Informatieverstrekkingsverplichtingen

Informatieverstrekkings verplichtingen bij vermogens beheer mr. W.M. Schonewille LL.M. MiF en mr. R.J. Watson* Inleiding

In deze speciale uitgave over vermogensbeheer mag een bijdrage over informatieverstrekkingsverplichtingen (die wij hierna kortheidshalve ‘informatieplichten’ zullen noemen) niet ontbreken. In dit artikel zullen wij de reikwijdte van de informatieplicht in een vermogensbeheerrelatie (hierna: ‘beheerrelatie’) verkennen. Hiertoe zullen wij allereerst kort ingaan op de informatieplicht in het algemeen. Vervolgens zullen wij aan de hand van recente rechtspraak inzoomen op de informatieplicht bij vermogensbeheer en daarover enkele praktische aanbevelingen doen.

Achtergrond informatieplicht

De informatieplicht is niet nieuw. Ter opfrissing van het geheugen: al in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (‘NR 1999’) nam deze een belangrijke plaats in.1 Onder de NR 1999 was het verplicht informatie te verstrekken over de ‘specifieke risico’s’ van de belegging. De belegger diende in het bijzonder te worden gewezen op de omvang van mogelijke verliezen.2 Achtergrond hiervan was dat de belegger zich een goed oordeel over de beleggingen moest kunnen vormen om een overwogen beslissing te kunnen nemen. Sinds het Wft-tijdperk is de informatieplicht vastgelegd in art. 4:20 Wft. Dit artikel bepaalt dat vermogensbeheerder en adviseur informatie moeten verstrekken voor zover deze relevant is voor de beoordeling van de diensten en het product. Uiteraard moet de verstrekte informatie duidelijk, correct en niet-misleidend zijn.3 Onder omstandigheden moet de consument een waarschuwing krijgen.

Daarom moet van een financiële dienstverlener worden gevergd dat hij een niet-professionele cliënt met een niet-speculatief risicoprofiel, zoals Consument, steeds nadrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen duidelijk maakt wat de eigenschappen van deze obligaties zijn en dat zij door hun achtergestelde karakter minder zekerheid geven dan vastrentende waarden in het algemeen. Ten tweede geldt de informatieplicht ook op algemeen portefeuilleniveau. Als de invulling van een portefeuille steeds risicovoller wordt door de advisering, dan zal de adviseur hierop moeten wijzen:5 Bij het voorgaande komt nog dat ABN AMRO ook niet heeft voldaan aan haar plicht om adequate informatie te verstrekken over het gevoerde beleid en de geadviseerde producten. Zo heeft zij eiseres er niet van op de hoogte gesteld dat haar adviezen impliceerden dat de portefeuille in toenemende mate aan risico’s werd blootgesteld. Ten derde rust er onder omstandigheden een waarschuwingsplicht op de adviseur. Als de adviseur ziet dat een belegger beslissingen op basis van emoties neemt, niet in staat is om een verstandig beleggingsbeleid te voeren of keuzes maakt die evident niet stroken met diens financiële mogelijkheden, doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid, dan is een waarschuwing op z’n plaats:6 Naar de vaststelling van het hof in rov. 29 en 35, was [verweerder] bij het aangaan van de relatie emotioneel over de geleden verliezen, wilde hij deze goedma-

Algemeen: informatieplicht in zorgplichtprocedures

In de praktijk speelt de informatieplicht een belangrijke rol in zorgplichtprocedures. In zulke procedures is schending van de informatieplicht vaak één van de hoofdverwijten die de belegger aan de financiële instelling maakt. Een greep uit enkele recente uitspraken (over zowel advies- als beheerrelaties) leert dat de reikwijdte van de informatieplicht tamelijk ruim is. Ten eerste moet een adviseur uitgebreide informatie verstrekken over de kenmerken van de geadviseerde individuele producten. Bijvoorbeeld: bij een advies om een achtergestelde obligatie te kopen moet duidelijk worden vermeld dat er sprake is van een achterstelling en wat de gevolgen daarvan zijn:4

