³+HWYULMEHURHSLQYHQQRRWVFKDSVYHUEDQG QRWDULVVHQDGYRFDWHQHQJHQHHVKHUHQ

“HET VRIJ BEROEP IN VENNOOTSCHAPSVERBAND: NOTARISSEN, ADVOCATEN EN GENEESHEREN”

³+HWYULMEHURHSLQYHQQRRWVFKDSVYHUEDQG QRWDULVVHQDGYRFDWHQHQJHQHHVKHUHQ´ 6WHIDQ9DQJRHWVHQKRYHQ Onder wetenschappelijke begeleiding van Prof. Dr. L. Weyts

,1/(,',1* Het behoeft nauwelijks betoog dat de beroepsgroep van onafhankelijke en kwaliteit leverende zelfstandige ondernemers en werkgevers op sociaaleconomisch vlak een belangrijke sector vormt binnen België, en ook steeds meer grensoverschrijdend sinds de oprichting van de Europese Unie. Het is reeds sinds lange tijd een bekommernis van de ordes van vrije beroepen om de professionele samenwerking tussen personen van eenzelfde beroepsgroep mogelijk te maken, al is dit zeker niet steeds een evidente kwestie geweest. De samenwerking in vennootschapsverband werd daarbij beschouwd als een mogelijk instrument ter versterking van de positie en kwaliteit van dienstverlening van de vrije beroeper in de strijd tegen een alsmaar toenemende complexiteit, specialisatie en internationalisering van de dienstverlening. Mede gelet op de evolutie sinds begin van de jaren tachtig, waarbij ons land kon kennismaken met de idee van associaties van vrije beroepen doordat grote en sterk gestructureerde buitenlandse lawfirms, fiscaleen auditkantoren zich vestigden in de grote steden, werden vanaf dan steeds meer en meer associaties in vennootschapsverband opgericht. Hierbij speelde de advocatuur een grote voortrekkersrol. Dit werkstuk beoogt een actuele stand van zaken te geven omtrent de samenwerkingsvormen tussen vrije beroepers, meer bepaald aangaande de vennootschapsvorming tussen de vrije beroepsgroepen in het algemeen en de vennootschapsvorming tussen notarissen, advocaten en geneesheren in het bijzonder. Niet enkel de vennootschapsrechtelijke gevolgen van samenwerking zullen worden aangehaald; de samenwerking in vennootschapsverband wordt tevens getoetst aan de Europees-rechtelijke mededingingsregels en de implicaties op fiscaal en parafiscaal vlak. Bij wijze van inleiding wordt een schets gegeven van de voornaamste kenmerken van het vrij beroep, de evolutie naar samenwerking, de voor- en

595

STEFAN VANGOETSENHOVEN

nadelen van vennootschaps-samenwerking, de samenwerkingsvormen en de vrije beroepen in het licht van het Europees mededingingsrecht (paragraaf 1). Nadien verschuift de focus naar een uitgebreide analyse van de samenwerking tussen notarissen in vennootschapsverband, waarbij de bepalingen van de Notariswet aangaande de associatie tussen notarissen en kandidaat-notarissen in detail worden behandeld, met achtereenvolgens een bespreking van: de professionele notaris-vennootschap, de zuivere kostenassociatie en middelenvennootschap, het economisch samenwerkingsverband, de interprofessionele samenwerking, het statuut van erkende kandidaat-notaris en de notarisvennootschap in verhouding tot het Europees kartelrecht (paragraaf 2). Vervolgens wordt er in twee aparte onderdelen vanuit het perspectief van de notaris een vergelijking gemaakt met de voornaamste samenwerkingsmogelijkheden tussen advocaten (paragraaf 3) en geneesheren (paragraaf 4). Ook het fiscaal en sociaalrechtelijk regime van de vennootschapssamenwerking tussen vrije beroepers zal kort geschetst worden (paragraaf 5). Tenslotte worden, mede vanuit de analyse van deze drie beroepsgroepen, de belangrijkste bevindingen op een rij gezet met een kijk op de toekomstperspectieven van de vrije beroepen en een conclusie van voorgaande analyse (hoofdstuk 2 en 3).

95,-(%(52(3(56(1'(.(8=(9225 6$0(1:(5.,1*,19(112276&+$369(5%$1' 2.1: ALGEMEEN DEEL 'HXLWRHIHQLQJYDQHHQYULMEHURHSDOVYHQQRRWVFKDSVGRHO D'HYULMHEHURHSHUEHJULS

Er bestaat als dusdanig geen wettelijke definitie van de vrije beroepsgroep in het Belgisch recht. We kunnen spreken over een vrije beroeper "ZDQQHHU HU WXVVHQ GLHJHQH GLH KHW EHURHS! XLWRHIHQW HQ GLHQV FOLsQW HHQ ELM]RQGHUH YHUWURXZHQVUHODWLHLVJHVFKDSHQ

1

ALMANAK, Vrije beroepen ondergebracht in een professionele vennootschap, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 1999, p.15. Zie tevens voor een definitie: E., DECKERS, "Associaties van notarissen en multidisciplinaire associaties", in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met U, nu en morgen, Louvain- La- Neuve, Academia/ Bruylant, 1992- 1993, p. 82.

596


Een mooie maar cryptische omschrijving vinden we in artikel 2, 1° van de wet van 2 augustus 20022 betreffende misleidende vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake vrije beroepen: YULMEHURHSHONH]HOIVWDQGLJHEHURHSVDFWLYLWHLWGLHGLHQVWYHUOHQLQJ RI OHYHULQJ YDQ JRHGHUHQ RPYDW GLH JHHQ GDDG YDQ NRRSKDQGHO RI DPEDFKWVQLMYHUKHLG LV ]RDOV EHGRHOG LQ GH :HW YDQ PDDUW RS KHW DPEDFKWHQUHJLVWHU HQ GLH QLHW ZRUGW EHGRHOG LQ GH :HW YDQ MXOL EHWUHIIHQGH GH KDQGHOVSUDNWLMNHQ HQ GH YRRUOLFKWLQJ HQ EHVFKHUPLQJ YDQ GH FRQVXPHQWPHWXLWVOXLWLQJYDQGHODQGERXZEHGULMYLJKHLGHQGHYHHWHHOW." De Federatie voor Vrije en Intellectuele beroepen3 onderscheidt vijf wezenlijke kenmerken, verbonden aan de uitoefening van een vrij beroep: 1. De dienstverlening bestaat uit een hoofdzakelijk intellectuele prestatie. 2. De titelbescherming: het uitoefenen van een vrij beroep vereist een zekere kwalificatie, zijnde een voorafgaande opleiding en permanente vorming. 3. De vrije beroeper draagt de persoonlijke verantwoordelijkheid voor zijn werkzaamheid. 4. De dienstverlening kenmerkt zich door zijn neutraal en onafhankelijk karakter, waarbij zowel de belangen van de cliënt als het algemeen belang in beschouwing worden genomen. 5. Het uitoefenen van de beroepswerkzaamheid is onderworpen aan deontologische voorschriften die worden vastgelegd in het statuut van de vrije beroeper, via wetgevend ingrijpen of via besluit van de betrokken beroepsorganisatie. Centraal in de beroepsuitoefening staat de vertrouwensrelatie met de opdrachtgevercliënt, alsook het bevorderen van professionaliteit en kwaliteit in de bijstand van cliënteel welk het maatschappelijk belang vertegenwoordigt. E 'H HLJHQ DDUG YDQ GH EHURHSVXLWRHIHQLQJ YDQ HHQ JHUHJOHPHQWHHUG EHURHS LQ YHQQRRWVFKDSVYHUEDQG

De vrije beroeper die de keuze maakt om zijn werkzaamheden onder te brengen in een vennootschapsstructuur kan niet gelijkgeschakeld worden met een handelaar die zijn handel uitoefent in vennootschapsverband. De uitoefening van de beroepswerkzaamheid van de vrije beroeper is immers van 2

Wet 2 augustus 2002 betreffende misleidende vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake vrije beroepen, "$# %&# 20 november 2002. Opvallend in dit bestek is trouwens dat deze wet in artikel 3 stelt dat de rechtspersoon waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, eveneens gebonden is door de bepalingen van de voormelde wet: K. DE WISPELAERE, "Wet 2 augustus 2002 betreffende misleidende vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake vrije beroepen ' , in (*)+) , -.)+/10324 5 , 2006, Afl.5, p.116-121. 3 De Federatie voor Vrije en Intellectuele Beroepen, afgekort de FVIB, overkoepelt 18 beroepsorganisaties in diverse sectoren, met onder meer de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (KFBN), het Nationaal Architectenverbond (NAV) en het Vlaams Artsensyndicaat (VAS). Zie tevens: M., WYCKAERT," Het vrij beroep uitgeoefend in het kader van een vennootschap: 4 een stand van zaken", 687 # 9;: < =# > ., 1998, afl. 1 ? p. 24- 25.

597


een bijzondere aard, waardoor de professionele vennootschap voor vrije beroepen zich onderscheidt van andere vennootschappen. Traditioneel werd aangenomen dat het onderscheid tussen beiden gelegen was in het feit dat het vrij beroep gekenmerkt werd door zijn niethandelskarakter: commercieel winstbejag zou vreemd zijn aan de uitoefening van de beroepswerkzaamheid van vrije beroepers. Het vrij beroep veronderstelt immers in zekere mate een belangeloos doel zonder dat er een vergelijking kan worden gemaakt tussen de gepresteerde diensten en het daarvoor gevraagde honorarium, en waarbij winstmaximalisatie derhalve niet de drijfveer mag zijn. Met andere woorden: de nadruk ligt eerder op het maatschappelijk nut van de gepresteerde diensten, dan op het eigen winstbejag4. Vanuit deze redenering profileerde het vrij beroep zich als een beroep dat zich enkel inliet met nobele bedrijvigheden, dit in tegenstelling tot de handel waar het winstbejag centraal stond. Dit onderscheid tussen burgerlijk recht en handelsrecht wordt vandaag als sterk achterhaald beschouwd. Het wezen van het vrije beroep ligt niet langer in zijn belangeloos karakter. Dit betekent evenwel niet dat vrije beroepers geen belangeloze activiteiten meer zouden kunnen ontwikkelen, maar dit gelijkschakelen met een gebrek aan winstoogmerk wordt niet langer als passend geacht. Het streven van een vrije beroeper ligt vandaag evenzeer in het rendabel uitoefenen van zijn beroepswerkzaamheid, als in het maatschappelijk belang van ervan. Immers, het aanvangen van een beroepswerkzaamheid waar algemene onkosten aan verbonden zijn en waaruit een inkomen ter dekking van de privé-uitgaven dient te worden gecreëerd, kan niet bestaan zonder het nastreven van een zekere "return"5. Desondanks blijft het doorslaggevend criterium om vrije beroepers vandaag al dan niet als uitbaters van zakenkantoren en dus als handelaars te beschouwen nog steeds bestaan in "KHW DO GDQ QLHW DDQELHGHQ YDQ KXQ GLHQVWHQ DDQ KHW SXEOLHN GRRU PLGGHO YDQ UHFODPH HQ KHW RS]HWWHQ YDQ HHQ RUJDQLVDWLH RP 4

5-

, )&4

# A #&%&7+=.# ? 1961, p. 151- 152, noot P.D.; B. MICHAUX,"Les titulaires Cass. 7 januari 1960, @ de professions libérales, ni vendeurs, ni commerçants", B&# "$# C . 1996, p. 603-605; K., GEENS, "Waarom associëren?", in G., FRANCOIS en K., DEKETELAERE (eds.), De uitoefening van een vrij beroep in vennootschapsvorm, Leuven, Acco, 1997, p. 18; M., WYCKAERT, D # =# ? p. 24- 25 en "Oprichting en werking van de professionele vennootschap", in G., FRANCOIS en K., DEKETELAERE (eds.), De uitoefening van een vrij beroep in vennootschapsvorm, Leuven, Acco, 1997, p. 27; E., DECKERS, "Associaties van notarissen en multidisciplinaire associaties", 7# =# , p. 82-83. 5 K., GEENS, "Waarom associëren?", 7+# =.# , p.18; M., WYCKAERT, D # =# ? p. 24- 25; E., DECKERS, "Associaties van notarissen en multidisciplinaire associaties", 7+# =.# ? p. 83. Volgens notaris Erik Deckers ligt het verschil tussen vrij beroep en handel niet in de het doel, net name winst nastreven, maar eerder in aanpak en methode: De cliënten- wervende aanpak waarmee de handelaar zich kenmerkt is strikt verboden voor de notaris : E., DECKERS, "Associaties van notarissen en multidisciplinaire associaties", 7# =# , p. 83-85.

598


GDDUDDQ WH EHDQWZRRUGHQ 6 Andere criteria die in de rechtspraak en de rechtsleer aan bod komen zijn: het intellectueel karakter van deze beroepen, de traditionele opinie over een bepaald beroep, het bestaan van een deontologie, de aard van de gepresteerde diensten, het universitair karakter van het diploma en de duur van de studies7. Aangezien thans nog steeds algemeen wordt aangenomen dat de vrije beroepsbeoefenaar geen commerciële activiteiten voert, heeft een door hem opgerichte vennootschap dan ook een burgerlijk karakter, die al dan niet de rechtsvorm kan aannemen van een handelsvennootschap.8 Hoewel het onderscheid tussen burgerlijk recht en handelsrecht heden ten dage dus eerder als artificieel wordt aangevoeld, geniet de vennootschap van vrije beroepers toch van een bijzondere status op vennootschapsrechtelijk vlak, omwille van de eigenheid ervan. Een vrij beroep is vooreerst een gereglementeerd beroep. Vervolgens wordt er door de volledige rechtsbekwaamheid van de rechtspersoon en de orgaantheorie gewaarborgd dat een vrij beroep kan uitgeoefend worden in naam en voor rekening van de rechtspersoon. Indien een natuurlijk persoon, die tevens orgaan is van de rechtspersoon, beschikt over de vereiste kwalificaties tot uitoefening van het vrij beroep, dan kan dit worden uitgeoefend in vennootschapsverband. Hierbij dienen de deontologische regelgevingen met betrekking tot diploma- en kwalificatievereisten in vennootschapscontext evenwel in acht te worden genomen. Een onrechtstreekse omzeiling van de wettelijke titel- en monopoliebescherming via de uitoefening van het beroep in vennootschapsverband is immers uit den boze! Tevens is er de deontologische vereiste dat de vrije beroeper onder omstandigheden het belang van de cliënt moet laten primeren op het eigen belang, en meer zelfs, het belang van de gemeenschap moet laten primeren op dat van de cliënt. Dit geïnstitutionaliseerd belangenconflict stelt zich scherper in de context van een professionele vennootschap, waar het ondernemingsaspect sterk aanwezig is en het risico dat bepaalde beslissingen inzake publiciteit of cliëntenwerving worden beïnvloed door de noodzaak de vereiste omzet te draaien. De onafhankelijkheid van de beroepsbeoefenaar mag in geen geval op de helling worden geplaatst. Tenslotte is er het specifieke kenmerk in professionele vennootschappen van vrije beroepen dat er een sterk overgewicht bestaat van de factor arbeid op de factor kapitaal. De professionele vennootschap bestaat voornamelijk bij gratie 6

)

Cass. 10 september 1963, E < # 1964, I, p. 64. Voor verwijzingen naar rechtspraak terzake: zie G.L. BALLON,"Art. 1 W. Kh." In X., Handelsrecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, afl. 15, januari 2000, p. 13-14. 8 K., GEENS, "Waarom associëren?", 7+# =# , p. 27. 7

599


van de persoonlijke en intellectuele talenten van ieder van zijn vennoten, doch steunt slechts in geringe mate op de productiefactor kapitaal.9 1DDUHHQSURIHVVLRQHOHVDPHQZHUNLQJWXVVHQYULMHEHURHSHUV Lange tijd werd in ons land getwijfeld aan de wettelijkheid van beroepsuitoefening in vennootschapsverband voor vrije beroepers. De vraag die werd gesteld was of het wel denkbaar was dat een vennootschap het beroep zou uitoefenen, aangezien zij niet de vereiste kwalificaties bezit10. Hét argument waarop de rechtsleer zich steunde om deze zienswijze te ontkrachten en te pleiten voor het toelaten van een samenwerking in vennootschapsverband met rechtspersoonlijkheid was de zogenaamde RUJDDQWKHRULH. De rechtspersoon wordt beschouwd als een juridische fictie, die zelf geen handels- en burgerlijke daden stelt, maar deze uitoefent via zijn organen. Voor enkele beroepsgroepen werd door diezelfde auteurs al snel algemeen aanvaard dat deze konden handelen in naam en voor rekening van een rechtspersoon indien ze evenwel zelf, als organen van deze rechtspersoon, de nodige kwalificaties voor de uitoefening van het beroep bezaten. Met andere woorden, zij dienden hun recht op beroepsuitoefening zelf en persoonlijk waar te nemen, onder hun eigen verantwoordelijkheid, doch deze handelingen werden toegerekend aan de vennootschap. Vandaag wordt dit standpunt niet langer betwist11. Aanvankelijk was er, ook bij de beroepsgroepen zelf, een zekere aarzeling was tot oprichting van vennootschappen ter veruitwendiging van samenwerking. Desalniettemin maakt de professionele vennootschap sinds het begin van de jaren ‘60 het voorwerp uit van een evolutie naar een steeds meer georganiseerde integratie12. Vooreerst kan worden bemerkt dat er de tendens is tot de geleidelijke afbouw van kostenassociaties en middelenvennootschappen ten voordele van de geïntegreerde associaties13. Een tweede tendens is er één naar meer organisatie, van een associatie zonder rechtspersoonlijkheid naar een rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid. Binnen de vennootschappen met rechtspersoonlijkheid, werd in het verleden voor een professionele samenwerking vooral gekozen voor de coöperatieve vennootschap omwille van haar karakter van "duiventilvennootschap", met een 9

K., GEENS, "Waarom associëren?", 7+# =# , p. 18- 19; M., WYCKAERT, D # =#+? p. 25. Zo werd onder meer gesteld dat het recht om een beroep uit te oefenen niet in de handel zou zijn, zodat dit recht niet in een vennootschap kan worden uitgeoefend: deze discussie wordt uitgebreid behandeld voor de notarisvennootschap in punt 2.1. onder het nummer 38. 11 RB eerste aanleg Brussel, 11 juli 1951, F# B&4 # , 521- 523, noot G. Lermusiaux; J.P.,BOURS, " De professionele burgerlijke vennootschap", 687 # 93: <=# >G# ? 1990, afl. 1, p. 3; ALMANAK, 7+# =# , p. 1617. 4) , : H< 1991, afl. 2, p. 66. Zie hierover tevens: J. VAN BAEL, "Professionele vennootschap", 6*7 12 K., GEENS, "Waarom associëren?", 7+# =.# , p. 23. 13 K., GEENS, "Waarom associëren?", 7+# =.# , p. 23. 10

600


veranderlijke structuur voor vennoten en kapitaal. Ook de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid behoorde tot een vaak gekozen rechtsvorm ter veruitwendiging van professioneel samenwerken (dit vooral om fiscale redenen). Aanvankelijk werden tevens vennootschappen onder firma opgericht, wegens de onbeperkte aansprakelijkheid voor de beroepsfouten naar aanleiding van de professionele samenwerking. Deze hebben evenwel plaats geruimd voor de andere rechtsvormen in de toenmalige vennootschappenwet en thans in het Wetboek van Vennootschappen, die tevens de mogelijkheid gaven om de individuele vennoten onbeperkt aansprakelijk te maken voor hun beroepsfouten, terwijl zij niettemin van de beperkte aansprakelijkheid kunnen genieten voor alle andere schulden die de vennootschap zou aangaan14. Een derde tendens is deze van de "quasi-veralgemening van het professioneel vennootschapsfenomeen". Waar de oprichting van een samenwerking in vennootschapsverband aanvankelijk een zaak was voor de grote en vooruitstrevende kantoren van vrije beroepsgroepen in de grote steden, kan vandaag worden vastgesteld dat professionele samenwerking in vennootschapsverband overal is ingeburgerd.15 Tenslotte kan melding gemaakt worden van de veranderingen in de dienstverlening ten aanzien van het cliënteel, die steeds veeleisender wordt en een totale vorm van dienstverlening wenst te bekomen16. In 1968 gingen reeds de eerste stemmen op tot wetgevend ingrijpen ter bestendiging van de mogelijkheid tot het aangaan samenwerkingsverbanden tussen vrije beroepen. In een advies van 1968 werd door de Hoge Raad voor de Middenstand aangedrongen op de uitwerking van een regeling voor samenwerking in vennootschapsverband tussen vrije beroepers. Hierop volgden enkele voorontwerpen van wet inzake deze materie, doch zij werden nooit doorgevoerd17. In het begin van de jaren ’80 volgde dan een eerste echte poging tot regulering en bestendiging van de inmiddels reeds bestaande praktijk van professionele samenwerking in vennootschapsverband, dit sterk onder invloed van de vestiging van grote, goed gestructureerde buitenlandse juridische en fiscale kantoren die zich voornamelijk in de grote steden, gegroepeerd in vennootschapsverband, ontwikkelden tot belangrijke concurrenten van bepaalde vrije beroepsgroepen18. Hiertoe werd het Wetsvoorstel nr. 1108 inzake de professionele en interprofessionele vennootschappen ingediend door volksvertegenwoordiger Verhaeghe in de Kamer van Volksvertegenwoordigers. Ondanks goedkeuring in de Kamer, doorstond het 14

K., GEENS, "Waarom associëren?", 7+# =.# , p. 23. K., GEENS, "Waarom associëren?", 7+# =.# , p. 24. Zie hierover uitgebreid: K., GEENS, "De uitdaging van de interprofessionalisering en de internationalisering voor de Ordes van vrije beroepen.", in X, Liber Amicorum Jozef Van Den Heuvel, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1999, p. 616- 617. 17 J. VAN BAEL, D # =#? p. 64. 18 H., BERQUIN,"Een praktische kijk op een associatie van notarissen", in X (ed.), Associatie van 4 notarissen, B # 687 # , 1997, p. 63. 15 16

601


voorstel de stemming in de Senaat niet. Een wetgevend ingrepen werd niet langer nodig geacht, aangezien het gemene recht en de deontologie van elke beroepsgroep tot voldoende basis werd geacht voor professionele samenwerking19. De disciplinaire regelgeving en het toezicht hierop door de Instituten en Ordes van vrije beroepsbeoefenaars zouden deze praktijk immers grotendeels opvangen, mits een zeker overheidstoezicht via de bekrachtiging van de deontologische reglementen en via cassatietoezicht op de disciplinaire rechtspraak ten behoeve van het algemeen belang.20 Ondanks de afwezigheid van een wettelijk kader tot oprichting van professionele vennootschappen steeg in de praktijk gestaag het aantal vennootschappen die werden opgericht door vrije beroepers, al dan niet openlijk. Nochtans werd door de Belgische wetgever de fictie van de rechtspersoonlijkheid reeds eerder toegepast in regelgeving omtrent vrije beroepen. Zo onder meer voor het bedrijfsrevisoraat en accountants, waar respectievelijk de wet van 1953 (gewijzigd in 1985) en het Koninklijk Besluit van 1985 stelden dat bedrijfsrevisoren en accountantsvennootschappen titularis van het beroep konden zijn. Ook in de vestigingswet van 15 december 1970 werd de basis gelegd door te bepalen dat een vennootschap mag opgericht worden voor de uitoefening van een beroep waarvan de toegang gereglementeerd is21. Zelfs de belastingadministratie aanvaardde, na jarenlang verzet, in 1993 de mogelijkheid tot uitoefening van bepaalde vrije beroepen binnen het raam van een burgerlijke vennootschap onder de vorm van een handelsvennootschap22. Uiteindelijk werden in de loop der jaren wetgevende initiatieven genomen in zo goed als alle gereglementeerde beroepen tot het mogelijk maken van professionele vennootschappen met als laatste de meer terughoudende sectoren 19 J., VAN BAEL, D # =# , p. 63-65. Commentaren betreffende het wetsontwerp: C., LEJEUNE, "Projet en cours d’élaboration: "Les sociétés civiles de moyens", in R., DE VALKENEER en P., DEHAN (eds.), L' Exercice en société des professions libérales., Brussel, Bruylant, 1989, p. 301- 340; J., HEENEN en J., MALHERBE, "Les sociétés civilles professionelles", F+# B&# 1985, p. 709- 713. In tegenstelling tot de Belgische wetgever, verkoos de Franse wetgever de professionele samenwerking in vennootschapsverband apart te reguleren voor elk vrij beroep. Dat deze aanpak niet de ideale oplossing biedt, bewijst het invoeren van de "Société d' exercice liberal à responsabilité limitée" ( S.E.A.R.L.) Zie hierover: K., GEENS, "Waarom associëren?", 7+# =.# , p. 24. 20 K., GEENS, "Waarom associëren?", 7+# =# , p. 26. 21 Wet van 22 juli 1953 houdende de oprichting van een Instituut der Bedrijfsrevisoren, "$# %&# , 2 september 1953; Wet van 21 februari 1985 tot hervorming van het bedrijfsrevisoraat, "I# % # , 28 februari 1985; Koninklijk Besluit van 14 juni 1985 betreffende het Instituut der Accountants? "$# %&# , 22 juni 1985; Wet van 15 december 1970 op de uitoefening van beroepswerkzaamheden in de kleine- en middelgrote handels- en ambachtsondernemingen, "$# %&# , 20 maart5 1971. 22 Circulaire nr. Ci. RH 862/430.650 van 31 december 1993, 5 "$H D D #8" D # 735/2.94, p. 340 en Circulaire nr. Ci. RH. 862/430.650 van 9 november 1996, "$H D D #" D # 766/12.96, p. 2496. Voor een uitgebreide verwijzing naar rechtspraak terzake, zie T., DENAYER, " Enkele fiscaalrechtelijke bedenkingen bij een voorstel tot invoering van een wettelijke reglementering 4 voor associaties van notarissen in vennootschapsvorm", in in X, Associatie van notarissen, B&# 687 # , 1997, p. 41.

602


zoals de gerechtsdeurwaarders en het notariaat. Hierbij wordt in sommige sectoren zelfs het principe van de "rechtstreekse toerekening" voorzien, waarbij de rechtspersoon zelf titularis is van het beroep doordat zijn organen of aangestelden voldoen aan de toegangsvoorwaarden23. *URQGNHX]H KHW RQGHUEUHQJHQ YDQ HHQ EHURHSVZHUN]DDPKHLG LQ YHQQRRWVFKDSVYHUEDQGRIQLHW" Artikel 1 van Wetboek van Vennootschappen stelt dat: “(HQYHQQRRWVFKDS ZRUGWRSJHULFKWGRRUHHQFRQWUDFWRSJURQGZDDUYDQWZHHRIPHHUSHUVRQHQ RYHUHHQNRPHQ LHWV LQ JHPHHQVFKDS WH EUHQJHQ PHW DOV GRHO ppQ RI PHHU QDXZNHXULJRPVFKUHYHQDFWLYLWHLWHQXLWWHRHIHQHQHQPHWKHWRRJPHUNDDQGH YHQQRWHQHHQUHFKWVWUHHNVRIRQUHFKWVWUHHNVYHUPRJHQVYRRUGHHOWHEH]RUJHQ,Q GH JHYDOOHQ EHSDDOG LQ GLW ZHWERHN NDQ ]LM ZRUGHQ RSJHULFKW GRRU HHQ UHFKWVKDQGHOLQJ XLWJDDQGH YDQ ppQ SHUVRRQ GLH JRHGHUHQ EHVWHPW WRW ppQ RI PHHU QDXZNHXULJ RPVFKUHYHQ DFWLYLWHLWHQ ,Q GH JHYDOOHQ EHSDDOG LQ GLW ZHWERHN NDQ GH YHQQRRWVFKDSVDNWH EHSDOHQ GDW GH YHQQRRWVFKDS QLHW LV RSJHULFKWPHWKHWRRJPHUNDDQGHYHQQRWHQHHQUHFKWVWUHHNVRIRQUHFKWVWUHHNV YHUPRJHQVYRRUGHHOWHEH]RUJHQ.” Met andere woorden: wanneer twee of meerdere beroepsbeoefenaars iets in gemeenschap brengen, met als doel het uitoefenen van één of meerdere nauwkeurig omschreven activiteiten en met als oogmerk het bezorgen aan de vennoten van een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel, dan vormen zij een vennootschap24. Een mooie omschrijving van wat rechtspersoonlijkheid inhoudt wordt geformuleerd door professor Jan Ronse: KHW]LM HHQ RUJDQLVDWLH JURHSHULQJ YDQ PHQVHQ YHUHQLJLQJ RI YHQQRRWVFKDS KHW]LM HHQ YRRU HHQ EHSDDOG GRHO DIJH]RQGHUG YHUPRJHQ LQVWHOOLQJ RI VWLFKWLQJ GLH LQ HQ JHJHYHQ UHFKWVV\VWHHPWHQDDQ]LHQYDQKHWUHFKWZRUGWEHKDQGHOGDOVHHQ]HOIVWDQGLJH HHQKHLGGLHDOV]RGDQLJVXEMHFWYDQUHFKWHQHQSOLFKWHQNDQ]LMQHQHHQHLJHQ YHUPRJHQ KHHIW DOV XLWVOXLWHQG RI SUHIHUHQWLHHO H[HFXWLHREMHFW YRRU ]LMQ VFKXOGHLVHUV HQ GDDURP GRRU KHW SRVLWLHYH UHFKW DOV SHUVRRQ JHGDFKW JK JHQRHPGHQEHKDQGHOGZRUGW De vennootschap vormt aldus een aparte “rechtspersoon”, een afzonderlijke juridische entiteit onderscheiden van de persoon der vennoten26. 23

Zo onder meer artikel 73 en 100 van de wet van 21 februari 1985 tot hervorming van het bedrijfsrevisoraat en artikel 67 van het Koninklijk Besluit van 14 juni 1985 op het Instituut der Accountants. 24 H., BERQUIN, "Notarisvennootschappen." in P., VAN DEN EYNDE, C., HOLLANDERS DE OUDERAEN EN P., BUISSERET (eds.), De vernieuwde notariswet., Deel 2, Handboek Organisatie van het Notariaat, deel II, Brussel, De Boeck & Larcier, 2005, p. 92. 25 J., RONSE, Algemeen deel van het vennootschapsrecht, Leuven, Acco, 1975, p. 230. 26 Deze rechtspersoonlijkheid kan van volkomen of onvolkomen aard zijn. In het eerste geval vormt het eigen vermogen van de rechtspersoon het uitsluitende executieobject van de schuldeisers, in het tweede geval is het eigen vermogen van de rechtspersoon enkel het

603


Indien gekozen wordt voor samenwerking in vennootschapsverband, stelt zich de keuze naar de juiste associatievorm. Om de juiste associatievorm te kiezen is het belangrijk te weten wat de deelnemers juist wensen te bereiken, op welke wijze en binnen welk kader. Duidelijke afspraken en goed overleg zullen leiden tot de keuze voor een bepaalde organisatiestructuur. De keuze voor de oprichting van een vennootschapsstructuur hoeft niet noodzakelijk samen te gaan met een professionele samenwerking. Indien de vrije beroeper niet wenst samen te werken of samen een infrastructuur uit te bouwen, dan kan hij desalniettemin toch van voordelen die het Wetboek van Vennootschappen toekent aan rechtspersoonlijkheid genieten via de oprichting van een Eenpersoons Besloten Vennootschap met Beperkte Aansprakelijkheid (EBVBA)27. Deze mogelijkheid werd door de wetgever gecreëerd in 1987 en deze vennootschapsvorm kent een zeer grote populariteit bij de vrije beroepers. 'HDVVRFLDWLHRISURIHVVLRQHOHVDPHQZHUNLQJLQYHQQRRWVFKDSVYHUEDQG D%HJULS

Van Dale geeft de volgende omschrijving van het begrip professioneel: HLJHQ DDQ HHQ KHW EHURHS DOV JHPDDNW GRRU YDNPHQVHQ. Professionele samenwerking betekent in deze context derhalve: het samenwerken van mensen met hetzelfde vrij beroep voor de uitoefening van deze beroepswerkzaamheid. De keuze voor een samenwerking in vennootschapsverband heeft verschillende complicaties op allerlei vlakken. Bezinning en afweging van de voor- en nadelen van een dergelijke samenwerking, rekening houdende met de persoonlijke situatie van de vrije beroeper, is van wezenlijk belang in de keuze naar het meest geschikte samenwerkingsverband. De oprichting van een vennootschap leidt immers tot belangrijke juridische, fiscale en parafiscale gevolgen en brengt tevens zekere verplichtingen met zich mee. De praktijk leert evenwel dat in vele gevallen overhaast gekozen wordt voor een bepaalde samenwerkingsstructuur, al dan niet geformaliseerd. Men gaat er dan van uit preferentieel executieobject van de schuldeiser. Bij ontoereikendheid kan het eigen vermogen van de leden worden aangesproken. Tot de categorie van de vennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid behoren als voornaamste vormen de naamloze vennootschap, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, de coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en de vereniging zonder winstoogmerk. Tot de categorie van de vennootschappen met onvolkomen rechtspersoonlijkheid behoren onder meer de vennootschap onder firma, de gewone commanditaire vennootschap en het economisch samenwerkingsverband. 27 F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", in F., BOUCKAERT, H. CASMAN, C., DE WULF, C., ENGELS, A., HAELTERMAN en W. VAN EECKHOUTTE (eds.), Notariële actualiteit 11: de nieuwe notariswet, Brugge, Die Keure, 2000, p. 160.

604

“ HET VRIJ BEROEP IN VENNOOTSCHAPSVERBAND: NOTARISSEN, ADVOCATEN EN GENEESHEREN”

dat de samenwerking zal blijven duren en tot ieders tevredenheid zal blijven evolueren. Het is de premisse bij elk huwelijk, maar daarvan weten we dat de realiteit anders is. Volgende overwegingen dienen zeker ter sprake te komen: Wat willen de deelnemers samen doen of bereiken? In welke vorm gaat men samenwerken? Wat met de aansprakelijkheid? Kostprijs van de verschillende samenwerkingsstructuren? Verdeling en verdeelsleutel voor baten en lasten? Spelen andere partijen ook een rol (bvb: waarborgen door banken of leveranciers)? Hoe het einde voorbereiden? E%HZHHJUHGHQHQYRRUVDPHQZHUNLQJHQVDPHQZHUNLQJLQ YHQQRRWVFKDSVVWUXFWXXU

9RRUGHOHQYDQVDPHQZHUNLQJLQKHWDOJHPHHQ

De voordelen die professionele samenwerking tussen vrije beroepers in het algemeen, ongeacht de vorm, kan bieden zijn onmiskenbaar. Zo kan via samenwerking in een afgetekend verband een betere service en dienstverlening aangeboden worden aan de cliënten, aangezien de specialisatie- en overlegmogelijkheden aanzienlijk verhogen. Associatie werkt ook kostendelend. Belangrijke investeringen in infrastructuur en apparatuur worden niet enkel wat het prijskaartje betreft gespreid, maar worden tevens efficiënter benut gezien het feit dat meerdere vennoten hen tot gebruik hebben. Een belangrijk voordeel is tenslotte het verhoogde werkcomfort, met name de psychologische steun van het delen van de lasten en baten en compensatie van afwezigheid voor vormings- of niet-vormingsdoeleinden28. 9RRUGHOHQYDQVDPHQZHUNLQJLQYHQQRRWVFKDSVYHUEDQG De samenwerking via oprichting van een structuur met UHFKWVSHUVRRQOLMNKHLG, ongeacht de rechtsvorm, biedt tevens enkele belangrijke voordelen voor de vrije beroeper. Vooreerst vormt het vermogen dat wordt ingebracht in de vennootschap een volledig afgescheiden vermogen, te onderscheiden van de privé-vermogens van de vennoten. Dit heeft tot gevolg dat de continuïteit van de beroepswerkzaamheid bij overlijden of overdracht beter gewaarborgd wordt, aangezien de rechtspersoon desgewenst kan blijven voortbestaan. Bovendien 28

E., DECKERS, "Associaties van notarissen en multidisciplinaire associaties", 7+# =# , p. 81-82; K., GEENS, A., HAELTERMAN en H., VAN HOOGENBEMT, De ik- vennootschap, deel 2, "3: L+D 7+M N 5, -5./+/ 4 ) ,5 4 7< <: ? 7+7 <=O AI< =O , Kalmthout, Biblo, 1987, p. 7; ALMANAK, 7+# =# , p. 11; F., MOEYKENS, "Zin en onzin van de professionele vennootschap", in X, De Praktijkjurist VI, Gent, Academia Press, 2003, p. 7.

