke zjištění skutkového stavu tak, aby odpovídal (korespondoval) zcela a pravdivě minulým dějům, které jsou předmětem dokazování. Jejím opakem je zásada formální pravdy, která odpovídá naopak „teoriím procedurálním,“35 čili že za dokázané se považuje to, co bylo zjištěno předepsaným postupem. Nepřípustnost důkazů v podstatě znamená judiciální vytvoření překážek pro zjištění skutkového stavu. Nelze vyloučit, že nepřípustný důkaz je způsobilý vnést do řízení odpovídající skutkový materiál a ozřejmit soudu realitu. Stejně tak nelze vyloučit, že z provedení nezákonně získaného důkazu soud vyvodí závěr nepříznivý pro toho, kdo se provedení důkazu domáhal. Nejvyšší soud však v souladu s ústavní judikaturou vytváří konstrukci, že „[k] důkazům, které byly získány (opatřeny) nebo provedeny v rozporu s obecně závaznými právními předpisy, soud nepřihlédne.“36 Protiprávnost důkazů podle tohoto judikátu dává tomuto takovému důkazu nulovou důkazní sílu. Při jeho hodnocení je třeba o takovém důkazu prohlásit, že postrádá schopnost potvrdit ani vyvrátit příslušné skutkové tvrzení a soud uzavírá, že by tudíž „nemělo […] význam provádět důkazy označené účastníky, o nichž by bylo předem známo, že k nim nebude možné při hodnocení všech důkazů podle ustanovení § 132 o. s. ř. přihlédnout.“37 Podstatu druhé koncepce nepřípustnosti důkazu podle Ústavního soudu lze tedy pochopit také pomocí pro řízení charakteristické kontradiktornosti, související se zásadou projednací, jako (a) střet zájmu na prokázání skutkových tvrzení s neslučitelným zájmem protistrany (na řádném průběhu řízení, na ochranu jiných jejich práv); popřípadě také (b) jako projev vztahu zásady materiální a formální pravdy, přičemž důraz na proceduru zde úzce souvisí s příkazem minimalizace zásahů do základních práv. Ani jedno z toho však nevylučuje povinnost soudu založit své rozhodnutí na řádně zjištěném skutkovém stavu a dbát na rovnost zbraní, aby byla dána účastníkům stejná možnost prosadit svůj nárok.38 Teze Ústavního soudu tedy nachází vyjádření i na podústavní úrovni, jelikož smyslem ústavy je mimo jiné její prozařování právním řádem jako celkem. 39 V další části tohoto článku se také pokusím ukázat, že řešení konfliktu základního práva, které je zasaženo provedením nepřípustného důkazu, a zájmu na řádném zjištění skutkového stavu je možné díky tomuto „prozařování“ také ústavně konformním výkladem odpovídajících ustanovení občanského soudního řádu a občanského zákoníku.
1.3. Příčiny a následky protiprávnosti Jak bylo řečeno v předchozí kapitole, oba přístupy Ústavního soudu i stanovisko Nejvyššího soudu lze charakterizovat podle toho, na kterou část důkazního procesu co do protiprávnosti kladou důraz. Tato judikatura se sice shoduje, že použití nepřípustného se 35 36 37 38 39
Holländer, P. Filozofie práva. Plzeň: Aleš Čeněk, 2006, s. 201 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. října 1998, sp. zn. 21 Cdo 1009/98 Tamtéž Srov. Macur, J. Zájem stran na vysvětlení skutkového stavu v civilním soudním řízení. Bulletin advokacie, 1999, č. 2, s. 10 Viz nález Ústavního soudu ze dne 24. září 1998, sp. zn. III. ÚS 139/98, podle kterého je „[j]ednou z funkcí Ústavy, zvláště ústavní úpravy základních práv a svobod, je její „prozařování“ celým právním řádem. Smysl Ústavy spočívá nejen v úpravě základních práv a svobod, jakož i institucionálního mechanizmu a procesu utváření legitimních rozhodnutí státu (resp. orgánů veřejné moci), nejen v přímé závaznosti Ústavy a v jejím postavení bezprostředního pramene práva, nýbrž i v nezbytnosti státních orgánů, resp. orgánů veřejné moci, interpretovat a aplikovat právo pohledem ochrany základních práv a svobod. V posuzované věci to znamená povinnost soudů interpretovat jednotlivá ustanovení o. s. ř. v první řadě z pohledu účelu a smyslu ochrany ústavně garantovaných základních práv a svobod.“
7
dotýká práva na spravedlivý proces, zejména nález I. ÚS 191/05 však připouští, že následkem použití nepřípustného důkazu nemusí být vždy nepřiměřený zásah do práva na spravedlivý proces.40 Naproti tomu publikovaný rozsudek Nejvyššího soudu nepřipouští ze své působnosti žádné výjimky, a to podle mého názoru zejména proto, že soud operoval s normami, nikoli principy,41 i když – podle mého přesvědčení – ani při jejich aplikaci (konkrétně čl. 90 Ústavy a § 2 o. s. ř.) nepostupoval správně. Tak sice v co nejširší míře chrání soukromí a listovní tajemství, současně se však nepřiměřeně omezuje kontradiktornost řízení, zejména možnost unést důkazní břemeno, a tím i základní procesní práva navrhovatele nepřípustného důkazu.
1.3.1. Porušení práva soudem Porušení práva soudem, popřípadě jiným státním orgánem, je těsně spjato s přímým porušením anebo obcházení procesních předpisů, které tvoří součást veřejného práva, čímž také dochází k porušení příkazu obsaženého v čl. 2 odst. 3 Ústavy a čl. 2 odst. 2 Listiny, tedy příkazu vykonávat státní moc „jen v případech a v mezích stanovených zákonem, a to způsobem, který zákon stanoví.“42 Jeví se proto jako logické, že následkem svévolného tohoto jednání nikdy nemůže být oprávněný zásah do práv a svobod (např. autoritativní určení osoby vlastníka). Hojná judikatura se věnuje ústavní konformitě trestního řízení. Méně častý je tento případ v civilním řízení, kde břemeno důkazní nesou zpravidla procesní strany a kde je obtížné rozlišit, zda porušení práv účastníka znamená zároveň porušení ústavně konformního průběhu dokazování. Přesto existuje zahraniční judikatura, která umožňuje vyvážit porušení procesních předpisů, ospravedlnit státní svévoli jiným, důležitějším zájem. Mezi ni se řadí rozhodování švýcarských soudů, které předcházelo kauze Schenk43 i judikatura Spolkového ústavního soudu,44 která počítá se zájmem „na objasnění obzvláště závažných trestných činů“ nebo situací, kdy kvalifikovaný „zájem na opatření důkazu dostane zvláštní význam pro realizaci práva jedné strany“.45 Neztotožňuji se ovšem úplně s takovými výjimkami, které umožňují přehlédnout soudem způsobenou vadu dokazování už kvůli principu činnosti právního státu pouze na základě a v mezích zákona. Podle mého názoru by k odsouzení obviněného podobně jako v případě pana Schenka nikdy dojít nemělo, stejně jako je neomluvitelné každé porušení procesních předpisů 40
41 42 43 44 45
Nález Ústavního soudu ze dne 13. září 2006, sp. zn. I. ÚS 191/05: „Je proto třeba posoudit, zda jde v souzené věci o zásah v zájmu ústavně zaručených základních práv a svobod jiných osob a zda tento zájem převažuje nad zájmem na ochraně tajemství dopravovaných zpráv.“ Jakoby tedy existoval prostor pro uplatnění principu proporcionality, přestože se pokračuje takto: „Magnetofonový záznam telefonického hovoru fyzických osob je záznam projevů osobní povahy hovořících osob a takový záznam může proto být použit (i jako důkaz v občanském soudním řízení) zásadně jen se svolením fyzické osoby, která byla účastníkem tohoto hovoru.“ Pokud rozlišuji mezi normami a principy, vycházím z výkladu in: Holländer, P. Filozofie práva. Plzeň: Aleš Čeněk, 2006; k pojmu normy s. 94, k pojetí principů s. 139; k nejednotné terminologii v této oblasti teorie s. 141 Srov. nález Ústavního soudu ze dne 1. listopadu 2001, sp. zn. III. ÚS 190/01: „[D]ůkazem může být toliko ten prostředek, […] jenž je předvídán příslušným procesním řádem a jenž je dle tohoto řádu proveden.“ Rozsudek velkého senátu ESLP ze dne 12. července 1988 ve věci Schenk proti Švýcarsku, stížnost č. 10862/84, bod 46 Usnesení německého Spolkového ústavního soudu ze dne 14. září 1989, sp. zn. 2 BvR 1062/87, rovněž uveřejněno in: Neue Juristische Wochenschrift, 1990, č. 9, s. 563 [NJW 1990, 563]; které se týkalo využitelnosti deníkových zápisů obviněného jako důkazu v trestním řízení. Usnesení německého Spolkového ústavního soudu ze dne 9. října 2002 ve spojených věcech pod sp. zn. 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98.