*

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Nr. 3 oktober 2012

i-Schonewille-Watson.indd 177

William Schonewille William Schonewille en Roderick Watson zijn beiden werkzaam als advocaat financieel recht bij BarentsKrans advocaten notarissen te Den Haag. Zij houden zich onder meer bezig met procederen over aansprakelijkheid bij vermogensbeheer en financieel advies. Daarnaast adviseren zij professionele partijen op de financiële markten over compliance- en toezichtsvraagstukken Art. 33 NR 1999. Stcrt. 1999, 12, p. 8, subpagina 44. Zie art. 4:19 Wft en art. 50a Bgfo. Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (GFD) 26 oktober 2011, nr. 305, RF 2012/23, r.o. 4.3. Rb. Amsterdam 7 maart 2012, LJN BW4297, r.o. 4.14. HR 3 februari 2012, LJN BU4914, r.o. 3.6.2.

Tijdschrift voor Compliance

177

25-10-12 19:39

Informatieverstrekkingsverplichtingen bij vermogensbeheer

ken, kon hij de risico’s niet goed inschatten en was hij niet in staat een verstandig beleggingsbeleid te voeren. Zoals het hof terecht heeft overwogen, was er in zijn geval dus juist reden te meer om indringend te waarschuwen voor de risico’s. De zorgplicht van de bank strekt immers mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren van gebrek aan inzicht en kunde en van overwegend op emotionele gronden genomen beslissingen. Naarmate de belegger de met het advies samenhangende risico’s minder goed kan dragen dient een dergelijke waarschuwing eerder te worden gegeven.7 Een sprekend voorbeeld van een risico dat een belegger in de praktijk moeilijk kan dragen is de eventuele restschuld van een effectenleaseproduct. Hier bestaat dan ook een vergaande waarschuwingsplicht.8 Het hof heeft geoordeeld dat op Dexia als bijzonder deskundig te achten financiële dienstverlener de verplichting rustte ten aanzien van het onderhavige, risicovolle en complexe aflossingsproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, zich adequaat de belangen van [De T.] aan te trekken door indringend te waarschuwen voor het aan dit product verbonden specifieke risico van een restschuld dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst kan optreden. Dat oordeel geeft, gelet op de maatschappelijke functie van een effecteninstelling als Dexia en haar deskundigheid, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (…) De verplichting van aanbieders van effectenleaseproducten de afnemer bij het aangaan van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s of van risico’s die hij redelijkerwijze niet kan dragen. De informatieplicht (waaronder begrepen de waarschuwingsplicht) heeft dus een ruime reikwijdte. Er moet op adequate wijze informatie worden verstrekt over alle eigenschappen en risico’s van de betrokken producten. Daarnaast moet er – afhankelijk van de omstandigheden – worden gewaarschuwd voor de risico’s van bepaalde beleggingen.

Informatieplicht bij vermogensbeheer

Beleggers hebben verschillende redenen om (een deel van) hun vermogen in beheer te geven. Waar sommigen geen tijd hebben om voldoende aandacht aan hun portefeuille te besteden, ontbreekt het anderen simpelweg aan belangstelling en/ of kennis hiervoor. Gemene deler van elke beheerrelatie is dat de belegger geen enkele bemoeienis heeft met de uitvoering van het beleggingsbeleid. Voor aanvang van het beheer worden de gewenste beleggingsrestricties in overleg bepaald en vastgelegd in een mandaat. De beheerder zal binnen dit mandaat de vrije hand hebben om de portefeuille naar zijn beste inzicht in te vullen. De belegger ontvangt periodiek informatie over de prestaties van zijn portefeuille en hij wordt van tijd

178


tot tijd bijgepraat. Maar invloed op de uitvoering van het dagelijks beleggingsbeleid in zijn portefeuille heeft hij dus niet. Omdat de bemoeienis van de belegger met zijn portefeuille in een beheerrelatie veel kleiner is dan bij een adviesrelatie, zou kunnen worden verondersteld dat er in een beheerrelatie ook minder strenge eisen aan de informatieplicht worden gesteld. De redenering is dan dat als een belegger weinig invloed op zijn portefeuille wil hebben, het ook niet nodig is om hem net zo regelmatig als in een adviesrelatie te informeren over de actuele ontwikkelingen in zijn portefeuille.