605


biedt dit het onmiskenbare voordeel dat talentvolle gekwalificeerde jongeren, zonder de nodige financiële middelen ter beschikking te hebben, toch toegang tot het betrokken beroep kunnen verkrijgen. Hiermee samenhangend betekent het tevens dat de uitstap uit het beroep of het afbouwen van activiteiten door vennoten op hogere leeftijd aanzienlijk wordt vergemakkelijkt. De opvolging en voortzetting van de praktijk door derden kan bijgevolg via de vennootschapsorganisatie bewerkstelligd worden door de enkele overdracht van aandelen, wat daarenboven kan aan een fiscaal gunstig regime29. Eén van de meest uitgesproken voordelen die de vennootschapsstructuur met rechts-persoonlijkheid biedt, zijn de fiscale en parafiscale gevolgen die verbonden zijn aan de werking in vennootschapsverband. In de meeste gevallen vormen zij de belangrijkste motivatie voor het opzetten van een vennootschapsrechtelijke samenwerking. Zo liggen onder meer de tarieven in de vennootschapsbelasting lager dan deze in de personenbelasting. Ook kan fiscale optimalisatie worden bewerkstelligd via een aangepaste spreiding van het professioneel inkomen. De vennoten kunnen zo gedeeltelijk sparen met de vennootschap, wat gunstige gevolgen zal hebben op fiscaal vlak bij de ontbinding en vereffening van de vennootschap. Parafiscaal gezien, en meer bepaald op het vlak van het sociaal zekerheidsrecht, leidt de oprichting van een vennootschapsstructuur tot een verlaging van de sociale zekerheidsbijdragen, aangezien het aandeel van professioneel inkomen van de vennootschap, dat winst uitmaakt in tegenstelling tot het beroepsinkomen van de vennoten, niet in aanmerking wordt genomen ter berekening van de sociale bijdragen 30. Gezien het grote belang het fiscale en parafiscale regime van vennootschapsvorming, wordt dit uitvoerig behandeld in paragraaf 5. Tenslotte kan nog melding gemaakt worden van de aansprakelijkheidsregeling in het vennootschapsrecht, meer bepaald de beperkte aansprakelijkheid bij vennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid. Deze regelgeving maakt het voor de vennoten mogelijk om hun aansprakelijkheid tot beperken tot hun inbreng in de vennootschap. Aangezien de vennootschap over een eigen, afgescheiden vermogen beschikt, blijft het privé-vermogen van de vennoten buiten bereik van de vennootschapsschuldeisers. 31 Dit voordeel dient evenwel sterk te worden genuanceerd voor de beroepsfouten van de vrije beroeper. De vrije beroeper behoudt in beginsel immers zijn persoonlijke aansprakelijkheid voor de gevolgen van fouten begaan in het kader van zijn beroepsuitoefening. De beroepsorden hebben hier evenwel beroepsverzekeringen voor voorzien. 29

K., GEENS, A., HAELTERMAN en H., VAN HOOGENBEMT, D # =.# , p. 7-8; S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, Zelfstandigen en hun vennootschap. Hoe fiscaalvriendelijk geld uit de vennootschap halen?, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 39; ALMANAK, 7+# =.# , p. 11; K., GEENS, "waarom associëren?", 7+# =# , p. 20. 30 K., GEENS, "waarom associëren?", 7+# =# ,p. 20; ALMANAK, 7+# =.# , p. 10. 31 K., GEENS, A., HAELTERMAN en H., VAN HOOGENBEMT, D # =# , p. 8; S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, 7+# =# , p. 39.

606


Bovendien kan de beperkte aansprakelijkheid doorbroken worden door de regelgeving van de oprichtersaansprakelijkheid, de mogelijke persoonlijke borgstelling door de vrije beroeper en fraude of bedrog van de bedrijfsleider32. F1DGHOHQYHUERQGHQDDQGHRSULFKWLQJYDQHHQYHQQRRWVFKDS

Een professionele samenwerking in vennootschapsverband kan zowel voor de beroepsbeoefenaar als voor de cliënt enkele belangrijke voordelen opleveren. Tegelijkertijd echter dienen vrije beroepers zich te hoeden voor mogelijke gevaren en nadelen verbonden aan vennootschapsvorming. Vooreerst kan melding gemaakt worden van de extra kosten die de oprichting van een vennootschap met zich meebrengt, zoals onder meer de eventuele oprichtingskosten, de boekhoudkundige kosten, de aansluitingskosten van de vennootschap bij een sociaal verzekeringsfonds en enkele fiscale meerkosten33. Het grootste gevaar van vennootschapsvorming ligt wellicht in de vrees voor interne conflicten binnen de samenwerkingsstructuur. Rivaliteit, sterke personaliteiten, meningsverschillen en discussies over financiële aspecten van de samenwerking, zoals bijvoorbeeld de impliciete verplichting tot rendement van de grote materiële investeringen, kunnen een negatieve invloed uitoefenen op het samenwerkingsverband en de spanningen doen oplopen. Ondanks het gegeven dat conflicten niet steeds zullen vermeden kunnen worden, zullen ze grotendeels kunnen worden opgevangen via goede en vooral duidelijke en vooraf vastgelegde afspraken, die kunnen worden aangepast wanneer de omstandigheden dit vereisen34. Waar vennootschapsvorming enerzijds drempelverlagend werkt voor talentrijke jongeren met de vereiste kwalificatie die niet de nodige financiële mogelijkheden hebben, zo opent ze anderzijds de deur voor personen die wensen toe te treden tot de samenwerking, maar niet over de nodige kwalificaties beschikken. Dit gevaar kan evenwel opgevangen worden door een ingrijpen vanwege de wetgever of de betrokken beroepsorganisaties, waarbij de vereiste kwalificaties aan de individuele leden worden opgelegd, hetgeen vandaag trouwens in alle beroepsgroepen het geval is35. Tevens vormt de vennootschapsstructuur een ideale haard voor het omzeilen van onverenigbaarheden. Immers, op professionele basis samenwerkende vennoten kunnen via de vennootschap toch meerdere onverenigbare professionele hoedanigheden verenigen, die ze individueel niet tegelijkertijd

32

Zie de hiertoe geldende artikelen in het Wetboek van Vennootschappen per vennootschapsvorm; S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, 7+# =.# , p. 39. 33 S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, 7+# =# , p. 43-49. 34 K., GEENS, "waarom associëren?", 7+# =# , p. 22. 35 K., GEENS, A., HAELTERMAN en H., VAN HOOGENBEMT, D # =# , p. 8-9.

607


zouden kunnen waarnemen36. Zo zou men volgens gefluister in de wandelgangen een niet-concurrentiebeding kunnen omzeilen door het kiezen voor een vennootschap met stille vennoten (hoewel dit bij sommige beroepsgroepen verboden wordt). Samenwerking in vennootschapsverband betekent niet enkel het delen van infrastructuur, maar tevens het delen van cliënteel. Vaak zal samenwerking kunnen leiden tot een vermindering van inkomsten. Een vrije beroeper die alleen zijn beroepswerkzaamheid uitoefent, werkt enkel voor zichzelf en dit inkomen zal vaak hoger liggen dan het inkomen in samenwerkingsverband. Daartegenover staat wel een spreiding van de risico’s en een opvang van tijdelijke professionele onbeschikbaarheid, wat een grotere inkomenszekerheid waarborgt voor de vennoten37. Samenwerking met gelijksoortige beroepsbeoefenaars houdt ook het deontologische gevaar in voor de vrije beroeper dat hij zijn individuele onafhankelijkheid op het spel zou kunnen zetten. Immers, het optreden van meerdere vennoten als één enkele vennootschap naar buiten toe, creëert belangenconflicten. Niet enkel zal een vennoot zijn eigen belang en het belang van de cliënt in rekening moeten brengen, tevens het belang van de medevennoten en hun gezamenlijk cliënteel vormen een factor van bekommernis38. Professor Koen GEENS wijst tenslotte nog op enkele andere gevaren, die evenwel eerder beperkt zullen zijn of blijken te zijn. Zo waarschuwt hij voor de vereenzelviging van het imago van de vrije beroeper met de gewoonten en praktijken van zijn vennoten, het gevaar voor een artificiële dienstencreatie waarbij de vennoot ertoe kan aanzetten om aan te dringen op consultatie door de cliënt van zijn medevennoot indien andere gespecialiseerde diensten beschikbaar zijn binnen de onderneming en de mogelijke vermindering van het persoonlijk karakter van de dienstverlening, zodoende dat de persoonlijke band die bestond tussen de eerste dienstenverstrekker en de cliënt deels verloren kan gaan39. 9RUPHQYDQSURIHVVLRQHOHVDPHQZHUNLQJ D0RJHOLMNHRUJDQLVDWLHVWUXFWXUHQLQIXQFWLHYDQKXQLQWHJUDWLHQLYHDX De wijze van samenwerking bepaalt de structuur van de vennootschap. Een samenwerkingsverband in het kader van het gemeenschappelijk uitoefenen van een vrij beroep kan op verschillende manieren geconcretiseerd worden, gaande van louter contractuele afspraken, die geen gevolg hebben op het persoonlijke 36

K., GEENS, A., HAELTERMAN en H., VAN HOOGENBEMT, D # =# , p. 9. K., GEENS, "Waarom associëren?", 7+# =.# , p. 22. K., GEENS, A., HAELTERMAN en H., VAN HOOGENBEMT, D # =# , p. 10. 39 K., GEENS, "Waarom associëren?", 7+# =# , p. 22- 23. 37

38

608


vermogen, tot zeer geformaliseerde structuren, die binnen de structuur van een vennootschap plaatsvinden en aanleiding geven tot een eigen vermogen van de associatie. Ondanks het bestaan van tal van tussenvormen, kunnen we toch een viertal belangrijke polen van samenwerking onderscheiden: de contractuele afspraken, de zuivere kostenassociatie, de middelenvennootschap en de professionele vennootschap. &RQWUDFWXHOH DIVSUDNHQ Een contractuele afspraak is de minst verregaande vorm van samenwerking. De deelnemers bundelen hun krachten om een bepaald doel te bereiken, maar daar houdt de samenwerking op. Er is geen sprake van een affectio societatis. De partijen doen geen enkele financiële inbreng. De afspraken hebben geen rechtstreekse gevolgen voor het persoonlijk vermogen van de deelnemers, behoudens verdeling van de opbrengsten. Het beoogde doel kan divers zijn en hoeft niet schriftelijk en zelfs niet formeel mondeling worden uitgedrukt. De loutere samenwerking op zich getuigt van een contractuele band40. 'H ]XLYHUH NRVWHQDVVRFLDWLH Een zuivere kostenassociatie is een samenwerkingsverband zonder vennootschapsstructuur en bestaat uit de verdeling van gezamenlijk geleden kosten voor de uitoefening van het beroep en dit volgens een vaste omslagsleutel (vaste contractuele verhoudingen)41. 'HPLGGHOHQYHQQRRWVFKDSEen andere mogelijkheid voor vrije beroepers bestaat er in hun samenwerkingsverband beperkt te houden tot het ter beschikking stellen van de werkingsmiddelen, nodig voor de uitoefening van hun beroep. De eigenlijke middelenvennootschap groepeert derhalve vrije beroepers in een vennootschap met rechtspersoonlijkheid, doch de inbreng van de vennoten bestaat uit het louter inbrengen van de werkingsmiddelen en/of een deel of het geheel van de kosten voor de uitoefening van het beroep. Concreet betekent dit dat de personele en materiële infrastructuur van de deelnemende vennoten wordt ingebracht in een vennootschap die kan bestaan naast de praktijk van de vrije beroepsbeoefenaar waarin de vennoten hun beroep uitoefenen in eigen naam en voor eigen rekening. Tevens zullen de honoraria, voortspruitend uit de beroepsuitoefening van de vennoten, worden geïnd door de leden voor eigen rekening. Slechts een gedeelte hiervan wordt afgestaan aan de vennootschap als kostenvergoeding. De beroepsinkomsten blijven derhalve inkomsten van de individuele leden van het samenwerkingsverband, met uitzondering van de kosten die voortvloeien uit gezamenlijk handelen, dewelke dan in onderling verband en volgens 40

M., TISON en H., DE WULF, " De notarisvennootschap bekeken door een vennootschapsrechtelijke bril", in UNIVERSITEIT GENT. FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Deel 3, Gent, Die Keure, 2003, p. 71. 0 41 J.P., BONTE, "Geneesheer, vennootschap en fiscus", PQ# # R1# @$# , 1991, p. 9.

609


vastgestelde contractuele verhoudingen worden verdeeld42. De middelenvennootschap vormt aldus een afzonderlijke rechtsfiguur waarin enkele dienstverlenende activiteiten worden ondergebracht, bestaande naast de eigenlijke beroepspraktijk en opgericht tot ontwikkeling van de beroepspraktijk. 'H SURIHVVLRQHOH JHwQWHJUHHUGH YHQQRRWVFKDS De eigenlijke professionele vennootschap kenmerkt zich door een verregaand samenwerkingsverband waarbij niet louter de middelen tot uitoefening van de beroepswerkzaamheid worden ingebracht, maar waarbij de volledige beroepswerkzaamheid wordt ingebracht en de honoraria worden gedeeld. De beroepsuitoefening als zodanig wordt bij deze vorm van associatie het doel van de vennootschap, wat betekent dat het beroep wordt uitgeoefend in naam van en voor rekening van de vennootschap. Dit is een zogenaamde "RQUHFKWVWUHHNVH WRHUHNHQLQg" omdat de vrije beroeper persoonlijk titularis blijft van zijn ambt43. De meest doorgedreven vorm van samenwerking in dit verband is de professionele vennootschap waarbij de vennootschap zelf op de ledenlijst van de beroepsorde wordt opgenomen, het systeem van de "UHFKWVWUHHNVH WRHUHNHQLQJ". Hierbij wordt de titel van het beroep gedragen door de vennootschap zelf. Diegenen die namens de vennootschap hun beroepswerkzaamheden uitoefenen, zullen tevens aan alle vereiste kwalificaties dienen te voldoen om het beroep in persoonlijke naam uit te kunnen oefenen 44. E 2UJDQLVDWLHVWUXFWXUHQ YDQ VDPHQZHUNLQJ LQ IXQFWLH YDQ GH DDUG YDQ EHURHSVEHRHIHQDDU Naast het integratieniveau van samenwerkingsverbanden tussen vrije beroepers, kan er nog een onderscheid gemaakt worden naargelang de deelnemers tot de vennootschap. Beoogt de samenwerking een samenwerken tussen personen die behoren tot eenzelfde beroepsorde, dan kunnen we spreken van een professioneel samenwerkingsverband. Beoogt de samenwerking daarentegen een associatie tussen personen met een verschillend vrij beroep, dan is er sprake van een interprofessionele samenwerking45. 42

J.P., BONTE, D # =# , p. 9; K., GEENS, "Waarom associëren?", 7+# =# ? p. 13; M., TISON en H., DE WULF, D # =# , p. 70; J. P., BOURS, D # =# ? p. 5; ALMANAK, 7+# =# ? p. 16. D # =# , p. 9; ALMANAK, 7+# =# , K., GEENS, A., HAELTERMAN en H., VAN HOOGENBEMT, 4 16; K., GEENS, "Waarom associëren?" , 7+# =# ? p. 17 en D # =.# , B&#+687 # ? 1997, p. 29-31; J.P., BOURS, D # =.# , p. 5. 44 K., GEENS, D # =# , B&# E$# @$# # , 1997, p. 29- 30; J.P., BONTE, D # =# , p. 9; ALMANAK, 7+# =# , p. 18 (Voorbeelden van beroepsgroepen waarin dit wordt toegelaten zijn bedrijfsrevisoren en accountants) 45 De laatste jaren is er een stevig debat aan de gang met centraal de vraag naar de geoorloofdheid van interprofessionele samenwerking tussen intellectuele vrije beroepen. Waar enerzijds de multidisciplinaire samenwerking dagdagelijkse praktijk is, zij het in geschiedend in een juridisch 43

610


c Organisatiestructuren van samenwerking in functie van de rechtsvorm van vennootschap. De vrije beroeper die zijn activiteiten wenst onder te brengen in een vennootschapsstructuur heeft principieel geen onbeperkte keuze uit de diverse vennootschapsvormen die het Wetboek van Vennootschappen aanbiedt. Aangezien zijn samenwerking grotendeels gebaseerd is op en ingegeven is door vertrouwen in zijn medevennoot/vennoten en bijgevolg noodzakelijkerwijze een intuitu personae karakter vertoont, komen de vennootschappen die het kenmerk van kapitaalvennootschap dragen, zoals de naamloze vennootschap en de commanditaire vennootschap op aandelen, in beginsel niet in aanmerking voor de organisatie van deze samenwerking46. Ook de gewone commanditaire vennootschap behoort in beginsel niet tot de keuzemogelijkheden voor de vrije beroeper. De mogelijkheid tot het betrekken van stille vennoten, die zelf geenszins de vereiste kwalificaties behoeven, bij de organisatie lijkt immers niet verenigbaar met het beginsel van onafhankelijkheid van de vrije beroeper. Deze regel van beperkte keuzevrijheid dient evenwel te worden genuanceerd voor bepaalde vrije beroepen, waar de wet geen verbod tot oprichting van deze vennootschappen heeft opgelegd. Theoretisch is voor deze beroepsbeoefenaars dus mogelijk hun samenwerking te veruitwendigen in de vorm van een kapitaalvennootschap, al zal het sterke intuitu personae karakter van de samenwerking deze keuze vaak in de weg staan47. Via contractuele bepalingen zou men ook deze vennootschappen toch meer besloten kunnen maken. De belangrijkste vennootschapsvormen die de vrije beroeper ter beschikking staan, worden hieronder kort besproken. De naamloze en commanditaire vennootschap (al dan niet op aandelen) worden hier buiten beschouwing gelaten. 'H EXUJHUOLMNH YHQQRRWVFKDS ]RQGHU UHFKWVSHUVRRQOLMNKHLG GH j.k PDDWVFKDS Professionele samenwerking hoeft niet noodzakelijk te worden verwezenlijkt in een organisatiestructuur met rechtspersoonlijkheid. Een vacuüm, zijn er anderzijds zowel wettelijke al deontologische bezwaren tegen deze samenwerkingsvorm ( beroepsgeheim en geheimhoudingsplicht, onafhankelijk, aansprakelijkheid, deontologie, tuchtrecht en tegenstrijdigheid van belangen. Zie hierover uitgebreid: K., PEETERS, " Interprofessionele vennootschappen: de bestaande werkelijkheid erkennen?", in G., FRANCOIS en K., DEKETELAERE (eds.), De uitoefening van een vrij beroep in vennootschapsvorm, Acco, Leuven,1997, p. 93- 98; ALMANAK, 7+# =# , p. 16; K., DEKETELAERE EN G., FRANCOIS, "Inleiding" , in K., DEKETELAERE en G., FRANCOIS (eds.), De uitoefening van een vrij beroep in vennootschapsvorm, Leuven, Acco, 1997# ? p. 13; K., GEENS, "Waarom associëren?", 7+# =.# ? p. 17. 46 ALMANAK, 7+# =# , p. 18 47 Een voorbeeld hiervan vormt de advocatensamenwerking. Hierbij kan elke vennootschapsvorm gehanteerd worden. 48 Artikel 46 Wetboek van Vennootschappen. STU VWV X Y Z[ \ ]S ^_à bcdde f cddg b [ Thhi U `

611


nauwe samenwerking kan immers een geheel van vermogensrechtelijke en verbintenisrechtelijke verhoudingen doen ontstaan, zonder dat daaraan de kwalificatie van rechtspersoon wordt verbonden. Deelnemers die deze samenwerkingsvorm verkiezen kunnen zich organiseren in een burgerlijke vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, tevens maatschap genaamd. Ze kan worden gedefinieerd als een vereniging met een burgerlijk of handelsdoel die geen rechtspersoonlijkheid heeft. Kenmerkend voor de samenwerking in de vorm van een maatschap is vooreerst dat deze samenwerkingsvorm vormvrij is: geen akte is vereist voor haar oprichting, tenzij voor bewijsdoeleinden. Bovendien dient het doel van de samenwerking nergens geëxpliceerd te worden. De maatschap behoeft ook geen bestuursregeling. Elke deelnemer bestuurt indien niets wordt voorzien. De maatschap tevens laat het beginsel van de onbeperkte aansprakelijkheid van de vennoten onverkort bestaan. De schulden kunnen bijgevolg op de deelnemers worden verhaald, evenwel zonder hoofdelijke aansprakelijkheid. Tenslotte kan nog iets gezegd worden over de overdraagbaarheid van aandelen en beëindiging van de samenwerking. De rechten in de maatschap zijn enkel overdraagbaar mits de toestemming van alle deelnemers en ze gaat in de regel teniet door overlijden van een deelnemer. Het grote voordeel verbonden aan de keuze voor deze vennootschapsvorm is de grote vrijheid in oprichting en werking, zodoende dat zeer veel vrij te regelen valt door de deelnemers. Het gevaar voor een slecht opgemaakte samenwerkingsovereenkomst is hierbij wel denkbeeldig! Het nadeel verbonden aan deze rechtsvorm is de fiscale transparantie en de belastbaarheid in de personenbelasting. Ook zijn de leden onbeperkt aansprakelijkheid voor de schulden van de vennootschap, behoudens aansprakelijkheid voor beroepsfouten. lm

'HYHQQRRWVFKDSRQGHUILUPD Minimum aantal vennoten Verbintenis vennoten Vorm oprichtingsakte Minimum vermogen Minimale volstorting Financieel plan Effecten (deelgerechtigheden) Bestuur Boekhouding

49

2 Onbeperkt en hoofdelijk Onderhands of authentiek Geen minimum Niet vereist Geen of op naam Vennoten of zaakvoerders ( afzonderlijk) Vereenvoudigd (indien kapitaal < 500.000 EUR, )

Artikelen 201 en volgende Wetboek van Vennootschappen.

612

STU VWV X Y Z[ \ ]S ^_à bcdde f cddg b [ Thhi U `

elk


Fiscaliteit Jaarrekening

Vennootschapsbelasting Neerlegging en publicatie (uitzonderingen mogelijk: zie artikel 97 W. Venn.)

De vennootschap onder firma (V.O.F.) is de meest eenvoudige vennootschapsvorm met rechtspersoonlijkheid waarbinnen vrije beroepers hun samenwerking kunnen organiseren. De vennootschap onder firma biedt enkele belangrijke voordelen. De V.O.F. kan naast authentiek, tevens in onderhandse vorm worden opgericht. Dat dit laatste evenwel niet steeds ten goede komt aan de vennoten mag wel duidelijk zijn. Onvoldoende deskundigheid bij de oprichting kan immers leiden tot mogelijke nietigverklaring van de vennootschap. Ook de V.O.F. behoeft geen bestuursregeling. Is niets voorzien, dan besturen de vennoten zelf, namens de V.O.F. De V.O.F. kenmerkt zich tevens door de grote vrijheid die de deelnemers genieten voor wat de regeling van de werking van de samenwerking betreft. Niets specifieks terzake is voorzien in de wet. Net zoals de maatschap heeft de V.O.F. een intuitu personae- karakter, wat zeer goed aansluit bij het idee van collegialiteit en vertrouwen. De overdraagbaarheid van aandelen is hier dan ook in beginsel uitgesloten en de toe- en uittreding behoeven de toestemming van alle vennoten. Een laatste reden waarom men de keuze zou kunnen maken voor dit vennootschapstype ligt in het feit dat er geen vermogensvereiste wordt gesteld voor haar oprichting, wat betekent dat de vennoten zelf de nodige afspraken kunnen maken ter indeling van het vermogen in aandelen. Dit dient evenwel sterk genuanceerd te worden en mag zeker niet het doorslaggevende motief voor haar oprichting vormen aangezien elke vennootschap een zeker vermogen behoeft, ongeacht of het nu in geld dan in natura wordt voorzien. De voornaamste redenen om niet te kiezen voor deze vennootschapsvorm zijn onder andere de hoofdelijke en onbeperkte aansprakelijkheid van de vennoten voor alle verbintenissen van de vennootschap, doch enigszins getemperd door het voorrecht van uitwinning voorzien in artikel 203 W. Venn. no 'HEHVORWHQYHQQRRWVFKDSPHWEHSHUNWHDDQVSUDNHOLMNKHLG Minimum aantal vennoten Verbintenis vennoten Vorm oprichtingsakte Minimum kapitaal Minimale volstorting Financieel plan Effecten Bestuur 50

1 Beperkt tot inbreng Authentiek 18.550 EUR 6.200 EUR Vereist Op naam 1 of meer ( al dan niet statutair)

Artikelen 210- 349 Wetboek Van Vennootschappen. STU VWV X Y Z[ \ ]S ^_à bcdde f cddg b [ Thhi U `

613


Boekhouding Fiscaliteit Jaarrekening

Volledig Vennootschapsbelasting Publicatie en neerlegging

Ook de samenwerking tussen meerdere vennoten organiseren via de oprichting van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid geeft enkele opvallende voordelen voor de vennoten. Vooreerst is de BVBA een vennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid waarbij beperkte aansprakelijkheid voor de vennoten voor de verbintenissen van de vennootschap geldt, evenwel beperkt tot hun inbreng. Het besloten karakter van dit vennootschapstype vormt tevens een stimulans. De overdraagbaarheid van aandelen is immers beperkt. Externe overdrachten vergen steeds de toestemming van alle medevennoten en de wet laat afwijking hiervan in de statuten niet onbeperkt toe. De keerzijde van de medaille is dat de wet zekere formalismen en beschermende maatregelen oplegt, zodoende dat deze vennootschapsvorm niet gekenmerkt wordt door een groot liberalisme, in tegenstelling tot wat wel het geval is bij de V.O.F. of de CVOA (zie verder). Zo kan de BVBA bijvoorbeeld enkel bij authentieke akte worden opgericht, vereist ze een beginkapitaal van ¼ 18.550,00, dient het vermogen te worden verantwoord via een financieel plan en is er een dubbele volstortingsplicht: minstens ¼WHYROVWRUWHQHQRS ieder aandeel waarop in geld is ingeschreven dient minstens 1/5de gestort te worden. De EBVBA vereist een beginkapitaal van ¼ ZDDUYDQ GH volstortingplicht ¼EHGUDDJW De vennootschap wordt tevens gekenmerkt door een georganiseerd bestuur, met aan het hoofd een al dan niet statutair benoemde zaakvoerder. Een ander nadeel verbonden aan dit vennootschapstype is het verbod op inbreng van nijverheid. 'HFR|SHUDWLHYHYHQQRRWVFKDSSedert de wet van 20 juli 1991 bestaan er twee vormen van coöperatieve vennootschappen: de coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (CVBA) en de coöperatieve vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid (CVOA). Beiden zijn onderworpen aan een verschillend systeem van rechtsregels, waarbij de CVBA eerder kan worden gecatalogiseerd bij de kapitaalvennootschappen, terwijl de CVOA zich kenmerkt door een groot wettelijk liberalisme.

614



CVBA: Minimum aantal vennoten Verbintenis vennoten Vorm oprichtingsakte Minimum kapitaal Minimale volstorting Financieel plan Effecten Bestuur Boekhouding Fiscaliteit Jaarrekening

3 Beperkte aansprakelijkheid vennoten Authentiek ¼ ¼ Vereist Op naam Statutaire vrijheid Volledig Vennootschapsbelasting Publicatie en neerlegging

van

Deze vennootschap heeft een sterk intuitu personae karakter, door de beperkte overdraagbaarheid van haar aandelen (de statuten bepalen de overdraagbaarheid), doch mits een veranderlijk aantal vennoten en veranderlijke inbrengen. De CVBA vertoont vele kenmerken van de BVBA (en de NV), waaronder de beperkte aansprakelijkheid van de vennoten voor de schulden van de vennootschap, doch ook hier evenwel vereist de wet bijzondere garanties voor onder meer de notariële oprichting, minimumkapitaal ( waarbij het vast kapitaalgedeelte minimaal ¼ PRHW ]LMQ HQ ZDDUELM GH PLQLPDOH volstortingsplicht ¼ YDQ KHW NDSLWDDO LV HQ YROVWRUW ZRUGW WHQ EHORSH van 1/4de van ieder kapitaalaandeel), financieel plan, verbod van inbreng van arbeid.Van belang bij de kapitaalsvereiste is dat het vast gedeelte van het kapitaal behouden moet blijven gedurende het bestaan van de vennootschap. Het vermogen van de vennootschap mag derhalve niet beneden dit peil komen door uitkeringen aan de vennoten. Het veranderlijk kapitaalgedeelte kan evenwel vrij fluctueren zonder dat enige formaliteit moet worden nageleefd. Binnen het variabele gedeelte van het kapitaal kunnen de vennoten gemakkelijk toe- en uittreden. In afwijking van de BVBA geniet deze vennootschapsvorm een grotere statutaire vrijheid. Men kan hier meervoudig stemrecht creëren en de winst vrij verdelen. Voor de vertegenwoordiging zijn in deze volkomen vennootschapsvorm de kwantitatieve en kwalitatieve beperkingen wel tegenwerpelijk aan derden. Doeloverschrijdende handelingen daarentegen, kunnen in deze vennootschapsvorm wel aan de vennootschap worden tegengeworpen.


615


CVOA: Minimum aantal vennoten Verbintenis vennoten Vorm oprichtingsakte Minimum kapitaal Minimale volstorting Financieel plan Effecten (deelgerechtigheden) Bestuur Boekhouding Fiscaliteit Jaarrekening

3 Onbeperkt en hoofdelijk Onderhands of authentiek Geen minimum Niet vereist Geen of op naam Statutaire vrijheid Volledige boekhouding Vennootschapsbelasting Neerlegging en publicatie (uitzonderingen mogelijk: zie artikel 97 W. Venn.)

Deze vennootschapsvorm vertoont grote gelijkenissen met de V.O.F. met onder meer de hoofdelijke en onbeperkte aansprakelijkheid van de vennoten, het gebrek aan revisorale controle op de inbrengen, het gebrek aan een ongelimiteerde overdracht van aandelen, een zeer grote statutaire vrijheid inzake de werking van de vennootschap en geen minimumkapitaal (wat betekent dat het gehele kapitaal veranderlijk kan en mag zijn). 'HEXUJHUOLMNHSURIHVVLRQHOHYHQQRRWVFKDS Zoals reeds hoger werd vermeld, komt bij de keuze voor een vennootschapsrechtelijk samenwerkingsverband tussen vrije beroepers enkel de vorm van burgerlijke vennootschap in aanmerking. Indien hierbij voor een handelsvennootschap als rechtsvorm wordt geopteerd, dan zijn op deze vennootschap alle bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen en de Boekhoudwet van toepassing. Doch de vennootschapsrechtelijke samenwerking tussen vrije beroepers geniet niet enkel van alle vennootschapsrechtelijke rechten en plichten welke afhangen van de gekozen vennootschapsvorm. Zij wordt immers gekenmerkt door een gemend statuut. Hoewel het onderscheid tussen burgerlijk- en handelsrecht als sterk verouderd wordt geacht in de rechtsleer, toch blijft het tot op vandaag zijn gelding behouden voor de bepalingen van het Wetboek van Koophandel. Aangezien de vrije beroeper geacht wordt geen handelsactiviteit uit te oefenen, kan hij niet de hoedanigheid van koopman verkrijgen en zijn de bepalingen van het Wetboek van Koophandel derhalve niet van toepassing op zijn beroepswerkzaamheden. Zo kan een vrije beroeper die zijn werkzaamheden onderbrengt in een vennootschap bijvoorbeeld niet failliet worden verklaard51. 51

M., WYCKAERT, D # =# ? 24 en "Oprichting en werking van de professionele vennootschap", 7+# =.# , p. 27; J.P., BOURS, D # =# , p. 4; K., GEENS, A., HAELTERMAN en H., VAN HOOGENBEMT, 7+# =.# , p. 3; ALMANAK, 7+# =# ? p.18.