8
ze strany soudu, včetně soudů civilních. Souhlasím proto se čtyřmi disentujícími soudci z této kauzy.46 Slabé místo nepřípustnosti důkazů vidím ovšem v tom, že důkaz odmítnutý pro porušení procesních předpisů může znamenat i zásadní informaci pro zproštění viny nebo stejně tak zásadně může ovlivnit výsledek civilního řízení. Pak je třeba jistě dát přednost zásadě materiální pravdy před formální bezchybností procesu. Takový postup by měl ale být přípustný, jen pokud provedení jinak nepřípustného důkazu způsobí, že k zásahu do práv ze strany státu naopak nedojde (např. obžalovaný je zproštěn obvinění, člověk jako fyzická osoba není zbaven způsobilosti k právním úkonům).
1.3.2. Porušení práva účastníkem řízení Druhá koncepce nepřípustnosti podle nálezu I. ÚS 191/05 naopak počítá s jakýmsi zprostředkovaným zásahem do práva na spravedlivý proces, pokud soud neposkytne ochranu jinému základnímu právu. Soud tedy musí zvažovat, jak se deliktní jednání účastníka, popřípadě jiného soukromníka,47 promítne do povinnosti státních orgánů chránit obecně práva a oprávněné zájmy. Porušení práva účastníkem řízení může nabýt různé podoby. Domnívám se, že je možné rozlišovat: (a) veřejnoprávní delikt jako v situaci, kdy si například žalující autor opatří počítač jako předmět soudního ohledání vloupáním do bytu žalovaného, tedy krádeží, neboť se domnívá, že jsou porušována jeho autorská práva k počítačovému programu; (b) soukromoprávní delikt jako v případě utajených odposlechů nebo natáčení žalovaného na videokameru48 s cílem získat důkazy o jeho jednání; nebo (c) porušení smluvního ujednání , kterým se účastníci smlouvy zavázali utajovat určité skutečnosti, např. výši ujednané mzdy. Fakticky však dokazování, jak bylo řečeno, téměř vždy znamená zároveň omezení nějakého základního práva, které se projevuje například jako povinnosti vydat věc k ohledání (omezí možnost nerušeně užívat vlastnictví) anebo povinnost svědka vypovídat pravdu a nic nezamlčovat, byť by se výpověď měla týkat prozrazení soukromí (samozřejmě s výjimkou hrozby trestního stíhání). Tyto povinnosti jsou samozřejmě uloženy na základě zákona, mohou se ale týkat také práv, pro které žádné zákonné omezení Listina nepředpokládá.49 Vždy tedy musíme hledat legitimní cíl, který tato omezení vyvažují. Oprávnění soudu dávat pokyny vedoucí ke zjištění skutkového stavu je pak odůvodněno zájmem na účinném výkonu
46
47
48 49
Rozhodnutí velkého senátu ESLP ze dne 12. července 1988 ve věci Schenk proti Švýcarsku, stížnost č. 10862/84. Disent: „Žádný soud nemůže bez újmy na řádném vedení řízení založit své rozhodnutí na důkazu, který byl získán nejenom nepoctivě, ale dokonce protiprávně. Pokud se tak stane, proces nemůže být ve smyslu Úmluvy spravedlivý.“ To, že výsledek řízení závisel byť jen z části na informaci získané prostřednictvím protiprávního důkazu, představuje podle čtyř disentujících soudců samo o sobě porušení práva na spravedlivý proces. Jako například „naslouchajícího advokáta“ v kauze uzavřené rozsudkem německého Spolkového soudního dvora ze dne 18. února 2003, sp. zn. XI ZR 165/02. V takovém případě je třeba zkoumat vztah škůdce k účastníku, zejména přičitatelnost jednání škůdce účastníku a (procesní) prospěch, který účastník získal z jeho jednání. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 2. března 2004, sp. zn. 22 Cdo 2239/2003 Srov. faktické důsledky široce známého a také medializovaného rozsudku Krajského soudu v Praze ze dne 5. června 2008, sp. zn. 36 C 8/2008, v kauze tzv. „justiční mafie“, který už jen podle svého populárního názvu nijak nepřispěl k ochraně dobrého jména účastníků řízení podle čl. 10 odst. 1 Listiny. Toto základní právo přitom omezení zákonem výslovně nepřipouští, přesto tím nebyla dotčena nijak povinnost svědků vypovídat pravdu a nic nezamlčovat. Dostupný na:
9
soudnictví, neboť „udržení fungujícího soudnictví a úsilí o materiálně pravdivé rozhodování jsou důležitým zájmem obecného blaha.“50 Případy ad a) nejsou tak časté a prakticky se týkají zejména využití využití obsahu vyšetřovacího spisu vedeného Policií ČR, pokud spis nebo jeho část předkládá soudu účastník.51 Pokud si spis opatřil protiprávně, popřípadě se dopustil přestupku nebo trestného činu v přímé příčinné souvislosti se získáváním důkazního materiálu, bude to jistě znamenat značný zásah do konformity důkazního procesu. V judikatuře jsem se však s touto situací nesetkal a doufám, že žádný účastník civilního soudního řízení nebude nikdy tak zoufalý, aby se musel při dokazování uchýlit k trestné činnosti. K situacím ad b) existuje určitá judikatura, které bude věnována pozornost v části třetí tohoto článku. Soukromoprávní delikt, např. zaznamenání hovoru jako projevu osobní povahy bez vědomí hovořících osob nepochybně znamená zásah do práva na soukromí a tajemství předávaných zpráv.52 To uznávají i ty rozsudky, kterými se Nejvyšší soud pokusil odchýlit od striktních závěrů publikovaného rozsudku R 39/99 a argumentoval pro okruh osobnostních práv licencí pro úřední účely na základě zákona53 při dokazování ve spojení s § 125 občanského soudního řádu.54 Zda se toto porušení projeví i jako porušení práva na spravedlivý proces, by mělo být otázkou existence vyvažujícího zájmu a soudcovské úvahy o poměřování. Případy ad c) sice nepostrádají ústavní rozměr,55 ale bylo by absurdní dát přednost ujednání stran před zájmem na zjištění skutkového stavu. Odmítnutí takového důkazu by neznamenalo nic jiného než odmítnutí spravedlnosti. I na tom je vidět, že pro případ nepřípustných důkazů nelze vytvářet jednoduchá pravidla („takový důkaz soud neprovede“), ale rozhodnut o odmítnutí nebo provedení jinak nepřípustného důkazu musí soud až po zvážení okolností (1) o povaze protiprávnosti; (2) o způsobeném následku; a (3) o okolnostech zakládajících kvalifikovaný (více než „prostý“) zájem na zjištění skutkového stavu.56