Grenzen van de informatieplicht bij vermogensbeheer Algemeen: verstrekken productinformatie minder relevant bij vermogensbeheer? Is het verstrekken van productinformatie in een beheerrelatie minder relevant dan in een adviesrelatie? De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (hierna: ‘Geschillencommissie’) beantwoordt deze vraag ontkennend. Naar het oordeel van de Geschillencommissie is het verstrekken van productinformatie in een beheerrelatie net zo relevant als in een adviesrelatie. Daarvoor geeft zij een aantal argumenten. In de eerste plaats strekt de informatieplicht er mede toe te kunnen verifiëren of de belegger wel wil overgaan tot vermogensbeheer. Een beheerrelatie heeft namelijk ook een emotionele component. Vooral als het beheer sterk verbonden is met bepaalde producten, dient de belegger een weloverwogen keuze voor deze producten te kunnen maken. In de tweede plaats dient de informatieverstrekking ertoe te kunnen beoordelen of de belegger ook emotioneel in staat is bepaalde tussentijdse waardefluctuaties te accepteren.9 De reikwijdte van de informatieplicht is – ook bij vermogensbeheer – afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zo wordt het opleidingsniveau van de belegger relevant geacht bij de bepaling van het niveau van de inhoud van de verstrekte informatie.10 Van een hoogopgeleide belegger wordt verwacht dat hij informatie eerder begrijpt. Maar waar het om complexere producten gaat, genieten ook hoogopgeleide en ervaren beleggers al snel een grote mate van bescherming.11 De Rechtbank Haarlem oordeelde recent dat de inkomensen vermogenspositie van belang is bij de bepaling van de omvang van de informatie- en waarschuwingsplicht van de beheerder.12 Dit ligt naar onze mening minder voor de hand. Want waarom zou iemand met een groter vermogen minder moeten worden geïnformeerd en gewaarschuwd dan iemand met een kleiner vermogen? Het is immers de bedoeling dat de belegger een weloverwogen beslissing kan nemen over

7. Zie bijvoorbeeld A.J.C.C.M. Loonen, ‘Zorgplicht bij Steepeners en perpetuele leningen nader bezien’, TvCo 2009, nr. 1/2, p. 27. 8. HR 5 juni 2009, LJN BH2815, r.o. 4.10.3 en 5.2.2. 9. GFD 5 april 2012, nr. 2012-114, r.o. 4.4. 10. Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 6 februari 2008, LJN BD5698, r.o. 4.16 en bijvoorbeeld Klachtencommissie DSI 7 juni 2004, nr. 2004-103. 11. Klachtencommissie DSI 9 augustus 2005, nr. 2005-156 en Klachtencommissie DSI 10 januari 2007, nr. 2007-1. 12. Rb. Haarlem 13 juni 2012, LJN BW8562, r.o. 4.6.