616



'H9ULMHEHURHSHUHQ(XURSHHVNDUWHOUHFKW De vrije beroepen worden vandaag de dag meer en meer geconfronteerd met het Europees regelgevend kader inzake mededinging en liberalisering. Het Europees mededingingsrecht heeft een steeds belangrijkere impact op het wettelijk en reglementair kader voor vrije beroepen. De hamvraag die zich hierbij stelt is: .XQQHQRUGHQRIGLVFLSOLQDLUHLQVWDQWLHVUHJHOVXLWYDDUGLJHQRI WDULHYHQ RSOHJJHQ ]RQGHU GDDUPHH VWULMGLJ WH ]LMQ PHW GH (XURSHVH NDUWHOZHWJHYLQJ PHHU EHSDDOG GH DUWLNHOHQ WRW HQ PHW YDQ KHW (* YHUGUDJ" Het uitgangspunt van de Europese Gemeenschap voor haar economisch beleid vormt het beginsel van de open markteconomie met vrije mededinging. Dit impliceert dat dient te worden gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers en voor de vrijwaring van een daadwerkelijke en werkzame mededinging, meer bepaald die mate van mededinging die noodzakelijk is voor de naleving van de fundamentele vereisten en het bereiken van de doelstellingen van het verdrag, inzonderheid de totstandkoming van één markt. De interne markt bestaat uit een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrij verkeer van goederen, van personen, van diensten, van kapitaal en de vrijheid van vestiging is gewaarborgd52. Deze Europese economische theorie gaat ervan uit dat een perfecte en juiste prijs/kwaliteitsverhouding tot stand komt in een situatie van volmaakte mededinging. Een dergelijke situatie van volmaakte mededinging is evenwel onhaalbaar ingevolge de zogenaamde marktimperfecties. De markt is onvoldoende transparant en de cliënt is zelf onvoldoende bij machte om de prijs/kwaliteitsverhouding te beoordelen. De mededingingsregels hebben tot doel te verzekeren dat alle deelnemers aan de markt enkele elementaire regels in acht nemen zodoende dat, gelet op de bestaande marktimperfecties, een goede werking ervan kan worden gewaarborgd. Van deze elementaire regels kan in zekere mate en onder bepaalde omstandigheden worden afgeweken omwille van de eigenheid van het beroep van de dienstenverstrekkers. Het is dan ook om deze reden dat het vrij beroep gereglementeerd wordt. Hiernaast verklaren de essentiële kenmerken van het vrij beroep, waaronder de onafhankelijkheid van positie, de vertrouwensrelatie met de cliënt, de deontologische voorschriften, de doorgedreven opleiding en permanente bijscholing en de grote persoonlijke verantwoordelijkheid van de dienstverlening met een hoge kwaliteit en permanente bijscholing, de noodzaak van een bijzondere regulering van deze dienstenmarkt53. 52

Artikelen 14, 43 en 49 van het EG- verdrag. G., STRAETMANS en T., BOUTE, " De toepassing van de kartelbepalingen op de Orde van 5r # , 2002- 2003, p. 137;M.A., VAN DEN BOSSCHE, "Het vrije beroep in Geneesheren", B&#qp Europees perspectief: storm op zee?", in L., CORNELIS (ed.), Liber amicorum Tijdschrift voor Privaatrecht en Marcel Storme, B&# E$# @$# , 2004, p. 799- 802; K., GEENS, " Vrij beroep en mededinging: deontologie is een remedie tegen tucht dikwijls een gevolg van martkfalen" in L., 53


617


In de huidige stand van zaken zijn de lidstaten zelf bevoegd tot regulering van de vrije beroepen. Zij zijn in eerste instantie onderworpen aan overheidsregulering. Hiernaast is er ook sprake van regulering door de verschillende beroepsorganisaties van de vrije beroeps-beoefenaars zelf. Dit samenspel van zelfregulering en overheidsregulering, met regels die in grote mate neerkomen regels omtrent de toegang tot en de uitoefening van het beroep, kan in conflict komen met het Europese mededingingsbeleid. Sommige beroepen in ons land kenmerken zich immers door een hoge regelgevingsdichtheid. De betrokken ordinale en disciplinaire overheden beschouwen deze, vaak mededingingsverstorende regelingen, als noodzakelijk ter vrijwaring van de waardigheid, kwaliteit en onafhankelijkheid van het betrokken beroep dat zij vertegenwoordigen. Nochtans vertaalt de toenemende interesse van Europa voor de vrije beroepen, en meer in het algemeen voor de dienstenverstrekkers, zich toch in recente initiatieven. Zo werd op 12 december 2006 de richtlijn betreffende diensten op de interne markt, de Bolkestein richtlijn genaamd, gestemd door het Europees parlement en de Raad. Deze richtlijn is gericht op het verkleinen van de kloof die er vandaag bestaat tussen de Europese visie van geïntegreerde economie en de dagelijkse werkelijkheid voor de Europese dienstverleners. Zij is gericht op het wegnemen van de statelijke juridische belemmeringen voor de vrijheid van vestiging van dienstenverstrekkers in de lidstaten en voor het vrije verkeer van diensten tussen lidstaten54. Zij biedt een algemeen rechtskader voor de grote verscheidenheid van diensten, doch rekening houdende met de bijzondere kenmerken van de verschillende activiteiten of beroepen en hun reglementering. Voor wat haar werkingssfeer betreft, wordt duidelijk gesteld dat haar bepalingen enkel van toepassing zijn voor zover de betrokken activiteiten voor concurrentie opengesteld zijn. De lidstaten worden derhalve niet verplicht diensten van algemeen economisch belang te liberaliseren of openbare inrichtingen die dergelijke diensten aanbieden te privatiseren, dan wel bestaande monopolies voor andere activiteiten of bepaalde distributiediensten op te heffen. Voor de vrije beroepen is dit een belangrijk gegeven. Het betekent bijgevolg dat bepaalde vrije beroepen niet onder haar toepassingsgebied vallen55. De lidstaten krijgen de tijd tot 28 december 2009 zich conformeren naar deze richtlijn56.

CORNELIS (ed.), Liber amicorum Tijdschrift voor Privaatrecht en Marcel Storme, B&# E$# @$# , 2004, p. 283- 295. 54 Richtlijn 2006/123/EG, van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, )4 5 ) N -.)+/ N 5;s 5 5utI/ 5 E$H L D : = : L D H 7 A < : , 27 december 2006. 55 Artikel 2 van de richtlijn betreffende diensten op de interne markt bepaalt haar werkingssfeer. Zij is van toepassing op de diensten van dienstenverstrekkers die in een lidstaat zijn gevestigd, behoudens enkele opgesomde activiteiten. 56 Artikel 44 richtlijn betreffende diensten op de interne markt.

618



Voor wat het mededingingsrecht betreft, kan gesteld worden dat vanuit Europa, alsmede vanuit de Belgische Raad voor de Mededinging de beoefenaars van vrije beroepen worden beschouwd als ondernemingen. Ook hun representatieve organisaties worden als ondernemingsverenigingen beschouwd. Vrije beroepers bieden in beginsel immers economisch waardeerbare diensten aan, dit wil zeggen diensten die gewoonlijk tegen betaling worden verricht. Ook de respectievelijke ordes, federaties en verenigingen zijn onderworpen aan het mededingingsrecht aangezien zij alle of een deel van de beroepsbeoefenaars onder haar leden telt en wanneer zij als doel heeft de betrokken beroepsbeoefenaars te vertegenwoordigen57. De regelgeving voor de vrije beroepers zal dan ook principieel getoetst kunnen worden aan de regels van de vrije mededinging. Meer bepaald zal worden getoetst of de regels voldoende zijn afgestemd op de economische omgeving waarin het beroep wordt uitgeoefend. Artikel 81, lid 1 van het EG- Verdrag verbiedt DOOHRYHUHHQNRPVWHQWXVVHQ RQGHUQHPLQJHQDOOHEHVOXLWHQYDQRQGHUQHPHUVYHUHQLJLQJHQHQDOOHRQGHUOLQJ DIJHVWHPGHIHLWHOLMNHJHGUDJLQJHQZHONHGHKDQGHOWXVVHQ/LGVWDWHQRQJXQVWLJ NXQQHQ EHwQYORHGHQ HQ HUWRH VWUHNNHQ RI WHQ JHYROJH KHEEHQ GDW GH PHGHGLQJLQJ ELQQHQ GH JHPHHQVFKDSSHOLMNH PDUNW ZRUGW YHUKLQGHUG EHSHUNW RIYHUYDOVW58. Hierbij dient evenwel opgemerkt te worden dat niet alle regelgevingen kunnen worden aanzien als mededingingsbeperkend. De Europese Commissie benadrukte reeds meermaals dat sommige categorieën regels en regelgeving als inherent aan het besbetreffende beroep moeten worden beschouwd en daarom wegens hun aard en hun doel geacht worden niet onder het verbod op mededingingsbeperkende maatregelen te vallen59. De greep van het Europees mededingingsrecht beperkt zich dan ook tot die voorschriften die de mededinging beperken en redelijkerwijs niet noodzakelijk zijn om een behoorlijke uitoefening van het beroep te waarborgen.

57

H.v.J., 23 april 1991, zaak C-41/90, Höfner en Elser vs Macroton, vw+x.y z {Ix| , 1991, I- 1979. In het arrest Wouters nam het Hof van Justitie voor het eerst als algemene stellingname de principiële toepasselijkheid van de mededingingsregels op vrije beroepers en hun organisaties aan: H.v.J., 19 februari 2002, Wouters, C-309/99, vw+x| }Q| ~| v+| 2002, I, 1577.( Dit arrest wordt later uitvoerig besproken) Zie hierover tevens: K., GILLIAMS, " Interprofessionele samenwerkingsverbanden: verboden te verbieden?", in G., FRANCOIS en K., DEKETELAERE (eds.), De uitoefening van een vrij beroep in vennootschapsvorm, Leuven, Acco, 1997, p. 100- 106; K., GEENS, "De uitdaging van de interprofessionalisering en de internationalisering voor de Ordes van vrije beroepen", +| .| , p. 621; G., STRAETMANS en T., BOUTE, | .| , p. 138- 142; Y., MONTANGIE, "Het reglement van de Orde van Vlaamse Balies inzake beroepsmatige samenwerking met niet- advocaten: een mededingingsrechtelijke brug te ver", $| Q| , 2003- 2004, p. 692- 965. 58 Zie hierover uitgebreid: G., STRAETMANS en T., BOUTE, | .| , p. 142-147; Y., MONTANGIE, | .| , p. 965- 967. 59 H.v.J., 21 september 1999, Albany, C- 67/96, v+wx|3}Q| ~| v| , 1999, I, 5751; A.M., VAN DEN BOSSCHE, | | , p. 802. STU VWV X Y Z[ \ ]S ^_à bcdde f cddg b [ Thhi U `

619


Het mededingingsrecht zal voornamelijk getoetst worden aan volgende regelgevingen: de regels voor toegang tot het beroep en lidmaatschapsregels (meer bepaald de kwalificatie- en diplomavereisten) de opgelegde tarief- en honorariumregelingen, andere mogelijke prijsregelingen, gebruikersregelingen, reclameen publiciteitsvoorschriften en voorschriften omtrent samenwerking60. Het zijn de beperkingen die worden opgelegd aan deze laatste samenwerkingsvoorschriften die per beroepsgroep aandacht verdienen en dan meer bepaald de regels omtrent samenwerking met beroepsgenoten en de regels inzake interprofessionele samenwerkingsverbanden61.

2.2 DE NOTARISVENNOOTSCHAP ,QOHLGLQJ Sinds 1999, meer bepaald sinds de wijzigende wet van 9 mei 199962, werd door de Belgische wetgever, naast een ingrijpende wijziging van de toegang tot het beroep van notaris, tevens het wettelijke kader geschapen voor de oprichting van een vennootschapsstructuur voor de uitoefening van beroepswerkzaamheid van notarissen, zowel in éénmans- als in samenwerkingsverband. Hiermee bood de wetgever een antwoord op een reële behoefte in de notariële praktijk. De wet trad in werking op 1 januari 2000. Artikel 50,§1 van de nieuwe notariswet verwoordt deze vrijheid als volgt: D HHQQRWDULVNDQDOOHHQRILQDVVRFLDWLH]LMQEHURHSXLWRHIHQHQELQQHQHHQ SURIHVVLRQHOH YHQQRRWVFKDS RQGHU GH YRRUZDDUGHQ HQ RS GH ZLM]H KLHUQD EHSDDOG De redactie van deze nieuwe regelgeving voor professionele associaties van notarissen vormt het eindpunt van een jarenlange discussie omtrent de wettelijkheid van de oprichting van professionele notarisvennootschappen. Bepaalde auteurs hadden hun vragen bij de wenselijkheid en wettelijkheid van de oprichting van associaties van notarissen. Sommigen onder hen betoogden dat de oprichting van samenwerkingsverbanden tussen notarissen zou leiden tot het verlies van de herkenbaarheid van het notariaat. Een associatie zou hierbij immers schade berokkenen aan het profiel van de notaris en zijn imago als openbaar ambtenaar en raadsman van de partijen. De bezwaren tegen de oprichting van een notarisvennootschap waren van allerlei aard. 60

A.M., VAN DEN BOSSCHE, | .| , p. 806- 825. Zie hierover uitgebreid: H., GILLIAMS, | | , p. 99- 107. 62 De Wet tot wijziging van de Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, $| &| 1 oktober 1999, 37132 en de Wet tot aanvulling van de Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, $| &| , 1 oktober 1999, 37156. 61

620



Een eerste reden was het verbod in de Ventôsewet voor de notaris tot het nastreven van handel. In de tijdsgeest van de jaren dertig, de periode van totstandkoming van de Ventôsewet en periode waarin het onderscheid tussen vrij beroep en handel nog zeer sterk werd aangevoeld, streefde de invoering van het verbod tot handel drijven een dubbel doel na: enerzijds te voorkomen dat het notariaat in een vertrouwenscrisis zou terechtkomen en anderzijds de onafhankelijkheid van de notaris waarborgen. Het oprichten van een vennootschap, iets wat werd geassocieerd met handel, werd gezien als een gevaar voor het openbaar ambt. Dit zou leiden tot de depreciatie van het ambt omdat het oprichten van een vennootschap het vertrouwen van het publiek schokt. De praktijken van handel en nijverheid, met name het commerciële werven van cliënten, zouden dan immers samengaan met het openbaar ambt. Het moge duidelijk zijn dat dit argument reeds snel werd afgedaan als zijnde het denkbeeld dat getuigde van een reeds lang voorbijgestreefde tijdsgeest. Een notaris schokt het vertrouwen in het ambt niet door winst na te streven, indien hij zich niet inlaat met allerlei (agressieve) commerciële technieken om cliënteel aan zich te binden63. Andere argumenten contra waren onder meer: de beklemtoning dat het doel van een vennootschap bestond uit commercieel winstbejag, wat strijdig zou zijn met de plicht van onbaatzuchtigheid van een notaris, de argumentatie dat de oprichting van een vennootschap een vennootschapsovereenkomst veronderstelt, hetwelk evenwel geen openbaar ambt tot voorwerp kan hebben en het gevaar voor depersonalisering van het beroep waarbij de persoonlijke band "notariscliënt" in het gedrang zou komen64. Het meest naar voor gebrachte argument tegen de uitoefening van het beroep in vennootschapsverband had evenwel betrekking op de onoverdraagbaarheid van het notarisambt. Het recht een beroep uit te oefenen zou niet in de handel zijn, en zou bijgevolg niet kunnen worden uitgeoefend in vennootschapverband. Ook de vereisten om het beroep uit te oefenen zouden buiten de handel zijn. Het overwegend karakter van het openbaar ambt, dat een notariswerkzaamheid kenmerkt, zou slechts beoefend kunnen worden door de notaris in eigen persoon aangezien het onlosmakelijk met zijn persoon verbonden is65.

63

Zie hierover uitgebreid: E., DECKERS, "Associaties van notarissen en multidisciplinaire associaties", +| | , p. 83- 86. 64 Voor een uitvoerige bespreking en nuancering van deze argumenten, zie E., DECKERS, | .| , p. 86-87. Zie tevens H., BERQUIN, +| | , &|8 | , 1997, p. 64. 65 H., DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge: principes, doctrine, jurisprudence, tôme I, Brussel, Bruylant, 1962, p. 110- 117; C., DE WULF, "Over de uitoefening van het notarisambt in een vennootschap", &|*+ | 1992, p. 83- 84; J., HEENEN en J., MALHERBE, | | , p.713. Zie tevens: - X, "Wetgever erkent professionele vennootschappen", + z , 1999, afl. 396, p.3. STU VWV X Y Z[ \ ]S ^_à bcdde f cddg b [ Thhi U `

621


Sommigen voegden hier aan hier nog aan toe dat een vennootschap enkel private handelingen tot doel zou kunnen hebben, en dat zij bijgevolg rechtsonbekwaam zou zijn om handelingen te stellen waardoor zij deelneemt aan de openbare macht66. Waar de uitoefening van het notarieel ambt derhalve enerzijds vele kenmerken van een vrij beroep vertoont, blijft volgens de tegenstanders de notaris op de eerste plaats een openbaar ambtenaar, benoemd door de koning. Ter ontkrachting van deze argumenten vestigden de voorstanders de aandacht op het volgende: het feit dat dit recht niet in de handel zou zijn en niet kan bewerkstelligen dat de vennootschap zelf titularis van het recht zou worden, betekent geenszins dat het niet in vennootschapsverband zou kunnen worden uitgeoefend. Niets verplicht de vrije beroeper immers zijn recht uit te oefenen in eigen naam en voor eigen rekening. Wel dient hij het persoonlijk waar te nemen, doch niets staat in de weg dat een rechtspersoon in zijn naam en voor zijn rekening een vrij beroep kan laten uitvoeren door de notarisberoepsbeoefenaar67. De voorstanders van notarissamenwerking in vennootschapsverband baseerden zich derhalve voornamelijk op de reeds eerder besproken orgaantheorie68. Begin jaren ‘90 werd door professor Michel COIPEL reeds een succesvolle analyse gemaakt van de verschillende stappen tot titularisschap van de notarisvennootschap69. Ook professor Koen GEENS heeft er terecht op - Cassatie- arrest van 27 juni 1975 dat de regels van verkoop van toepassing acht op de inbreng van in vennootschappen: Cass. 27 juni 1975, I|Q| , 1975-1976, p. 990-993. 66 J., DEMBLON, "La profession notariale peut- elle être exercée en société?", I~| *+ | I| , 1992, afl. 6, p.11. 67 Auteurs die voorstander zijn van de uitoefening van vrije beroepen in het algemeen in vennootschapsverband: ALMANAK, +| | , p. 17; J.P., BOURS, | .| , p.6; J. RONSE, +| | , p. 330; P., VAN OMMESLAGHE,"Les sociétés coöperatives. Les sociétés civiles professionnelles et interprofessionnelles et les sociétés de moyens" in X, Les sociétés commerciales, Brussel, Jeune Barreau, 1985, p. 363-364; K., GEENS, "De professionele vennootschap " in S., VAN CROMBRUGGE (ed.), Actuele problemen van fiscaal recht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1989, p. 126; A., DE CALUWE, "L’exercice en société des professions libérales. La profession d’architecte" in R., DE VALKENEER en P., DEHAN (eds.), L' exercice en société des professions libérales, Brussel, Bruylant, 1989, p. 8-9; G., DEBOUCHE, "L’Objet social des sociétés constituées par les titulaires d' une profession libérale", in R., DE VALKENEER en P., DEHAN (eds.), L' exercice en société des professions libérales, Brussel, Bruylant, 1989, p. 174-175 ; J.L., FAGNART, " L’exercice en société de la profession d’advocat. Questions de responsabilité professionnelle.", in R., DE VALKENEER en P., DEHAN (eds.), L' exercice en société des professions libérales, Brussel, Bruylant, 1989, p. 31- 50. Specifiek voor notarissen: M., COIPEL, "Quelques réflexions à propos de l’exercice de la fonction notariale en S.P.R.L.U.", I~|u*+ |uI , 1992, afl. 8, p. 280 en 285; Y., DECHAMPS, "L’Exercice de la profession de notaire en société", I.~| 8+ | & , 1990, p. 516 en 518. 68 Zie nummer 7. 69 M., COIPEL, " Le droit des sociétés", in X, Chroniques de droit à l’usage du Palais, Brussel, Story Scientia, 1989: In deze publicatie beschrijft hij de verschillende stappen om te komen tot een titularisschap van de vennootschap, waarbij de zelfstandigheid van de hoedanigheid van de vennootschap als titularis van het notarisambt in elke stap sterker wordt beklemtoond. Het uitgangspunt en tevens de eerste stap is de orgaantheorie. De tweede stap vormt de erkenning van

622



gewezen dat de blijvende uitoefening van de notariswerkzaamheid door de notaris in eigen persoon, doch als orgaan van de notarisvennootschap, in haar naam en voor haar rekening, niet onverzoenbaar is met het openbaar ambt van notaris70. Notaris Eric Deckers tenslotte, verwoordde zijn voorkeur voor het toekennen van rechtspersoonlijkheid aan de notariële samenwerking door aan de notaris een dualiteit in statuut aan te meten: enerzijds oefent de notaris een openbaar ambt uit dat onafscheidbaar aan zijn persoon verbonden is, doch hij oefent zijn beroep uit in de vorm van een zelfstandige economische activiteit in het kader van een vrij beroep. Deze economische activiteit mag omschreven worden als een zelfstandige onderneming71. Ondanks de academische discussies omtrent de mogelijkheid tot oprichting van notarisvennootschappen, stond de notariële praktijk al heel wat verder. Sinds lang immers waren de professionele EBVBA en de burgerlijke maatschap ingeburgerd in de notariële praktijk72. In een Circulaire van 9 november 1996 had ook de Administratie der Directe Belastingen de samenwerking tussen notarissen in vennootschapsverband reeds aanvaard73. In 1999 stelde de wetgever uiteindelijk een einde aan deze problematiek en bestendigde hij de bestaande notariële praktijk74. Vandaag staat de uitoefening van het notarisambt in vennootschapsvorm niet langer ter discussie. Toch maakt de afzonderlijke legifiëring van de vennootschap als zijnde de beroepsbeoefenaar zelf, zodoende dat ze kan worden ingeschreven op de lijst van de beroepsbeoefenaars zelf. Een derde stap vormt de losmaking van het handelen via organieke vertegenwoordiging. De voorlaatste stap vormt de mogelijkheid tot toetreding tot en het handelen binnen de vennootschap van vennoten die geen volheid van bevoegdheid bezitten. De laatste stap tenslotte is deze naar een volledig titularisschap van de vennootschap door de vennootschap beroepbeoefenaar te maken en niet langer de vennoten. 70 K., GEENS, | | &|*+ | , 1997, p 28- 29. Tevens voorstanders van de notarisvennootschap waren onder meer: J., VAN BAEL, | | , p. 62-69 71 E., DECKERS, "Associaties van notarissen en multidisciplinaire associaties", +| | , p. 86. 72 Erkenning door de minister van justitie van de geldigheid van dergelijke E.B.V.B.A.: H. BERQUIN, +| | , &|8 | , 1997, p. 65. 73 Circulaire nr. Ci. RH. 862/430.650 van 9 november 1996, Iw& |I | 766/12.96, p. 2496. In 1993 sprak de administratie zich reeds uit over de mogelijkheid tot uitoefening van een vrij beroep in vennootschapsverband. Zo aanvaardde ze dat vrije beroepen in vennootschapsvorm worden uitgeoefend en dat de ontvangen honoraria aan de vennootschap kunnen toekomen en bijgevolg ook de vennootschapsbelasting ondergaan. Doch ze maakt voorbehoud voor + & y ~y +y .3+ x ++ {+ Qx ..q{$ y .& .~.x+ +uy y *; z;&w x Q;&. z

1y &.+ 3 z { y y + x .¡ w++ .¡qx .¡ z + | ¢ Hiermee werden de notarissen en gerechtsdeurwaarders geviseerd: Circulaire RH 862/430.650, Iw& |£ | 735/2.94,1994 p. 340. Zie tevens X, "Professionele vennootschappen. Krijgen artsen het gezelschap van notarissen en deurwaarders?", ¤;y w y y x ;Ixy . , 1994, p. 58. 74 Voor een uitgebreide artikelsgewijze bespreking van het regeringsontwerp, het geamendeerd regeringsontwerp, alsmede de verslagen, debatten en het advies van de Raad van State omtrent de artikelen 50 tot en met 55 van de nieuwe Notariswet, zie : A., MICHIELSENS, De nieuwe notariswet, 8| *| , Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1999, p. 330- 396


623


notarisvennootschappen in de notariswet onmiddellijk duidelijk dat de vennootschapswetgeving niet onvoorwaardelijk van toepassing wordt geacht op notarisvennootschappen. Het openbaar ambt van de notaris, alsmede zijn officiële takenpakket, verantwoorden de invoering van een aantal bepalingen die in belangrijke mate afwijken van de regelgeving van het Wetboek van Vennootschappen, zonder evenwel te raken aan de bestaande vennootschapsvormen. Enkele bestaande vennootschapsvormen worden opengesteld voor de uitoefening van het notarisambt, evenwel mits aanpassingen omwille van de eigenheden van het notarieel beroep75. Een vraag die van belang is voor de regelgeving omtrent associaties van notarissen is deze naar de geldingskracht ervan. Waar het enerzijds logisch lijkt dat een wet die het statuut van een openbaar ambt vastlegt en bijgevolg een delegatie uitmaakt van een onderdeel van overheidsmacht, van openbare orde is, is het veel minder duidelijk of afdeling III, de regelgeving voor notarisvennootschappen, van de Notariswet tevens van openbare orde geacht wordt. Iedere notaris behoudt immers het recht om al dan niet te kiezen voor een samenwerking in vennootschapsverband, wat kan doen besluiten dat de bepalingen omtrent de notarisvennootschap eerder van dwingend recht zijn76. 'HSURIHVVLRQHOHYHQQRRWVFKDS DRSULFKWLQJ

2SULFKWLQJVUHJHOV Zoals hierboven reeds gesteld, bepaalt artikel 50,§1, a) van de Notariswet het kader van de associatievrijheid van notarissen. Enkel de associatie die de uitoefening van het beroep met andere notarissen tot voorwerp heeft, wordt wettelijk geregeld. Dit impliceert evenwel geenszins dat een notaris op geen enkele andere wijze die verband houdt met de beroepsuitoefening, zijn samenwerking kan bestendigen, zoals de kostenassociatie of de middelenvennootschap. Deze alternatieve samenwerkingsvormen worden besproken in punt 2.3.

75

F., BOUCKAERT, " De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", +| | p. 160; M., TISON en H., DE WULF, | .| , p. 68. 76 Deze vraag naar het al dan niet dwingend karakter van afdeling III van de Notariswet stelt zich zeer concreet bij het verbod voor notarisvennootschappen om onroerende goederen te bezitten ( zie artikel 50,§1c dat verwijst naar artikel 55,§1 a) eerste lid Wet op het Notarisambt). Dit verbod is ingegeven door overwegingen die voornamelijk verband houden met de overdracht van aandelen van notarisvennootschappen. De financiële vergoedingen die betaald dienen te worden voor de overname van een notariskantoor kunnen naar het oordeel van de wetgever immers via het weren van onroerende goederen in het vermogen van de over te nemen vennootschap binnen aanvaardbare perken worden gehouden. Nochtans is deze regel niet enkel in het belang van de toekomstige kandidaat- overnemer van een notarisvennootschap, maar heeft het een betekenis die van algemeen belang is voor het Notariaat als publiekrechtelijke instelling: zie hierover H., BERQUIN, | | , p. 96.

624



Artikel 50,§1, b) van de Notariswet en artikel 1,§1, tweede lid van het Reglement voor notarisvennootschappen bepalen de draagwijdte van de oprichting van een professionele notarisvennootschap: Een notaris kan zijn beroepswerkzaamheid uitoefenen in associatieverband met één of meerdere notarissen-titularis, wiens standplaats gelegen is in hetzelfde gerechtelijk arrondissement. Een associatie is tevens mogelijk voor een notaris- titularis met één of meerdere kandidaat-notarissen die zijn opgenomen op het tableau, zonder dat hiervoor een geografische voorwaarde wordt gesteld. Een erkend kandidaat-notaris mag zich evenwel niet associëren met verschillende notaristitularissen van verschillende standplaatsen77. Tot op heden is het beroep enkel toegankelijk indien de notaris of kandidaat- notaris de Belgische nationaliteit bezit (artikel 6 Grondwet). De Europese Commissie heeft reeds stappen ondernomen tegen België met het formele verzoek de wetgeving dienaangaande te wijzigen wegens strijdigheid met de vrijheid van vestiging van artikel 43 van het EG- Verdrag. Elke vennoot draagt de titel van geassocieerd notaris78. Enkel een notaris-titularis kan vennoot zijn van een éénhoofdige professionele notarisvennootschap79. In een meerhoofdige professionele notarisvennootschap moeten alle vennoten geassocieerde notarissen zijn en tenminste één van hen dient notaris- titularis te zijn80. .HX]HYDQYHQQRRWVFKDSVYRUP Artikel 50,§3 van de Notariswet bepaalt de mogelijke organisatiestructuren waarin de notaris zijn samenwerkingsverband kan veruitwendigen: 'H YHQQRRWVFKDSSHQEHGRHOGLQ]LMQEXUJHUOLMNHYHQQRRWVFKDSSHQGLHGHYRUP NXQQHQ DDQQHPHQ YDQ HHQ ELM ZHW JHUHJHOGH YHQQRRWVFKDS RI VDPHQZHUNLQJVYHUEDQG XLWJH]RQGHUG GH QDDPOR]H RI FRPPDQGLWDLUH YHQQRRWVFKDS Vooreerst kan worden gesteld dat de bepalingen van de nieuwe Notariswet aangaande de associatie van notarissen zowel op de vennootschappen met rechtspersoonlijkheid, als deze zonder rechtspersoonlijkheid van toepassing zijn. Wat bijgevolg dus ook de door de Notariswet toegelaten

77

¥I x |+ | Senaat, 1997-98, nr. 1276/3, p. 15-16; M., TISON en H., DE WULF, | | , p. 75; C., DE WULF,"Over de nieuwe notariswetten in België en Nederland", &| ¥$| $| , 2001, p. 544; J., BAEL, "II. De nieuwe notariswet", in X, Gandaius. Actueel VI, Antwerpen, Kluwer, 2001, p. 41. 78 Artikel 50,§1, b) Wet op het Notarisambt. Dit betekent dat van zodra de vennootschap tot stand is gekomen de geassocieerde notarissen het beroep niet langer voor eigen rekening mogen uitoefenen: A., MICHIELSENS, | | p. 333. 79 Artikel 10,§1 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. 80 Artikel 10,§ 2 van het Reglement voor Notarisvennootschappen.


625


vennootschapsvorm is, er geldt volledige vormneutraliteit: de Notaris-wet zal geheel van toepassing zijn op deze vennootschap81. Uitgesloten vennootschapsvormen voor de notarisassociatie zijn de kapitaalsvennootschappen, waaronder de naamloze vennootschap, de gewone commanditaire vennootschap en de commanditaire vennootschap op aandelen. Deze uitsluiting houdt voornamelijk verband met het intuitu personae karakter dat de notariële werkzaamheden kenmerkt82. De stille handelsvennootschap en de tijdelijke handelsvennootschap worden niet uitdrukkelijk uit-gesloten in de notariswet, maar ook zij vormen geen geschikte organisatiestructuur voor notarissen die met ambtsgenoten wensen samen te werken, aangezien in het eerste geval het bestaan van de vennootschap niet kenbaar wordt gemaakt, en in het tweede geval de vennootschap slechts van tijdelijke aard is83. Ondanks het feit dat de wet melding maakt van "een bij wet geregelde vennootschap of samenwerkingsverband", komt niet elke vorm van samenwerkingsverband als even bruikbaar voor als associatiekeuze voor professionele samenwerking84. Blijven derhalve over voor de oprichting van een samenwerking tussen notarissen in vennootschapsverband, de zogenaamde "meerhoofdige professionele notarisvennootschap": de maatschap, de vennootschap onder firma, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, de coöperatieve vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid en de coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De vennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid zijn noodzakelijkerwijze burgerlijke vennootschappen, aangezien de Ventôsewet het de notaris verbiedt om handel te drijven85. Tevens onder toepassing van de Notariswet valt krachtens artikel 50,§1,c) de éénpersoons-BVBA. De "éénhoofdige professionele notarisvennootschap" 81

Artikel 50,§1, d) Wet op het Notarisambt. M., TISON en H., DE WULF, | .| , p. 74; J., BAEL, | | , p. 43; F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", | | , p.160. 82 Een ander motief voor het beperken van de rechtsvormen voor professionele samenwerking tussen notarissen vormt de idee van gelijkheid. Aangezien de commanditaire vennootschap gekenmerkt wordt door het bestaan van stille vennoten, die louter een inbreng doen, zonder deel te nemen aan het bestuur van de vennootschap, naast de eigenlijke besturende vennoten, wordt de gelijkheid in samenwerking tussen notarissen verbroken alsmede de onafhankelijkheid van het beroep: zie hierover H., BERQUIN, | .| , p. 94 en M., TISON en H., DE WULF, | | , p. 74; F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", +| | , p. 166; A., MICHIELSENS, +| .| , p. 334- 335. 83 F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", +| | , p. 167. 84 zie punt 2.4. omtrent het economisch samenwerkingsverband. 85 Artikel 2,§ 2 van het Reglement voor Notarisvennootschappen; Artikel 6, 7°,8° en 9° Ventôsewet. Zie hierover: F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", +| .| , p. 166-167.

626



telt één vennoot en moet worden gevoerd in de vorm van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid86. 9HQQRRWVFKDSVFRQWUDFW DUW KHW KXLVKRXGHOLMN UHJOHPHQW HQ DQGHUH VSHOUHJHOV Een samenwerking in vennootschapsverband veronderstelt het bestaan van enkele afspraken die vastliggen in het oprichtingscontract, de statuten, van de vennootschap. Artikel 51,§1 bepaalt dat deze statuten een regeling omtrent bepaalde punten dient te bevatten, met name de bestanddelen van het vennootschapsvermogen ( onder meer de beschrijving van de ingebrachte activa), de rechten die elke vennoot daarin verkrijgt, zijn aandeel in het inkomen, de regels en voorwaarden voor de uittreding van een vennoot, de rechten en plichten van de gewezen vennoten, de wijze waarop de geassocieerd notaris die geen titularis is, wordt vergoed als hij zijn ambt neerlegt, de wijze waarop de notaristitularis wordt vergoed als zijn standplaats vacant wordt en tenslotte de aanduiding van de notaris- titularis die het repertorium zal bewaren87. Naast deze punten, dienen de statuten vanzelfsprekend tevens de gegevens te bevatten waarvan het Wetboek van Vennootschappen vereist dat ze worden opgenomen in de oprichtingsakte, rekening houdende met de rechtsvorm die gekozen wordt. Het Reglement voor Notarisvennootschappen vermeldt tevens enkele verplichte vermeldingen in de statuten88. Artikel 51,§6 van de Notariswet tenslotte, verwijst naar de regeling van inschrijving in het repertorium en de bewaring van akten en repertoria89.