50 51
52
53 54
55
Usnesení německého Spolkového ústavního soudu ze dne 9. října 2002 ve spojených věcech pod sp. zn. 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 7.11.2000, sp. zn. 29 Cdo 81/2000: „Žalovaná nemůže namítat, že vyšetřovací spis byl použit k důkazu v občanském soudním řízení neoprávněně, neboť nebyl získán nelegálním způsobem, resp. způsobem porušujícím právní předpisy.“ Bližší rozbor však odůvodnění rozsudku neobsahuje. Nález Ústavního soudu ze dne 13. září 2006, sp. zn. I. ÚS 191/05: „Jestliže soudy připustily provedení důkazu přečtením záznamu telefonických hovorů proti výslovnému nesouhlasu jednoho z účastníků hovoru, došlo tím k zásahu do jeho základního práva na ochranu tajemství zprávy podávané telefonem podle čl. 13 Listiny.“ § 12 odst. 2 občanského zákoníku Srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 21. prosince 2004, sp. zn. 30 Cdo 1224/2004, popřípadě rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 15. dubna 1997, sp. zn. 23 C 3/97: „Ustanovení procesních předpisů o tom, že za důkaz mohou v řízení sloužit všechny prostředky, jimiž lze zjistit stav věci (např. § 125 OSŘ, § 34 odst. 1 SpŘ), […] umožňují provedení takových [protiprávně opatřených] důkazů v řízení před příslušným státním orgánem (vytvářejí tedy zákonnou úřední licenci k použití projevů fyzické osoby osobní povahy v důkazním řízení)“ Knap, K. Švestka, J. Ochrana osobnosti podle československého občanského práva. 2. podstatně přepracované a doplněné vydání. Praha: Panorama, 1989, s. 228 – 229: „Pro úvahu soudu, zda má být důkaz těmito [protiprávně opatřenými] prostředky proveden či nikoli, nemůže být rozhodující, zda byly podobizny či obrazové snímky pořízeny či nabyty zákonným či nezákonným způsobem. Rozhodující může být jedině to, zda jde o prostředky, které mohou sloužit k objasnění věci.“ Nález Ústavního soudu ze dne 20. května 2008, sp. zn. II. ÚS 531/06: „Pacta sunt servanda je všeobecně uznávanou právní zásadou.“
10
2. Relevantní judikatura V předcházejícím textu jsem se pokusil analyzovat jednotlivé složky pojmu „nepřípustného důkazu“. Mnohem důležitější je však, jak je reflektuje vpravdě různorodá soudní judikatura. Nejdůležitější nálezy Ústavního soudu již byly zčásti rozebrány výše. Přesto je zajímavé sledovat, jak se jednotlivé soudy při tvorbě odůvodnění vyrovnávaly s požadavkem na náležité zjištění skutkového stavu na jedné straně a příkazem k minimalizaci zásahů do práva na straně opačné, přestože se tento termín v odůvodnění žádného rozhodnutí obecných soudů nevyskytuje. Nejdříve se budu věnovat judikatuře „restriktivní“, která se vyslovuje proti přípustnosti jakéhokoli „důkaz[u], který byl pořízen nebo účastníkem opatřen v rozporu s obecně závaznými právními předpisy a jehož pořízením nebo opatřením došlo k porušení práv jiné fyzické nebo právnické osoby“,57 přičemž nepřipouští žádné výjimky. Dále se zaměřím na judikaturu, která se snaží dosah předchozích závěrů omezit, ovšem bez zvažování ústavněprávních aspektů soudního rozhodování, a nakonec na judikaturu, ve které soudy výslovně uplatnily princip proporcionality a minimalizace zásahů do práv.
2.1. Restriktivní přístup Mezi zásadní rozhodnutí tohoto ražení se jistě řadí rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. října 1998, sp. zn. 21 Cdo 1009/98, publikovaný jako R 39/99, jehož závěry zde již byly několikrát zmiňovány. Nejvyšší soud rozhodoval o dovolání proti rozsudkům, jimiž byla vyslovena neplatnost okamžitého zrušení pracovního poměru. Podle tehdejší úpravy dovolání (§ 239 o. s. ř. do tzv. „velké novely“ provedené zákonem č. 30/2000 Sb.) odvolací soud připustil proti svému rozsudku s tím, že „v řešení otázky použitelnosti důkazu, opatřeného v rozporu s ústavním právem na ochranu soukromí a tajemství dopravovaných zpráv, spatřuje zásadní právní význam tohoto rozhodnutí.“ Jako důkaz měla posloužit nahrávka hovoru žalobce ze služebního telefonu, čímž mělo být podpořeno tvrzení žalované, že žalobce hrubě porušil „pracovní kázeň“.58 Paradoxně nebylo vůbec potřeba tento důkaz provádět, protože neplatnost okamžitého zrušení vyplývala už z jeho formálních vad, neboť žalovaný zaměstnavatel opomněl „skutkově vymezit jeho důvod tak, aby jej nebylo možno zaměnit s jiným“59 Tato skutečnost vyplývala již s praktickou jistotou z provedeného dokazování listinou. Jednalo se tedy o důkaz nadbytečný, jak správně uváděl žalobce. Domnívám se, že posuzování nadbytečnosti důkazu by mělo v souladu se zásadou hospodárnosti procesu vždy předcházet posuzování přípustnosti.60 Nejvyšší soud ovšem využil pobídku odvolacího soudu a ke vznesené otázce se vyjádřil. Rozhodnutí je postaveno především na tezi, že hodnocení důkazů zahrnuje i hodnocení jejich 56
57 58 59
Srov. rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích, pobočka v Táboře, ze dne 17. června 2003, sp. zn. 15 Co 281/2003. Tento rozsudek, později zrušený Nejvyšším soudem, obsahuje následující úvahu: S odkazem na § 125, tedy ustanovení o zjišťování skutkového stavu soud říká, že „v určitých konkrétních případech může být tento stav zjištěn zejména nebo jedině právě důkazem opatřeným v rozporu s obecně závaznými předpisy a nelze odmítnout jeho provedení bez posouzení, za jakých konkrétních okolností byl pořízen a nakolik se porušení hmotně právních předpisů přitom promítne do procesních práv účastníků, za jaké skutkové a důkazní situace je navrhován a zda může vést k výsledku, který by narušil rovnost práv účastníků v civilním řízení a nevedl ke spravedlivému procesu“. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. října 1998, sp. zn. 21 Cdo 1009/98 Podle současného zákoníku práce „hrubé porušení právních předpisů, které se vztahují k jeho práci“. § 55 zákona č. 65/1965 Sb., „starého“ zákoníku práce. Zákon č. 262/2006 Sb., „nový“ zákoník práce, obsahuje stejnou formulaci.