Nr. 3 oktober 2012

25-10-12 19:39


wat er met zijn vermogen gebeurt. Hoewel iemand met een groter vermogen misschien meer risico’s kan lopen dan iemand met een kleiner vermogen, gaat het naar onze mening om de risico’s die deze belegger wil lopen. Dat betekent dat de informatieplicht niet beperkter zou moeten worden uitgelegd bij iemand met een groter vermogen. Risicovol beleggen I: samengestelde beleggingsvormen De afgelopen jaren zijn er steeds meer nieuwe ‘bijzondere’ beleggingsproducten op de markt gekomen. Het gaat hier bijvoorbeeld om beleggingen die worden aangeduid als ‘gestructureerde producten’, ‘alternatieve beleggingen’, ‘special products’ of ‘hybride producten’. De Geschillencommissie schaart deze producten onder de noemer ‘samengestelde beleggingsvormen’.13 Het is de beheerder slechts onder strikte voorwaarden toegestaan om deze samengestelde beleggingsvormen in een beheerportefeuille op te nemen. De Geschillencommissie heeft hiervoor enkele strenge criteria vastgesteld. De informatieverstrekking aan de belegger moet op de bijzondere kenmerken van de samengestelde beleggingsvorm zijn afgestemd:14 Daarom mag voor de portefeuille van die belegger uitsluitend voor samengestelde beleggingsvormen worden gekozen indien adequate informatie is verschaft omtrent de bijzondere kenmerken van zulke beleggingsvormen, de specifieke redenen om die beleggingen in de portefeuille op te nemen, en de wijze waarop mogelijke tussentijdse waardedalingen zich verhouden tot de beleggingsdoelstellingen op de overeengekomen termijn. Deze voorlichting dient zodanig te worden gegeven dat zo veel mogelijk kan worden voorkomen dat de belegger als reactie op (tussentijdse) waardedalingen beslissingen neemt waardoor onnodig koersverliezen worden genomen. Daarnaast moet er specifiek worden gewezen op de eventuele beperkte verhandelbaarheid van de belegging.15 De informatie moet zodanig zijn, dat de belegger begrijpt welke factoren invloed hebben op de waardeontwikkeling ervan. De beheerder moet door een goede voorlichting voorkomen dat een belegger door onwetendheid of op basis van emoties beslissingen neemt waardoor onnodig koersverliezen worden genomen.16 Als de informatieverstrekking tekortschiet en de belegger fixeert zijn schade door zijn stukken te verkopen, dan is de kans groot dat de beheerder hiervoor aansprakelijk is. Hij zal de belegger dan in de positie moeten brengen waarin deze zou hebben verkeerd zonder de verkoop van de stukken. Uiteraard moet al deze relevante informatie worden verstrekt voor het moment dat de samengestelde beleggingen in de portefeuille worden opgenomen.17 De samengestelde beleggingen mogen op de portefeuilleafschriften niet in de categorie zakelijke waarden of vastrentende waarden worden geplaatst. De beheerder zal deze stukken op de overzichten in een aparte categorie moeten scharen.18 De Geschillencommissie acht de informatieverstrekking over samengestelde beleggingsvormen zo belangrijk dat als er een geschil ontstaat, de beheerder aannemelijk zal moeten maken dat verliezen die door beslissingen van de belegger zijn veroorzaakt, niet te wijten zijn aan het ontbreken Nr. 3 oktober 2012


van de vereiste informatie.19 Naar onze mening wordt het op deze manier voor een beheerder bijzonder moeilijk om aansprakelijkheid voor verliezen op samengestelde producten te ontlopen. Hij zal hier waarschijnlijk slechts aan kunnen ontkomen door in zijn dossier exacte kopieën van het verstrekte informatiemateriaal te bewaren, waarna hij aannemelijk zal moeten maken dat de inhoud van die informatie voldoende was om de belegger te doordringen van de bijzondere eigenschappen van de producten. Risicovol beleggen II: complexe obligaties Een andere ontwikkeling uit de jaren 2000-2010 is de opkomst van de ‘complexe’ obligatie voor het grote beleggingspubliek. Het gaat hier om obligaties met een zeer lange (tot eeuwigdurende) looptijd en/of obligaties met een complexe wijze van berekening van de coupon.20 Een beheerder die in complexe obligaties (zoals steepeners en perpetuals) wil gaan beleggen zal specifieke informatie over deze producten moeten verstrekken. Hij zal de belegger bijvoorbeeld moeten informeren over de gevolgen van de zeer lange looptijd van perpetuele obligaties. Daarbij moet aandacht worden besteed aan bijvoorbeeld de hoge rentegevoeligheid van deze obligaties. De beheerder mag zich in dit geval niet beperken tot het geven van algemene informatie over traditionele obligaties. In dit verband is de ‘houdbaarheidsdatum’ van in het verleden verstrekte informatie ook van belang. Wat als een belegger in het jaar 2000 is geïnformeerd over beleggen in vastrentende waarden? Hij zal dan waarschijnlijk niet tot in detail zijn voorgelicht over beleggen in complexe obligaties. De beheerder zal, als hij het wenselijk acht dat dergelijke obligaties in de portefeuille worden opgenomen, eerst een update op de eerder verstrekte productinformatie moeten geven. Risicovol beleggen III: opties en futures Overigens zal de beheerder ook bij andere risicovolle beleggingen the extra mile moeten gaan op het gebied van informatieverstrekking. Zo zal hij bij beleggen in opties en futures voor aanvang van het beheer moeten waarschuwen voor de bijzondere hieraan verbonden risico’s. Daarnaast zal de beheerder uiteraard indringend moeten waarschuwen als beleggingen in deze producten niet passen bij de financiële mogelijkheden, doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid van de belegger.21