86

Artikel 2,§1 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. Zie hierover: F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", +| .| , p. 168-169. 88 Zo vooreerst de uitdrukkelijke bepaling voor de meerhoofdige notarisvennootschap dat de een zaakvoerder van rechtswege ontslagnemend is en niet meer kan optreden als zaakvoerder van zodra hij niet langer de titel van notaris draagt of voor een bepaalde periode ingevolge schorsing de titel niet draagt. Voorts vereist artikel 20 voor de éénhoofdige notarisvennootschap een bepaling waarin wordt voorzien dat in alle gevallen waar de zaakvoerder als notaris vervangen wordt door een plaatsvervangende notaris, deze laatste automatisch opvolgend zaakvoerder zal zijn, behoudens andersluidende beslissing van de bevoegde rechtbank: Artikelen 19,§ 2 en 20 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. 89 Artikel 51,§6 Wet op het Notarisambt: Akten die verleden worden door een geassocieerd notaris worden ingeschreven in één enkel repertorium dat op naam van de vennootschap staat en dat samen met de akten bewaard wordt door de notaris – titularis of bij meerdere notarissen met een standplaats, bij deze notaris die wordt aangeduid in de statuten. Deze paragraaf regelt tevens het lot van de in bewaring gehouden akten en repertoria ingeval dat deze notarisvennoot of in de statuten aangeduide notaris niet langer vennoot is of ingeval dat de vennootschap ontbonden wordt. Ze worden in deze situatie zo spoedig mogelijk overgedragen aan een andere notaristitularis van de vennootschap of aan de nieuw benoemde notaris- titularis. De procureur des konings dient onmiddellijk in kennis te worden gesteld van de overdracht. 87


627


%HQDPLQJ De benaming van het samenwerkingsverband tussen notarissen in vennootschapsverband wordt geregeld in artikel 51,§2 van de Notariswet en in artikel 6 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. De statuten vermelden steeds de benaming van de vennootschap. Telt de vennootschap minder dan vier vennoten, dan wordt de vennootschapsbenaming gevormd door de naam van alle vennoten. Telt de vennootschap daarentegen meer dan drie vennoten, dan is de benaming van elke vennoot niet langer noodzakelijk. Indien de benaming niet de naam van alle vennoten bevat, zal de benaming van de associatie voorafgaandelijk ter goedkeuring dienen te worden voorgelegd aan de bevoegde Kamer van notarissen. In alle gevallen dient de naam van de vennootschap steeds gevolgd te worden door de vermelding "geassocieerde notarissen". 'RHO De vrijheid om het maatschappelijk doel van de notarisvennootschap te beschrijven in de statuten wordt beheerst en beperkt door artikel 50,§1,c) van de Notariswet. Dit artikel houdt het verbod in voor de notaris-vennoten om hun beroep geheel of gedeeltelijk buiten de vennootschap uit te oefenen, behalve in geval van optreden als plaatsvervanger. De notarisvennootschap kan slechts als maatschappelijk doel hebben: het uitoefenen, al dan niet in associatieverband, van het beroep van notaris90. De omschrijving van het maatschappelijk doel in de wet beperkt zich evenwel niet tot het uitoefenen van het notarisambt alleen, wat betekent ‘alle handelingen die verband houden met het ambt van de notaris’ , maar omvat tevens alle andere werkzaamheden en diensten die niet tot zijn takenpakket van openbaar ambtenaar te rekenen zijn, doch die door het gebruik behoren tot de Bij ontbinding van de vennootschap wordt haar boekhouding toevertrouwd aan de notaris- titularis die tevens aangewezen werd voor de ontvangst en bewaring van de overgedragen akten en repertoria. Ofschoon artikel 51,§6 niet vereist dat deze regeling wordt opgenomen in de statuten van de vennootschap, geniet dit toch de voorkeur. Bij opname ervan in het reglement van inwendige orde, dat niet onderworpen is aan enige openbaarmakingsverplichting, is het aan te raden dit reglement, samen met de statuten ter goedkeuring voor te leggen aan de Kamer van Notarissen. 90 Zie tevens artikel 1,§1, lid 1 en artikel 8 van het reglement voor Notarisvennootschappen. Een toepassing van dit beginsel vormt het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 2 april 2001. Een C.V.B.A., opgericht door enkele notarissen dat makelaarsactiviteiten uitoefende, diende haar activiteiten te staken aangezien een vereniging waarin slechts een deel van de notariële activiteit wordt uitgeoefend door de wet wordt verboden: Antwerpen, 2 april 2001, &|¦{+{$| , 2001, afl. 2, p. 38- 40. Zie hierover H., CASMAN, "Antwerps notarieel verkoopbureau moet activiteit staken", §*3vw+x.y z . x+ 2001, afl. 31, p. 1 en 7. Dit verbod strekt zich evenwel slechts uit tot de notaris- titularis en geldt niet voor de kandidaatnotaris. Theoretisch is het bijgevolg mogelijk voor de kandidaat- notaris om naast zijn activiteit als geassocieerd kandidaat notaris tevens een beroepswerkzaamheid in dienstverband te behouden bij een andere notaris of notarisvennootschap: M., TISON en H., DE WULF, | | , p. 72.

628



notariële praktijk en niet strijdig zijn met de deontologische voorschriften, zoals onder meer het opstellen van aangiften van nalatenschap, schattingen, adviesverlening, bemiddeling en vastgoedbemiddeling91. De statuten van de notarisvennootschap dienen het burgerlijk karakter ervan uitdrukkelijk te vermelden92. 0DDWVFKDSSHOLMNH]HWHO De maatschappelijke zetel van de notarisvennootschap dient steeds gevestigd te zijn in de standplaats van de notaris-titularis of in de standplaats van één onder hen. Een vrije keuze in standplaats wordt wettelijk gezien niet toegestaan. Deze dient derhalve steeds gevestigd te zijn waar de betrokken notaris(sen) kantoor houdt/houden93. 'XXU Artikel 53,§2, lid 1 en §3, lid 1 voorziet dat het overlijden, de aanvaarding van het ontslag of de afzetting van een notaris- titularis en een geassocieerd notaris die geen titularis is, geen einde maakte aan de notarisvennootschap. Deze bepaling is ingegeven uit overwegingen van behoud van de continuïteit van de openbare notariële dienstverlening en is in feite niet meer dan een herhaling van de algemene regel voor vennootschappen met rechtspersoonlijkheid. Immers, de vennootschapsvormen met rechtspersoonlijkheid die de notaris ter beschikking staan, zijn krachtens de algemene bepalingen in het Wetboek van Vennootschappen van onbepaalde duur, tenzij contractueel anders werd overeengekomen94. Hierop bestaat evenwel één uitzondering, die de invoering van de regel in de Notariswet niet geheel nutteloos maakt, en dat is de vennootschapssamenwerking in maatschapsverband, die gekenmerkt wordt door een zeer sterk intuitu personae karakter. De maatschap wordt immers krachtens artikel 39, 3° van het Wetboek vennootschappen van rechtswege ontbonden bij het overlijden van één der leden.

91

H., BERQUIN, | | , p. 115; A., MICHIELSENS, +| .| , p. 333; T. DENAYER, | .| , p. 46. Zie tevens R., VAN BOVEN, "De vrije beroepsbeoefenaar en de professionele vennootschap (1)", *+ |¤;y z |¨G| , 2003, p. 155. De oprichting van een vennootschapsstructuur ter coördinatie van de vastgoedbemiddeling wordt volgens het Hof Van Cassatie niet strijdig geacht met de notariële beroepsregels. Het Hof deed hier evenwel geen uitspraak omtrent de verenigbaarheid van de notariswet met een vastgoedactiviteit uitgeoefend in een door notarissen opgerichte vennootschap: Cass., 31 januari 2002, http://www.cass.be; Zie hierover: H., CASMAN, " Vastgoedbemiddeling door notarissen kan, zegt Cassatie", §*3vw+x.y z . x+ , 2002, afl. 45 p. 2. 92 Artikel 8, tweede lid van het Reglement voor Notarisvennootschappen. 93 Artikel 51,§2, lid 2 Wet op het notarisambt en artikel 7 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. Zie tevens Artikel 52,§1 van de Wet op het notarisambt. 94 Artikel 226 en 343 Wetboek van Vennootschappen. STU VWV X Y Z[ \ ]S ^_à bcdde f cddg b [ Thhi U `

629


Artikel 9 van het Reglement bepaalt dat de duur van de professionele vennootschap in de tijd beperkt kan worden, doch met dien verstande dat het voortbestaan van de vennootschap niet afhankelijk gemaakt kan worden van het overlijden, de aanvaarding van het ontslag of de afzetting van een vennoottitularis95. E7RH]LFKWHQFRQWUROH

Elke vorm van associatie tussen notarissen in vennootschapsverband wordt opgericht onder de opschortende voorwaarde van voorafgaandelijke goedkeuring door de bevoegde provinciale Kamer van notarissen. Deze goedkeuringsprocedure strekt ertoe dat de Kamer van notarissen de samenwerkingscontracten controleert op hun wettelijkheid, verenigbaarheid met de deontologische regelgeving en eventuele regels van de Nationale Kamer van notarissen of van de provinciale genootschappen van notarissen. Deze controle vormt geen opportuniteitscontrole of controle van de financiële verhoudingen tussen de notaris-vennoten, maar een legaliteitscontrole die louter betrekking heeft op de juridische structuur en de statutaire bepalingen van het vennootschapscontract96. Naast het ontwerp van de samenwerkingsovereenkomst zal tevens het huishoudelijke reglement, indien het bepalingen bevat omtrent aspecten die worden opgesomd in artikel 50,§6 van de Notariswet, eventuele bij onderhandse overeenkomst toegevoegde aanvullingen op het samenwerkingscontract en aandeelhoudersovereenkomsten, aan deze controle onderworpen worden. Anders gezegd: alle overeenkomsten doe de uitvoering zijn van de samenwerkingsovereenkomst of die ermee samenhangen en die één geheel vormen met de oprichtingsovereenkomst zijn onderworpen aan controle97. Eenzelfde goedkeuringsprocedure dient te worden doorlopen bij wijziging van deze samenwerkingsovereenkomsten, waarbij dan tevens eventuele bij onderhandse overeenkomst toegevoegde aanvullingen en wijzigingen van het huishoudelijk reglement dienen te worden voorgelegd ter controle98. Artikel 50,§4 voorziet in een beroepsmogelijkheid bij de Nationale Kamer van notarissen ingeval van een negatieve beslissing omtrent de statuten van de 95

Artikel 9 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. Artikel 39 van het Wetboek van Vennootschappen geeft een opsomming van de verschillende wijzen waarop de vennootschap eindigt. 96 Artikel 50,§ 4 Wet op het notarisambt; ¥I x |& |©q ª1x 1997-98 nr. 1432/19, p. 102. Zie hierover: H., BERQUIN, | | , p. 105; A., MICHIELSENS, "De provinciale inrichting van het notariaat", in F., BOUCKAERT, H., CASMAN, C., DE WULF, C., ENGELS, A. HAELTERMAN en W., VAN EECKHOUTTE (eds.), De nieuwe Wet op het notarisambt. Notariële Actualiteit 11, Brugge, Die Keure, 2000, p. 418; R., VAN BOVEN, | | , p. 154; M., TISON en H., DE WULF, | | , p. 77; F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", +| .| , p. 160. 97 Artikel 25,§1 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. 98 Artikel 50,§4 Wet op het notarisambt en artikel 25,§1 van het Reglement voor Notarisvennootschappen.

630



Kamer van notarissen en in een sanctie bij het sluiten van samenwerkingsovereenkomsten of het stilzwijgend uitvoeren ervan zonder de vereiste goedkeuring door de bevoegde Kamer van notarissen99. De overeenkomsten kunnen worden nietig verklaard, waardoor elke notaris zijn ambt ten persoonlijken titel blijft uitoefen. Deze inbreuk kan tevens aanleiding geven tot een hogere tuchtstraf voor de betrokken notaris-vennoten100. Ook professionele vennootschappen die werden opgericht vóór de inwerkingtreding van afdeling III van de Notariswet doen er goed aan om hun vennootschapscontracten te onderwerpen aan de goedkeuringsprocedure en dienen zich bijgevolg best te conformeren aan de bepalingen van de Notariswet. Zij dienen hun reeds bestaand, doch aangepast vennootschapscontract voor te leggen aan de Kamer van notarissen, zoniet kunnen ook zij worden nietig verklaard101. In twee gevallen volstaat de goedkeuring door de bevoegde Kamer van notarissen evenwel niet en dient er een bijkomende machtiging van de minister van justitie te worden gevraagd via een verzoekschrift dat van de betrokken kandidaat-vennoten gezamenlijk uitgaat. Aan deze machtiging wordt evenwel geen nietigheidssanctie gekoppeld. Artikel 52,§1 bepaalt vooreerst dat wanneer een notaris zijn beroepswerkzaamheid wenst uit te oefenen met één of meerdere notarissen met een verschillende standplaats, zij hiertoe voorafgaandelijk machtiging behoeven om, voor de duur van de samenwerking in associatieverband, het kantoor over te brengen naar de standplaats van één onder hen102. Deze machtiging is ingegeven vanuit de bekommernis voor de gevolgen op vlak van geografische spreiding van de dienstverlening en is in essentie een

Zie hierover M., TISON en H., DE WULF, | | , p. 85. 99 Artikel 50,§4 Wet op het notarisambt. Het huishoudelijk reglement van de Nationale Kamer van Notarissen regelt de procedure van hoger beroep tegen de weigering van goedkeuring van associatiecontracten. 100 R., VAN BOVEN, | | , p. 154; M., TISON en H., DE WULF, | | , p. 78. De wet bepaalt niet wie de nietigverklaring mag vorderen. Er mag van worden uitgegaan dat deze verplichting de openbare orde raakt en bijgevolg elke belanghebbende de nietigverklaring mag vorderen of de rechtbank ambtshalve de nietigverklaring kan uitspreken. De gevolgen ervan dienen beoordeeld te worden volgens de regels van het Wetboek van Vennootschappen. Artikel 176 van het Wetboek van Vennootschappen vindt onder meer toepassing: de rechtbank kan een termijn tot regularisatie bepalen zodat de oprichtende notarissen zich alsnog kunnen conformeren naar de Notariswet: M., TISON en H., DE WULF, | | , p. 78. 101 R., VAN BOVEN, | | , p. 154; F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", +| .| p. 161. Aangezien de nieuwe notariswet van openbare orde geacht wordt, zijn alle bepalingen van afdeling III tevens van toeppassing op vennootschapscontracten die onder de oude wet werden gesloten: H., BERQUIN, | | , p. 97. Het continuïteitsbeginsel vereist evenwel dat deze vennootschappen hun bedrijvigheid kunnen verder zetten tot ze de nodige goedkeuring hebben verkregen: F., BOUCKAERT, " De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", | | , p. 161. 102 Artikel 52,§1, lid 1- 4 Wet op het notarisambt. «¬ ®¯® ° ± ²³ ´ µ« ¶·¸¹ º»¼¼½ ¾ »¼¼¿ º ³ ¬ÀÀÁ ¸

631


opportuniteitsoordeel103. Ze vervalt vanaf het ogenblik waarop de betrokken notaris niet langer deel uitmaakt van de associatie104. De gevolgen van de machtiging zijn verschillend al naargelang de betrokken notaris al dan niet vijf jaar lid is van de associatie. Zolang hij geen vijf jaar lid is heeft de machtiging niet de overbrenging van de in de samenwerkingsakte vermelde standplaats tot gevolg. Vanaf vijf jaar lidmaatschap van de betrokken associatie zal de machtiging van rechtswege de overbrenging van deze standplaats naar de gemeente waar de professionele vennootschap haar zetel heeft met zich meebrengen. Van belang hierbij is dat op deze manier een bijkomende standplaats wordt gecreëerd in de gemeente waar de vennootschap haar zetel heeft, standplaats waarop de notaris die de associatie verlaat steeds kan terugvallen. Doch tevens in de gemeente van waaruit de standplaats werd overgebracht wordt een nieuwe standplaats gecreëerd, tenzij de associatie plaatsvindt tussen notarissen met een standplaats in dezelfde gemeente 105. Eenzelfde machtiging door de minister is vereist indien een notaris-titularis een associatie wenst aan te gaan met een kandidaat-notaris. Verschillend evenwel met de machtiging voor kandidaat-notarissen met een verschillende standplaats, is de verplichte voorafgaandelijke machtiging van het samenwerkingscontract, alvorens het verzoekschrift tot machtiging te versturen106. Deze machtiging houdt een loutere legaliteitscontrole in107. Elke provinciale Kamer van notarissen legt voor elke professionele notarisvennootschap met zetel binnen haar rechtsgebied een dossier aan, dat enkele verplichte documenten omvat108. Een voor eensluidend verklaarde kopie van de statuten, het huishoudelijk reglement, de aandeelhoudersovereenkomsten en de eventuele wijzigingen van deze documenten worden binnen de drie maand na de goedkeuring overgezonden aan de Nationale Kamer van notarissen109. F1RWDULVEOLMIWSHUVRRQOLMNWLWXODULVYDQKHWQRWDULVDPEW

Ongeacht het feit dat notarissen hun beroepswerkzaamheden kunnen uitoefenen in associatieverband, blijft elke notaris persoonlijk titularis van zijn notarisambt. De voorwaarde en de hoedanigheid om een beroep uit te oefenen zijn immers impliciet verbonden met de notaris als natuurlijke persoon. De wetgever gaat hierbij uit van een wettelijke fictie: de vennootschap, niet de notaris, oefent de beroepswerkzaamheid uit, maar de handelingen van de notaris worden toch toegerekend aan de vennootschap. Met andere woorden,

103

M., TISON en H., DE WULF, | | , p. 78; J., BAEL, | | , p. 44; C., DE WULF, | | , &| ¥$| I| , 2001, p. 544. Artikel 52,§1, lid 5 Wet op het notarisambt. 105 Artikel 52,§1, lid 6 Wet op het notarisambt. 106 Voor de te doorlopen procedure hiertoe: zie artikel 52,§2 van de Wet op het Notarisambt. 107 M., TISON en H., DE WULF, | | , p. 78. 108 Artikel 26,§1 en §2 Wet op het Notarisambt. 109 Artikel 26,§ 3 Wet op het Notarisambt. 104

632

«¬ ®¯® ° ± ²³ ´ µ« ¶·¸¹ º»¼¼½ ¾ »¼¼¿ º ³ ¬ÀÀÁ ¸


de vennootschap draagt de vermogensrechtelijke beroepsuitoefening door de notaris110.

gevolgen

van

de

G 2QEHSHUNWH HQ VROLGDLUH DDQVSUDNHOLMNKHLG YRRU YHUELQWHQLVVHQ YDQ GH YHQQRRWVFKDSHQEHURHSVDDQVSUDNHOLMNKHLG

De beroepsaansprakelijkheid van de notaris voor beroepsfouten begaan in de uitoefening van zijn functie is van (buiten)contractuele aard op grond van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek (middelenverbintenis). Artikel 9,§1,lid 3 van de Notariswet verschaft immers een wettelijke grondslag voor de verplichtingen en opdracht van de notaris. Het gaat hier tevens om een onbeperkte aansprakelijkheid111. Voor wat de regeling omtrent de beroepsaansprakelijkheid van de geassocieerde notaris en de notarisvennootschap betreft, bepaalt artikel 50,§1, a) van de notariswet dat de notaris hoofdelijk aansprakelijk is met de vennootschap voor zijn beroepsfouten. Deze regel geldt evenwel niet voor alle vormen van samenwerking in vennootschapsverband door notarissen. De beroepsaansprakelijkheid van de notaris verschilt immers al naargelang de notaris de samenwerking uitoefent in een professionele vennootschap met rechtspersoonlijkheid, dan wel in een zuivere burgerlijke vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid. Wel is het voor alle samenwerkingsvormen verboden om in het associatiecontract de persoonlijke aansprakelijkheid van de notaris terzake te beperken of uit te sluiten112. Een verzekering afsluiten tegen beroepsfouten is dan ook aan te raden. %HURHSVDDQVSUDNHOLMNKHLGLQHHQPDDWVFKDS 110

M., TISON en H., DE WULF, | | , p. 72; R., VAN BOVEN, | | , p. 154; F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", | | , p. 162; ALMANAK, +| | , p. 18. Deze "realistische” opvatting heeft het uiteindelijk gehaald van de theorie die werd onder meer werd aangehangen door M. Coipel. Deze opvatting houdt voor dat de vennootschap het beroep zelf uitoefent en derhalve draagster is van rechten en verplichtingen. De rechtshandelingen verricht door haar organen, worden dan rechtstreeks aan de rechtspersoon zelf toegerekend: M., COIPEL, " Dispositions communes. Première Partie: droit civil et commercial", I {$| & | , XII, Livre II, Brussel, Larcier, 1982, p. 185- 186. Zie tevens de artikelsgewijze bespreking door professor André Michielsens op het regeringsontwerp van de wijzigende wet van 1999, waarbij verschillende redenen worden aangehaald contra de uitoefening van het beroep met de vennootschap als titularis: A., MICHIELSENS, +| .| , p. 332. 111 Aangezien de opdracht van de notaris bijgevolg voortvloeit uit de wet en aangezien de notaris over een monopoliepositie beschikt in zijn opdrachten als openbaar ambtenaar, die de burger verplicht een beroep op hem te doen, kan deze aansprakelijkheid niet worden beschouwd als zijnde van contractuele aard: H., BERQUIN, | | , p. 111-112. Zie hierover tevens: F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", +| .| , p.161-162. 112 Artikel 22 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. «¬ ®¯® ° ± ²³ ´ µ« ¶·¸¹ º»¼¼½ ¾ »¼¼¿ º ³ ¬ÀÀÁ ¸

633


De beroepsaansprakelijkheid tussen de notarissen van de maatschap in hun interne verhouding kenmerkt zich door ieders gehoudenheid volgens eigen bijdrage (contributio), wat betekent volgens ieders bijdrage in de winst, rekening houdende met de inbreng van elke notarisvennoot. Indien een notaris bijgevolg persoonlijk wordt aangesproken naar aanleiding van een vordering betreffende zijn beroepsaansprakelijkheid, dan kan hij zijn notarismedeleden dwingen de schuld te voldoen met gemeenschappelijke gelden. De notaris die een som heeft betaald aan een schuldeiser van de maatschap, welke schuld de gemeenschappelijke gelden overtreft, beschikt evenwel over een verhaalsrecht voor het aandeel in de betaalde schuld dat zijn bijdrage (contributio) volgens de interne verhouding overtreft. Dit verhaalsrecht kan echter slechts worden uitgeoefend ten opzichte van de notarismedeleden in verhouding tot hun contributio113. Intern gezien kunnen de leden in hun statuten afwijken van dit beginsel, doch dit zal niet tegenstelbaar zijn aan derden114. Voor de beroepsaansprakelijkheid van de vennoten en de maatschap in de verhouding tot derden geldt de regeling zoals voorzien in artikel 52 van het Wetboek van Vennootschappen, die bepaalt dat de vennoten van de maatschap gehouden zijn ten aanzien van derden voor een gelijk deel indien de vennootschap een burgerlijk doel heeft. Deze aansprakelijkheid staat derhalve los van ieders aandeel in de maatschap, alsmede los van ieders participatie in de winsten. Van deze aansprakelijkheidsregeling kan enkel worden afgeweken in een uitdrukkelijke bepaling in een met de betrokken derden gesloten akte115.

113

Deze regeling vormt de toepassing van het verbintenisrechtelijke principe van de hoofdelijkheid, zoals voorzien in artikel 1214 van het Burgerlijk Wetboek. Dit artikel bepaalt tevens dat indien één van de vennoten onvermogend zou zijn, zijn aandeel in de verbintenis wordt omgeslagen over alle andere vennoten en de vennoot die heeft betaald, dit alles in verhouding tot ieders aandeel. 114 Deze andere, afwijkende regeling in de statuten kan er vooreerst in bestaan dat er wordt voorzien in een beroepsaansprakelijkheid voor de notaris die de fout heeft begaan voor zover deze fout hem duidelijk toerekenbaar is. In dit geval rust de finale bijdrage tot de schuld op de betrokken notaris. Een andere regeling gaat uit van de idee dat beroepsaansprakelijkheid inherent verbonden is aan het notarisambt en dat de vennoten elkaar hun vertrouwen hebben gegeven voor het uitoefenen van het ambt. In deze situatie valt de uiteindelijk te betalen bijdrage ten laste van de maatschap. Het verhaalsrecht voorzien in artikel 50,§1 dient dan te worden uitgesloten in de statuten. Tevens is het aan te raden in de statuten te voorzien dat deze regeling maar geldt indien de schadegeval onder de dekkingsvoorwaarden van de verzekeringspolis valt: H., BERQUIN, | | , p. 109. 115 Artikel 52 Wetboek van Vennootschappen. Van bijzonder belang hierbij is de vraag of de notaris- vennoten ten aanzien van derden gebonden zijn door het professioneel handelen door één van hen. Artikel 50 van het Wetboek van vennootschappen bepaalt dat de verbintenissen die worden aangegaan voor rekening van de vennootschap slechts de contracterende vennoot verbinden, doch niet de overige vennoten, behoudens wanneer zij hem volmacht hebben gegeven of de zaak tot voordeel van de maatschap heeft gestrekt. H. Berquin merkt terecht op dat alle door de notaris- vennoten gestelde rechtshandelingen tot voordeel van de maatschap strekken, gezien zij ook de inkomsten int voor rekening van de deelnemers en besluit hieruit dan ook dat de notaris- vennoten in een maatschap wel degelijk

634

«¬ ®¯® ° ± ²³ ´ µ« ¶·¸¹ º»¼¼½ ¾ »¼¼¿ º ³ ¬ÀÀÁ ¸


%HURHSVDDQVSUDNHOLMNKHLGLQHHQYHQQRRWVFKDSVVWUXFWXXUPHW UHFKWVSHUVRRQOLMNKHLG Artikel 50,§1,a) van de notariswet vindt onverkort toepassing voor de aansprakelijkheid van de notaris voor fouten in de uitoefening van zijn beroep in vennootschapsverband met rechtspersoonlijkheid116. De notaris zou zich anders via de keuze voor een vennootschapsvorm met beperkte aansprakelijkheid kunnen verschuilen achter deze beperkte aansprakelijkheid, wat de rechten van derden kan schaden. Uit de parlementaire stukken blijkt dat deze regel het beginsel van de beperkte aansprakelijkheid van de vennootschap en het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid van de notaris voor zijn handelingen tot uitdrukking wil brengen. De notaris is enkel samen met de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor zijn daden. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid leidt bijgevolg niet tot aansprakelijkheid van de overige notaris-vennoten117. Het verhaalsrecht van de schuldeiser in beroepsaansprakelijkheid strekt zich dan ook enkel uit tot het persoonlijk vermogen van de notaris-vennoot en het vermogen van de vennootschap. De notariswet voorziet evenwel de mogelijkheid van verhaal van de vennootschap op de betrokken notaris-vennoot, aangezien het vermogen van de vennootschap het preferentieel executieobject vormt118. De notaris-vennoten kunnen in de vennootschapsovereenkomst de omvang van deze aansprakelijkheid van vennoot en vennootschap moduleren, zo bijvoorbeeld door te bepalen dat de betrokken notarisvennootschap gehouden is tot betaling van schadevergoedingen naar aanleiding van activiteiten die haar kunnen worden toegerekend zonder verhaal tegen de notaris die de beroepsfout beging, tenzij in de gevallen waar de verzekering van het notariaat weigert dekking te geven119. Op deze aansprakelijkheidsregeling voor beroepsfouten bestaan twee uitzonderingen, met name de beroepsaansprakelijkheid in de V.O.F. en de gebonden zijn ten aanzien van derden, ieder voor een gelijk deel, naar aanleiding van de professionele handelingen die werden gesteld door één van hen. Rekening houdende met het uitgangspunt van principiële gehoudenheid van alle notaris-vennoten ten aanzien van derden voor beroepsfouten gesteld door één van hen, stelt zich vervolgens de vraag naar het verhaalsrecht van de schuldeisers die een vordering hebben in beroepsaansprakelijkheid. Vermits de maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft en bijgevolg ook geen afzonderlijk vermogen, zullen de verbintenissen van een vennoot die een beroepsfout beging persoonlijke verbintenissen zijn en zullen zijn beroepsfouten kunnen worden verhaald op zijn ganse persoonlijke vermogen op grond van artikel 1382 B.W. Bovendien geldt hier tevens het verhaalsrecht van artikel 50 W. Venn. voor de schuldeiser: H., BERQUIN, Â Ã ÄÃ , p. 110- 113. 116 M. Tison en H. De Wulf merken in dit verband op dat uit de formulering van het artikel af te leiden valt dat het beginsel van de hoofdelijke aansprakelijkheid slechts geldt voor notarissentitularis: M., TISON en H., DE WULF, Â Ã ÄÃ , p. 76. 117 ÅIÆ ÇÂ ÃÈ&É Ã Kamer 1997-98, nr. 1432/19, p.100-102; A., MICHIELSENS, Ê+Ã Ä.Ã , p. 333. 118 F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", Ê+Ã ÄÃ , p. 162. 119 M., TISON en H., DE WULF, Â Ã ÄÃ , p. 76. «¬ ®¯® ° ± ²³ ´ µ« ¶·¸¹ º»¼¼½ ¾ »¼¼¿ º ³ ¬ÀÀÁ ¸

635


CVOA, welke vennootschappen, ofschoon ze rechtspersoonlijkheid hebben, toch aanleiding geven tot een persoonlijke, hoofdelijke en onbeperkte aansprakelijkheid van alle notaris-vennoten voor de schulden van de vennootschap120. Artikel 203 Wetboek Vennootschappen nuanceert deze aansprakelijkheid enigszins door te bepalen dat de vennoten niet persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van verbintenissen van de vennootschap zolang deze niet zelf aansprakelijk werd gesteld. H:HUNLQJYDQGHSURIHVVLRQHOHYHQQRRWVFKDSPHWUHFKWVSHUVRRQOLMNKHLG

$DQGHHOKRXGHUVVFKDSHQVWHPUHFKW

Artikel 50,§1, b) omschrijft de draagwijdte van het aandeelhoudersschap in een notarisvennootschap: enkel notaris-titularissen en geassocieerde kandidaatnotarissen kunnen vennoot of lid zijn in de notarisvennootschap. Minstens één onder hen moet de hoedanigheid van notaris-titularis bezitten. De notaris kan echter tevens participeren in een vennootschapsstructuur via een éénhoofdige BVBA waarvan hij de enige zaakvoerder is, de zogenaamde notariële participatie-vennootschap121. 'H QRWDULsOH SDUWLFLSDWLHYHQQRRWVFKDS Artikel 3,§1 van het Reglement voor Notarisvennootschappen omschrijft de notariële participatievennootschap als volgt: 'H QRWDULsOH SDUWLFLSDWLHYHQQRRWVFKDS LV HHQ EXUJHUOLMNH YHQQRRWVFKDS GLH XLWVOXLWHQG WRW GRHO KHHIW KHW LQ DVVRFLDWLHI YHUEDQG XLWRHIHQHQYDQKHWEHURHSYDQQRWDULVGRRUGHHOQHPLQJDOVEHVWXUHQGYHQQRRW LQ HHQ SURIHVVLRQHOH QRWDULVYHQQRRWVFKDS PHW XLWVOXLWLQJ YDQ HQLJH DQGHUH SDUWLFLSDWLH LQ DQGHUH RQGHUQHPLQJHQ HQ PHW XLWVOXLWLQJ YDQ HQLJH DFWLYLWHLW EXLWHQGHSURIHVVLRQHOHQRWDULVYHQQRRWVFKDSZDDULQ]LMSDUWLFLSHHUW Het notarisberoep wordt derhalve individueel uitgeoefend door de betrokken notaris onder de vorm van een éénhoofdige BVBA en participeert in deze hoedanigheid als beherend en werkend vennoot in een meerhoofdige notarisvennootschap122. De E-BVBA vormt een tussenschakel tussen de notaris - natuurlijke persoon en de notarisvennootschap, de zogenaamde dubbeldekkerconstructie123. Het doel van deze participatievennootschap blijft beperkt tot de uitoefening van het beroep van notaris. Zij kan haar diensten bijgevolg slechts exclusief

120

Artikel 204 Wetboek van Vennootschappen. Artikel 3,§1 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. Artikel 10,§ 3 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. Concreet betekent dit dat de vennoten in de "notarisvennootschap" kunnen zijn: de notarissentitularis, de kandidaatnotarissen en de notariële participatievennootschap. Het begrip "vennoot" behelst bijgevolg tevens de notariële participatievennootschap. 123 Zoals hierna blijken is het aantal trappen in de vertegenwoordiging van de vennootschap beperkt tot twee, vandaar de benaming "dubbeldekkerconstructie".

121 122

636

«¬ ®¯® ° ± ²³ ´ µ« ¶·¸¹ º»¼¼½ ¾ »¼¼¿ º ³ ¬ÀÀÁ ¸


verlenen aan één bepaalde notarisvennootschap en kan dan ook geen managementvennootschap uitmaken124. Het beroep van notaris kan niet worden uitgeoefend in de notariële participatie-vennootschap125. Artikel 3,§3 van het Reglement bevestigt dit uitdrukkelijk door te bepalen dat de notariële participatievennootschap geen professionele, eigenlijke notarisvennootschap kan zijn. Concluderend kan dan ook gesteld worden dat naast een directe uitoefening van notariële werkzaamheden door de notaris-titularis of de geassocieerde kandidaat-notaris persoonlijk, tevens een indirecte beroepsuitoefening mogelijk is, waarbij een rechtspersoon wordt tussengeschakeld, die handelt voor de notaris als fysische persoon, doch beschikt over een eigen afgescheiden vermogen. Het aantal participatievennootschappen in de eigenlijke notarisvennootschap is onbepaald, met dien verstande dat de notaris in de participatie-vennootschap steeds tevens bestuurder en vennoot moet zijn in de eigenlijke notaris-vennootschap. $OJHPHQH YHUJDGHULQJ HQ VWHPUHFKW Het stemrecht van de notarisvennootschap wordt uitgeoefend in de algemene vergadering en de enige deelnemers aan de algemene vergadering zijn de notaris-vennoten. Voor de toepasselijke bepalingen omtrent het stemrecht en de werking van de algemene vergadering dient verwezen te worden naar het Wetboek van Vennootschappen, meer bepaald naar de bepalingen die op de gekozen rechtsvorm van toepassing zijn, behoudens volgende bepaling in de Notariswet: 2QJHDFKWGHYHQQRRWVFKDSVYRUPZDDUYRRULVJHNR]HQEHVFKLNW LHGHUHYHQQRRWRYHUppQVWHP(ULVHHQSDULJKHLGYHUHLVWYRRULHGHUHZLM]LJLQJ YDQKHWFRQWUDFWEHGRHOGLQ126. Sommige auteurs wijzen in dit verband terecht op enkele zeer eigenaardige gevolgen van deze bepaling in de Notariswet: de notaris-titularis(sen) en de kandidaat-notaris(sen) kunnen tegenstrijdige belangen hebben in het kader van 124 Voor een omschrijving van het begrip “ uitoefening van het beroep van notaris” : H., BERQUIN, Â Ã ÄÃ , p. 115- 116 en 122. 125 Er kan immers slechts één echte, volwaardige notarisvennootschap zijn waarin het beroep van notaris wordt uitgeoefend, wat betekent waarin prestaties verricht worden voor en/of in opdracht van de cliënten in het kader van de notariële beroepsuitoefening, waarvoor de betrokkene door zijn opdrachtgever wordt vergoed en welke vergoeding wordt gekweten door de vennootschap. De hoedanigheid en kwaliteit van deze notarisvennootschap hangt samen met het uitsluitend stellen, door en voor rekening van deze ene vennootschap, van handelingen die kaderen in de uitoefening van het notarisambt, die worden verricht door de daartoe bevoegde notaris, en waarvan de opbrengsten hem ten goede komen. Anders gezegd: de eigenlijke notarisvennootschap vereist dat de door haar notaris- vennoten gevoerde activiteiten kaderen in de beroepsuitoefening van de notarisfunctie en dat de hieruit gegenereerde opbrengsten, alsook alle kosten en verliezen, uitsluitend in deze vennootschap worden ondergebracht/gedragen: H, BERQUIN, Â Ã Ä.Ã , p. 117- 118. 126 Artikel 51,§4 Wet op het Notarisambt en artikel 11 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. Het stemrecht wordt dus niet uitgebracht in functie tot de deelneming in het kapitaal. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen het stemrecht verbonden aan de kapitaalaandelen en het stemrecht verbonden aan winstbewijzen.