11
zákonnosti.61 Dále soud pokračuje tím, že nezákonný důkaz postrádá důkazní sílu a „[n]emělo by […] význam provádět důkazy označené účastníky, o nichž by bylo předem známo, že k nim nebude možné při hodnocení všech důkazů podle ustanovení § 132 o. s. ř. přihlédnout.“ 62 Používá tedy „argument, dle kterého důkaz není s to ani ověřit ani vyvrátit tvrzenou skutečnost.“63 Pokud by soudy přesto „nezákonnému“ důkazu nějakou přesvědčovací potenci daly, způsobí, že „porušení obecně závazného právního předpisu by bylo promítnuto do skutkového stavu věci zjištěného soudem, a tím i do rozhodnutí vydaného na jeho základě.“64 Významné místo v rozhodnutí Nejvyššího soudu zaujímá tato věta: „Při hodnocení důkazů po stránce jejich zákonnosti zkoumá soud, zda důkazy byly získány (opatřeny) a provedeny způsobem odpovídajícím zákonu nebo zda v tomto směru vykazují vady (zda jde o důkazy zákonné či nezákonné).“65 Soud se k ní jednak vyjadřuje k pojmu „zákonnosti“, jednak je z ní zřejmé, že ačkoli uvedený rozsudek předcházel citované nálezy Ústavního soudu, lze v něm rozlišit anticipované prvky první i druhé koncepce. Nezákonnost při provádění důkazu nepochybně souvisí s porušením procesních předpisů, svévolí a první koncepcí Ústavního soudu.66 Důkazy provádí vždy soud.67 Nezákonnost při získávání čili opatřování důkazů naopak odkazuje na porušení práva účastníkem řízení a odpovídá druhé koncepci zprostředkovaného zásahu do základního práva.68 Dokonce Nejvyšší soud ještě rozšiřuje nepřípustnost důkazu na všechna porušení obecně závazných předpisů za předpokladu, že je zasaženo do jakéhokoli (nejenom základního) práva jiného subjektu soukromého práva. Odůvodnění takto široce pojatých, přísných požadavků na zákonnost důkazů nachází Nejvyšší soud výkladem čl. 90 Ústavy a § 2 občanského soudního řádu, ze kterých „vyplývá nejen úkol soudů zajišťovat spravedlivou ochranu práv a oprávněných zájmů fyzických a právnických osob, které byly porušeny nebo jsou ohroženy, ale též jejich povinnost postupovat v řízení, jímž se tato ochrana zabezpečována, tak, aby samy svou činností práva fyzických a právnických osob neporušovaly a porušování jejich
60
61
62 63 64 65 66 67 68
Srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 2. března 2004, sp. zn. 22 Cdo 2239/2003, kde soud nepřípustnost důkazu nehodnotil a správně ho označil jako nadbytečný: „Pokud jde o námitku nepřípustnosti použití důkazu videozáznamem a nesprávnosti hodnocení tohoto důkazu, nepovažuje ji dovolací soud za relevantní pro výsledek sporu. Při jiným způsobem zjištěné a vlastně i nesporné skutečnosti, že žalovaný opakovaně neumožnil žalobci přístup k nemovitostem, bylo nadbytečné důkaz videozáznamem provádět a hodnotit skutečnosti jím zachycené.“ Příp. rozsudek německého Spolkového soudního dvora (BGH) ze dne 18. února 2003, sp. zn. IX ZR 165/02, publikovaný také in: Právní rozhledy, 2003, č. 12, s. 631; kde BGH vytkl vrchnímu zemskému soudu, že nezkoumal, zda je nepřípustný důkaz jediným důkazním prostředkem schopným prokázat příslušné skutkové tvrzení: „Odvolací soud musí také přezkoumat, zda je možné blíže zjistit skutkový stav výslechem účastníků.“ A. Winterová naproti tomu uvádí, že nelze volně hodnotit otázku, zda „důkaz nebyl získán postupem, který je v rozporu se zákonem, a tedy by nesměl být použit,“ neboť „[t]yto okolnosti musí soud posoudit přesně podle zákona, nikoli volně.“ Viz Winterová, A. a kol. Civilní právo procesní. 5. aktualizované vydání. Praha: Linde, 2008, s. 273 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. října 1998, sp. zn. 21 Cdo 1009/98 Nález Ústavního soudu ze dne 30. června 2004, sp. zn. IV. ÚS 570/03; který ovšem tento argument uvádí v souvislosti s ústavně konformním odmítnutím důkazního návrhu. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. října 1998, sp. zn. 21 Cdo 1009/98 Tamtéž Nález Ústavního soudu ze dne 30. června 2004, sp. zn. IV. ÚS 570/03, popřípadě nálet ÚS ze dne 23. září 2005, sp. zn. III. ÚS 359/05 Srov. § 120 odst. 1 věta druhá, příp. § 122 odst. 1 občanského soudního řádu. Nález Ústavního soudu ze dne 13. září 2006, sp. zn. I. ÚS 191/05
12
práv v řízení zamezovaly.“69 I kdyby bylo toto odůvodnění jinak správné, soud přehlíží, že ochranu má za povinnost zabezpečit oběma stranám, přičemž „právo dokazovat“ se může vylučovat s právy toho, o němž má být dokazováno. Zde se argumentuje v podstatě „deformací důkazního procesu“, kterou způsobí nejenom přímé porušení procesní úpravy dokazování, ale také aprobování deliktního jednání účastníka řízení. Úskalí spatřuji však v tom, že rozsudek viditelně nečiní rozdíl mezi oběma případy, kdy došlo k přímému porušení předpisů upravujících dokazování (státním orgánem), jak to má na mysli první koncepce Ústavního soudu, a kdy se porušení práva dopustil účastník. Je třeba odlišit situace, kdy se protiprávního jednání v rámci dokazování dopustí stát (soud) a kdy protiprávně jednají účastníci řízení jako soukromníci, což pokrývá druhá koncepce.70 Tento rozdíl v subjektech má však velký význam vzhledem k možnosti soukromníka prokázat „kvalifikovaný“ zájem na zjištění skutkového stavu jako například v situaci, kdy si pořídí záznam projevu osobní povahy vandalů, kteří opakovaně ničí majetek pořizovatele záznamu, přičemž jiná opatření nevedla k nápravě nebo nejsou možná. Přitom je zásadní výklad čl. 90 Ústavy, který stanoví, že „soudy jsou povolány především k tomu, aby zákonem stanoveným způsobem poskytovaly ochranu právům.“ Ovšem i tu uplatňuje Ústavní soud dvě výkladové koncepce, které ale na rozdíl od předchozích koncepcí pojmu „nepřípustnosti“ stojí v protikladu. Podle části rozhodnutí znamená čl. 90 pouhé kompetenční a zmocňovací ustanovení, ze kterého nelze dovozovat žádná veřejná subjektivní práva. Jiná rozhodnutí zastávají opačný názor a považují obsah tohoto článku za zakotvení specifického základního práva.71 V. Sládeček odkazuje na historický teleologický výklad a přiklání se k prvnímu názoru. 72 J. Filip rovněž považuje čl. 90 za ustanovení, kterým „je konkretizována povinnost státu vytvořit podmínky pro poskytování [soudní ochrany]. Poskytování ochrany právům podle čl. 90 Ústavy ČR přitom značí povinnost chránit práva obecně, tj. nejen práva toho, kdo se ochrany domáhá (soukromník, státní zástupce jménem státu), nýbrž každého účastníka řízení (tedy i žalovaný či obžalovaný, poškozená osoba atd.). Nejde proto v čl. 90 o subjektivní právo, nejvýše o reflexní účinek tohoto ustanovení.“73 Z čl. 90 také nemůže vyplývat základní právo, protože to by znamenalo nemožnost poměřování. Vylučuje se příkaz, aby soudy poskytovaly ochranu všem právům bez výjimky a přitom se uplatňoval princip proporcionality, který sice v sobě obsahuje i zásadu minimalizace zásahů do práva, přesto však je s omezením práv při jejich konfliktu nevyhnutelně spojen. Čl. 90 navíc obsahuje normu, nikoli princip, který by šlo poměřovat s jinými právy nebo hodnotami. Pokud z tohoto článku vyplývají veřejná subjektivní práva obdobná právu na spravedlivý proces, soudy by nemohly v žádném případě provést jiný důkaz než ten, který by 69 70
71 72 73
Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. října 1998, sp. zn. 21 Cdo 1009/98 V rámci trestního řízení však Nejvyšší soud toto dělení plně akceptuje a považuje za omezujících podmínek za přípustné neoprávněně soukromě pořízené magnetofonové nahrávky jednání obviněného; srov. usnesení NS ze dne 3. května 2007, sp. zn. 5 Tdo 459/2007, popřípadě usnesení NS ze dne 30. září 2009, sp. zn. 8 Tdo 1162/2009. Obdobně Nejvyšší správní soud ve vztahu ke správnímu trestání akceptuje důkaz nahrávkou, tajně pořízenou novináři (otázky reportážní licence ponechávám stranou); srov. rozsudek NSS ze dne 28. 11. 2007, sp. zn. 7 As 7/2007. Sládeček, V. Mikule, V. Syllová., J. Ústava České republiky: komentář. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 741; první přístup např. v nálezu Ústavního soudu ze dne 12.prosince 1996, sp. zn. III. ÚS 32/96; druhý přístup např. v nálezu ÚS ze dne 14. května 1997, sp. zn. I. ÚS 16/97. Sládeček, V. Mikule, V. Syllová., J. Ústava České republiky: komentář. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 745 – 746 Filip, J. Vybrané kapitoly ke studiu ústavního práva. Brno: Masarykova univerzita, 2001, s. 169
13
byl předvídán procesním předpisem a který by neporušoval základní právo a také ostatní práva někoho jiného. Přitom, jak bylo řečeno, každé dokazování představuje omezení nějakého základního práva (a toto omezení musí vyvažovat jiný zájem). Pokud je tento článek pouhým kompetenčním a zmocňovacím ustanovením, je možné za výjimečných okolností založit soudní rozhodnutí na důkazu nepřípustném podle druhé koncepce, protože základní právo poškozeného bude způsobilé ustoupit kvalifikovanému zájmu na zjištění a dokázání skutkového stavu.