13. De Geschillencommissie verstaat onder ‘samengestelde beleggingsvormen’ ook hedge funds en funds of hedge funds. Zie bijvoorbeeld GFD 7 oktober 2011, nr. 2011-214, r.o. 4.1.4. 14. GFD 10 oktober 2011, nr. 242, r.o. 4.1.5. 15. GFD 10 oktober 2011, nr. 242, r.o. 4.1.6. 16. GFD 7 oktober 2011, nr. 241, r.o. 4.1.5. 17. GFD 10 oktober 2011, nr. 242, r.o. 4.4. 18. GFD 10 oktober 2011, nr. 242, r.o. 4.1.8. 19. GFD 10 oktober 2011, nr. 242, r.o. 4.1.8. 20. Zie over dit onderwerp bijvoorbeeld Rb. ’s-Hertogenbosch 21 december 2011, LJN BU8810, r.o. 4.4-4.9. 21. HR 3 februari 2012, LJN BU4914, r.o. 3.3.5 en 3.4.


179

25-10-12 19:39


Risicovol beleggen IV: specifieke beleggingsmethode Sommige beheerders bieden aan het vermogen te beheren volgens een bepaalde beleggingsmethode. Beleggen volgens zo’n methode houdt in dat er automatisch transacties worden verricht als zich bepaalde beursomstandigheden voordoen. Dergelijke methoden kunnen forse risico’s met zich meebrengen. In het geval van de bekende Premselaar-methode is tot aan de Hoge Raad in stand gebleven dat de beheerder uitdrukkelijk en in niet mis te verstande bewoordingen diende te waarschuwen voor de risico’s die de methode met zich meebracht.22 Sommige beleggingsmethoden zijn sterk verbonden aan één type product. Denk aan een methode waarbij een groot deel van de portefeuille automatisch wordt belegd in opties en futures. In dat geval wordt de informatieplicht belangrijker: de beheerder zal uitgebreid moeten ingaan op de risico’s die deze specifieke strategie met zich meebrengt zodat de belegger een weloverwogen keuze kan maken. Daarnaast zal de beheerder ook moeten beoordelen of de belegger in emotioneel opzicht in staat is om te gaan met de tussentijdse waardefluctuaties die kunnen ontstaan door toepassing van de specifieke methode.23 Met het oog op zijn bewijspositie zal de beheerder deze uitleg goed moeten documenteren. Informeren over waardedalingen? De waarde van een portefeuille kan altijd tussentijds dalen. Er bestaat nog geen algemene informatie- of waarschuwingsplicht in verband met zulke tussentijdse dalingen. De beheerder is naar het oordeel van de Geschillencommissie niet gehouden tot het indringend waarschuwen naar aanleiding van geleden verliezen. Ook hoeft de beheerder naar aanleiding van verliezen niet uit eigen beweging aan de belegger te vragen of diens portefeuille geliquideerd dient te worden.24 Wel dient de beheerder periodiek – ten minste jaarlijks – te controleren of de doelstellingen nog haalbaar zijn. Als de beheerder twijfelt of dit nog mogelijk is, dient hij naar het oordeel van de Geschillencommissie overleg te plegen met de belegger.25 Dit soort evaluatiemomenten lijkt ons voor de hand te liggen, maar vinden in de praktijk lang niet altijd plaats. Als de waarde van de portefeuille niet zodanig daalt dat het behalen van de doelstellingen in gevaar komt, is een waarschuwing in de regel niet nodig. Als het bereiken van de doelstellingen wel in gevaar komt, ligt het voor de hand om daarover in overleg te treden zodat er kan worden bijgestuurd. Hierbij gaan wij ervan uit dat de belegger vooraf is gewezen op de mogelijke volatiliteit van de zich in de portefeuille bevindende producten. De beheerder doet er overigens ook goed aan een andere strategie voor te stellen indien blijkt dat de belegger in financieel opzicht wel, maar in emotioneel opzicht niet in staat is waardefluctuaties te accepteren. Spreiding binnen portefeuille In algemene zin zal een beleggingsportefeuille goed gespreid moeten zijn. Of een belegger nu een offensieve of een defensieve risicovoorkeur heeft: in beide gevallen moet voorkomen worden dat het zich verwezenlijken van een risico in één belegging een grote negatieve invloed heeft op de portefeuille als geheel. Naar het oordeel van de Hoge Raad kan de zorgplicht met zich meebrengen dat een belegger in een beheerrelatie ‘uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordin180