«¬ ®¯® ° ± ²³ ´ µ« ¶·¸¹ º»¼¼½ ¾ »¼¼¿ º ³ ¬ÀÀÁ ¸

637


de verdeling van de winsten en de notaris- titularis die associeert met meerdere kandidaat-notarissen kan in de algemene vergadering worden uitgeschakeld bij belangrijke beslissingen die geen eenparigheid behoeven door een meerderheid van kandidaat-notarissen127. 3URIHVVLRQHHOKDQGHOHQHQEHVWXXULQGHQRWDULVYHQQRRWVFKDS Het professioneel of notarieel handelen van de deelnemende vennoten in de notarisvennootschap kan van tweeërlei aard zijn, met name het juridisch handelen en het vertegenwoordigend handelen. Deze beide vormen leiden tot een verschillende wijze van formalisering van dit handelen en tot verschillende gevolgen hieraan verbonden. Het juridisch handelen wordt gesteld door de notarisvennootschap en wordt verbintenisrechtelijk toegeschreven en vermogensrechtelijk toegerekend aan deze rechtspersoon. H. Berquin omschrijft dit als: HONH KDQGHOLQJ GRRU GH YHQQRRWVFKDS YDQ QRWDULVVHQ JHVWHOG GLH QDDU GH GHUGHQ WRH JHOGW DOV Gp QRWDULsOHKDQGHOLQJHQGLHGHHQLJHLVGLHGHUHFKWHQHQSOLFKWHQWHQYRRUGHOH YDQ GH YHQQRRWVFKDS JHQHUHHUW De notaris die zijn beroep uitoefent in vennootschapsverband handelt hier bijgevolg als openbaar ambtenaar. Het vertegenwoordigend handelen is het eigenlijke feitelijke (fysische en intellectuele) handelen van de bestuurder-vennoot bij wijze van bestuurshandeling. Wanneer de notaris de vennootschap bijgevolg vertegenwoordigt buiten het kader van zijn eigenlijke ambtsuitoefening, handelt hij als zaakvoerder/bestuurder. De notaris zelf stelt in beginsel de handeling, doch hij mag hiervoor tevens de notariële participatievennootschap inschakelen aan wie dan dit vertegenwoordigend handelen burgerrechtelijk en strafrechtelijk wordt aangerekend. Het vertegenwoordigend handelen als notaris kan derhalve worden verricht door de notaris in eigen persoon of door een rechtpersoon, op voorwaarde dat de vertegenwoordiger van de rechtspersoon een notaris-fysische persoon is die persoonlijk verantwoordelijk blijft voor zijn professioneel handelen128. Deze tussengeschakelde participatievennootschap wordt, zoals reeds eerder vermeld, om die reden dan ook niet gekwalificeerd volwaardige notarisvennootschap, daar enkel het juridisch handelen als notaris voorbehouden blijft aan deze notarisvennootschap129. De feitelijke handeling wordt immers niet beschouwd als een vorm van notarieel handelen, maar slechts als een bestuurshandeling die uit de aard van de zaak door een notaris moet worden gesteld, als individu

127

F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", Ê+Ã ÄÃ , p. 165; J., BAEL, Â Ã Ä.Ã , p. 46. 128 Het professionele handelen in de notarisvennootschap en het handelen van de notaris die participeert via de participatievennootschap wordt derhalve gekenmerkt door transparantie en persoonlijke verantwoordelijkheid en aanspreekbaarheid van de notaris- fysische persoon. 129 H, BERQUIN, Â Ã ÄÃ , p. 118- 119 en 122.

638

«¬ ®¯® ° ± ²³ ´ µ« ¶·¸¹ º»¼¼½ ¾ »¼¼¿ º ³ ¬ÀÀÁ ¸


voor en namens zichzelf of als organiek vertegenwoordiger van een rechtspersoon. Kort samengevat: het juridisch handelen maakt zowel inhoudelijk als vormelijk een volwaardige vorm van notarieel handelen uit, terwijl het vertegenwoordigend handelen daarentegen slechts formeel beschouwd kan worden als een vorm van notarieel handelen vermits de handeling gesteld wordt door een notaris. Bijgevolg kan slechts de notarisvennootschap de rechtshandelingen stellen die passen in het doel van de vennootschap, zijnde het uitoefenen van het notarisberoep, doch steeds via haar organieke vertegenwoordigers, met name de vennoten. Specifiek voor de notariële participatievennootschap is dat het aantal tussengeschakelde rechtspersonen die deze getrapte vertegenwoordiging telt, beperkt blijft tot één want de laatste trap zal steeds een notaris-fysisch persoon moeten zijn die de materiële handeling kan stellen. Dit vertegenwoordigend handelen kan dan worden gekwalificeerd als een lastgeving, waarbij de mandataris slechts de verantwoordelijkheid draagt voor de correcte uitoefening van zijn opdracht en is onderworpen aan enkele bijzondere voorwaarden, waaronder zijn persoonlijke professionele aansprakelijkheid samen met de vennootschap voor beroepsfouten, het intuitu personae karakter van zijn aanstelling en het noodzakelijk samengaan van zijn opdracht als bestuurder of zaakvoerder met de hoedanigheid van vennoot130. %HVWXXU YDQ GH YHQQRRWVFKDS Het bestuur van de notarisvennootschap wordt waargenomen door de zaakvoerder(s) of bestuurder(s) en maakt, zoals hierboven uiteengezet, het vertegenwoordigend handelen van de vennootschap uit. Behoudens voor wat de BVBA betreft, wordt er immers geen wettelijke scheiding tussen de organen van bestuur en vertegenwoordiging in de maatschap, de V.O.F. en de coöperatieve vennootschap voorzien. Bij deze vennootschappen dekken de bestuurs- en vertegenwoordigingsmacht elkaar, behoudens bekrachtiging en behoudens statutaire afwijking. Voor wat de omvang van deze bevoegdheden betreft, zijn de regels omtrent de gemeenrechtelijke lastgeving van toepassing. Voor de BVBA geldt er wel een wettelijke scheiding tussen de bestuurs- en vertegenwoordigingsorganen, doch enkel voor wat de omvang van de vertegenwoordigingsmacht betreft131. Voor het overige zijn de bepalingen in het Wetboek van Vennootschappen, afhankelijk van de gekozen rechtsvorm, van toepassing voor de bestuursregels.

130

Deze dubbele hoedanigheid volgt uit het verbod om de opbrengst van de door de vennootschap gevoerde activiteiten te delen onder andere personen niet- notarissen en het verbod tot opdelen van de uitoefening van de notariële beroepsactiviteit: H. , BERQUIN, Â Ã ÄÃ , p. 120. 131 B., TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen: statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, Die Keure, 2005, p. 14-15; M., TISON EN H., DE WULF, Â Ã ÄÃ , p. 84. «¬ ®¯® ° ± ²³ ´ µ« ¶·¸¹ º»¼¼½ ¾ »¼¼¿ º ³ ¬ÀÀÁ ¸

639


De notaris en/of de notariële participatievennootschap met bestuurs- en vertegenwoordigingsbevoegdheid dienen steeds tevens vennoot te zijn in de notarisvennootschap. Een niet-notaris als zaakvoerder en hiermee samenhangend de noodzakelijke opsplitsing van bevoegdheden, is strijdig met het vennootschapsrechtelijke principe van de volheid van bestuursbevoegdheid in het kader van het maatschappelijk doel. Elke zaakvoerder of bestuurder van de notarisvennootschap kan immers alle handelingen verrichten die nodig zijn voor of dienstig zijn tot de verwezenlijking van het doel van de notarisvennootschap, wat steeds de uitoefening van het beroep van notaris uitmaakt 132. Op deze volheid van bevoegdheid bestaan er voor wat de notarisvennootschap betreft twee uitzonderingen. Zo kan de zetel van de notarisvennootschap niet verplaatst worden naar een andere gemeente dan deze van de standplaats van één der notaris-titularissen. Tevens zal het bestuur van de notarisvennootschap zich dienen te onthouden van alle rechtshandelingen betreffende het verkrijgen van onroerende goederen133. Omgekeerd is de hoedanigheid van bestuurder of zaakvoerder evenwel geen vereiste voor lidmaatschap134. Het reglement tenslotte bepaalt nog het volgende aangaande het bestuur van de notarisvennootschap: de zaakvoerder is van rechtswege ontslagnemend en kan niet langer optreden als zaakvoerder van zodra hij niet langer de titel van notaris draagt of voor een bepaalde periode ingevolge schorsing de titel niet draagt. Voor de éénhoofdige notarisvennootschap zal in alle gevallen waar de zaakvoerder als notaris vervangen wordt door een plaatsvervangende notaris, deze laatste automatisch opvolgend zaakvoerder zijn, behoudens andersluidende beslissing van de bevoegde rechtbank135. 9HUPRJHQVSDUWLFLSDWLH ,QEUHQJ LQ JHOG RI LQ QDWXUD In een notarisvennootschap is het onmogelijk om vennoot te worden zonder een inbreng te doen ter verwezenlijking van het maatschappelijk doel van de vennootschap. Deze inbreng kan bestaan in geld of in natura. 'HHOJHUHFKWLJGKHLG LQ KHW YHUPRJHQ De deelgerechtigdheid in het vermogen van de notarisvennoot in een vennootschap zonder kapitaalsvereiste, is vrij te bepalen door de vennoten. Dit betekent dat de verdeelsleutel voor deelgerechtigdheid in het vermogen niet evenredig hoeft te zijn met de 132

Artikel 19,§1 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. R., VAN BOVEN, Â Ã ÄÃ , p. 156; F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", Ê+Ã Ä.Ã , p. 169. 133 F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", Ê+Ã ÄÃ , p. 170; M., TISON EN H., DE WULF, Â Ã ÄÃ , p. 84. Zie tevens nummer 55. 134 M., TISON EN H., DE WULF, Â Ã ÄÃ , p. 84. 135 Artikelen 19,§2 en 20 Reglement voor notarisvennootschappen.

640

«¬ ®¯® ° ± ²³ ´ µ« ¶·¸¹ º»¼¼½ ¾ »¼¼¿ º ³ ¬ÀÀÁ ¸


aangegane vermogensparticipatie. De vennoten genieten tevens van een zeer grote vrijheid in de waardering van de inbrengwaarde van de materiële en immateriële activa136. Zo kunnen ze ingebracht worden aan een contractueel overeengekomen waarde mits vergoeding door een zekere deelneming in de vennootschap, zonder enige externe controle en mits de contractueel te voorziene mogelijkheden van periodieke herziening zonder noodzakelijk financiële verrekening137. Voor vennootschapsvormen met rechtspersoonlijkheid en kapitaalvereiste dient het kapitaal in beginsel onderschreven te worden in verhouding tot de waarde van de inbreng van de activa. De vennoot verkrijgt kapitaalaandelen en rechten op de winst naar evenredigheid van zijn deelneming in dit kapitaal. Bij de vereffening van de vennootschap zal hij dan recht hebben op de terugbetaling van de kapitaalwaarde van zijn aandelen en zijn aandeel in het winst-overschot. Het vennootschapscontract kan evenwel voorzien in een afwijkende verdeelsleutel. De overeengekomen verdeelsleutel kan vanzelfsprekend tevens, behoudens andersluidende regeling in het vennootschapscontract, worden toegepast voor de verdeling van het notariskantoor als immaterieel bestanddeel van de notarisvennootschap in het kader van de vereffeningsverrichting138. ,QNRPHQVYHUGHOLQJ Het inkomen van de vennoten is voor alle vennootschapsvormen die in aanmerking komen voor de notarisvennootschap in beginsel voorwerp van contractuele vrijheid, behoudens het verbod van leeuwenbeding139. De vergoeding voor beroepsuitoefening kan verschillende vormen aannemen: een loutere winstdeelname onder de vorm van dividenden, een contractueel vastgelegd ereloon of bestuurderstantièmes. Het aandeel van elke deelnemer, eventueel gepaard gaande met een herzieningsprocedure, dient wel te worden vastgelegd in het vennootschapscontract of in het reglement van inwendige orde, doch niet noodzakelijkerwijze reeds in de oprichtingsovereenkomst. Verschillende berekeningen van dit aandeel zijn mogelijk. Er bestaan heel wat mogelijkheden om binnen de gekozen methode van inkomensverdeling rekening te houden met de verschillen tussen de leden, zowel qua kapitaalinbreng, ervaring, productiviteit of rendement140. 136

Doch rekening houdende met artikel 55,§3 van de Wet op het notarisambt. Op deze manier kunnen notarisvennootschappen met deelname van een kandidaat- notaris als vennoot voorzien in een deelgerechtigdheid voor deze kandidaat- notaris dat periodiek kan groeien via een contractueel voorziene progressieschaal: H. BERQUIN, Â Ã Ä.Ã ËÌ$Ã 125. 138 F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", Ê+Ã ÄÃ , p. 168. 139 In vele gevallen zal de fiscaal – “ vriendelijkste" manier zijn om de vergoeding van vennoten voor arbeidsprestaties te beschouwen als fiscaal aftrekbare bedrijfslast (algemene onkosten) voor de notarisvennootschap, belastbaar in de personenbelasting of vennootschapsbelasting, al naargelang de hoedanigheid van de vennoten. 140 Zo onder meer een verdeling in functie van de door elke vennoot behandelde dossiers, gelijke verdeling, een systeem van categorieën van vennoten met een daaraan gekoppelde verdeelsleutel, een puntensysteem ( met aangroeimogelijkheid van punten), een lock-step – systeem ( een vooraf bepaalde automatische aangroeiformule), een verhogingssysteem via besluit van de algemene 137

«¬ ®¯® ° ± ²³ ´ µ« ¶·¸¹ º»¼¼½ ¾ »¼¼¿ º ³ ¬ÀÀÁ ¸

641


Gezien de notarisvennootschap gekenmerkt wordt door haar intuitu personae karakter valt het aan te raden om te voorzien in een gelijke vergoeding of een contractuele gelijkschakeling ervan op middellange termijn wanneer de vennoten gelijkaardige arbeidsprestaties leveren, dit om inkomensspanningen te vermijden. Nochtans kan een inkomensongelijkheid in bepaalde gevallen verantwoord worden, bijvoorbeeld wanneer één van de vennoten slechts een aantal dagen werkzaam is. H. Berquin geeft tevens het voorbeeld van de vergoeding voor arbeidsprestaties op basis van anciënniteit. Een ruimere vergoeding voor arbeidsprestaties van de oudere generatie van vennoten compenseert op deze manier het gebrek aan vergoeding betaald door de jongere generatie voor de inbreng van het notariskantoor, waaronder het cliënteel141. 9HUPRJHQVYRUPLQJGHYHUPRJHQVEHVWDQGGHOHQYDQGHQRWDULVYHQQRRWVFKDS $OJHPHHQ Zoals hoger reeds werd aangestipt, dient het oprichtingscontract van de notarisvennootschap de bestanddelen van het vennootschapsvermogen te regelen142. Wat de samenstelling van het vermogen van een vennootschap van notarissen, "het notariskantoor" of "het protocol" genaamd, kan en mag omvatten, wordt opgesomd in artikel 55,§1,a), eerste lid Notariswet: de vennootschap mag alle lichamelijke en onlichamelijke roerende bestanddelen bezitten, die verband houden met de organisatie van het kantoor en met het bestaan van een cliënteel. De vennootschap mag wel reserves aanleggen143. De Notariswet verbiedt op absolute wijze het bezit van onroerende goederen voor de vennootschap, zowel in blote eigendom, volle eigendom of vruchtgebruik144. De notarisvennootschap dient zich immers in eerste instantie te richten op de uitoefening van het notarieel beroep en vormt niet het juridisch kader om aan vermogensvorming te doen. De notarisvennootschap als patrimoniumvennootschap is bijgevolg uit den boze. Dit verbod op onroerende goederen is voornamelijk ingegeven door de overnameproblematiek, die ontstaat wanneer binnen de vennootschap aan vermogensplanning wordt gedaan en de aandelen op die manier zeer moeilijk overdraagbaar worden. Voor de notaris die zijn werkzaamheden als natuurlijk persoon zou blijven uitoefenen geldt dit verbod niet, integendeel, hij behoudt de vrijheid tot vergadering of een verhogingssysteem op basis van verschillende criteria: H., BERQUIN, Â Ã ÄÃ ,p. 127; M., TISON EN H., DE WULF, Â Ã ÄÃ , p. 83. 141 H., BERQUIN, Â Ã ÄÃ , p. 127. 142 Zie hiervoor nummer 50, alsmede artikel 51,§1 Wet op het Notarisambt. 143 Zie tevens artikel 1,§ 2 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. Omtrent het aanleggen van reserves: Zie hierover F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", Ê+Ã ÄÃ , p. 165 en 170 en p.173-174 en J., BAEL, Â Ã ÄÃ , p. 48. 144 Artikel 50,§1, c) Wet op het Notarisambt. Voorbeelden zijn onder meer boeken, computermateriaal, uitrusting, bibliotheek, wagen en goodwill (waaronder cliënteel als belangrijkste voorbeeld).

642

«¬ ®¯® ° ± ²³ ´ µ« ¶·¸¹ º»¼¼½ ¾ »¼¼¿ º ³ ¬ÀÀÁ ¸


investeren. Enkel bij de overlating van het "protocol" aan een opvolger worden de over te dragen activa beperkt tot diegenen die afdoende verband houden met de werking van het kantoor145. Dit verbod tot investeringspolitiek wordt door sommigen bekritiseerd, vooral dan voor de éénpersoonsvennootschappen waar de aandelenoverdrachten niet zo frequent voorkomen146. Een alternatief zou kunnen bestaan in het door de vennoten in onverdeeldheid houden van de notarispraktijk - onroerend goed of ze inbrengen in een afzonderlijke patrimonium - of middelenvennootschap147. Het notariskantoor omvat tevens als roerende bestanddelen de minuten, het repertorium, grossen en uitgiften, eigenhandige testamenten en andere vertrouwelijke bewaargevingen, die dienen overgedragen te worden aan de opvolger-notaris zonder vergoeding148. De notarisvennoot bezit deze niet persoonlijk maar heeft slechts een bewaringsplicht ten opzichte van hun eigenaar, de Staat. De notarisvennoot zal deze dan materieel in bewaring geeft aan de notarisvennootschap149. 'H QRWDULVYHQQRRWVFKDS ,QEUHQJ YDQ GH YROOHGLJH QRWDULsOH EHURHSVDFWLYLWHLW" Het beroep van notaris, en het bestuur over het notariskantoor vormen de belangrijkste immateriële bestanddelen van het vermogen van het notariskantoor. Zoals reeds eerder vermeld zijn deze elementen inherent en onlosmakelijk verbonden met de ambtsuitoefening. In beginsel zijn het notarisambt en het bestuursrecht over het notariskantoor onoverdraagbaar, tenzij binnen de perken voorzien door de Notariswet, gelet op het verbod in de Notariswet dat notarissen het beroep niet buiten de vennootschap mogen uitoefenen150. Indien de notaris-titularis zijn beroep uitoefent in een professionele éénpersoonsvennootschap die de uitoefening van het beroep tot doel heeft, of in een meerhoofdige professionele notarisvennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid, dan gelden volgende kenmerken: een principiële ondeelbaarheid van het notarisambt en een principiële onsplitsbaarheid van het notariskantoor. Dit betekent dat elke notaris-titularis een werkelijke inbreng 145

F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", Ê+Ã ÄÃ , p. 165; A., MICHIELSENS, Ê+Ã Ä.Ã , p. 333; T. DENAYER, Â Ã ÄÃ , p. 46- 47. T. DENAYER, Â Ã ÄÃ , p. 47- 48. 147 A., MICHIELSENS, Ê+Ã Ä.Ã , p. 333- 334. 148 Artikel 54 Wet op het Notarisambt. 149 De notarisvennoot blijft evenwel persoonlijk bewaarder van alle akten door hem verleden vóór de oprichting van de notarisvennootschap, ofschoon de materiële bewaring wordt toevertrouwd aan de notarisvennootschap. Artikel 51,§1 van de Notariswet bepaalt immers dat elke notaris grossen en uitgiften mag afgeven van akten opgemaakt door de andere geassocieerden of door hen in bewaring gehouden. 150 H., BERQUIN, Â Ã ÄÃ , p. 140. 146

«¬ ®¯® ° ± ²³ ´ µ« ¶·¸¹ º»¼¼½ ¾ »¼¼¿ º ³ ¬ÀÀÁ ¸

643


moet doen en het notariskantoor (zijnde de volledige notariële beroepsactiviteit) moet overdragen aan de vennootschap, via inbreng tegen vergoeding in kapitaalaandelen of via verkoop aan de vennootschap151. Een aan te raden werkwijze voor notarisvennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid zou er in kunnen bestaan de inbreng van het notariskantoor te beperken tot het vereiste minimumkapitaal en de restwaarde te verkopen aan de notarisvennootschap152. Deze verplichting tot inbreng en/of verkoop staat evenwel volledig los van de modaliteiten van de inbreng die verricht wordt in de vennootschap met het oog op de kapitaalvorming ervan153. Indien de notaris-titularis zijn beroep daarentegen uitoefent in maatschapsverband, dan is de eigendomsoverdracht van het notariskantoor onmogelijk. Het notariskantoor blijft volledig in eigendom toebehoren aan de notaris-titularis en de vermogenswaarde ervan aan zijn privé-vermogen. De inbreng van de leden kan zich derhalve slechts beperken tot een inbreng in nijverheid en een niet-eigendomsoverdragende inbreng van goederen en/of gelden in een doelgebonden onverdeeldheid, voor de duur van de samenwerking in ruil voor een aandeel in het resultaat van de maatschap154. Alle onlichamelijke roerende bestanddelen die verband houden met de organisatie van het beroep dienen blijvend ter beschikking te worden gesteld van de maatschap en vallen onder het uitsluitend en gezamenlijk bestuur van alle leden. Het genot over deze goederen en de winst die zij genereren komt uitsluitend toe aan de leden krachtens de in het samenwerkingscontract bepaalde verhouding155.

151

Artikel 15,§1 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. Bij verkoop van het notariskantoor wordt een quasi- inbreng gedaan indien de verkoop binnen de 2 jaar na de oprichting gebeurt en minstens 10% van het geplaatst (of vast) kapitaal bedraagt. Dit betekent dat de verkoop voorafgaand door de algemene vergadering moet worden goedgekeurd en dat de prijs van het te verkopen vermogensbestanddeel moet beoordeeld in een revisorenverslag. ( Artikelen 220 en volgende Wetboek van Vennootschappen voor BVBA en artikel 396 Wetboek van Vennootschappen voor CVBA). 152 M., TISON EN H., DE WULF, Â Ã ÄÃ , p. 80. 153 M., TISON EN H., DE WULF, Â Ã ÄÃ , p. 73. Niet mogelijk en niet zinvol zijn derhalve: - De loutere inbreng van het protocol ( =inbreng in natura). Aangezien voor notarissen mag worden aangenomen dat hun cliënteel niet persoonsgebonden is, vermits ieder vrij is een notaris te kiezen, dient deze inbreng te worden gezien als de belofte niet te zullen concurreren met de vennootschap op het bestaande cliënteel. Het cliënteel vertegenwoordigt echter ook een zekere vermogenswaarde daar het beschikken over een netwerk van contacten kan bijdragen tot het genereren van toekomstige cliënten. - Een louter inbreng van nijverheid. Deze kan in deze vennootschap niet worden vergoed met kapitaalaandelen. - Inbreng van het vruchtgebruik of het genotsrecht van het notariskantoor, met voorbehoud van de blote eigendom ervan in het privé-vermogen van de notaris. - Inbreng van een gedeelte van het eigendomsrecht van het notariskantoor. zie hierover: H., BERQUIN, Â Ã ÄÃ , p. 140-142; M., TISON EN H., DE WULF, Â Ã ÄÃ , p. 80. 154 Artikel 18 ,§1 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. 155 Artikel 1,§3 van het Reglement voor Notarisvennootschappen.

644

«¬ ®¯® ° ± ²³ ´ µ« ¶·¸¹ º»¼¼½ ¾ »¼¼¿ º ³ ¬ÀÀÁ ¸


De notaris-titularis wordt, bij het beëindigen van de samenwerking de verplichting opgelegd om de tegenwaarde van de vermogenswaarde van hun aandeel in de onverdeeldheid te vergoeden156. Indien de notaris zou besluiten zijn beroep persoonlijk te blijven uitoefenen buiten elk vennootschapsverband, dan is het ambt alsmede het bestuur over het notariskantoor vanzelfsprekend ondeelbaar, gezien het persoongebonden karakter. Neemt de notaris-titularis deel aan de notarisvennootschap via een notariële participatie-vennootschap, dan zal een aandeel in het notariskantoor of het ganse notariskantoor eigendom zijn van de notariële participatievennootschap. ,QEUHQJ YDQ QLMYHUKHLG GRRU GH NDQGLGDDWQRWDULV De mogelijkheid voor de kandidaat-notaris om een loutere inbreng van nijverheid te doen, wordt besproken in punt 2.6. ,QEUHQJ YDQ NQRZKRZ De inbreng van knowhow, zijnde een naar economische maatstaven waardeerbaar vermogensbestanddeel, kan worden ingebracht in de notarisvennootschap tegen vergoeding van kapitaalaandelen157. Om uit te kunnen maken of de know-how van een kandidaat-notaris een actief uitmaakt dat economisch waardeerbaar is, is een revisoraal verslag van de bedrijfsrevisor verplicht. $QGHUHDFWLHIHQSDVVLHIEHVWDQGGHOHQYDQGHQRWDULVYHQQRRWVFKDSHet financiële resultaat van de uitoefening van het notarieel beroep in de notarisvennootschap behoort vanzelfsprekend tot het vermogen van deze vennootschap. Bij besluit van de algemene vergadering wordt er aan de financiële resultaten van de beroepsuitoefening een bestemming gegeven, zoals onder meer een uitkering bij wijze van dividend. De vennoten kunnen tevens een vergoeding krijgen voor hun optreden als organieke vertegenwoordigers van de notarisvennootschap, wat een passiefpost uitmaakt in de boekhouding van de vennootschap. 9HUPRJHQVYRUPLQJ LQ GH QRWDULsOH SDUWLFLSDWLHYHQQRRWVFKDS De participatie-vennootschap omvat vooreerst steeds een aandeel ( immateriële participatie) in de eigenlijke notarisvennootschap. Waar de notaris, die een beroep doet op de participatie-vennootschap om deel te nemen aan de eigenlijke notarisvennootschap, steeds rechtstreeks verantwoordelijk blijft voor zijn handelen, zal hij tevens persoonlijk begunstigde zijn voor de in de notarisvennootschap gegenereerde winsten, alsmede persoonlijk aanspreekbaar zijn voor de door deze notarisvennootschap geleden verliezen158. 156

H., BERQUIN, Â Ã ÄÃ , p. 143. Zo bijvoorbeeld een uitgebreide kennis van specifieke rechtstakken of informatiekennis. 158 H. BERQUIN, Â Ã ÄÃ , p. 123.

157

«¬ ®¯® ° ± ²³ ´ µ« ¶·¸¹ º»¼¼½ ¾ »¼¼¿ º ³ ¬ÀÀÁ ¸

645


Net zoals waar bij de notarisvennootschap het financiële resultaat van de beroepsuitoefening in het vermogen van deze vennootschap terechtkomt, zullen de financiële resultaten van de door de bestuurders-vennoten gestelde activiteiten voor rekening van de participatie-vennootschap, deel uitmaken van het vermogen van de participatievennootschap. Tot het vermogen van de notariële participatievennootschap kunnen, in tegenstelling tot de volwaardige notarisvennootschap wel onroerende goederen behoren, waaronder het onroerend goed waarin de notariële activiteiten worden uitgeoefend159. De participatievennootschap kan immers, naast de middelen die noodzakelijk zijn voor de organisatie van het kantoor, tevens middelen en goederen, zowel roerende als onroerende, tijdelijk verbinden aan de werking van het kantoor, aangezien de aandelen van de participatievennootschap niet worden over-gedragen indien de eigenlijke notarisvennootschap het voorwerp zou uitmaken van een overname. :LM]HQYDQYHUPRJHQVRYHUGUDFKW De overdracht van vermogensbestanddelen in de notarisvennootschap kan gerealiseerd worden door inbreng of door quasi-inbreng. De inbreng kan volledig vergoed worden in aandelen of deels in aandelen, deels in rekening- courant160. De procedure van de quasi-inbreng wordt toegepast wanneer de notaris titularis het notariskantoor verkoopt aan de notarisvennootschap. Ook hier kan deze inbreng worden vergoed in aandelen en/of in rekening-courant. De verkoop van het notariskantoor door de notaris-titularis kan worden gehanteerd (en wordt in de praktijk vaak gehanteerd) om een kandidaat-notaris te laten toetreden tot de notarisvennootschap met een minimum aan financiële middelen en met een bepaald breukdeel in het minimumkapitaal, doch op voet van gelijkheid161. I%RHNKRXGLQJ

Artikel 33, tweede lid van de Notariswet bepaalt dat notarissen die hun werkzaamheden beoefenen in associatieverband, geen afzonderlijke boekhouding voeren. Er wordt één enkele boekhouding gevoerd op naam van de notarisvennootschap. De boekhoudwet van 17 juli 1975162 is in dit verband dan ook volledig van toepassing op de notariële boekhouding. 159

Deze onroerende goederen zijn door de geassocieerde notaris(sen)- titularis overgedragen aan de participatievennootschap via verkoop of inbreng. De vergoeding van inbreng via de rekening- courant is vooral fiscaal gunstig. Voor de vennootschap wordt de uitkering ervan aanzien als een fiscaal aftrekbare last, terwijl ze voor de betrokken aandeelhouder slechts de roerende voorheffing ondergaat: H., BERQUIN, Â Ã ÄÃ , p. 145. 161 H., BERQUIN, Â Ã ÄÃ , p. 146. Zie hiervoor 2.6. 162 Wet van 17 juli 1975 op de boekhouding van de ondernemingen, Í$Ã È&Ã , 4 september 1975. 160

646

«¬ ®¯® ° ± ²³ ´ µ« ¶·¸¹ º»¼¼½ ¾ »¼¼¿ º ³ ¬ÀÀÁ ¸


De concreet te voeren boekhouding, met openbaarmakingsverplichtingen, is afhankelijk vennootschapsvorm.

inbegrip van alle van de gekozen

J:LM]LJLQJHQLQKHWDDQGHHOKRXGHUVVFKDS

Artikel 10,§7 van het Reglement vermeldt uitdrukkelijk de vrijheid voor notarisvennootschappen om in het vennootschapscontract een procedure te voorzien voor de overdracht (onder levenden) of overgang (mortis causa) van aandelen en de rechten hieraan verbonden, evenwel mits inachtname van de regels vervat in de artikelen 51, 52 en 55 van de Notariswet. 7RHWUHGLQJXLWVOXLWLQJRYHUOLMGHQRQWVODJDI]HWWLQJHQXLWWUHGLQJ De overdracht of overgang van aandelen kan verscheidene oorzaken hebben. De Notariswet voorziet in verschillende regelingen tot overdracht van aandelen naar aanleiding van de toetreding, uitsluiting of uittreding van één of meerdere van de notarisvennoten. In dit kader kan voorafgaandelijk worden opgemerkt dat de uittreding (alsmede het ontslag, de afzetting of het overlijden) van één of meerdere van de vennoten in een meerhoofdige notarisvennootschap, afhankelijk van de gekozen vennootschapsvorm, naar gemeen vennootschapsrecht in beginsel leidt tot de ontbinding van deze vennootschap, wegens het optreden van éénhoofdigheid (bij CVBA en CVOA) en de vennootschap onder firma of wegens het wegvallen van een vennoot in de maatschap. De notariswet bepaalt evenwel dat dit niet leidt tot de ontbinding van de notarisvennootschap163. Hier speelt het door de wetgever zeer gewaardeerde continuïteitsbeginsel. De nietigheid van rechtswege wordt verhinderd, doch derden kunnen het recht niet ontzegd worden om deze nietigheid door de rechtbank te laten vaststellen164. Voor de éénhoofdig opgerichte BVBA’ s waarbij de enige vennoot ontslag neemt, kan tevens uitgaande van het continuïteitsbeginsel gesteld worden dat de enige notarisvennoot toch vennoot blijft, hoewel hij niet langer beschikt over de hoedanigheid om het doel van de vennootschap ter verwezenlijken165.

163

Artikel 53,§§ 2 en 3 wet op het Notarisambt. Een samenlezen van artikel 53,§3,al 1 met artikel 50,§1 d van de Notariswet leidt tot de conclusie dat de eenhoofdigheid nooit leidt tot de nietigheid van rechtswege van de professionele notarisvennootschap. Onder meer in die zin: J., BAEL, Â Ã ÄÃ , p. 46. Contra: F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", Ê+Ã ÄÃ , p. 172 en 176-177. 165 F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", Ê+Ã ÄÃ , p. 177-178. Het wegvallen van de enige vennoot- bestuurder in een éénhoofdige notarisvennootschap laat de notarisvennootschap voortbestaan, via het bestuur van een aangewezen plaatsvervangende notaris en dit tot aan de eedaflegging van de nieuw benoemde notaris- titularis, behoudens andersluidende beslissing van de bevoegde rechtbank. 164

«¬ ®¯® ° ± ²³ ´ µ« ¶·¸¹ º»¼¼½ ¾ »¼¼¿ º ³ ¬ÀÀÁ ¸

647


9ULMZLOOLJHRYHUGUDFKW ÎÏÏ Artikel 51,§3 van de Notariswet vereist dat de overdracht van bestaande aandelen onder levenden slechts toegelaten is aan een vennoot, de opvolger van een vennoot of een nieuwe vennoot. De overdracht aan een vennoot of nieuwe vennoot vereist de instemming van alle overige vennoten en is vanzelfsprekend onderworpen aan de bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen die gelden voor overdracht van aandelen en vennootschapsrechtelijke toetreding en welke afhankelijk zijn van de gekozen rechtsvorm van samenwerking167. Indien de nieuwe vennoot een andere standplaats heeft dient bovendien de machtiging van de minister van justitie gevraagd te worden168. Indien de notarisvennoten geen overeenstemming bereiken betreffende de overdracht aan een bestaande of nieuwe vennoot, dan bepaalt de Notariswet dat zij gehouden zijn zelf de aandelen van hun vroegere vennoot over te nemen mits betaling van een vergoeding die gelijk is aan twee en een halve maal het gemiddelde, geïndexeerde en eventueel gecorrigeerde inkomen over de laatste vijf jaar van het kantoor. Diegene die zijn aandelen wil overdragen beschikt bijgevolg over een absoluut uittredingsrecht. De overdracht van aandelen aan een opvolger van een notaris-titularis is evenwel niet onderworpen aan de instemming van de overige vennoten. De opvolgende notaris-titularis wordt immers overeenkomstig artikel 53,§2 van rechtswege vennoot in de bestaande notarisvennootschap. 9ULMZLOOLJH XLWWUHGLQJ De statuten van de notarisvennootschap kunnen tevens voorzien in bijzondere regelingen tot uittreding. Artikel 51,§1 van de Notariswet verplicht haar in de oprichtingsovereenkomst de voorwaarden tot uittreding te regelen, doch de rest wordt overgelaten aan de contractuele vrijheid van de betrokken vennoten. Een vrijwillige individuele uittreding zal in de meeste gevallen gepaard gaan met de overdracht van aandelen, waardoor artikel 51,§3 van toepassing wordt, wat betekent dat alle vennoten hun instemming met de uittreding moeten geven, of bij gebreke hieraan, zelf gehouden zijn de aandelen van hun uittredend vennoot over te nemen. De statuten of de vennootschapsovereenkomst kunnen evenwel in beperkte gevallen voorzien in de mogelijkheid tot individuele uittreding, zoals bijvoorbeeld wanneer deze beslissing uitgaat van een geassocieerde kandidaat-notaris of wanneer de 166

Artikelen 51,§ 3, 53,§1 van de wet op het Notarisambt en artikel 13 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. 167 De overdracht van bestaande aandelen wijzigt in beginsel enkel de contractspartijen en niet de contractsinhoud, tenzij de bepalingen betreffende de verhoudingen tussen aandeelhouders in de statuten dienen te worden gewijzigd, wat betekent dat ze ter goedkeuring moeten worden voorgelegd aan de bevoegde Kamer van notarissen. Zo zal bijvoorbeeld bij een toetreding via kapitaalverhoging in een BVBA een machtiging moeten te worden gevraagd. Een toetreding tot een C.V.B.A. of C.V.O.A. kan evenwel bewerkstelligd worden via een verhoging van het variabel kapitaal, wat theoretisch gezien geen statutenwijziging vereist. Toch kan worden geargumenteerd dat gezien het sterke- intuitu- personae karakter van de samenwerking ook hier zich een statutenwijziging opdringt. 168 Zie nummer 61.