2.2. Odlišné přístupy Přestože „restriktivní přístup“ podle výše rozebraného judikátu by měl být obecnými soudy v civilním řízení uplatňován jednotně, soudy se vydaly spíše cestou hledání výjimek, odlišování skutkového stavu tak, aby na něj nedopadaly závěry publikovaného rozhodnutí, a odlišného přístupu. V podstatě se mi podařilo získat pouze dvě rozhodnutí, kde se soudy nepokusily vyloučit dopad striktní nepřípustnosti „nezákonných důkazů“.74 Část odchylných rozhodnutí se pak pokoušela popírat protiprávnost opatřování důkazů, týkala se tedy zejména ochrany osobnostních práv podle občanského zákoníku, část se zabývala vztahem zákonné licence pro účely úřední a procesní úpravy dokazování. Rozsudky se tedy zaměřovaly vždy na jednotlivosti. Žádný se nepokusil zcela vyrovnat s původním judikátem, ačkoli soudci zřetelně dávali přednost provádění důkazů před jejich odmítáním pro protiprávnost. Žádný z nich také nepřevážil ve většinovém názoru Nejvyššího soudu.75
2.2.1. Zužující výklad pojmu „projevy osobní povahy“ První metoda, kterou Nejvyšší soud zvolil v rozhodnutí sp. zn. 30 Cdo 64/2004, aby se vyhnul rozporu s publikovaným stanoviskem, spočívala na dovozování oprávněnosti získání důkazu, byť se tento postup jeví účelovým a jeho pravým cílem nebylo konkretizovat judikaturu ve vztahu k osobnostním právům, ale umožnit provedení důkazu.76 „Rozhodnutí stojí na rozlišení obchodních či profesních aktivit od osobní sféry téže osoby a i když bylo uváděno, že musí být vždy brány v úvahu skutkové okolnosti každého jednotlivého případu, jde o odlišení z teoretického hlediska problematické a z praktického pohledu velmi obtížné.“77 Vývoj řízení byl následující: „V dané věci vycházel odvolací soud, ze závěru, že sporný zvukový záznam byl […] ‚záznamem projevů fyzické osoby osobní povahy pořízeným bez jejího svolení‘ a že tím bylo ‚porušeno právo na ochranu osobnosti fyzické osoby‘, že však tato okolnost nebrání tomu, aby byl záznam v řízení o předmětné věci použit jako důkaz.“ Odvolací soud tedy odůvodnil svůj postup existencí zákonné licence pro účely dokazování podle občanského zákoníku, protiprávnost jednání účastníka nepopíral. Nejvyšší soud se zabýval významem slov „projev osobní povahy“ podle § 11 OZ a uplatněním restriktivního 74
75 76
77
Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 19. února 2004, sp. zn. 33 Odo 64/2004; usnesení Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 4. června 2002, sp. zn. 24 Co 214/2002; usnesení Krajského soudu v Praze ze dne 21. října 2009, sp. zn. 28 Co 531/2009, citováno podle Pecina, T. [13. prosince 2009, 4:05] v diskuzi ke Kühn, Z. K přípustnosti důkazu utajenou audiovizuální nahrávkou v civilním řízení. Jiné právo, 12. prosince 2009. Dostupné na: <www.jinepravo.blogspot.com/2009/12/k-pripustnosti-dukazu-audiovizualni.html> Srov. Vojtek, P. Opět přehled rozhodnutí Nejvyššího soudu, která neprošla do Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek. Soudní rozhledy, 2007, č. 2, s. 45 [písm. q)]: Občanskoprávní a obchodní kolegium se rozhodlo nezařadit rozsudek sp. zn. 30 Cdo 64/2004 k publikaci ve Sbírce. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 11. května 2005, sp. zn. 30 Cdo 64/2004: „Hovory fyzických osob, ke kterým dochází při výkonu povolání, při obchodní či veřejné činnosti, zpravidla nemají charakter projevů osobní povahy; důkaz zvukovým záznamem takového hovoru proto není v občanském soudním řízení nepřípustný.“ Vojtek, P. Opět přehled rozhodnutí Nejvyššího soudu, která neprošla do Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek. Soudní rozhledy, 2007, č. 2, s. 45
14
výkladu došel k závěru, že „[o]sobní povahu proto - jak z logiky věci plyne - zpravidla nemají projevy, ke kterým dochází při výkonu povolání, při obchodní či veřejné činnosti. Zvukový záznam, který byl v posuzovaném případě soudy přijat jako důkaz, je záznamem jednání společníků obchodní společnosti o problémech dané obchodní společnosti. Za těchto okolností proto nelze projevy účastníků zaznamenávaného hovoru považovat za projevy osobní povahy. Z uvedeného pak vyplývá, že pořízením předmětného zvukového záznamu nemohlo dojít k zásahu do osobnostních práv […], a důkaz tímto záznamem v občanském soudním řízení proto není, z hlediska způsobu pořízení tohoto důkazu, nepřípustný.“78 Rozlišením projevů osobní povahy na „soukromé“ ve smyslu intimní a „ostatní“, které již nespadají pod rámec ochrany osobnostních práv, si vypomohl také Vrchní soud v Olomouci. Žalobci dokazovali rasovou diskriminaci tajně pořízenou nahrávkou chování obsluhy v restauraci. Soud tento důkaz připustil a provedl a současně poznamenal, že „[p]rovedení důkazu soukromě pořízeným audiozáznamem nevylučuje ust. § 125 o. s. ř.; to tím spíše, byl-li takový záznam učiněn v prostoru určeném pro veřejnost v rámci obchodní činnosti a nijak se netýkal soukromí zúčastněných osob. Je zcela nerozhodné, že se postižený na možnost diskriminačního jednání připraví tak, aby je pro případ, že k němu dojde, prokázal.“ 79 Zda je toto rozlišování správné, považuji za sporné80 a nemohu tudíž souhlasit ani se Z. Kühnem, který navrhuje zmírnit dopady striktní nepřípustnosti neoprávněně opatřených důkazů právě cestou zužujícího výkladu pojmu „projevy osobní povahy“.81
2.2.2. Zákonná licence pro účely dokazování V případech, kde se však nepochybně jednalo o projevy, které se netýkaly ani obchodního jednání ani provozování živnosti, soudy aplikovaly ustanovení § 12 odst. 2 občanského zákoníku, podle kterého „svolení [fyzické osoby] není třeba, použijí-li se písemnosti osobní povahy, podobizny, obrazové snímky nebo obrazové a zvukové záznamy k účelům úředním na základě zákona.“ Krajský soud v Ostravě v rozhodnutí sp. zn. 23 C 3/97 nejdříve judikoval, že deliktní jednání účastníka řízení pro činnost soudu nemá žádné důsledky (zatímco občanskoprávní odpovědnost zůstává zachována). „Ustanovení procesních předpisů o tom, že za důkaz mohou v řízení sloužit všechny prostředky, jimiž lze zjistit stav věci (např. § 125 OSŘ, § 34 odst. 1 SpŘ), pouze umožňují provedení takových důkazů v řízení před příslušným státním orgánem (vytvářejí tedy zákonnou úřední licenci k použití projevů fyzické osoby osobní povahy v důkazním řízení).“82 Zcela stejnou konstrukci vytvořil o sedm let později Nejvyšší soud v rozhodnutí sp. zn. 30 Cdo 1224/2004 spojením dokazování se zákonnou licenci pro úřední účely. „Pokud v těchto případech nejsou překročeny zákonem stanovené meze, pak jde o situace, kdy nad individuálními zájmy jednotlivých fyzických osob, do jejichž osobnosti je tímto způsobem zasahováno, převládá závažnější, významnější a funkčně vyšší zvláštní veřejný zájem. Tyto zákonné úřední licence především nahrazují v těchto případech příslušné svolení dotčené fyzické osoby. Podle zmíněného ustanovení tak mohou být např. pro účely důkazního řízení 78 79 80