gen’ moet worden gewaarschuwd voor de samenstelling van zijn portefeuille en de daarmee gepaard gaande risico’s, zoals een grote concentratie in één belegging. Dit geldt ook als het gaat om een eigenzinnige belegger die specifiek kiest voor een concentratie in één fonds. De zorgplicht strekt er namelijk juist toe de belegger te beschermen tegen gevaren die zijn verbonden aan zijn eigenzinnigheid.26 De Geschillencommissie geeft inmiddels een vuistregel voor de mate van spreiding in een portefeuille. Naar het oordeel van de Geschillencommissie mag maximaal 30% van een portefeuille afhankelijk zijn van een debiteurenrisico dat is geconcentreerd in één uitgevende instelling of debiteur (niet zijnde een beleggingsfonds). Los van de vraag of dit percentage juist is en of het überhaupt juist is een percentage vast te stellen, mag de beheerder hiervan slechts afwijken als hij de belegger van tevoren ‘nadrukkelijk’ heeft gewezen op de mogelijke consequenties van het investeren van een verhoudingsgewijs groot deel van diens vermogen in de producten van één emittent.27 Dit is naar onze mening een juist uitgangspunt. Een belegger dient namelijk in staat te worden gesteld om een weloverwogen keuze te maken over de wijze waarop zijn vermogen is belegd. Als de beheerder zonder overleg één grote positie inneemt, hoeft de belegger niet uit zichzelf te begrijpen dat dit een risico met zich meebrengt. Sterker nog: hij zal in eerste instantie geneigd zijn te denken dat dit aansluit bij zijn risicovoorkeur omdat de door hem vertrouwde beheerder deze beslissing heeft gemaakt. Pas als de beheerder hem over de risico’s informeert kan de belegger zelf een gedegen afweging maken. Afwijken van mandaat Vanzelfsprekend mag de beheerder niet afwijken van het overeengekomen mandaat.28 Als er van het mandaat wordt afgeweken en de belegger ondervindt hierdoor schade, zal de beheerder hier in de regel voor aansprakelijk zijn. Indien de beheerder denkt dat er redenen zijn om van het mandaat af te wijken, dient hij vooraf contact op te nemen met de belegger. Vervolgens kan hij nieuwe beleggingsrestricties overeenkomen. Doet hij dit niet, dan loopt hij – zoals gezegd – een groot risico op aansprakelijkheid. Informeren door middel van portefeuilleoverzichten? Ten slotte nog een korte opmerking over de wijze waarop de beheerder de belegger moet informeren. Wij wezen al op de algemene Wft-norm dat informatie correct, duidelijk en nietmisleidend dient te zijn. Dat brengt onder meer met zich mee dat het verstrekken van informatie via afkortingen of codes op portefeuilleoverzichten uit den boze is. 22. Hof Amsterdam 30 september 2008, LJN BF3719, r.o. 4.13-4.14 en HR 17 december 2010, LJN BO1820. 23. GFD 5 april 2012, nr. 2012-114, r.o. 4.4. 24. GFD 1 december 2011, nr. 2011-339, r.o. 4.10. 25. GFD 1 december 2011, nr. 2011-339, r.o. 4.9. 26. HR 24 december 2010, LJN BO1799, r.o. 3.4. Overigens werd in Rb. Amsterdam 10 oktober 2007, LJN BB6619, r.o. 4.13 al geoordeeld dat een goede sectorale spreiding de eigen verantwoordelijkheid van de beheerder is, ook al heeft de belegger ingestemd met een concentratie in een bepaalde sector. 27. GFD 5 april 2012, nr. 2012-114, r.o. 4.2. 28. GFD 1 december 2011, nr. 2011-339, r.o. 4.8.