648

«¬ ®¯® ° ± ²³ ´ µ« ¶·¸¹ º»¼¼½ ¾ »¼¼¿ º ³ ¬ÀÀÁ ¸


beslissing uitgaat van een notaris- titularis doch de vennootschap telt minstens twee notaristitularissen en heeft de rechtsvorm van CVBA. Wat evenwel bij een individuele uittreding, indien men enige notaris-titularis is, zonder de overdracht van aandelen of waarvan de overdracht door de kandidaat-notarissen geweigerd wordt en waarbij niets voorzien werd in de statuten? Volgens notaris H. Berquin lijkt de individuele beslissing tot uittreding van een vennoot niet mogelijk, tenzij via de indiening van zijn ontslag als notaris-titularis of geassocieerd kandidaat-notaris, het voorstellen van een overnemer of de gerechtelijke ontbinding van de vennootschap169. 9ULMZLOOLJH WRHWUHGLQJ Tenslotte kan een nieuwe vennoot, zowel een notaris-titularis als een kandidaat-notaris toetreden tot een bestaande notarisvennootschap via een kapitaalverhoging. Welke voorschriften hiertoe gelden, is afhankelijk van de gekozen vennootschapsvorm, behoudens de 169

Hij wijst enerzijds op de zeer nadelige gevolgen van de mogelijkheid tot terugtrekking van een notaris- titularis bij individuele beslissing onder meer in de situatie waarbij hij de enige notaristitularis uitmaakt en geassocieerd zou zijn met een kandidaat- notaris. Bij uittreding zou de kandidaat- notaris immers zijn statuut van geassocieerd kandidaat- notaris verliezen. Dit leidt bovendien tot het bestaan van een notarisvennootschap zonder standplaats, wat in strijd is met de vereiste associatiecriteria ( Artikel 50,§ 1, b) Notariswet). Anderzijds erkent hij dat het niet de bedoeling kan zijn dat een notaris- titularis, die vaststelt dat verdere professionele samenwerking in de vennootschap onmogelijk is geworden, enkel door het indienen van zijn ontslag onder de samenwerking onderuit zou kunnen: H., BERQUIN, Â Ã ÄÃ , p. 136. Volgens notaris Jan Bael stellen zich in dit verband twee vragen: 1. Zal de vennootschap in deze situaties van rechtswege ontbonden moeten worden? Ofschoon de notariswet dienaangaande geen uitdrukkelijke bepaling bevat, kan inderdaad worden aangenomen dat de vennootschap van rechtswege ontbonden zal worden. Dit volgt uit het samenlezen van de artikelen 500,§1,b en 30,§4,c van de Notariswet. Uitzondering hierop vormen de gevallen opgesomd in artikel 53,§2 al 1 van de Notariswet. 2. Kan de enige notaris- titularis eenzijdig beslissen tot uittreding of overdracht van aandelen zonder ontslag te geven als notaris? Een argument pro is volgens hem het feit dat de Notariswet hem deze mogelijkheid niet uitdrukkelijk heeft verboden en artikel 53,§3,al 2 van de Notariswet vormt een toepassing van het algemeen basisprincipe in het vennootschapsrecht, met name dat men niet de gevangene mag zijn van zijn eigen aandelen. Concluderend stelt notaris Bael dat het hier gaat om een afweging van belangen, waarbij hij aan het algemeen principe, waarbij een notaris- titularis eenzijdig kan besluiten tot uittreding of overdracht, een overwegend belang toekent. Het feit dat de enige notaris- titularis niet zou kunnen beslissen te vertrekken, houdt immers een discriminatie in ten opzichte van de kandidaatnotarissen die wel zonder problemen kunnen vertrekken en ten opzichte van een notaris- titularis die een vennootschap vormt met een andere notaris- titularis, ofschoon het eenzijdig uitlokken van vertrek de kandidaatnotarissen in een precaire positie brengt. Om hieraan te verhelpen stelt hij voor om in de statuten beide belangen te verzoenen. Deze regeling moet er op neerkomen dat het recht om de vennootschap te verlaten slechts kan worden uitgeoefend op een wijze die de vennootschap zoveel mogelijk overlevingskansen biedt en mits een goede financiële regeling indien de samenwerking in vennootschapsverband niet gered kan worden. Zo kan bijvoorbeeld worden voorzien in een redelijke opzegtermijn voor het vertrek, die het de overige vennoten mogelijk moet maken een opvolger te zoeken: J., BAEL, Â Ã ÄÃ , p. 49-50; Zie tevens in deze zin: K., DEWAGTERE," Het statuut van de geassocieerd notaris niet-titularis", ç Æ+Æ Ç è.Æ+é1ê3ëÉ ì , 2004, afl. 1, p. 7. Voor de coöperatieve vennootschap stelt zich dit probleem niet zo scherp, aangezien de uittredingsregels zeer liberaal zijn en de voorwaarden voor uittreding en uitsluiting geregeld moeten worden in de oprichtingsakte (zie artikel 355 Wetboek van Vennootschappen). ÐÑÒ ÓÔÓ Õ Ö ×Ø Ù ÚÐ ÛÜÝÞ ßàááâ ã àááä ß Ø Ñååæ Ò Ý

649


eventuele afwijkende regeling hieromtrent in de vennootschapsstatuten170. Vanzelfsprekend zal deze vorm van toetreding een aanpassing in de statuten vergen, welke onderworpen is aan de goedkeuring door de Kamer van notarissen171. Dit betekent dat artikel 51,§4 van de Notariswet toepassing vindt, wat betekent dat elke notarisvennoot beschikt over een vetorecht terzake, behoudens de regels wegens misbruik van bevoegdheid (Artikel 64,3° Wetboek van Vennootschappen). Ook hier geldt de voorafgaande machtiging van de minister van justitie voor de toetreding van een notaris-titularis met andere standplaats of een kandidaat-notaris172. 2YHUGUDFKWYDQDDQGHOHQWHQJHYROJHYDQKHWRYHUOLMGHQKHWRQWVODJRI GH DI]HWWLQJ Het overlijden, het ontslag of de afzetting van een notaristitularis of een geassocieerd kandidaat notaris heeft tot gevolg dat zijn plaats vacant wordt en dat hij van rechtswege zijn hoedanigheid van vennoot in de notarisvennootschap verliest. De uitoefening van de rechten verbonden aan zijn aandelen worden geschorst. Deze rechten gaan bij zijn overlijden niet over op zijn erfgenamen, welke enkel recht hebben op de waarde van de aandelen die zal worden bepaald overeenkomstig de statuten van de notarisvennootschap. De aandelen kunnen in voorkomend geval enkel worden overgedragen aan een vennoot, de opvolger van een vennoot of aan een nieuwe vennoot. De kandidaten voor deze vacature krijgen een kopie van het vennootschapscontract en indien één onder benoemd wordt, wordt hij van rechtswege vennoot. De overblijvende notaris(sen), al dan niet kandidaatnotaris(sen), blijft/blijven het notarisambt uitoefenen in afwachting van een nieuwe benoemde notaris-titularis.173. Voor de geassocieerd kandidaat notaris worden de aandelen die zijn inbreng in nijverheid vertegenwoordigen vernietigd. Hij oefent het ambt van notaris niet langer uit en neemt opnieuw, behoudens bij afzetting, de titel van kandidaat-

170

Indien de statuten niets voorzien gelden de algemene regels: 1) voor de V.O.F. en de maatschap is unanimiteit van alle vennoten vereist; 2) voor de BVBA geldt artikel 302 juncto artikel 286 van het Wetboek van Vennootschappen en voor CVBA (bij verhoging van het vast kapitaal) artikel 581 juncto artikel 558 van het Wetboek van Vennootschappen, zijnde een drie/vierde meerderheid van de uitgebrachte stemmen van de algemene vergadering van aandeelhouders ( indien wijziging van het variabel kapitaal is geen statutenwijziging vereist); 3) Voor de CVOA tenslotte geldt artikel 382 van het Wetboek van Vennootschappen, dat bepaalt dat de algemene vergadering van aandeelhouders met eenparigheid van stemmen beslist. 171 Behoudens voor de CVBA waar een kapitaalverhoging kan geschieden via het variabel kapitaal, doch de voorafgaande goedkeuring van de bevoegde Kamer van notarissen is aan te raden. 172 Artikel 52,§1 en §2 Wet op het Notarisambt; M., TISON EN H., DE WULF, Â Ã ÄÃ , p. 87-88. 173 Artikel 53,§2 en §3 Wet op het Notarisambt en de artikelen 10,§5 en 23,§2 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. Zie hierover uitgebreid: M., TISON EN H., DE WULF, Â Ã ÄÃ , p. 92-93; C., DE WULF, Â Ã ÄÃ , í&Ã Å$Ã î$Ã , 2001, p. 546; K., DEWAGTERE, Â Ã Ä.Ã , p. 6.

650

ÐÑÒ ÓÔÓ Õ Ö ×Ø Ù ÚÐ ÛÜÝÞ ßàááâ ã àááä ß Ø Ñååæ Ò Ý


notaris aan174. Er ontstaat geen openstaande vacature bij de betrokken notarisvennootschap. *HGZRQJHQ RYHUGUDFKW JHVFKLOOHQUHJHOLQJ Artikel 53,§1 van de Notariswet voorziet, naast een regeling betreffende de vrijwillige overdracht van aandelen onder levenden, tevens in een geschillenregeling. Notaris-vennoten/leden beschikken in de Notariswet vooreerst over de mogelijkheid om in rechte de gedwongen overdracht van aandelen aan hen te vorderen van een vennoot die zijn plichten tegenover de vennootschap ernstig tekortschiet of de werking ervan ernstig verstoort. De vordering hiertoe wordt ingesteld bij de burgerlijke rechtbank via dagvaarding (in afwijkingen van het Wetboek van Vennootschappen). De rechtbank wint bij de behandeling van de eis steeds het advies van de betrokken Kamer van notarissen in. De rechtbank heeft de mogelijkheid om de betrokken vennoot te veroordelen tot overdracht van zijn aandelen in de notarisvennootschap binnen een door haar vastgestelde termijn en tegen ontvangst van een vergoeding van de overige vennoten/leden-eisers die zij vastlegt175. De beslissing van de rechtbank is uitvoerbaar bij voorraad, doch vatbaar voor verzet of hoger beroep. Ook het vennootschapscontract kan, mits naleving van de regels eigen aan de gekozen vennootschapsvorm, voorzien in een uitsluitingsprocedure omwille van ernstige redenen176. Een rechtstreeks verzoek tot de burgerlijke rechtbank tot uitsluiting van een vennoot is wettelijk niet mogelijk. Artikel 53,§4,b), derde lid van de Notariswet voorziet echter in de mogelijkheid om de burgerlijke rechtbank in het kader van een procedure via verzoek tot ontbinding, te laten beslissen tot uitsluiting van één of meer vennoten in plaats van de gerechtelijke ontbinding uit te spreken. De rechtbank beslist in dit geval tevens dat de aandelen van de uitgesloten vennoot over gaan op de eisers in de procedure en het vonnis geldt als titel voor deze overdracht. De rechtbank bepaalt tevens de vergoeding waartoe bepaalde vennoten gehouden zijn of waarop zij aanspraak kunnen maken177. Tenslotte kan in de statuten tevens een regeling worden opgenomen omtrent gedwongen uittreding van één der vennoten bij conflictsituaties. De

174

Artikel 53,§3 Wet op het Notarisambt en artikelen 10,§6 en 23,§3 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. 175 A., MICHIELSENS, Ê+Ã Ä.Ã , p. 378. 176 Artikel 14 van het Reglement voor Notarisvennootschappen: F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", ÊÃ ÄÃ , p. 172. 177 F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", Ê+Ã ÄÃ , p. 172. ÐÑÒ ÓÔÓ Õ Ö ×Ø Ù ÚÐ ÛÜÝÞ ßàááâ ã àááä ß Ø Ñååæ Ò Ý

651


gemeenrechtelijke geschillenregeling in het Wetboek van Vennootschappen kan hiertoe als basis dienen, mits de nodige aanpassingen178. ,QEUHQJRIRYHUGUDFKWYDQYHUPRJHQVEHVWDQGGHOHQ Alle lichamelijke en onlichamelijke roerende bestanddelen die verband houden met de organisatie van het notariskantoor en die worden ingebracht of overgedragen, zullen worden gewaardeerd volgens dezelfde regels als voor de overname van een notariskantoor179, wat betekent dat ook hiervoor een overnamevergoeding zal moeten worden bepaald die gelijk is aan twee en een half maal het gemiddelde, geïndexeerde en eventueel gecorrigeerde inkomen over de laatste vijf jaar van het kantoor180. Bij associatie is dit bedrag gelijk aan twee en een halve maal het aandeel van de notarisvennoot in dit inkomen van het kantoor, en zoals dit aandeel is vastgelegd in het vennootschapscontract181. Aangezien de overdracht van aandelen of participatie tussen vennoten in vele gevallen een wijziging in van het vennootschapscontract vereist, zal de goedkeuringsprocedure toepassing vinden. De Kamer zal oordelen over de billijkheid van de verrichting en het evenwicht van de belangen182.

K%HsLQGLJLQJYDQVDPHQZHUNLQJRQWELQGLQJHQYHUHIIHQLQJYDQGHYHQQRRWVFKDS

2QWELQGLQJ Zoals reeds meermaals werd vermeld, leiden het overlijden, het ontslag of de afzetting van één van de vennoten niet tot de beëindiging van de vennootschap. Ook het éénhoofdig worden van de notarisvennootschap kan in beginsel niet van rechtswege leiden tot het einde van de vennootschap183. Artikel 53 van de Notariswet behandelt de ontbindingsmogelijkheden van de professionele notariële samenwerking. De vennootschap wordt van rechtswege ontbonden in geval van uitsluiting van de vennoot van de vennoot die de enige notaris-titularis is of in geval van opheffing van de standplaats van de enige notaris-titularis184. De notarisvennootschap kan daarnaast vrijwillig, door beslissing bij eenparigheid van de vennoten, ontbonden worden. Voor deze collectieve uittreding dient een verzoek, uitgaande ven alle notarisvennoten aan de 178

M., TISON EN H., DE WULF, Â Ã ÄÃ , p. 89-90. Dit wordt uitvoerig besproken in punt 2.8. 180 Artikel 55,§3, a) Wet op het Notarisambt. 181 Artikel 17 van het reglement voor Notarisvennootschappen. Artikel 16,§1 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. 182 Zie nummer 58. 183 Zie hieromtrent nummer 93. 184 Artikel 53,§4, c) Wet op het notarisambt.; M., TISON EN H., DE WULF, ï ð ñð , p. 91-92; F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", ò+ð ñð , p. 176. 179

652



minister van justitie gericht te worden185. Op deze ontbinding zijn verder alle bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen van toepassing. De notarisvennootschap kan tenslotte gerechtelijk ontbonden worden op verzoek van één of meerdere notarisvennoten, van de procureur des konings of van de bevoegde Kamer van notarissen. Zij richten hiertoe een verzoek tot de burgerlijke rechtbank, die de ontbinding zal uitspreken indien daartoe gegronde redenen bestaan186 of omwille van redenen van openbaar belang. De rechtbank wint, in voorkomend geval, het advies in van de Kamer van notarissen, de procureur des konings, of beiden. De griffier brengt de minister van justitie op de hoogte van de gerechtelijke ontbinding. In beide gevallen, blijft de notaris-titularis na de ontbinding zijn notarieel ambt uitoefenen, evenwel ten individuele titel. De geassocieerde kandidaat-notaris daarentegen oefent het notarieel ambt niet langer uit en verkrijgt hij opnieuw de hoedanigheid van kandidaat-notaris. De minister van justitie maakt in alle gevallen van ontbinding van of uitsluiting uit een notarisvennootschap melding in het Belgisch Staatsblad bij uittreksel. 9HUHIIHQLQJ De Notariswet voorziet niet in een regeling aangaande de vereffening van de notarisvennootschap. Ingeval van vereffening zal dan ook een vereffenaar dienen te worden aangesteld tot vereffening van het vermogen. De artikelen 183 tot en met 195 van het Wetboek van Vennootschappen zijn terzake van toepassing. De vereffenaar van de betrokken vennootschap kan de notarisvennoot of één der notarisvennoten zijn, doch dit wordt door de Notariswet niet vereist187. Het vereffeningsaldo wordt in beginsel verdeeld onder de notarisvennoten naar rato van hun kapitaalinbreng. Iedere notaris-titularis neemt vooreerst zijn eigen "notariskantoor" tegen schattingswaarde terug. De prijs die hiervoor werd betaald, wordt dan aan de vennootschap overgedragen en samen met het winstsaldo tussen de vennoten verdeeld volgens een statutair bepaalde verdelingsleutel. Indien het notarisprotocol verkocht zou zijn geweest aan de vennootschap, wordt het tevens teruggenomen tegen schattingsprijs, doch de notarissen verrekenen hun aan de vennootschap verschuldigde schuld met de

185

Het is hierbij onduidelijk of de vennoten het besluit tot ontbinding nemen en dit dan meedelen aan de minister van justitie of het besluit genomen wordt door de minister. Aan te nemen is dat de vennoten besluiten tot ontbinding. In die zin : J., BAEL, ï ð ñð , p. 49 en F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", òð ñð , p. 171 en 178. 186 Zie voor de deze gegronde redenen: F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", ò+ð ñð , p. 171 en 178-179. 187 Dit betekent dat tevens een accountant of een bedrijfsrevisor kan worden aangesteld ter vereffening van de notarisvennootschap. ÐÑÒ ÓÔÓ Õ Ö ×Ø Ù ÚÐ ÛÜÝÞ ßàááâ ã àááä ß Ø Ñååæ Ò Ý

653


overnameprijs die aan hen verschuldigd is. Dit saldo zal dan samen met het winstsaldo verdeeld worden188. De vergoeding die een kandidaat-notaris ontvangt bij de vereffening van de notarisvennootschap waar hij lid van was, wordt besproken onder 2.6. L'HRYHUGUDFKWYDQKHWQRWDULVNDQWRRU

De voornaamste vorm van overname van het notariskantoor bestaat, zoals hierboven uitvoerig werd besproken onder punt 2.2.7., in een aandelenoverdracht189. De notariswet bepaalt dat alle bestanddelen van het notariskantoor, het ereloon op uitgiften en het uitvoeringsereloon dienen te worden overgedragen aan de opvolgende notaris tegen een zekere vergoeding en dit binnen de maand na diens eedaflegging. De overdracht van een notarisvennootschap geschiedt door afstand van de aandelen van deze vennootschap. De vennoten nemen hun winstreserves op vooraleer de aandelen over te dragen. De wetgever achtte het onwenselijk om de opvolgende notaris een recht te geven op de voordien aangelegde winstreserves. Deze regel is ook hier ingegeven vanuit de vrees voor een te hoge overnameprijs voor de opvolgende notaris. Indien de winstreserves niet beschikbaar zijn op het ogenblik van de overdracht, dan zullen ze worden omgezet in een vordering van de notaris-vennoten ten aanzien van de notarisvennootschap. De wettelijke reserves en alle andere voorzieningen die onbeschikbaar werden gemaakt, mogen principieel niet worden uitgekeerd190. De overdragende vennoten zuiveren alle schulden aan die van de overdracht zijn uitgesloten. Elke overdragende vennoot blijft aansprakelijk voor de volledige aanzuivering van deze schulden ten aanzien van de opvolgende notaris. Uitgesloten zijn onder meer alle schulden die geen verband houden met arbeidsovereenkomsten of met de uitvoering van lopende huur- en leveringscontracten191. In vele gevallen zal/zullen de overdragende vennoot/vennoten het notariskantoor verkopen aan de vennootschap. Aangezien de overnameprijs 188

F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", ò+ð ñð , p. 180. Ook de inschrijving op nieuwe aandelen of de overdracht van activa door de vennootschap kunnen dit bewerkstelligen. zie tevens nummers 84 en 96. 190 Tenzij de voorzieningen, met uitzondering van de wettelijke reserves, zouden beschikbaar worden, zoals bijvoorbeeld de afbouwing van het afschrijvingsfonds dat werd aangelegd ter compensatie van lichamelijke roerende goederen indien zij niet langer deel uitmaken van het vennootschapsvermogen. Afschrijvingen zijn immers slechts verplicht voor zover ze betrekking hebben op bestaande activa. Na afstoting van deze activa kan dan worden overgegaan tot opneming van de reserves. Hierbij stelt zich evenwel de vraag of dit geoorloofd is: F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", ò+ð ñð , p. 173-174. 191 Artikel 55,§1, b) Wet op het Notarisambt; F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", ò+ð ñð , p. 174. 189

654



van het notariskantoor voor de vennootschap vaak zeer hoog zal zijn, wordt voorzien in een aflossingsplan ter spreiding van de afbetaling over enkele jaren. De verplichte afbouw van de schulden bij overname verplicht de vennootschap ertoe de overnamevergoeding vervroegd terug te betalen192. De opvolgende notaris is er toe gehouden de overnamevergoeding te betalen aan de overdragende notaris voor de overname van diens aandelen in de vennootschap. Het bedrag van de overnamevergoeding is gelijk aan twee en een half maal het gemiddelde, geïndexeerde en eventueel gecorrigeerde inkomen over de laatste vijf jaar van het kantoor. Bij associatie is dit bedrag gelijk aan twee en een halve maal het aandeel van de notarisvennoot in dit inkomen van het kantoor, en zoals dit aandeel is vastgelegd in het vennootschapscontract volgens een zekere verdeelsleutel193. De berekening en indexering van dit gemiddelde inkomen, alsmede de criteria voor een correctie omwille van economische of billijkheidsoverwegingen wordt geregeld in het Koninklijk Besluit van 10 augustus 2001 betreffende de vergoeding voor de overname van een notariskantoor194. Hierbij zijn goed geredigeerde statuten van onmiskenbaar belang. De waarde van het notariskantoor dient overeen te stemmen met de intrinsieke waarde van de kapitaalaandelen die worden verkregen. Het vennootschapscontract dient steeds een regeling te bevatten omtrent de vergoedingsregeling bij ambtsbeëindiging van een geassocieerd kandidaatnotaris, alsook een regeling voor de vergoeding voor een notaris wiens standplaats 5 jaar na overbrenging overeenkomstig artikel 52,§1 van de Notariswet vacant is geworden . Indien een kandidaat-notaris zijn ambt neerlegt, dan is hij of zijn rechtsopvolgers verplicht om alle rechten in het notariskantoor over te dragen via een afstand van kapitaalaandelen. De winstbewijzen worden niet afgestaan, maar vernietigd. Wie bij vernietiging van de winstbewijzen de vergoeding dient te betalen, is voorwerp van statutaire vrijheid195. Op verzoek van de betrokken notaris vennoot zal een deskundige worden aangesteld door het directiecomité van de Nationale Kamer van Notarissen ter controle van de overnamevergoeding. Deze revisor of externe accountant wordt gelast met de opmaak van een verslag inhoudende een omschrijving van alle bestanddelen die deel uitmaken van het over te nemen notariskantoor. De 192

F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", ò+ð ñð , p. 174. 193 Artikel 55,§3, a) Wet op het Notarisambt. 194 Koninklijk Besluit van 10 augustus 2001 betreffende de vergoeding voor de overname van een notariskantoor, ó$ð ô&ð , 18 augustus 2001. 195 F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", ò+ð ñð , p. 175. ÐÑÒ ÓÔÓ Õ Ö ×Ø Ù ÚÐ ÛÜÝÞ ßàááâ ã àááä ß Ø Ñååæ Ò Ý

655


beslissing van deze deskundige geldt als bindende derden- beslissing voor de notaris en de notarisvennootschap196. De Notariswet bepaalt tevens een onverenigbaarheid voor de accountant of externe revisor. Hij mag voorafgaandelijk aan zijn controle geen mandaat hebben uitgeoefend in het betrokken notariskantoor197. Afwijkingen van de door de deskundige vastgelegde overnamevergoeding kunnen slechts op gemotiveerd verzoek gericht aan de betrokken Kamer van Notarissen, die hieromtrent een advies uitbrengt. Bij associatie met een kandidaat-notaris dient het verzoek tevens aan de minister van justitie worden voorgelegd198. Het bedrag dat werd bepaald voor de overname van het notariskantoor zal worden meegedeeld aan de kandidaat-notarissen.199 Naar aanleiding van de overdracht van het notariskantoor, worden de minuten, de grossen en de uitgiften, de eigenhandige testamenten en andere vertrouwelijke bewaar-gevingen overgedragen aan de opvolgende notaris, binnen de maand na diens eedaflegging en zonder vergoeding. De opvolgende notaris is in beginsel van rechtswege belast met de gerechtelijke opdrachten van zijn voorganger200. 'H]XLYHUHNRVWHQDVVRFLDWLHHQGHPLGGHOHQYHQQRRWVFKDS Waar de wijzigende wet van 9 mei 1999, in navolging van talrijke andere vrije beroepsgroepen, de mogelijkheid heeft gecreëerd tot associatie tussen notarissen, betekent dat evenwel niet dat een notaris geen andere vorm van samenwerking kan aangaan met één of meerdere notarissen. De meest gehanteerde alternatieve samenwerkingsverbanden voor notarissen die verband houden met hun beroepsactiviteiten, doch die niet het uitoefenen van het notarisambt zelf tot voorwerp te hebben, zijn de samenwerking via een zuivere kostenassociatie of via een middelenvennootschap201. 196

Artikel 55,§3, c) Wet op het Notarisambt en artikel 16,§ 2 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. 197 Artikel 55,§3 Wet op het Notarisambt. 198 Artikel 16,§3 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. 199 Ministerieel besluit van 30 juli 2001 betreffende de mededeling van de vergoeding voor de overname van een notariskantoor, óIð ô ð , 18 augustus 2001. 200 Behoudens het verzoek van een betrokken partij of de procureur des konings om de rechtbank te doen besluiten hiervoor een andere notaris aan te stellen ( Artikel 55 ,§1, tweede lid Wet op het Notarisambt). 201 Dit onderscheidt werd reeds van in het begin af aan gemaakt in de parlementaire voorbereidingen voor de wetswijziging van 1999. Doch niet enkel de middelenvennootschap vormt een alternatief voor de eigenlijke notarisvennootschap. In dit verband kan men in de Memorie van toelichting bij artikel 50,§2 het volgende lezen : õ÷ö ø ø+ùï ù.ú+ûù.ú ú&ò+ò ü ý ñ.þ+ÿùú8ÿ+ÿ ò ò Qÿ+ú+ø ù ù ù 8ùù.ú ýñþ+ÿ ùï ö .ùuò ÿ+úö ýÿü ö ùý1ò 8ÿ&ü ù ö ùùïûï ÿ ö ú*ò ù ï ö ü +ý ýù.ú ú&ò ü ÿ.ö ý ýù.ú öú ø ùùø+ùö ú òú ø+ù ï ö ú ùú ò 8ùüùòù ùú+ÿ+ÿ ý ûÿ+ú ù.ù.ú ö úü ùï ï ù ñü +ù.ùïù òù Ið"! ò+ò

ö ø+ø ùï ù.ú ûù.ú+úò+ò+ü ýñþ ÿ$#qòøü%ù.ø&òùï ø÷ùù.ú&.ÿ+ø ù

656

ø ÿ&ü$ýü ö ü'ù Iù ü'+ï ö ü3ü ò+ü$þ+ùü;ö ú(&ù 8ù.ù.ú ýñþ ÿ ÐÑÒ ÓÔÓ Õ Ö ×Ø Ù ÚÐ ÛÜÝÞ ßàááâ ã àááä ß Ø Ñååæ Ò Ý


De oprichting van deze vennootschapsvormen tussen een notaris-titularis en een kandidaat- notaris leidt vanzelfsprekend niet tot de bevoegdheid van deze laatste om notariële akten te verlijden. Artikel 50,§2 verbiedt op het eerste gezicht deze vormen van samenwerking door te stellen dat de oprichting van burgerlijke professionele vennootschappen in een andere rechtsvorm dan deze voorzien door §1 niet mogelijk is, doch de oprichting van een zuivere kostenassociatie of middelenvennootschap worden niet door dit verbod geviseerd. Aangezien de Notariswet bijgevolg geen regeling bevat voor middelenvennootschappen202, doch hun bestaan niet verbiedt, creëert artikel 4,§1 van het Reglement voor Notarisvennootschappen het kader voor een samenwerking tussen notarissen en kandidaatnotarissen buiten een professioneel vennootschapsverband. D%HJULSSHQ

Zoals in het algemeen deel reeds werd uiteengezet, bestaat de zuivere kostenassociatie voor notarissen uit het ter beschikking stellen van allerlei materiële activa ter bevordering van de ontwikkeling van de notarispraktijk, waarbij evenwel de beroepsinkomsten inkomsten van de individuele vennoten zelf blijven203. De middelenvennootschap kenmerkt zich tevens door een inbreng van een deel of alle middelen, doch vormt een afzonderlijke rechtsfiguur naast de notarispraktijk zonder een professionele vennootschap te zijn. De draagwijdte van de samenwerking via een middelenvennootschap wordt omschreven in artikel 3,§1,lid 4 van het Reglement voor Notarisvennootschappen: 'H PLGGHOHQYHQQRRWVFKDS PDJ JHHQ SURIHVVLRQHOH QRWDULVYHQQRRWVFKDS]LMQHQGDDURPJHHQDFWLYLWHLWHQLQVFKULMYHQLQKDDUGRHO RI IHLWHOLMN YHUULFKWHQ GLH HLJHQ ]LMQ DDQ RI GLH EHKRUHQ WRW GH QRUPDOH EHURHSVXLWRHIHQLQJYDQGHQRWDULV ù.ú ù.ú

ûÿ+ú"

ÿü ö ùï.-0/ 1 2431ÿ 6

#3ù7ù

ö ø ø+ùï ùú ð')*ùü'&ÿ+ÿ&ü1øýúö ùü*ò*+ò ùý ýö òú+ùï ù

ûù.ú ú&ò+ò ü ý ñ.þ+ÿùú.òÿï ý,ù.øòùï øö ú

ù.ú5+ð

ú&ò 8ùú+ÿ+ø9üø+ÿüþ+ùüþö ù

úö ùü: ÿ ÿ&ü

ò

ö ú&ü ù +ò ùý ýö òú+ùï ù

ûùú+ú&ò ò+ü ýñþ+ÿ Iù.úÿ+ÿ.ö ú5ù ýòú+ùú&1ùü$ùù.ú÷û.ù ýñþö ï ï ùú+øù òù &ÿ+ÿüÿ&ï ï ùù.ú

ò"+ÿü ö ýñþ ù

ö úü ù< ú+ùþ ï +

ö ø+ø ùï ù.ú

ûò+ò

ù; úü ù<0ùù ø ù=

þ+ú

ÿ&ñü ö ûö ü ùö ü ùú&ö ü òù ùú+ùú ð>)*ùü ø+ù,ù òù Iý9&ö ü òù ù.úö ú .òÿï ý &ù7ÿ8ù.úï ö .ù

: BIÿï ð;ôü ð Kamer 1997- 98, nrs. 1432/1 en 1433/1, 32. 202 Het oorspronkelijke wetsontwerp beoogde echter tevens een regeling voor middelenvennootschappen, meer bepaald een regeling waar notarissen een middelenvennootschap of een andere vorm van gemeenschappelijke organisatie kon vormen met andere notarissen, erenotarissen, kandidaatnotarissen en meer in het algemeen beoefenaars van een intellectueel beroep onderworpen aan een erkende beroepsdeontologie en die diensten verleent die aansluiten bij de beroepsactiviteit van de notaris. De vrees voor partijdigheid van de notaris op het vlak van beroepsoverschrijdende middelenvennootschappen heeft geleid tot de schrapping van deze bepaling: BIÿï ðô&ü ð Cqÿ1ù , 1997- 98, nr. 1432/12, p. 2-3. 203 Zie nummer 21. ö ü 9+ýü ö ú$?@ÿ A10ò+ü ò ò ;ö ùü òùýü ùï ï ùú

ùú


ø ù &ùï ö ù

657


De middelenvennootschap mag zelf geen diensten verlenen aan cliënten die rechtstreeks verband houden met de uitoefening van de beroepswerkzaamheid, maar zorgt enkel voor materiële ondersteuning van deze notariële beroepswerkzaamheid. Dit betekent evenwel geenszins dat de middelenvennootschap helemaal geen dienstverlening zou kunnen aanbieden. Zij kan wel enkele juridische, organisatorische en andere kostenbesparende diensten aanbieden, maar deze mogen slechts een subsidiaire en louter ondersteunende functie hebben voor de notarispraktijk204. De middelenvennootschap mag bijgevolg geen schakel vormen tussen de cliënt en de professionele vennootschap, maar enkel een contractuele relatie tussen de middelenvennootschap en de professionele vennootschap wordt toegelaten, wat betekent dat een samenwerkingsverband via een middelenvennootschap bijvoorbeeld niet mag leiden tot de ontvangst van en correspondentie met cliënten door de middelenvennootschap. Evenwel, niet enkel de uitoefening door middelenvennootschappen van diensten die een notaris levert krachtens zijn ambtelijke bevoegdheid worden door de Notariswet verboden, ook die diensten die niet tot zijn takenpakket van openbaar ambtenaar te rekenen zijn worden geviseerd, zoals onder meer de bemiddeling bij verkoop van onroerende goederen en het opstellen van aangiften van nalatenschappen. De middelenvennootschap of kostenassociatie kan dus maar beperkt blijven tot materiële ondersteuning205. Belangrijk bij deze beide vormen van samenwerking is dat de kosten die voortvloeien uit deze gezamenlijke werkzaamheid gefactureerd worden aan de notarissen, in contractueel vastgelegde verhoudingen, ofschoon de beroepsuitoefening en de verloning hiervoor individueel blijven. E:HUNLQJ

Voor wat de werking van middelenvennootschappen betreft, worden geen bepalingen voorzien in het Reglement, behoudens het verbod voor vennoten die samenwerking buiten professioneel vennootschapsverband om in hun geschriften, briefwisseling, aankondigingen, bekendmakingen, en elke andere vorm van communicatie naar derden toe, om hun samenwerking te benoemen als een professionele notarisvennootschap of het te betitelen als een associatie of associatieve samenwerking206. Het Reglement omvat tevens het verbod om in de benaming van de middelenvennootschap de woorden "notaris", "kandidaat-notaris" of 204

H., BERQUIN, ï ð ñð , p. 103; F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", ò+ð ñ.ð , p. 163-164; R., VAN BOVEN, ï ð ñ.ð , p. 158; J., BAEL, ï ð ñ.ð , p. 42; A., MICHIELSENS, ò+ð ñð , p. 334. zie tevens voetnoot 42. 205 F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", ò+ð ñð , p. 164; KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET BELGISCH NOTARIAAT (ed.), D+ù ýï ÿ ùúù.úø ù ÿü ü ù.úû.ÿ+úþ ùü ñò ö ü EQûò òqýü øö ù ù.ú#;ùü ùûö ú01 Brussel, Bruylant, 2002, p. 415-417; H., BERQUIN, ï ð ñð , p. 103.; Zie hiervoor tevens voetnoot 41 en 42. 206 Artikel 3,§1, lid 5 van het Reglement voor Notarisvennootschappen.