81 82
Tamtéž Rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 27. května 2003, sp. zn. 1 Co 62/2003 Rozsudek německého Spolkového soudního dvora ze dne 18. února 2003, sp. zn. XI ZR 165/02: „Tajemství zpráv podávaných mluveným slovem se neomezuje jen na zprávy určitého obsahu, nýbrž se vztahuje přímo na svobodu rozhodování o tom, zda komunikace je přístupná komukoli, tedy v podstatě o tom, zda se při komunikaci může zúčastnit třetí osoba. Ochrana tajemství zpráv podávaných mluveným slovem nezávisí ani na tom, zda předávané informace mají povahu osobní komunikace nebo zda se vůbec nejedná o osobně citlivá data, ani na tom, jestli bylo ujednáno, že rozhovor je zvláště důvěrný.“ Kühn, Z. K přípustnosti důkazu utajenou audiovizuální nahrávkou v civilním řízení, op. cit. Rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 15. dubna 1997, sp. zn. 23 C 3/97
15
užity hmotné nosiče zachycující jednotlivé hodnoty osobnosti fyzické osoby, přičemž musí mít vždy bezprostřední věcný vztah k předmětu úředního řízení a k jeho účelu.“ 83 Soud přitom vycházel z názoru, že „podle § 12 odst. 2 může dojít k oprávněnému využití […] nosičů, které zachycují jednotlivé hodnoty osobnosti fyzické osoby (např. k důkazním účelům v řízení […] občanskoprávním).“84 Tento přístup však shledal Ústavní soud jako neústavní, protože „za projev úřední licence […] nelze považovat každé řízení nebo jednání před soudem či jiným orgánem státu, ale jen případy, které výslovně upravuje zákon. Takovým zákonem je zákon č. 141/1961 Sb., trestní řád, který v této souvislosti upravuje odposlech a záznam telekomunikačního provozu v trestním řízení. Občanskoprávní předpisy nic podobného nestanoví. Magnetofonový záznam telefonického hovoru fyzických osob je záznam projevů osobní povahy hovořících osob a takový záznam může proto být použit (i jako důkaz v občanském soudním řízení) zásadně jen se svolením fyzické osoby, která byla účastníkem tohoto hovoru.“85 P. Varvařovský se ve svém komentáři k tomuto nálezu obává, že „mnozí budou považovat závěry Ústavního soudu za příliš dogmatické a snad až úzkoprsé. […] Soudce by měl apriori odmítnout jakýkoliv ústupek účelovosti či jakýmsi údajně vyšším a šlechetnějším zájmům.“86 Podle mého názoru tato část nálezu možná není dogmatická a úzkoprsá, je ale bohužel jednostranná. Podle judikatury Ústavního soudu tzv. nekvalifikovaná základní práva (jež postrádají specifickou omezující klauzuli) mohou být omezena nejen v zájmu jiného základního práva, ale i v zájmu veřejného statku,87 takže ústupek zájmu na fungující justici jistě v úvahu připadá. Bohužel nejnovější judikatura Nejvyššího soudu přebrala závěry citovaného nálezu téměř doslovně.88 Ústavní soud také v odůvodnění věnuje pasáž obvyklému opakování o podstatě principu proporcionality, který ovšem neaplikuje a místo toho stanoví, že § 125 občanského soudního řádu představuje příliš nekonkrétní a vzdálené ustanovení a že zákonnou licenci může představovat pouze ustanovení výslovné. Podobná obecná licence je přitom obsažena v autorském zákoně pro případ úředního použití autorských děl.89 Pakliže nemáme žádné výslovnou úpravu použití autorských děl při dokazování, neznamená to přece bezvýjimečný zákaz provádět prostřednictvím těchto děl důkazy. Stejně tak speciální ustanovení o odposleších pro účely trestního řízení (závazné pro orgány činné v tomto řízení) nemohou vyloučit zcela přípustnost důkazů opatřených způsobem, který se podobá odposlechu, které ovšem provedl soukromník. Také Z. Kühn kritizuje nedostatečné rozlišování mezi trestním a
83 84 85 86 87
88
89
Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 21. prosince 2004, sp. zn. 30 Cdo 1224/2004 Knap, K. a kol. Ochrana osobnosti podle občanského práva. 4. vydání. Praha: Linde, 2004, s. 113 Nález Ústavního soudu ze dne 13. září 2006, sp. zn. I. ÚS 191/05 Varvařovský, P. K použití záznamu telefonického hovoru v občanském soudním řízení. Právní fórum, 2006, č. 12 s. 149 Nález Ústavního soudu ze dne 9. října 1996, sp. zn. Pl. ÚS 15/96; tento závěr opřel ÚS o extenzivní citaci jak z ekonomické (P. Samuelson & W. Nordhaus), tak z právnické literatury (J. Raz, R. Alexy). Citováno podle Kosař, D. Kolize základních práv v judikatuře Ústavního soudu ČR. Jurisprudence, 2008 č. 1, s. 3 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 4. 11. 2008, sp. zn. 22 Cdo 4172/2007; dovolatelé jistě ocenili, že Nejvyšší soud zrušil rozhodnutí odvolacího soudu z toho důvodu, že tento soud považoval důkaz utajenou nahrávkou za a priori nepřípustný, aniž by se snažil získat souhlas zaznamenané protistrany; v oživlém odvolacím řízení jistě protistrana souhlas ochotně poskytne. § 34 zákona č. 121/2000 Sb.: „Do práva autorského nezasahuje ten, kdo užije a) v odůvodněné míře dílo na základě zákona pro účely veřejné bezpečnosti, pro soudní nebo správní řízení nebo k jinému úřednímu účelu […]“
16
civilním řízením a varuje před příliš širokým uplatňováním judiciálního zákazu provádět důkazy neoprávněným odposlechem.90 Z těchto důvodů postrádám v odůvodnění nálezu Ústavního soudu závěr, že svolení účastníka hovoru není třeba, pokud to odůvodňuje závažný zájem na zjištění skutkového stavu. Zejména pokud soud potvrdil, jak uvádí následující část, že zaznamenání předmětného rozhovoru je z ústavního pohledu konformní.