Nr. 3 oktober 2012

25-10-12 19:39


De Geschillencommissie oordeelde in een adviesrelatie dat de afkortingen ‘PERP’ en ‘AO’ op een portefeuilleoverzicht geen toereikende informatie zijn over (de risico’s van) een achtergestelde perpetuele obligatie.29 Dit (juiste) oordeel is naar onze mening één-op-één van toepassing in een beheerrelatie. Sterker nog: omdat de rol van de belegger in een beheerrelatie kleiner is, is de inhoud van portefeuilleoverzichten daar nog minder relevant dan in een adviesrelatie. Daardoor zal de beheerder zich minder snel op de inhoud van portefeuilleoverzichten kunnen beroepen dan de adviseur.

Causaliteit

Bij de discussie over de informatieplicht in zorgplichtprocedures speelt ook steevast de vraag of er een causaal verband bestaat tussen de gestelde schade en het ontbreken van de informatie. Het niet voldoen aan een informatie- of waarschuwingsplicht kan uiteraard slechts tot aansprakelijkheid leiden als er ook een causaal verband bestaat tussen de schending van die plicht en de schade. Hét standaardverweer van de beheerder tegen een klacht op het gebied van een informatieplicht is dan ook dat het causaal verband zou ontbreken: ‘als de belegger de informatie wél zou hebben gekregen, zou dat niet tot een ander resultaat hebben geleid.’30 Het is een interessante vraag in hoeverre dit verweer sterker of zwakker is in een beheer- of in een adviesrelatie. Waarschijnlijk is de positie van de belegger hier in een beheerrelatie sterker dan in een adviesrelatie. De reden hiervoor is dat de bemoeienis en verantwoordelijkheid van de belegger in een adviesrelatie per definitie groter is dan in een beheerrelatie. Waar bij een adviesrelatie wordt aangenomen (in onze ogen zeker niet altijd terecht) dat de belegger zelf verantwoordelijk is voor de gemaakte beleggingsbeslissingen, is dat bij vermogensbeheer niet het geval. Actief ingrijpen in het beheer gaat veel verder dan het simpelweg niet opvolgen van het beleggingsvoorstel van de adviseur.

Aanbevelingen

Uit de rechtspraak die wij hebben aangehaald vallen enkele lessen te trekken. Wie goede interne processen opstelt en deze ook naleeft, zal aansprakelijkheidsrisico’s een flink stuk kunnen inperken. Hoewel het hier voor een deel om ‘open deuren’ gaat, blijkt dat het in de praktijk op deze punten toch regelmatig mis gaat. Oorzaak hiervan kan zijn dat beheerders mogelijk ten onrechte veronderstellen dat de informatieplicht in een beheerrelatie minder belangrijk is dan in een adviesrelatie. Voor aanvang van het beheer Het is vanzelfsprekend van belang dat er bij het aangaan van de vermogensbeheerrelatie een volledig pakket informatie wordt verstrekt met daarin uitgebreide gegevens over de producten waarin zal worden belegd. Om discussies achteraf te voorkomen moet direct goed worden vastgelegd welke informatie er exact is verstrekt. Er zijn verschillende omstandigheden waaronder er méér moet worden gedaan dan normaal. Indien er zal worden belegd in de besproken samengestelde beleggingsvormen of complexe obligaties, doet de beheerder er goed aan uitgebreide informatie te verstrekken over de hiermee samenhangende risico’s. Het verstrekken van een algemene fact sheet is onvoldoende. De informatie moet Nr. 3 oktober 2012