658



"notariaat" te gebruiken, alsook het verbod om de namen van de vennoten op te nemen207. Alle formalismen en beperkingen die de notariswet voorschrijft voor professionele notarisvennootschappen zijn niet van toepassing208. Het vermogen van de middelenvennootschap kan, in tegenstelling tot de professionele vennootschap, wel degelijk het onroerend goed dat dienst doet als kantoor omvatten209. F7RH]LFKWKRXGHQGHRYHUKHLG

Strikt genomen dient het samenwerkingscontract van een middelenvennootschap of zuivere kostenassociatie niet te worden voorgelegd ter goedkeuring aan de Kamer van notarissen, vermits de middelenvennootschap of kostenassociatie geen notariële activiteiten ontwikkelt. Artikel 30 van het Reglement voor Notarisvennootschappen bepaalt evenwel dat notarissen of kandidaat-notarissen die wensen over te gaan tot de oprichting van of deelname aan een niet- professionele vennootschap of samenwerkingsverband, zoals vermeld in artikel 4 van het reglement, voorafgaandelijk de toelating moeten bekomen van de Kamer van notarissen van hun genootschap. Deze voorafgaandelijke mededeling strekt ertoe de betrokken Kamer toe te laten na te gaan of deze samenwerkingsvormen geen professionele activiteiten uitoefenen, en voor wat de middelenvennootschap betreft, of alle regels betreffende de hoedanigheid van aandeelhouders en dergelijke meer in acht werden genomen210. +HWHFRQRPLVFKVDPHQZHUNLQJVYHUEDQG Naast het oprichten van een middelenvennootschap of het aangaan van een zuivere kostenassociatie, vormt het economisch samenwerkingsverband een bijkomend alternatief voor de notaris die wenst samen te werken met beroepsgenoten, doch buiten het kader van de oprichting van een professionele vennootschap hiertoe. Artikel 839 van het Wetboek van Vennootschappen geeft een definitie van het economisch samenwerkingsverband als HHQ YHQQRRWVFKDS GLH ELM RYHUHHQNRPVW YRRU HHQ EHSDDOGH RI RQEHSDDOGH WLMG GRRU QDWXXUOLMNH RI UHFKWVSHUVRQHQ NDQ ZRUGHQ RSJHULFKW HQ XLWVOXLWHQG WRW GRHO KHHIW GH HFRQRPLVFKH EHGULMYLJKHLG YDQ KDDU OHGHQ WH YHUJHPDNNHOLMNHQ RI WH RQWZLNNHOHQ GDQ ZHO GH UHVXOWDWHQ YDQ GLH EHGULMYLJKHLG ZDDUELM GH 207

Artikel 3,§1, lid 6 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. R., VAN BOVEN, ï ð ñð , p. 158; F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", ò+ð ñ.ð , p. 163. 209 M., TISON en H., DE WULF, ï ð ñð , p. 70. 210 Voor de procedure tot toelating, zie artikel 30 van het Reglement voor Notarisvennootschappen. 208


659


EHGULMYLJKHLG YDQ GH KHW VDPHQZHUNLQJYHUEDQG PRHW DDQVOXLWHQ HQ WHQ RS]LFKWHZDDUYDQGH]HYDQRQGHUJHVFKLNWHEHWHNHQLVPRHW]LMQWHYHUEHWHUHQRI WHYHUJURWHQ Het economisch samenwerkingsverband en de middelenvennootschap verschillen niet wezenlijk van elkaar, behoudens het feit dat het economisch samenwerkingsverband voorwerp uitmaakt van een wettelijke regeling in het Wetboek van Vennootschappen, terwijl de middelenvennootschap beheerst wordt door het contractenrecht wegens gebrek aan een wettelijke regeling. Een tweede verschilpunt vormt het winstoogmerk. Waar een middelenvennootschap voor zichzelf winst mag nastreven, wordt dit voor het economisch samenwerkingsverband uitdrukkelijk verboden door de wetgever211. De wetgever verbiedt de uitoefening van het notarisberoep in de vorm van een economisch samenwerkingsverband niet. Desalniettemin kunnen vragen gesteld worden bij de zin van het onderbrengen van een samenwerking tussen notarissen in deze vennootschapsvorm omwille van dit zogenaamde "nietinmengingsbeginsel". Het economisch samenwerkingsverband is niet afgestemd op een professionele samenwerking tussen notarissen gezien dit slechts tot doel kan hebben de economische bedrijvigheid van haar leden te vergemakkelijken of te ontwikkelen. Buiten het nastreven van zijn eigen doeleinden, mag deze samenwerkingsvorm zich niet inlaten, noch rechtstreeks, noch onrechtstreeks met de uitoefening van de bedrijvigheid van zijn leden en mag het voor zichzelf geen winst nastreven.212. ,QWHUSURIHVVLRQHOHVDPHQZHUNLQJ" De nieuwe notariswet verbiedt uitdrukkelijk associaties met beoefenaars van andere beroepen, door te stellen dat de notaris zijn beroep enkel kan uitoefenen met notarissen-titularis en kandidaat-notarissen en door uitdrukkelijk te verbieden dat alle andere vormen van associaties voor de uitoefening van het beroep verboden zijn213. Het verbod is ingegeven door redenen die verband houden met de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de notaris. Bovendien heeft de notaris een absolute geheimhoudings-plicht214. 211

H., BERQUIN, ï ð ñð , p. 104. Artikel 840, 1° en 3° Wetboek van vennootschappen; KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Verslagen en debatten van het comité voor studie en wetgeving, Brussel, Bruylandt, 2002, p. 412; H., BERQUIN, ï ð ñð , p. 104; F., BOUCKAERT, " De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", ò+ð ñð , p. 166; M., TISON en H., DE WULF, ï ð ñð 1 p. 71. 213 Artikel 50,§1, b en §2 Wet op het notarisambt; K., PEETERS, "Interprofessionele vennootschappen: de bestaande werkelijkheid erkennen?", in G., FRANCOIS en K., DEKETELAERE (eds.), De uitoefening van een vrij beroep in vennootschapsvorm, Acco, Leuven,1997, p. 93- 94. 214 KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Verslagen en debatten van het comité voor studie en wetgeving, Brussel, Bruylandt, 2002, p. 412; J., BAEL, ï ð ñð , 212

660



Of dit verbod zich tevens uitstrekt tot de associaties van middelenvennootschappen van notarissen met andere vrije beroepers vormt het voorwerp van discussie binnen de rechtsleer. Volgens sommigen215 is artikel 50,§2 van de Nieuwe Notariswet tevens van toepassing op middelenvennootschappen, terwijl anderen eerder betogen dat de wet dergelijke associaties formeel niet verbiedt, doch er deontologische bezwaren rijzen tegen een dergelijke samenwerking216. Artikel 4 van het Reglement voor Notarisvennootschappen, bepaalt evenwel het volgende betreffende vennootschappelijke samenwerking met derden (niet notarissen): 'H QRWDULV NDQ PHW ppQ RI PHHU DQGHUH QDWXXUOLMNH RI UHFKWVSHUVRQHQ LQ YHQQRRWVFKDSSHOLMN YHUEDQG VDPHQZHUNHQ HQ GDDUWRH DOV YHQQRRW GHHOQHPHQ LQHHQWXVVHQKHQDDQJHJDQHPLGGHOHQYHQQRRWVFKDSZDDUYDQGHDFWLYLWHLWHQ GH HULQ VDPHQJHEUDFKWH PLGGHOHQ VWUHNNHQ WRW EHYRUGHULQJ YDQ GH HLJHQ EHURHSVXLWRHIHQLQJPDDUGLHJHHQDFWLYLWHLWHQPDJLQVFKULMYHQLQKDDUGRHORI IHLWHOLMN YHUULFKWHQ GLH HLJHQ ]LMQ DDQ RI GLH EHKRUHQ WRW GH QRUPDOH EHURHSVXLWRHIHQLQJYDQGHQRWDULV 'DDUHQERYHQ PRJHQ GH GRRU GH QRWDULV LQ GH]H YHQQRRWVFKDS RSJHQRPHQ YHUSOLFKWLQJHQ ]LMQ RQDIKDQNHOLMNKHLG HQ RQSDUWLMGLJKHLG QLHW LQ KHW JHGUDQJ EUHQJHQ QRFK OHLGHQ WRW HHQ DIVWDQG RYHUGUDFKW RI EHSHUNLQJ YDQ ]LMQ SURIHVVLRQHOH EHYRHJGKHGHQ DOV QRWDULV QRFK UHFKWVWUHHNV RI RQUHFKWVWUHHNV VFKDGHWRHEUHQJHQDDQGHHLJHQSURIHVVLRQHOHEHURHSVXLWRHIHQLQJ ,QJHHQJHYDOPDJGH]HYHQQRRWVFKDSLQKDDUEHQDPLQJHQLQHQLJHSXEOLHNH EHNHQGPDNLQJ GH QDDP HQ KHW EHURHS YDQ GH QRWDULV YHUPHOGHQ RI HQLJH YHUZLM]LQJQDDUKHWEHURHSYDQGHQRWDULVEHYDWWHQ +HWVWDWXXWYDQHUNHQGHNDQGLGDDWQRWDULV Voor de inwerkingtreding van de wet van 1999 was het statuut van de kandidaat-notaris niet geregeld. Hij kon het notarieel ambt niet uitoefenen tenzij hij werd benoemd tot notaris- titularis, wat vóór de hervorming van de toegang tot het beroep niet eenvoudig was. Dit leidde ertoe dat vele bekwame

p. 42; J.F., LEDOUX en D., STERCKX, " La réforme du notariat et des actes notariés", F+ð G ð 2000, p. 211. 215 F., BOUCKAERT, " De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", ò+ð ñð , p. 163; J.F., LEDOUX en D., STERCKX, ï ð ñð , p. 215. 216 Zo wordt in het amendement 22 op het wetsontwerp tot aanpassing van de Notariswet geargumenteerd tegen de interprofessionele middelenvennootschap met volgende bewoordingen: !*ù5Qò &ùï ö .þ ùö ø úö ùü'8ùü;ø ù

ò*

ö ø ø+ùï ùú+ûù.ú ú&ò+ò+ü ýñþ ÿIù.ú

þ&òù.ø ÿ+úö þ ùö ø

û.ÿ+ú

üù

ûò 1ùúH8ùü ÿ ú+ø ù ùù òù Iýñÿü ù<òö ù I.úýü ò ò ü

ú&ò ü ÿö ýÿï ýòûù þ ùö ø ý +ú ñü ö òú+ÿ.ö ýùú

: 1432/12, 2-3; Zie tevens: H., BERQUIN, ï ð ñð , p. 101; J., BAEL, ï ð ñ.ð , p. 332. ñòú&ñ< ù.úü ö ù.ûù ûÿ&ï ý.ö úJ&ö ú ú+ùú

ø+ùKùü ò .ùúù òù Iý0òù ùú


ï ù+ö ø&ü òûù.ú øö ù.ú

ü ò ü3ù ú ýü ö &ù

Kamer 1997-98, nr. ï ð ñð , p. 42; A., MICHIELSENS,

Bÿï ð

ôü ð

661


kandidaat-notarissen geen vrede namen met hun minderwaardige statuut en in andere sectoren met betere toekomstmogelijkheden hun heil zochten217. De wetgever heeft sinds 1999 deze situatie pogen recht te zetten door aan kandidaatnotarissen de mogelijkheid te geven om samen te werken in associatieverband met een notaris-titularis. Dit creëert een volledige notariële bevoegdheid voor een kandidaat-notaris in een professionele vennootschap. Zolang hij vennoot blijft in de vennootschap heeft hij dezelfde bevoegdheden, dezelfde rechten en dezelfde plichten als de notaris-titularis. De kandidaatnotaris als vennoot van de notarisvennootschap handelt als orgaan van deze vennootschap en zal, indien hij het ambt verder wil blijven uitoefenen, bij de ontbinding van de vennootschap tot een andere associatie moeten toetreden of zal moeten benoemd worden tot notaris-titularis218. In dit onderdeel wordt enkel dieper ingegaan op het financiële aspect van deelname door een kandidaat-notaris219. ,QEUHQJ YDQ QLMYHUKHLG GRRU GH NDQGLGDDW QRWDULV De kandidaatnotaris die toetreedt tot de notarisvennootschap kan zijn inbreng beperken tot een inbreng van nijverheid mits vergoeding in winstbewijzen. Artikel 52,§2, tweede lid bepaalt hieromtrent: 2QJHDFKWGHJHNR]HQYHQQRRWVFKDSVYRUPNDQ GH NDQGLGDDWQRWDULV ]LFK EHSHUNHQ WRW KHW LQEUHQJHQ YDQ ]LMQ QLMYHUKHLG ,Q GDW JHYDO ZRUGW LQ KHW FRQWUDFW EHSDDOG ZHONH UHFKWHQ KLM YHUNULMJW LQ KHW YHQQRRWVFKDSVYHUPRJHQ De kandidaat-notaris verbindt zich er toe om een persoonlijke activiteit uit te oefenen ten voordele van de vennootschap, of om zijn arbeid aan de vennootschap ter beschikking te stellen. De voornaamste beweegreden voor de opname van de regeling door de wetgever is de bevordering van de toegang tot het notarisberoep door de kandidaat-notaris, die nu niet langer alleen afhankelijk zal zijn van zijn financiële draagkracht en op deze manier op voet van gelijkheid kan geplaatst worden met de notaris-titularis220. De oprichtingsovereenkomst dient daartoe evenwel in een regeling te voorzien omtrent de wijze van vergoeding van de kandidaat-notaris, met name welke rechten hij verkrijgt in het vennootschapsvermogen en in het inkomen bij de ontbinding van de vennootschap of bij zijn uittreding of uitsluiting221. 217

In 1990 werd reeds een werkgroep opgestart onder het thema "associatie notaris- kandidaatnotaris". Binnen deze werkgroep werden voorstellen geformuleerd ter valorisatie van het statuut van kandidaat- notaris: zie hierover uitgebreid T., BOES, "Associatie notaris- kandidaat notaris", in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met U, nu en morgen, Louvain- La- Neuve, Academia/ Bruylant, 1992- 93, p. 97- 104. 218 Artikel 35,§ 4 juncto artikel 53,§3 Wet op het Notarisambt; R., VAN BOVEN, ï ð ñð , p. 154; K., DEWAGTERE, ï ð ñð , p. 3. 219 Voor de overige regels met betrekking tot de regelgeving, van toepassing op een kandidaatnotaris die toetreedt tot of uittreedt uit een notarisvennootschap, kan verwezen worden naar onderdeel 2.2.” De professionele vennootschap” . 220 R., VAN BOVEN, ï ð ñð , p. 156; T., DENAYER, ï ð ñð , p. 51- 52. 221 Artikel 51,§1 Wet op het Notarisambt en artikel 12 van het Reglement voor Notarisvennootschappen.

662



De inbreng van nijverheid in ruil voor kapitaalaandelen of effecten buiten kapitaal, waaronder winstbewijzen, wordt voor de BVBA en de coöperatieve vennootschap in het Wetboek van Vennootschappen uitdrukkelijk verboden222, doch de notariswet verbiedt, noch bevestigt de rechtsgeldigheid hiervan. Veiligheidshalve is het aan te raden dit procédé niet te hanteren, ondanks mag worden aangenomen dat de Notariswet als lex specialis prevaleert op het gemeen vennootschapsrecht. Indien men winstbewijzen toch wenst te vergoeden met kapitaalaandelen moeten de statuten van deze vennootschappen overdrachtsbeperkingen bevatten die in overeenstemming zijn met de wettelijke overdrachtsbeperkingen die voor kapitaalaandelen of effecten buiten kapitaal in die vennootschapsvormen gelden. Op deze manier wordt de vrije overdraagbaarheid vermeden en kan het besloten karakter van deze vennootschapsvormen behouden blijven 223. De aandelen die de inbreng in nijverheid vertegenwoordigen, GUDJHQVWHPUHFKW. Naast deze bescherming voorziet de notariswet in artikel 53,§3 derde lid dat bij aanvaarding van zijn ontslag de aandelen voor zijn inbreng in nijverheid, vernietigd zullen worden. Tenslotte bepaalt de Notariswet dat wanneer de kandidaat zijn ambt neerlegt, hij of zijn erfgenamen ertoe gehouden zijn binnen de maand na de eedaflegging van zijn opvolger alle rechten overdragen die hij bezit in de lichamelijke en onlichamelijke roerende bestanddelen van het notariskantoor tegen een vergoeding. Indien deze rechten zijn toegekend wegens een inbreng van nijverheid, dan zullen ze worden vernietigd224. De kandidaat-notaris die toegetreden is tot de vennootschap met een loutere inbreng van nijverheid heeft recht op een aandeel in de jaarlijks uit te keren winst, waarvan de verdelingsleutel in de statuten is bepaald. Deze winstverdeling kan onbillijk zijn indien de notarisvennootschap, bestaande uit een notaris-titularis en een kandidaat-notaris, wordt uitgebreid met de toetreding van een nieuwe kandidaat-notaris. Dan zullen nieuwe winstbewijzen moeten worden gecreëerd. Dit betekent in beginsel dat de verdelingsleutel in het voordeel van de kandidaat-notarissen uitdraait aangezien er op deze manier

222

Artikel 232 derde lid Wetboek van Vennootschappen ( voor BVBA) en artikel 356 tweede lid Wetboek van Vennootschappen ( voor C.V.). Een tweede punt vormt hierbij dat er voor de BVBA (en ook voor de CVBA) aandeelhoudersovereenkomsten over herverdeling van dividenden of regels omtrent de beperkte dividenduitkering aan de kandidaat- notaris voor zijn inbreng, doch met een omvangrijke bezoldiging voor zijn prestaties voor de vennootschap, kunnen worden uitgewerkt. De artikelen 238 en 239 van het Wetboek van Vennootschappen vereisen immers dat alle aandelen gelijk zijn en dezelfde winstrechten verlenen. De stemkracht blijft evenwel gelijk: M., TISON EN H., DE WULF, ï ð ñð , p. 81-83; F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", ò+ð ñ.ð , p. 164-165; R., VAN BOVEN, ï ð ñð , p. 156; J., BAEL, ï ð ñð , p. 48. 224 Artikel 55,§2 Wet op het Notarisambt. 223


663


een deel van de winst, die tot dan toe aan de notaris-titularis toekwam, nu wordt toebedeeld aan de kandidaat-notarissen225. Het verdient aanbeveling om een aangepaste regeling in de statuten te voorzien. Zo kan een verdelingsleutel worden gehanteerd die wel rekening houdt met het aantal aandelen dat elke vennoot bezit en ongeacht of het om kapitaalaandelen dan wel om winstbewijzen gaat, zeker wanneer het de bedoeling is van de oprichters om bij wijze van beloning kapitaalaandelen aan de kandidaat-notaris trapsgewijze over te dragen of toe te kennen. (Daarvoor kunnen volgende formules aangewend worden: overdracht van aandelen door de notaris-titularis of omzetting van winstbewijzen in kapitaalaandelen. Dit laatste kan men bewerkstelligen door inbreng van dividenden waarop de kandidaat-notaris recht heeft)226. Indien men geen gebruik wenst te maken van de techniek van de inbreng van nijverheid door de kandidaat-notaris, dan kan gedacht worden aan volgende werkwijze: de kandidaat-notaris en de notaris-titularis richten een notarisvennootschap op met het wettelijk minimumkapitaal en met een gehele of gedeeltelijke volstorting van de aandelen in een overeengekomen breukdeel (50/50). De notaris-titularis verkoopt vervolgens het notariskantoor aan de notarisvennootschap, die deze aankoop volledig financiert via een financiële instelling. Deze werkwijze plaatst de kandidaat-notaris derhalve op voet van gelijkheid met de notaris- titularis voor wat het eigendom van het notariskantoor betreft, zonder hiervoor een zware financiële inspanning te moeten doen (LQGH YDQ GH DVVRFLDWLH Het statuut van de kandidaat-notaris wordt bij het einde van de notarisassociatie nauwelijks beschermd. Hij verliest al zijn attributen en bevoegdheden en neemt opnieuw de titel van kandidaat-notaris aan. Weliswaar bevat de wet enkele bijzondere bepalingen in bepaalde omstandigheden, zoals onder meer dat bij overlijden, de aanvaarding van het ontslag of de afzetting van een notaris-titularis de geassocieerd kandidaatnotaris het ambt blijft uitoefenen tot hij zelf benoemd wordt of tot een opvolger benoemd wordt tot notaris-titularis, maar zij doen geen afbreuk aan de zeer precaire situatie waarin hij zich bevindt. De wet voorziet ook in de bijzondere gevallen geen voorkeur tot benoeming van de geassocieerde kandidaat-notaris in de vacante standplaats van zijn vroegere vennoot notaris- titularis. In de praktijk zal hij weliswaar een goede kans maken om gunstig gerangschikt te worden door de

225 Is er slechts 1 notaris- titularis en 1 kandidaat- notaris dan is het aantal aandelen in feite niet zo belangrijk. Immers, de winst wordt tussen de houders van kapitaalaandelen en de houder van winstbewijzen verdeeld volgens een in de statuten vastgelegde verdelingsleutel, ongeacht het aantal aandelen dat ieder van hen toekomt: zie hierover: F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", ò+ð ñð , p. 168-169. 226 F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", ò+ð ñð , p. 169.

664



benoemingscommissie, doch de koning behoudt steeds de vrije keuze tussen de drie voorgedragen kandidaten227. De vergoeding waarop de kandidaat-notaris, die zijn inbreng heeft beperkt tot een loutere inbreng van nijverheid, recht heeft bij de vereffening van de vennootschap kan worden voorzien in de statuten en komt neer op een recht op een aandeel in het winstoverschot. De notariswet bevat terzake voor associaties tussen notarissen en kandidaat-notarissen een regel die afwijkt van de algemene beginselen van het vennootschapsrecht: het vereffeningssaldo wordt tussen de vennoten verdeeld volgens een in de statuten bepaalde verdelingsleutel, behoudens andersluidende statutaire bepalingen. Indien de kandidaat-notaris, die geassocieerd is met een notaris-titularis wenst uit te treden dan zal bij de vereffening de notaris-titularis een forfaitaire vergoeding dienen te betalen waarna hij dan bij wijze van vereffening van de vennootschap het “ notariskantoor“ (protocol) overneemt. Aangezien de kandidaat-notaris bij de aanvang van de samenwerking geen financiële inbreng of inbreng in natura heeft gedaan om te kunnen toetreden, leidt de vereffening tot een onbillijke situatie voor de notaris-titularis. Hij betaalt immers voor een aandeel van de kandidaat-notaris in het vereffeningsaldo, zonder dat deze laatste heeft bijgedragen tot de vorming van het kapitaal. Bijgevolg is het aangeraden om in de statuten een duidelijke en billijke regeling te voorzien228. 'HQRWDULVYHQQRRWVFKDSHQ(XURSHHVNDUWHOUHFKW Tot op heden is er geen Europese rechtspraak aangaande de verenigbaarheid van de opgenomen bepalingen omtrent associatie tussen notarissen met het Europees mededinging-srecht. Het notariaat is één van de beroepsgroepen bij uitstek die een zeer grote waarde toekent aan notariële waarden en normen: de onpartijdigheid en onafhankelijkheid. Bovendien beroept het zich vaak op het statuut van haar leden als "semi-openbaar ambtenaar" om elke mogelijke toepassing van het Europees mededingingsrecht af te wijzen. De Bolkestein richtlijn heeft dit standpunt bevestigd door het notariaat uitdrukkelijk buiten haar toepassings-gebied te laten. Hoewel vragen gesteld kunnen worden bij de strengheid van de Belgische wetgever voor deze beroepsorde, voornamelijk voor wat het verbod op vrijheid van vestiging betreft, bevestigt de richtlijn nu uitdrukkelijk het weliswaar reeds langer bestaande Europese standpunt omtrent de strikte en sterk corporatistische wetgeving en reglementering voor het notariaat. Met deze richtlijn wordt ook een duidelijk signaal gegeven naar de toekomst toe, met name dat ook de overige regelgeving voor notarissen, die niet onder 227

Artikel 52,§2 Wet op het Notarisambt; C., DE WULF, ï ð ñ.ð 1@G ð B$ð LIð , 2001, p. 546. F., BOUCKAERT, "De professionele vennootschap voor de notarissen en kandidaatnotarissen", ò+ð ñð , p. 179-180. 228


665


het toepassingsgebied van de richtlijn valt, zoals de samenwerkingsvoorschriften tussen notarissen, niet de toets van het mededingingsrecht dient te doorstaan. Nochtans is de kans niet onbestaande dat de invloed van het mededingingsrecht ook hier een rol zou kunnen spelen in de toekomst.

2.3 DE ADVOCAAT ,QOHLGLQJ De toegang tot het beroep van advocaat is net zoals bij alle andere vrije beroepers onderworpen aan zekere kwalificatie- en diplomavereisten. Enkel advocaten die zijn ingeschreven zijn op het tableau of op de lijst van stagiairs van de verschillende Ordes, worden toegelaten tot het beroep en alleen houders van het geëigend diploma kunnen de titel van advocaat voeren229. Het beroep van advocaat is opengesteld voor onderdanen van een lidstaat van de Europese Unie, indien voldaan wordt aan de voorwaarden bepaald door artikel 428bis en volgende van het Gerechtelijk Wetboek. De ontwikkelingen in het advocatenlandschap de laatste dertig jaar hebben het beroep van advocaat grondig gewijzigd. Het beroep werd geprofessionaliseerd, de hulpmiddelen van het beroep werden gemoderniseerd en de samenwerkingsverbanden werden verruimd. Zo kwamen in de grootsteden geïntegreerde kantoren tot stand die een volledig gamma van dienstverleningen aanboden aan hun cliënten. Reeds in 1983 bood de Raad van de Orde bij de Balie te Brussel haar leden de mogelijkheid om hun beroepswerkzaamheden te verenigen in burgerlijke vennootschappen onder handelsvorm met rechtspersoonlijkheid. Doch ook in de kleinere steden kwamen de laatste decennia steeds meer samenwerkingsverbanden tot stand. De meest recente regulering van samenwerkingsverbanden voor Vlaanderen vormt het Reglement betreffende samenwerkingsverbanden tussen advocaten en betreffende één-persoonsvennootschappen van advocaten, hierna "het OVB-reglement" genaamd, dat in werking trad op 27 februari 2007230. De Orde van Vlaamse Balies, die 14 Vlaamse Ordes groepeert231, heeft sinds de wet van 4 juli 2001 tot wijziging van het Gerechtelijk wetboek aangaande de structuren van de balie, krachtens artikel 496 van het Gerechtelijk Wetboek immers de bevoegdheid om reglementen vast te leggen voor haar leden. Dit 229

Artikel 428 Gerechtelijk Wetboek. Alle advocaten die ressorteren onder het Vlaams rechtsgebied: dit deel van het Belgische grondgebied dat wordt gevormd door de gerechtelijke arrondissementen waarover de balies de deel uitmaken van de Orde van Vlaamse Balies zich uitstrekken: artikel 1.6 OBV- reglement. 231 Zie artikel 488 Gerechtelijk Wetboek.

230

666



reglement vervangt het reglement van 8 maart 1990 tot uitoefening in samenwerking van het beroep van advocaat, wat uitgevaardigd was door de toenmalige Nationale Orde van advocaten. Het reglement van 8 maart 1990 blijft dus enkel nog verder bestaan voor de Ordre des Barreaux Francophones et Germanophones232. Het nieuwe reglement bevat twee onderwerpen: enerzijds worden de noodzakelijke voorschriften betreffende samenwerkingsverbanden tussen advocaten onderling behandeld, anderzijds de noodzakelijke voorschriften aangaande eenpersoonsvennootschappen van advocaten. Het reglement bevat geen bepalingen betreffende dienstverlenende vennootschappen van advocaten, zoals bijvoorbeeld juridische secretariaten en IT-ondersteuning. Het gemeen vennootschapsrecht vormt hiertoe een voldoende basis en behoeft geen aanpassing. Bovendien vallen deze vennootschappen buiten het controlegebied van de Orde van Vlaamse Balies. Naast dit reglement dient tevens steeds rekening te worden gehouden met de reglementen van de plaatselijke balies, die in sommige gevallen aanvullende of afwijkende regelingen stipuleren. Een bijvoorbeeld vormen de Deontologische Regelen en het Huishoudelijk reglement van de Nederlandse Orde van Advocaten bij de Balie te Brussel233. Deze reglementen zijn voor de balies dwingend en geven het reglement van de betrokken overkoepelende orde in dezelfde materies slechts een aanvullende werking234. Net zoals bij notarissen het geval is, wordt samenwerking tussen advocaten mogelijk gemaakt op voorwaarde dat deze samenwerking een duurzaam karakter235 vertoont en op georganiseerde basis plaatsvindt. Het reglement omschrijft dit als volgt: HHQ GXXU]DPH VDPHQZHUNLQJ WXVVHQ DGYRFDWHQGLHGHXLWRHIHQLQJYDQKHWEHURHSYDQDGYRFDDWRIGHRQGHUVWHXQLQJ YDQGLHXLWRHIHQLQJEHRRJWHQGLHHHQJHPHHQVFKDSSHOLMNHRQGHUQHPLQJWXVVHQ ]LMQ OHGHQ YHUJW Deze duurzaamheid veronderstelt een gemeenschappelijke onderneming tussen de leden. De benaming "samenwerkingsverband" vormt derhalve de overkoepelende benaming voor de verschillende vormen van samenwerking 232

Het reglement van 8 maart wordt niet uitdrukkelijk besproken. Elke verwijzing naar het reglement betreft dan ook het OBV- reglement betreffende samenwerkingsverbanden tussen advocaten en betreffende eenpersoonsvennootschappen van advocaten, tenzij uitdrukkelijk anders vermeld. 233 Vóór 2007 bevatte het reglement van deze plaatselijke balie heel wat afwijkingen op het OBVreglement. Sinds 2007 evenwel werd in Hoofdstuk 3 aangaande de organisatie van het beroep, "afdeling 2: samenwerkingsverbanden tussen advocaten en éénpersoonsvennootschappen van advocaten", een volledige en integrale weergave van het OBV- reglement opgenomen. Wel omvat het reglement nog enkele aanvullende regels aangaande het ESV en EESV, de gemeenschappelijke inrichting en bijzondere regels voor de samenwerking met buitenlandse advocaten. 234 Artikel 500 Gerechtelijk Wetboek. 235 Vallen hier derhalve niet onder: het occasioneel samenwerken ( bijvoorbeeld tijdens de vakantieperiodes) en alles wat niet onder het behandelen van dossiers of cliënten valt ( bijvoorbeeld het delen van een bibliotheek). ÐÑÒ ÓÔÓ Õ Ö ×Ø Ù ÚÐ ÛÜÝÞ ßàááâ ã àááä ß Ø Ñååæ Ò Ý

667


die advocaten kunnen uitoefenen. Elke verwijzing naar de benaming "samenwerkingsverband" in onderstaande analyse omvat dan ook alle vormen van samenwerking tussen advocaten. 'HVDPHQZHUNLQJWXVVHQDGYRFDWHQM7N7O D2SULFKWLQJ

6DPHQZHUNLQJVYRUPHQ Het reglement bepaalt in artikel 2 de mogelijke samenwerkingsvormen tussen advocaten, gaande van de meest intensieve naar de minst intensieve voor wat de aard of graad van samenwerking betreft. Geen enkele van deze samenwerkingsvormen vereist de oprichting van een rechtspersoon. De advocaat wordt de vrijheid gelaten om al dan niet te besluiten tot de oprichting van een rechtspersoon ter bestendiging en veruitwendiging van de samenwerking237. In tegenstelling tot de Notariswet, die slechts een regeling voor de oprichting van een notarisvennootschap met rechtspersoonlijkheid bevat, zijn de bepalingen van het reglement in beginsel geldend voor alle vormen van samenwerking tussen advocaten. De meest verregaande vorm van samenwerking is deze van een eigenlijke associatie of advocatenvennootschap, waarbij de beroepswerkzaamheid geheel of ten dele wordt ingebracht in een vennootschap en waarbij de leden een contractueel vastgelegde verdelingssleutel hanteren voor het verdelen van de baten en/of de verliezen. Het delen van de erelonen (en eventuele verliezen) staat hierbij centraal238. Een gedeeltelijk geïntegreerde associatie leidt ofwel tot de integratie van een gedeelte van de beroepsuitoefening van de advocaat, ofwel tot inbreng van de gemeenschappelijke praktijk van één of meer rechtstakken, met inbreng van bepaalde beroepsinkomsten en uitgaven en met verdeling van bepaalde baten of verliezen. Het is bijgevolg meer dan een loutere deling van kosten of gezamenlijke organisatie van gemeenschappelijke diensten239. 236

In tegenstelling tot de indeling bij de notaris en de geneesheer, zullen de groepering en het netwerk niet apart behandeld worden aangezien de meeste regels in het OBV- reglement betrekking hebben op alle samenwerkingsverbanden tussen advocaten. Indien wordt verwezen naar het begrip “ samenwerkingsverband” in deze analyse, dan is dit de overkoepelende term voor alle toegestane samenwerkingsverbanden tussen advocaten. 237 Het reglement van 8 maart 1990 voorzag daarentegen in een beperkte keuze van vennootschapsvorm. Enkel de V.O.F., de C.V. en de B.V.B.A. kwamen hiervoor in aanmerking ( artikel 1). 238 Artikel 1.2. OVB- reglement. 239 In dit geval is er sprake van een groepering.