2.2.3. Konkludentní souhlas volajícího Současně s (podle ÚS ústavně nekonformní) existencí zákonné licence Nejvyšší soud ve stejném rozhodnutí dovodil i to, že se navrhovatel důkazu při jeho pořizování nedopustil protiprávního jednání, neboť „volající proto hovor iniciuje za situace obecné povědomosti o možnosti, že takový hovor muže být technickou cestou druhým účastníkem zaznamenáván“ a o „soudobých technických prostředcích“, které lze legálně pořídit ve „značkových prodejnách,“ je známo, že „mohou být vybaveny řadou technických funkcí“. Podobně rozhodl Vrchní zemský soud v Düsseldorfu, když poznamenal, že se „ti, kdo spolu hovoří po telefonu, se nemohou již spoléhat, že jim nikdo nenaslouchal, neboť je většina současných telefonů vybavena funkcí hlasitého hovoru.“91 Tedy každý musí počítat s tím, že moderní telefony umožňují nahrávání, popřípadě hlasitou reprodukci hovoru. Pokládám za zajímavé, že zatímco s aplikací zákonné licence se Ústavní soud v nálezu sp. zn. I. ÚS 191/05 neztotožnil, potvrdil správnost domněnky konkludentního souhlasu se zaznamenáním hovoru: „Je nepochybné, že každý má právo zaznamenávat své vlastní telefonické hovory. Jestliže tedy [žalovaný] zaznamenal telefonní hovor s [třetí osobou], nijak tím nezasáhl do [jejich] práv na ochranu předávaných zpráv. V tomto směru souhlasí Ústavní soud s argumentací Nejvyššího soudu i Vrchního soudu v Olomouci, neboť existuje obecná povědomost o tom, že telefonát může být technickou cestou druhým účastníkem zaznamenáván. „Pokud pak volající přesto telefonát za těchto předpokladů uskutečňuje, lze dovozovat, že tím konkludentně souhlasí i s možným pořízením zvukového záznamu tohoto telefonátu.“92 Na druhou stranu by bylo možné ovšem v této argumentaci pokračovat v tom smyslu, že při dnešním stavu techniky (kdy téměř žádnému mobilnímu telefonu nechybí fotoaparát), každý musí počítat s tím, že bude zaznamenána jeho podobizna, dává tedy konkludentní souhlas všem případným fotografům. Proto je třeba s touto argumentací zacházet nanejvýš opatrně, používat ji pouze v tom případě, že poškozený sám vstoupí do soukromé sféry toho, kdo pořídil záznam (sám mu zavolal), a vykládat extenzivně pojem „projevení nesouhlasu“. V tomto ohledu se všechny uvedené judikáty skutkově odlišují od publikovaného rozsudku R 39/99, kde žalovaná zaznamenávala hovor žalobce se třetí osobou. Zatímco zaznamenání vlastních hovorů (na straně volaného) podle judikatury není porušením osobnostních práv, záznam hovoru třetích osob bez jejich vědomí a souhlasu představuje soukromoprávní i veřejnoprávní delikt (§ 239 trestního zákona).
2.2.4. Aplikace principu proporcionality Nález Ústavního soudu I. ÚS 191/05 měl k aplikaci principu proporcionality nakročeno, vedlejší účastníci řízení o ústavní stížnosti však proporcionalitou svůj postup neobhajovali, a 90 91 92
Kühn, Z. K přípustnosti důkazu utajenou audiovizuální nahrávkou v civilním řízení. Jiné právo, op. cit. Rozsudek Vrchního zemského soudu Düsseldorf ze dne 21. ledna 2000, sp. zn. 22 U 127/99, uveřejněno také in: Neue Juristische Wochenschrift, 2000, č. 21, s. 1578 [NJW 2000, 1578] Nález Ústavního soudu ze dne 13. září 2006, sp. zn. I. ÚS 191/05
17
tak se zmínka o něm stala slepou větví odůvodnění nálezu. Přitom ve srovnání s německou judikaturou vynikne praktičnost a obecná použitelnost této metody, za jejíž použití se zasazují i některé hlasy české odborné veřejnosti.93 Německý spolkový soudní dvůr rozhodoval ve velmi zajímavé kauze, ve které se musel vyrovnat s otázkou přípustnosti výpovědi svědka, který naslouchal hlasitě reprodukovanému hovoru žalujícího věřitele, který telefonoval svému dlužníku (šlo o půjčku 180 tisíc marek).94 Nadto byl tento svědek současně žalobcovým advokátem, který posléze z pochopitelných důvodů, aby mohl být jako svědek vyslechnut, vypověděl plnou moc. Odvolací soud výpověď připustil, neboť „[p]rávo na ochranu osobnosti není – s výjimkou práva občana rozhodovat samostatně o svém soukromém životě – zcela bez hranic. […] Mezi tato omezení patří zajištění funkční justice a snaha dosáhnout věcně správného rozhodnutí, jakožto projev principu právního státu […]. Otázka, zda je přípustné vyslechnout svědka k obsahu telefonického rozhovoru, který tajně vyslechl, a zda je možné takový důkaz v řízení použít, závisí na výsledku zhodnocení, zda má přednost právo na ochranu osobnosti či právem chráněný zájem druhé strany.“ Soud uznal, že vzhledem k někdejšímu přátelství mezi žalobcem a žalovaným nelze žalobci vytýkat, že nedisponuje písemným potvrzením o existenci závazku. Je lidsky pochopitelné, že tím nechtěl ohrozit vzájemnou přátelskou důvěru. Pro provedení důkazu by tedy hovořilo, že se žalobce důkazní nouzi „nezavinil“. Spolkový soudní dvůr se však neztotožnil s tím, že by „byl odkázán na důkaz, který si opatřil telefonickým rozhovorem“ a navrhl několik způsobů, jak by mohl žalobce svoje tvrzení prokázat jinak. K tíži žalobce naopak připočetl, že on sám hovor inicioval, zřejmě na radu svého bývalého zástupce – advokáta.95 Spolkový soudní dvůr pokračoval tím, že „[v]ýsledek posouzení věci odvolacím soudem není správný ani v tom ohledu, že je zde všeobecnému zájmu na fungující civilní justici přikládán stejný nebo dokonce vyšší význam než právu na ochranu osobnosti obecně. Tak tomu ale není; je třeba vzít v úvahu i další hlediska, která by mohla podpořit ochranu zájmu na pořízení důkazu i přes současné porušení práva na ochranu osobnosti. Tak tomu může být např. tehdy, když se osoba, která potřebuje obstarat důkaz, nachází v situaci nutné obrany nebo v podobné situaci. Samotná skutečnost, že žalovaný přijetí půjčky zpochybňuje, není v tomto ohledu dostačující, byť byla pro žalobce překvapující. Žalobce měl tedy zájem na pořízení důkazu, jaký má každý žalobce nesoucí důkazní břemeno. Samotný zájem opatřit si důkazy pro civilní soudní řízení však nestačí k tomu, aby ospravedlnil zásahy do práva na ochranu osobnosti ostatních účastníků řízení. V této souvislosti není podstatná otázka, zda žalobce na základě údajů svého tehdejšího advokáta vycházel z toho, že opatření a použití takovéhoto důkazu je přípustné.“96 Komentář k tomuto rozhodnutí uvádí, že doposud převážná část německé judikatury považovala výslech svědka k obsahu odposlechnutého 93
94
95 96
Telec, I. Svolení, nebo zákonné licence v právu osobnostním. Právní rozhledy, 2007, č. 24, s. 879 Ryška, M. [21. března 2009, 17:37] v diskuzi k Pecina, T. Nad procesní použitelností nelegálně získaných důkazů. Slepecká hůl, 21. března 2009. Dostupné na: Rozsudek BGH ze dne 18. února 2003, sp. zn. XI ZR 165/02, uveřejněno také in: Lindenmaier– Möhring – Kommentierte BGH–Rechtsprechung, 2003, č. 9, s. 172 [LMK 2003, 172], dostupné na: <www.beck-online.de>, případně v českém jazyce in: Právní rozhledy, 2003, č. 12, s. 631 (překlad Sailerová, J.) Čímž se skutkový stav odlišuje od rozhodnutí sp. zn. I. ÚS 191/05, 30 Cdo 1224/2004 a 22 U 127/99 (OLG Düsseldorf) Rozsudek BGH ze dne 18. února 2003, sp. zn. XI ZR 165/02, citováno podle: Sailerová, J. SRN: Spolkový soudní dvůr: Tajemství zpráv podávaných mluveným slovem – poslech cizího telefonního hovoru bez vědomí jednoho z účastníků. Právní rozhledy, 2003, č. 12, s. 631