op de specifieke belegger toegesneden zijn. Het verdient daarom aanbeveling om de belegger schriftelijk te bevestigen waarom er in zijn specifieke geval voor deze producten wordt gekozen. De risico’s van de producten moeten op begrijpelijke wijze worden uitgelegd. Alleen op deze wijze kan een belegger een weloverwogen keuze maken. Indien er een bepaalde beleggingsmethode zal worden gevolgd, is het raadzaam om de belegger voor te lichten over alle ins en outs hiervan. De beheerder mag niet alleen wijzen op mooie rendementen in een periode dat de wereldwijze beurzen goed presteerden, maar zal ook aandacht moeten besteden op het effect van een slecht beursklimaat op de gekozen methode. Als de methode inhoudt dat er wordt belegd met geleend geld, of met risicovolle producten als opties of futures, zal over de specifieke risico’s van deze elementen van de methode vooraf nadere uitleg moeten worden verschaft. Tijdens het beheer Ook tijdens de uitvoering van het beheer blijft er een informatieplicht op de beheerder rusten. Hij doet er goed aan van tijd tot tijd te beoordelen of vooraf verstrekte productbeschrijvingen nog voldoen. Als er aanleiding is om hier wijzigingen in aan te brengen, dient de belegger een inhoudelijke update te ontvangen. Wanneer de waarde van de portefeuille zo hard daalt dat het bereiken van zijn doelstellingen in gevaar komt, zal de beheerder in overleg moeten treden met de belegger. Verder zal de beheerder uiteraard slechts binnen de grenzen van het mandaat mogen handelen en zal hij moeten zorgen voor een goede spreiding van de portefeuille. Als een belegger zelf een onverantwoorde spreiding in zijn portefeuille zou willen, moet de beheerder de belegger tegen zichzelf in bescherming nemen. Hij zal de belegger in elk geval ‘nadrukkelijk’ op de mogelijke gevolgen daarvan moeten wijzen.31 De informatievoorziening moet duidelijk en up to date zijn. De beheerder mag er niet van uitgaan dat een belegger op de hoogte is van alle risico’s van een product op basis van een afkorting op een portefeuilleoverzicht. De beheerder komt er dus niet mee weg op een portefeuilleoverzicht de afkorting ‘PERP’ toe te voegen.

Slot

In deze bijdrage verkenden wij de reikwijdte van de informatieplicht bij vermogensbeheer. Deze reikwijdte is groter dan menigeen zou vermoeden. De informatieplicht in een beheerrelatie is bijna net zo belangrijk als in een adviesrelatie, maar ziet in beheer meer op beslissingen over beleggingscategorieën, -producten en -methoden dan op beslissingen over specifieke (deel)transacties. Hoe dat ook zij, het betekent dat de beheerder er verstandig aan doet om, net als in een adviesrelatie, uitgebreide en op de belegger toegesneden informatie te verstrekken en het verzenden van deze informatie ook vast te leggen. Op deze wijze kan hij de aansprakelijkheidsrisico’s die hij loopt aanzienlijk verkleinen.

29. GFD 8 juni 2012, nr. 2012-172, r.o. 4.4. 30. Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 6 februari 2008, LJN BD5698, r.o. 4.16. 31. HR 24 december 2010, LJN BO1799, r.o. 3.4.


181

25-10-12 19:39

Informatieverstrekkingsverplichtingen

Recommend Documents