18
telefonátu za přípustný také v jiných případech, než na které omezil přípustnost Spolkový soudní dvůr. A to právě s odkazem na rozsudek OLG Düsseldorf, sp. zn. 22 U 127/99 dovozujícím konkludentní souhlas.97 Spolkový soudní dvůr ovšem neuznal prostý důkazní zájem na provedení (podle něj nyní již) jinak nepřípustného důkazu za dostačující hodnotu, zvlášť pokud lze skutková tvrzení osvědčit jiným prostředkem.98 Kvalifikovanému zájmu na dokazování a jeho potenci vyvážit zásah do práva toho, koho poškodí navrhovatel důkazu svým deliktním jednáním, se věnoval německý Ústavní soud v rozhodnutí sp. zn. 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98, ve kterém přezkoumával rozhodnutí k podstatě stejnému skutkovému stavu, kdy měl svědek vypovídat o odposlechnutém hovoru 99 Přitom soud argumentoval, že „obecná osobnostní práva nejsou zaručena bezpodmínečně,“ neboť je omezuje „ústavní pořádek v širším smyslu,“ ke kterému se řadí také procesní předpisy upravující dokazování (získávání a hodnocení důkazů). „Zda je zásah do základního práv oprávněný, se řídí výsledkem úvahy mezi použití odporujícími osobnostními právy na jedné straně a pro použití mluvícím právní zájem na druhé straně.“ Tedy výsledkem poměřování v rámci testu proporcionality. Požadavek na účinný výkon soudnictví vyplývá podle soudu z principu právního státu a je „zájem obecného blaha“. Ze zásady projednací a práva na soudní ochranu podle soudu plyne povinnost soudů důkazy spíše provádět. „Samotný zájem na fungujícím soudnictví ale nepostačuje, aby v rámci úvahy vždy převážil nad stejnou nebo dokonce vyšší hodnotou, jakou jsou všeobecná osobnostní práva. Tím spíše je třeba věnovat se dalším aspektům, které způsobí, že ochrana bude poskytnuta zájmu na opatření důkazů namísto osobnostním právům.“ V civilním řízení není vyloučena situace, kdy „zájem na opatření důkazů - převyšující vždy existující ‚prostou‘ potřebu dokázat - dostane zvláštní význam pro realizaci práva jedné strany.“ Za příklady takového stavu považuje Spolkový ústavní soud (1) tajné zhotovení zvukové nahrávky pro zachycení identity anonymního volajícího, který se vydával za jinou osobu, aby pod touto rouškou mohl bez nebezpečí šířit pomluvy; (2) opatření k zachycení vyděračných výhrůžek; nebo (3) pokud jsou pořizovány důkazní prostředky o ‚škůdci‘ a ten usiloval, aby jiným způsobem spáchal těžký, pokud možno co nejhůře odrazitelný zločinný útok na profesní existenci pořizovatele důkazů. Zájem na zabezpečení důkazních prostředků pro soukromoprávní nároky však naproti tomu sám o sobě nepostačuje. V napadených rozhodnutích scházelo odůvodnění, které by se věnovalo takové situaci navrhovatele důkazů, která by ospravedlnila zásah do soukromí stěžovatele. Proto je Spolkový ústavní soud zrušil.100 Německé soudy tedy v zásadě uplatňují princip proporcionality a usilují o minimalizaci zásahů, přičemž uznávají existenci zájmu schopného poměřování jak na straně navrhovatele nepřípustného důkazu, tak na straně toho, do jehož práva je soudem zasaženo, pokud je při zjišťování skutkového stavu využíván výsledek protiprávního jednání účastníka řízení. Podle toho, který zájem podle úvahy soudu převáží, je třeba nepřípustný důkaz odmítnout, nebo je z
97
Lipp,V. – Tietze, A. Die Vernehmung eines Lauschzeuges ist grundsatzlich unzulässig. Anmerkung zum Urteil XI ZR 165/02 BGH (Výslech odposlouchajícího svědka je zásadně nepřípustný. Komentář k rozsudku). Neue Jusistische Wochenschrift, 2003, č. 9, s. 172 98 Právní věta: „Samotný zájem zajistit si důkazní prostředek k civilněprávním nárokům nepostačuje, aby ospravedlnil porušení osobnostních práv druhé procesní strany.“ 99 Usnesení německého Spolkového ústavního soudu ze dne 9. října 2002, ve spojených věcech pod sp. zn. 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 100 Tamtéž
19
něj při náležitém odůvodnění tohoto postupu možno vycházet. Převažující zájem je na straně navrhovatele důkazu především, pokud jedná v nutné obraně. Institut nutné obrany německý občanský zákoník pojímá jako vyloučení protiprávnosti jednání,101 český občanský zákoník pak jako vyloučení odpovědnosti.102 Přesto se domnívám, že aplikace ustanovení o nutné obraně, stejně jako dalších ustanovení vylučujících odpovědnost nebo protiprávnost by mohla zcela na úrovni českého podústavního práva odpovídat aplikaci principu proporcionality.103 Do institutu nutné obrany prozařuje ústavně chráněný zájem na ochraně práv a realizaci práva v soudním řízení. Pokud soudy provedou jinak nepřípustný důkaz s odůvodněním, že převážil kvalifikovaný zájem na zjištění skutkového stavu nebo odmítnou poskytnout ochranu právu poškozeného s odkazem na nutnou obranu škůdce, případně zásadu dobrých mravů, učiní tak v podstatě totéž. Žádné z českých soudních rozhodnutí však neobsahuje tak propracovanou, přesvědčivou a nikoli jednostrannou argumentaci, jakou vytvořily a aplikují německé soudy.
3. Závěr – test přípustnosti důkazu Podle předcházejícího výkladu by tedy soudy mohly uplatňovat při zacházení s nepřípustným důkazem následující postup: 1. Identifikovat protiprávnosti důkazu, která může spočívat v (a) porušení procesních předpisů, což považuji za neodstranitelnou vadu dokazování s následkem nepřípustnost důkazu – až na úzce vymezené výjimky; (b) potenciálním deliktu účastníka řízení nebo jiného soukromníka, přitom je třeba posoudit povahu a závažnost zásahu do práva. 2. Posoudit nadbytečnosti důkazu (a) ve smyslu bezvýznamnosti důkazu, čili jde o důkaz bez vztahu k předmětu řízení, bez potence skutkové tvrzení prokázat nebo vyvrátit nebo důkaz ke skutečnosti již s praktickou jistotou prokázané; odmítnutí důkazu jako nadbytečného by mělo mít přednost před odmítnutím pro nepřípustnost (b) jako možnost prokázat tvrzení jiným důkazním prostředkem v zájmu minimalizace zásahu do základních práv; pokud je možné skutkové tvrzení prokázat přípustným důkazem, měl by ho soud upřednostnit, i kdyby to znamenalo větší procesní zátěž účastníka anebo soudu. 3. Pokud nebyl důkaz vyloučen z předcházejících důvodů, zkoumat existenci kvalifikovaného zájmu na dokazování (např. nutná obrana navrhovatele důkazu). 4. Provést test proporcionality s cílem minimalizovat zásahy do zájmu navrhovatele důkazu i toho, jemuž provedení důkazu přinese újmu na právech.
101 § 227 odst. 1 německého občanského zákoníku (BGB): „Jednání v nutné obraně není protiprávní.“ 102 § 418 odst. 2 věta první občanského zákoníku: „Rovněž neodpovídá za škodu, kdo ji způsobil v nutné obraně proti hrozícímu nebo trvajícímu útoku.“ 103 Nejvyšší soud se však staví k možnosti nutné obrany při zásahu do osobnostních práv rezervovaně, viz rozsudek NS ze dne 12. října 2006, 30 Cdo 2680/2006
20