668



Een minder verregaande vorm van samenwerking is de groepering. Hier hebben de leden slechts contractueel vastgelegd hoe zij ter ondersteuning van de beroepsuitoefening van de leden gemeenschappelijke diensten zullen organiseren en de kosten hiervan zullen delen. Deze samenwerking komt neer op een kostenassociatie of middelenvennootschap, aangezien er geen erelonen worden gedeeld. De leden bepalen zelf welke diensten zullen worden aangeboden en krachtens welke verdelingsleutel de kosten hiervoor onderling worden omgeslagen240. Het netwerk is de minst intensieve vorm van samenwerking, waarbij de leden hun beroep van advocaat individueel en bijgevolg onafhankelijk van elkaar blijven uitoefenen, maar waarbij gebruik gemaakt wordt van een aanbevelings- en doorverwijzingsmechanisme. De leden raden het cliënteel in bepaalde materies een ander lid, collega-advocaat, van het netwerk aan, dit bijvoorbeeld omwille van redenen van specialisatie of territorialiteit. Deze vorm van samenwerking komt in feite neer op het maken van loutere contractuele afspraken (de organieke correspondentie)241. Een occasioneel gebruik van de infrastructuur van collega- advocaten binnen het netwerk is toegelaten zonder dat dit beschouwd wordt als een samenwerkingsverband in de vorm van een groepering242. Naast een onderscheid op grond van de aard van het samenwerkingsverband, kan tevens een onderscheid gemaakt worden naargelang de betrokkenheid van leden van één of meer Ordes of erkende wettelijke of professionele organisaties. Het OBV-reglement maakt geen uitdrukkelijke melding van deze samenwerkingsvormen. Vóór de inwerkingtreding van het nieuwe reglement onderscheidde de Orde van Nederlandstalige advocaten van de Balie te Brussel volgende vormen: het gewone samenwerkingsverband, dat kan worden aangegaan tussen advocaten van de Nederlandse Orde; het gemengd samenwerkingsverband tussen advocaten van de Nederlandse Orde en advocaten van de Franse Orde of advocaten bij het Hof van Cassatie; het transarrondissementeel samenwerkingsverband tussen advocaten van verscheidene Belgische Balies; het transnationaal samenwerkingsverband tussen advocaten en leden van een buitenlandse balie; multidisciplinair samenwerkingsverband, tussen advocaten en leden van andere grondwettelijk gereglementeerde vrije beroepen243.

240

Artikel 1.3. OBV- reglement. Artikel 1.4. OBV- reglement. 242 Artikel 5.3. OBV- reglement. 243 Artikel 287 van het Reglement van de Nederlandse Orde van Advocaten van de Balie te Brussel (Codex 2006).

241

PQR S4TS U V WX Y Z P [7\9]^ _9`9aab c `9aa7d _ X Qe4e@f R]

669


Net als de notaris kan een advocaat gebruik maken van alle voordelen die rechtspersoonlijkheid met zich meebrengt, doch zonder in samenwerkingsverband het beroep uit te oefenen, de zogenaamde eenpersoonsvennootschap van advocaten. Het reglement voorziet in deze mogelijkheid door onder meer te bepalen dat een advocaat vennoot kan zijn in één of meerdere professionele éénpersoonsvennootschappen244. De zaakvoerder van de vennootschap is noodzakelijkerwijze de enige vennoot245. 2SULFKWLQJVUHJHOV Uit het voorgaande mag duidelijk zijn dat de advocaat, in tegenstelling tot de notaris, niet onderworpen wordt aan enige territoriale beperking voor wat zijn samenwerking met collega- advocaten betreft. Het is de advocaat niet verboden een grensoverschrijdend samenwerkingsverband te sluiten met collega’ s. Deze samenwerkingsverbanden zijn dan wel onderworpen aan de tussenkomst van de verschillende, binnen- of buitenlandse ordinale overheden. Alle beslissingen en maatregelen die door de verscheidene raden van de Orde, respectievelijk stafhouders of overeenkomstige buitenlandse overheden moeten worden genomen zijn maar definitief indien elke bevoegde ordinale overheid of orgaan hieromtrent beslist heeft. Vanzelfsprekend zal niet elke ordinale overheid of ordinaal orgaan dezelfde voorwaarden stellen. Toch dient het samenwerkingsverband zich te richten naar de voorwaarden van alle betrokken overheden of organen, wat betekent dat alle voorwaarden cumulatief moeten worden voldaan. Indien de opgelegde voorwaarden onderling strijdige voorwaarden opleggen, zullen de meest strenge voorwaarden moeten worden nageleefd. Elk besluit of elke maatregel wordt dan ook genomen onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring of niet- bezwaar van de andere bevoegde overheden246. .HX]HYDQYHQQRRWVFKDSVYRUP Het reglement bepaalt uitdrukkelijk de keuzevrijheid voor advocaten om, indien ze besluiten tot de oprichting van een rechtspersoon, zelf het vennootschapstype te kiezen, doch deze vennootschap dient vanzelfsprekend een burgerlijk doel te hebben247. Anders dan bij de notarisvennootschap, kan de advocaat besluiten om niet zijn volledige beroepswerkzaamheid in te brengen in de associatie. Artikel 1.2. van het reglement bepaalt dat bij een beslissing tot volledige inbreng van het beroep, de leden in het samenwerkingscontract dienen vast te leggen dat zij de uitoefening van hun beroep uitsluitend in het samenwerkingsverband zullen uitoefenen. Bij een gedeeltelijke inbreng daarentegen dient contractueel te 244

Artikel 6.1. OBV- reglement. Artikel 6.5. OBV- reglement. Artikel 2.9. OVB- reglement. 247 Artikelen 2.2. en 2.3. OBV- reglement.

245

246

670



worden bepaald welk gedeelte van de beroepswerkzaamheid in het samenwerkingsverband zal worden uitgeoefend. Deze mogelijkheid tot gedeeltelijke inbreng dient evenwel te worden genuanceerd aangezien het uitoefenen van het beroep van advocaat in meer dan één associatie verboden wordt248. Slechts de andere mogelijke activiteiten die een advocaat ontplooit, kunnen buiten de associatie worden gehouden. Zo bijvoorbeeld het optreden als curator of arbitragebevoegdheid. Het reglement maakt het mogelijk om een samenwerkingsverband te verbinden aan een ander samenwerkingsverband, de zogenaamde "verbonden samenwerkingsverbanden"249. +HWVDPHQZHUNLQJVFRQWUDFW Elk samenwerkingsverband tussen advocaten (de oprichting, de wijziging, de ontbinding of beëindiging van dan wel toetreding tot of de uittreding uit) vereist een schriftelijke samenwerkingsovereenkomst250. Deze samenwerkingsovereenkomst, het reglement van inwendige orde, de oprichtingsakte of de statuten van het samenwerkingsverband moeten uitdrukkelijk vermelden dat zij onder-geschikt zijn aan de regels van het reglement en de deontologische regelgeving van het beroep. Tevens zullen alle hierin opgenomen bepalingen moeten worden geïnterpreteerd in overeenstemming met het reglement. Specifiek voor de associatie tussen advocaten voorziet artikel 3.5 van het OBV-reglement in enkele verplichte vermeldingen in de statuten. Ook voor de éénpersoonsvennootschap worden enkele verplichte clausules en voorwaarden opgelegd251. %HQDPLQJ De benaming van het samenwerkingsverband alsmede het logo is vrij te bepalen door de leden. Een fantasienaam behoort dan ook tot de mogelijkheden, behoudens zekere voorwaarden die de plaatselijke Ordes dienaangaande opleggen252. Het gemeenrecht is van overeenkomstige toepassing.

248

Artikel 3.4. OBV- reglement. Artikel 2.8. OBV- reglement. 250 Artikelen 2.10. en 2.11. OBV- reglement. 251 Artikel 6.5. OBV- reglement. 252 Zo bepaalde het vroegere artikel 293.6. van het Reglement van de Nederlandse Orde van Advocaten van de Balie te Brussel dat fantasienamen kunnen, mits de voorafgaande toelating van de stafhouder en voor zover de benaming niet misleidend is en niet verwijst naar niet- advocaten. Het reglement van 8 maart 1990 voorzag niet in een vrijheid tot keuze van de benaming. Enkel de namen van één of meer vennoten of overleden vennoten kon de maatschappelijke benaming van de

249


671


Indien het samenwerkingsverband in zijn naam of logo de naam van een lid voert, dient het lot van deze benaming te worden geregeld bij uittreding, schrapping, uitsluiting of niet-uitoefening van het beroep zonder akkoord over het verdere gebruik van de naam. De naam wordt dan geschrapt en alle documenten worden in die zin aangepast253. Ten aanzien van het publiek moet het samenwerkingsverband haar aard en vorm kenbaar maken, alsmede de vermelding dat het een samenwerkingsverband betreft254. De associatie moet een maatschappelijke naam dragen, de groepering kan een gemeenschappelijk maat-schappelijke naam voeren255. 0DDWVFKDSSHOLMNGRHO Het doel van de associatie (en éénpersoonsvennootschap) dient steeds uitdrukkelijk te worden vermeld in de statuten. Het mag enkel bestaan in het uitoefenen van het beroep van advocaat, hetzij alleen, hetzij met anderen, en alle aanverwante activiteiten die verenigbaar zijn met het statuut van advocaat256. 0DDWVFKDSSHOLMNH]HWHO Zoals een advocaat als natuurlijk persoon gevestigd dient te zijn in het gerechtelijk arrondissement van de plaatselijke balie waar hij op het tableau werd opgenomen, zo dient tevens de associatie en de groepering zijn zetel te hebben in het gerechtelijk arrondissement waaronder de leden ressorteren257. De reglementen van de plaatselijke balies bepalen de mogelijkheid tot en de bijzondere voorwaarden tot het openen van vestigingen in andere gerechtelijke arrondissementen en in het buitenland258. Elk arrondissement waar de advocaat een zetel heeft, vereist inschrijving op het tableau. vennootschap uitmaken (artikel 4). Sommige balies aanvaardden evenwel het gebruik van fantasienamen. 253 Artikel 2.15. OBV- reglement. 254 Artikel 2.16. OBV- reglement. 255 Het OBV- reglement vermeldt niet de verplichting tot benaming van het netwerk. 256 Deze activiteiten zijn onder meer: het optreden als scheidsrechter, gerechtelijk mandataris, bestuurder, vereffenaar en curator, het uitoefenen van gerechtelijke opdrachten, het geven van cursussen en voordrachten en het publiceren van artikels en boeken, met uitsluiting evenwel van iedere handelsactiviteit: Artikel 6.5/ OBV- reglement. 257 Zie bijvoorbeeld artikel 278 van het reglement van de Nederlandse Orde van Advocaten van de Balie te Brussel (Codex 2007). 258 Zie bijvoorbeeld artikel 279 van het reglement van de Nederlandse Orde van Advocaten van de Balie te Brussel (Codex 2007).

672



'XXU Overeenkomstig de regeling bij notarisvennootschappen, bepaalt het OBV-reglement voor advocaten dat de samenwerkingsverbanden niet van rechtswege worden ontbonden door het overlijden of uittreden om welke reden ook van één van de leden259. Soortgelijke motieven als bij de notarisvennootschap liggen aan de grondslag van deze bepaling260. De ontbinding of uittreding van een samenwerkingsverband leidt niet tot de ontbinding van een hiermee verbonden samenwerkingsverband261. E7RH]LFKWHQFRQWUROH

De oprichting van een associatie tussen advocaten is onderworpen aan een goedkeuringsprocedure door de bevoegde stafhouder(s). Deze toezichtprocedure vertoont grote gelijkenissen met de goedkeuringsprocedure voor notarisvennootschappen. Ongeacht de rechtsvorm die ze aannemen, zullen alle overeenkomsten of schriftelijke afspraken betreffende de oprichting van de associatie voorafgaandelijk dienen te worden goedgekeurd. Ook wijzigingen van een bestaande associatie zijn onderworpen aan dit toezicht262. Naast de goedkeuringsprocedure is er voor de toetreding van een advocaat tot een bestaande associatie een meldingsplicht. De toetreding wordt gemeld aan de bevoegde stafhouder263. De oprichting en wijziging van een groepering is tevens aan eenzelfde voorafgaandelijke goedkeuring door de stahouder onderworpen indien ze onder een gemeenschappelijke naam naar buiten treedt. Een traditionele groepering die geen gemeenschappelijke naam voert, is slechts onderworpen aan de meldingsplicht264. Het oprichten of wijzigen van een netwerk van advocaten en de oprichting of wijziging van een éénpersoonsvennootschap, wordt slechts

259

Artikel 2.18. OBV- reglement. Zie nummer 93. 261 Artikel 2.18. OBV- reglement. 262 Artikel 3.1. OBV- reglement. 263 Indien de toetreding gepaard gaat met een wijziging van de samenwerkingsovereenkomst van de associatie, dan zal ook hier de voorafgaande goedkeuring van de stafhouder vereist zijn: artikelen 3.1 en 3.2 OBV- reglement. Indien de advocaat toetreedt tot een associatie die nog niet werd goedgekeurd door de stafhouder, dan deelt hij zowel de toetredingsovereenkomst als de reeds bestaande overeenkomsten voorafgaandelijk aan de stafhouder mee: artikel 3.3. OBV- reglement. 264 Artikel 4.1. OBV- reglement. De toelichting bij het reglement wijst op het gevaar van vervaging van de grens tussen associaties en groeperingen. Indien naar de buitenwereld toe de indruk wordt gewekt dat het samenwerkingsverband een associatie inhoudt, dan zullen de leden voor de gevolgen van deze optie moeten instaan.

260


673


onderworpen aan een meldingsplicht. De stafhouder kan wijzigingen aanbrengen aan de voorgelegde overeenkomsten265. F9RRUQDDPVWHNHQPHUNHQ 7LWXODULVVFKDSYDQKHWEHURHS Het reglement bepaalt niet uitdrukkelijk wie titularis is van het beroep bij een associatie, maar feit is dat enkel de betrokken advocaten individueel op het tableau staan ingeschreven en niet de associatie zelf. Hier kan dan ook uit worden afgeleid dat, net als bij de notaris, de advocaat zelf titularis blijft van zijn beroep. Advocaten blijven ook zelf aan het tuchtrecht onderworpen266. Voor de groepering en het netwerk vormt zich dienaangaande geen enkele discussie en blijft de advocaat zelf titularis van zijn beroepsuitoefening. $DQVSUDNHOLMNKHLG In tegenstelling tot het OBV- reglement nu, bevatte het nationaal reglement in artikel 9 een regeling omtrent de aansprakelijkheid van de advocaat bij samenwerking in een vennootschap met rechtspersoonlijkheid. De vennoot, belast met het dossier werd hoofdelijk aansprakelijk geacht voor de verbintenissen van de vennootschap in verhouding tot derden. Thans zullen de reglementen van de onderscheiden Ordes moeten voorzien in een regeling omtrent de beroepsaansprakelijkheid van de leden van de associatie. Net als bij de overige vrije beroepen het geval is, zal de advocaat zijn persoonlijke beroepsaansprakelijkheid in beginsel niet kunnen ontlopen. Hij blijft ten volle en persoonlijk aansprakelijk voor alle verrichtingen die hij namens en voor rekening van de vennootschap als advocaat heeft gesteld267. Nochtans kunnen de plaatselijke Balies hier evenwel van afwijken. Een voorbeeld vormt de Nederlandse Orde van advocaten te Brussel. Haar reglement bepaalt dat de advocaat zijn beroepsaansprakelijkheid kan beperken tegenover zijn cliënten, maar niet voor minder dan de waarborg geboden door de Orde georganiseerde beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Zij kan worden beperkt door afspraken met cliënten of door het ambt uit te oefenen in een burgerlijke vennootschap met beperkte rechtspersoonlijkheid268. Er wordt evenwel de voorwaarde gesteld in artikel 63 van het reglement dat de beroepsaansprakelijkheid van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in dit geval moet worden verzekerd. 265

Artikelen 5.1. en 6.2. OBV- reglement. M., WYCKAERT, g h i h , p. 26. Zie nummers 68 en 69. Indien een dossier niet exclusief door één advocaat wordt behandeld, zal de beroepsaansprakelijkheid zich uitbreiden tot alle belanghebbende vennoten, die dan onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijk zijn ten opzichte van de cliënt. Indien niet duidelijk blijkt welke vennoten de zaak exclusief behandelen, zijn voor die zaak in beginsel alle vennoten aansprakelijk. 268 Artikel 61 van het Reglement van de Nederlandse Orde van Advocaten van de Balie te Brussel. 266 267

674



Dit betekent aldus dat een advocaat zijn aansprakelijkheid beperkt tot zijn inbreng en een verzekering van zijn beroepsaansprakelijkheid269. G:HUNLQJ

$DQGHHOKRXGHUVVFKDSHQVWHPUHFKW Het samenwerkingsverband kan bestaan uit de advocaat als natuurlijke persoon of een éénpersoonsvennootschap (participatievennootschap). Het maakt bijgevolg niet uit of de advocaat in persoonlijke naam, dan wel met een eenpersoonsvennootschap deelneemt aan het samenwerkingsverband270. Zo mag een advocaat in een rechtspersoon in persoonlijke naam vennoot zijn, en via zijn eenpersoonsvennootschap bestuurder van die rechtspersoon zijn271. Hoewel het OBV-reglement terzake niets vermeld, mag worden aangenomen dat stagiairs- advocaten niet de vereiste hoedanigheid hebben om als vennoot de samenwerking in associatieverband waar te nemen272. Het vroegere reglement van de Nederlandse Orde te Brussel voorzag evenwel voor haar leden uitdrukkelijk in deze mogelijkheid. Een advocaat die stond ingeschreven op de lijst van stagiairs kon als vennoot tot een associatie toetreden indien hiervoor een voorafgaande toelating door de stafhouder bekomen werd, nadat deze laatste het advies van de stagecommissie had ingewonnen273. Thans mag evenwel worden aangenomen dat deze regeling, bij gebrek aan uitdrukkelijke bepaling in het nieuwe reglement, niet langer geldt. Voor wat de samenwerking in groepering betreft, stelt zich geen probleem aangaande het lidmaatschap van een stagiair- advocaat. Indien een samenwerkingsverband met rechtspersoonlijkheid wordt gekozen, dan dienen alle aandelen steeds op naam van de vennoten in het aandelenregister te worden ingeschreven274. Dit betekent dat de advocaat in beginsel volle eigenaar van zijn aandelen dient te zijn. De advocaat kan in specifieke en uitzonderlijke omstandigheden in het kader van zijn familiale vermogensregeling als vruchtgebruiker van aandelen deelnemen. Om te vermijden dat de blote eigenaars, die niet voldoen aan de kwalificatievereisten, inspraak of invloed zouden kunnen hebben in de samenwerking, zal een aanpassing van de statuten vereist zijn. Elke inmenging van niet-advocaten in

269

De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de advocaat blijft een uitsluitende zaak van de natuurlijke persoon - vennoot die de daad stelt. Wel is er de mogelijkheid tot medeaansprakelijkheid van de vennootschap en eventueel van de medevennoten voor de burgerrechtelijke gevolgen van de strafrechtelijk gesanctioneerde gedraging. 270 Artikel 6.3. OBV- reglement. 271 Artikel 2.7. OBV- reglement. 272 M., WYCKAERT, "Oprichting en werking van de professionele vennootschap", jh i h , p. 29. 273 Artikel 293.4. van het Reglement van de Nederlandse Orde van Advocaten van de Balie te Brussel (Codex 2006). 274 Artikel 2.7. OBV- reglement. PQR S4TS U V WX Y Z P [7\9]^ _9`9aab c `9aa7d _ X Qe4e@f R]

675


de werking van de vennootschap en in de uitoefening van het notarisberoep dient dienaangaande te worden vermeden. De advocaat kan zijn beroepswerkzaamheid als advocaat slechts uitoefenen in één associatie. Een advocaat kan slechts lid zijn van één groepering275. Een advocaat- vennoot van één of meerdere éénpersoonsvennootschappen kan zijn beroep van advocaat slechts in één associatie of in één groepering uitoefenen276. Het lidmaatschap van één van bovenstaande samenwerkingsverbanden sluit evenwel niet uit dat deze samenwerkingsverbanden verdere samenwerkingsverbanden kunnen afsluiten277. Voor de toepasselijke bepalingen omtrent het stemrecht en de werking van de algemene vergadering dient verwezen te worden naar het Wetboek van Vennootschappen, meer bepaald naar de bepalingen die op de gekozen rechtsvorm van toepassing zijn. De samenwerkingsovereenkomst en de eventuele reglementen van de plaatselijke Balies kunnen afwijkende regelingen terzake formuleren. 3URIHVVLRQHHOKDQGHOHQHQEHVWXXU Het professioneel handelen in het kader van samenwerking tussen advocaten in vennootschapsverband met rechtspersoonlijkheid, omvat noodzakelijkerwijze een onderscheid tussen juridisch en vertegenwoordigend handelen. Dit geldt immers voor alle vrije beroepers die hun werkzaamheden onderbrengen in vennootschappen met rechtspersoonlijkheid. Hierbij kan dan ook verwezen worden naar de uiteenzetting in hieromtrent bij de notarisvennootschap (punt 2.2.5.2.).Voor het bestuur van de samenwerkingsverbanden kan tevens verwezen worden naar de uiteenzetting bij de notarisvennootschap (2.2.5.2.). Het bestuur van de associatie kan slechts worden waargenomen door advocaten en advocatenvennootschappen die met de associatie verbonden zijn. De bestuurder moet geen vennoot zijn, hij moet enkel in de associatie werkzaam zijn278. Net als bij notarissen het geval is, kan de volheid van bestuurbevoegdheid in het kader van het maatschappelijk doel enkel bereikt worden door advocaten tot bestuurder te benoemen. De statuten dienen deze regel uitdrukkelijk te vermelden. Net zoals de advocaat slechts lid kan zijn van één enkele associatie, kan hij tevens slechts bestuurder zijn van één enkele associatie. 275

Artikel 4.6. OBV- reglement. Artikel 4.6. OBV- reglement. 277 Artikel 2.8. OBV- reglement. 278 Artikel 3.5.a OBV- reglement. Het nationaal reglement voorzag terzake in een verbod om als niet- vennoot bestuurder te zijn in het samenwerkingsverband: artikel 5.c) van het nationaal reglement. 276

676



9HUPRJHQVSDUWLFLSDWLH De deelgerechtigdheid in het vermogen van het samenwerkingsverband en de inkomensverdeling tussen haar leden onderling, vormen het voorwerp van contractuele vrijheid voor de advocaat, behoudens eventuele regeling hiertoe door de plaatselijke Balies. Hierbij kan dan ook verwezen worden naar de daaromtrent geformuleerde bemerkingen bij de notarisvennootschap onder punt 2.2.5.4. 9HUPRJHQVYRUPLQJ In tegenstelling tot de notarisvennootschap kan de advocatenassociatie of advocatengroepering voor de uitoefening van haar doel alle roerende en onroerende goederen verwerven, hoe ook, zo ingevolge aankoop, huur, leasing, schenking of op grond van elke andere overeenkomst waardoor goederen kunnen verworven worden in eigendom, genot, vruchtgebruik of enig ander recht dat het betrokken samenwerkingsverband de mogelijkheid verleent het goed te gebruiken. De enige beperking hierop is dat deze goederen dienstig moeten zijn voor en kaderen binnen de uitoefening van het doel van het samenwerkingsverband, zijnde het uitoefenen van het beroep van advocaat. Zoals hierboven reeds werd gesteld, is de advocaat niet verplicht zijn volledige beroepswerkzaamheid in te brengen indien hij kiest voor een associatie in vennootschapsverband. Hij oefent immers niet enkel het ambt van advocaat uit, maar heeft daarnaast nog tal van andere activiteiten die hij buiten de vennootschap mag houden. Zijn beroepswerkzaamheid als advocaat kan hij evenwel niet splitsen. Hier geldt dienaangaande eenzelfde regel als bij de notarisvennootschap: een principiële ondeelbaarheid van het beroep. Bij advocatenassociaties met volkomen rechtspersoonlijkheid betekent dit een volledige inbreng van het "protocol", terwijl bij de uitoefening ervan ten als natuurlijk persoon of in maatschapsverband het "protocol" eigendom blijft van de betrokken advocaat279. In tegenstelling tot wat voor de notaris geldt, speelt voor de inbreng in arbeid het gemeen vennootschapsrecht. Een inbreng in volkomen rechtspersonen moet naar economische maatstaven waardeerbaar zijn. Zodoende kan inbreng van arbeid in volkomen rechtspersonen alléén bij de NV in de vorm van winstbewijzen. Dit vormt dan een inbreng buiten kapitaal. Bij de onvolkomen en niet-rechtspersonen blijft een inbreng in arbeid mogelijk als vermogensvorming. 279

Zie nummer 84 voor de notarisvennootschap. PQR S4TS U V WX Y Z P [7\9]^ _9`9aab c `9aa7d _ X Qe4e@f R]

677


H%RHNKRXGLQJ

Overeenkomstig de notarisvennootschap zal de te voeren boekhouding afhankelijk zijn van de rechtsvorm van het samenwerkingsverband. Wel zal de meerhoofdige advocaten-vennootschap met rechtspersoonlijkheid noodzakelijkerwijze een eigen boekhouding moeten voeren280. I2YHUGUDFKWYDQDDQGHOHQZLM]LJLQJHQLQDDQGHHOKRXGHUVFKDS

Indien een lid van de associatie zijn hoedanigheid van advocaat verliest ongeacht de reden, voorziet het reglement in een verplichting tot terugtreding als bestuurder en overdracht van aandelen hetzij aan de andere vennoten, hetzij aan de vennootschap, hetzij aan een andere advocaat, binnen de voorwaarden door de statuten bepaald. De statuten dienen tevens uitdrukkelijk te bepalen waarop een gewezen vennoot of zijn rechtverkrijgenden aanspraak kunnen maken wanneer de gewezen vennoot of rechtsvoorganger zijn hoedanigheid van advocaat verliest281. Het OBV-reglement vermeldt niet met welke meerderheden door de andere vennoten moet worden besloten tot overdracht van aandelen. Hierbij is het gemeen vennootschapsrecht van toepassing, behoudens andersluidende bepalingen in de reglementen van de onderscheiden Balies. De te hanteren waardebepaling van het over te dragen "protocol" wordt niet uitdrukkelijk voorgeschreven door de Ordes. Er kan worden aangenomen dat een goede waardebepaling voor deze immateriële activa is: een bedrag van éénmaal tot tweemaal het jaarbedrag van de honoraria282. J*HVFKLOOHQUHJHOLQJ

Het staat de advocaten vrij een geschillenregeling op te nemen in het samenwerkingscontract. Het OBV-reglement bevat terzake geen regeling.

K %HsLQGLJLQJ YDQ VDPHQZHUNLQJ RQWELQGLQJ HQ YHUHIIHQLQJ YDQ KHW VDPHQZHUNLQJVYHUEDQG

2QWELQGLQJ In afwijking van de bepalingen in het Wetboek van Vennootschappen wordt een samenwerkingsverband niet van rechtswege ontbonden door het overlijden of uittreden van één van de leden, tenzij de leden anders hebben bepaald in de samenwerkingsovereenkomst283. 280

Zie nummer 90. Artikel 3.5. b. en d. OBV- reglement. ALMANAK, g h i h , p. 83- 84. 283 Artikel 2.18. OBV- reglement. 281

282

678



Specifiek voor de associatie wordt een soortgelijke regel voorzien: het overlijden, het definitief verbod tot beroepsuitoefening, de schorsing, de wettelijke onbekwaamheid , het kennelijk onvermogen, de uitsluiting of de uittreding van een vennoot hebben, behoudens andersluidende statutaire bepaling, niet de ontbinding van de vennootschap tot gevolg284. De ontbinding van of uittreding uit een samenwerkingsverband dat zich heeft verbonden met een ander samenwerkingsverband, leidt niet tot de ontbinding van deze laatste. Van belang is dat het uittreden van een lid of de ontbinding van de samenwerking geen afbreuk mag doen aan de vrije keuze van de cliënt aangaande wie zijn dossier behandelt. De dossiers worden verdeeld volgens de in het samenwerkingscontract gemaakte afspraken285. 9HUHIIHQLQJ Enkel advocaten kunnen vereffenaars zijn van een samenwerkingsverband. Dit houdt verband met het beroepsgeheim van de advocaat. Hierbij kan worden opgemerkt dat voor de vereffening van de notarisassociatie, ondanks het bestaan van het beroepsgeheim van de notaris, een dergelijke restrictieve regeling niet werd voorzien door de wetgever. +HWHFRQRPLVFKVDPHQZHUNLQJVYHUEDQG Het OBV-reglement bepaalt nergens uitdrukkelijk het verbod tot het aangaan van een economisch samenwerkingsverband. Theoretisch is de oprichting ervan door de advocaat dan ook mogelijk. Deze samenwerkingsvorm kent een relatief succes onder de advocaten, zowel in België als grensoverschrijdend 286. Voor de Nederlandstalige advocaten en advocatenvennootschappen bij de Balie te Brussel wordt uitdrukkelijk voorzien in de mogelijkheid tot het oprichten van een economisch en Europees economisch samenwerkingsverband287. ,QWHUSURIHVVLRQHOHVDPHQZHUNLQJ

284

Artikel 3.5.c. OBV- reglement (De statuten van de associatie dienen hiervan uitdrukkelijk melding te maken). 285 Artikel 2.18 OBV- reglement. 286 R., VAN BOVEN, g h i h , p. 26. 287 Zij kunnen tevens een interprofessioneel samenwerkingsverband oprichten na toelating van de Raad van de Orde met andere wettelijk georganiseerde beroepen die aan bepaalde voorwaarden voldoen: artikel 303 van het Reglement van de Nederlandse Orde van Advocaten van de Balie te Brussel. PQR S4TS U V WX Y Z P [7\9]^ _9`9aab c `9aa7d _ X Qe4e@f R]

679


In sommige buitenlandse rechtsstelsels kunnen advocaten zich met bepaalde niet-advocaten associëren. Vlaamse advocaten mogen tot deze samenwerkingsverbanden, die buiten het Vlaams rechtsgebied werden opgericht en waarvan de aandelen bijgevolg tevens door niet- advocaten worden aangehouden, toetreden, doch slechts in zoverre het betrokken samenwerkingsverband in ons rechtsgebied enkel advocatendiensten288 aanbiedt. Zij zullen dan ook onderworpen zijn aan de in het Vlaams rechtsgebied geldende beroepsregels. Deontologisch wordt evenwel de vereiste gesteld dat voor deze samenwerking geen andere beroepsregels in de weg staan, zoals bijvoorbeeld de onafhankelijkheid en de geheim-houdingsplicht van de advocaat. In 2003 werd door de Orde van Vlaamse Balies een eerste stap gezet naar regulering van beroepsmatige samenwerking in een interprofessioneel kader, met name door de goedkeuring van het reglement inzake beroepsmatige samenwerking met niet-advocaten289. Dit reglement is het voorwerp geweest van een grote controverse in juridisch Vlaanderen en heeft uiteindelijk geleid tot de nietigverklaring door het Hof Van Cassatie van de belangrijkste bepalingen ervan. De achterliggende beweegreden voor deze regulering kan gezocht worden in de evolutie van het advocatenberoep sinds het begin van de jaren ' 80, met name de grote internationalisering van advocatenkantoren. Vanaf dan vestigden zich enkele reusachtige advocatenkantoren in ons land, waarin honderden advocaten werkzaam waren. Deze kantoren zijn niet enkel internationaal gestructureerd, ze trachten daarnaast de knowhow van hun leden te koppelen aan dat van dienstverleners uit andere sectoren zodat de cliënten een geïntegreerd dienstenpakket kan worden aangeboden, het zogenaamde "one-stop-shop-principe". Tegenstanders zien in dergelijke samenwerkingsverbanden, de zogenaamde multidisciplinaire associaties (MDP’ s), een gevaar voor belangenconflicten. De financiële en intellectuele onafhankelijkheid, de gebondenheid door het beroepsgeheim en partijdigheid ter behartiging van de specifieke belangen van de cliënt vormen de essentie voor het beroep van advocaat. De onderliggende economische verbondenheid bij dergelijke samenwerkingsvormen zou de overhand kunnen nemen op deze onafhankelijkheidsplicht en hun financiële verknochtheid zou leiden tot gegevensuitwisseling en doorverwijzigingsmechanismen binnen het samenwerkingsverband290. De wetgever trachtte met het reglement van 2003 de stafhouders een efficiënt wapen te geven om te kunnen optreden tegen dergelijke situaties, die

288

Meer bepaald de met het beroep van advocaat verenigbare activiteiten. Reglement van 22 januari 2003 inzake beroepsmatige samenwerking met niet- advocaten. 290 S., TACK, "Relatie advocaat- cliënt. Recente ontwikkelingen.", klh mh noh , 2005, afl. 118, p. 839.

289

680



bedreigend zouden kunnen zijn voor de onafhankelijkheid van de advocaten291. Dit controlesysteem werd evenwel door Cassatie als té verregaand beschouwd. Artikel 1 van het reglement van de Orde der Vlaamse Balies laat uitschijnen dat samenwerking met niet-advocaten mogelijk kan zijn zolang de notaris zijn onafhankelijkheid, zijn partijdigheid en de bescherming van zijn beroepsgeheim verzekerd en elk mogelijk belangenconflict terzake dient te vermijden292. Artikel 2 formuleert het eigenlijke samenwerkingsverbod en bepaalt dat advocaten met niet- advocaten geen groep kunnen vormen of een samenwerkingsverband kunnen aangaan met het oog op beroepsmatige samenwerking, omdat een dergelijke samenwerking de onaf-hankelijkheid, de partijdigheid, het beroepsgeheim en de zorg voor een beroepsuitoefening zonder belangenconflict in gevaar brengt. Zo zijn onder meer verboden: het rechtstreeks of onrechtstreeks bezitten van geheel of een gedeelte van het kapitaal door niet- advocaten, het gebruik door niet-advocaten van de benaming van de groep of het samenwerkingsverband, het door deze personen feitelijk of rechtens uitoefenen van de zeggenschap en het rechtstreeks of onrechtstreeks delen van erelonen of onkosten door deze personen en advocaten. Het begrip samenwerkingsverband moet ruim worden geïnterpreteerd, alsmede het toe-passingsgebied van het verbod zelf. Door elke mogelijke vorm van samenwerking met niet- advocaten te verbieden krijgt het verbod een algemeen karakter293. Het artikel 3 somt enkele indicaties op die kunnen doen vermoeden dat er een dergelijk verboden samenwerkingsverband bestaat, met name indien advocaten en niet-advocaten, rechtstreeks of onrechtstreeks, al dan niet tegen vergoeding: 1. Kantoren, kantoorgebouwen of andere onroerende goederen samen betrekken of gebruiken, dan wel ter beschikking stellen van de ander; 2. roerende goederen zoals kantoormeubilair, bureautica, hard- en software, netwerken samen gebruiken, dan wel ter beschikking stellen van de ander; 3. al dan niet wederzijds, aan of ten behoeve van elkaar betalingen doen voor goodwill of voor het doorverwijzen van cliënten; 4. samen kredieten of voorschotten opnemen, zekerheden stellen, dan wel al of niet wederzijds aan of ten behoeve van de ander kredieten, leningen of voorschotten toestaan, zekerheden stellen; 291

Het debat omtrent de wenselijkheid van MDP’ s heeft voornamelijk betrekking op de nauwe samenwerking tussen de "big Four", de vier grote auditfirma’ s met accountants en bedrijfsrevisoren ( KPMG, Pricewaterhouse Coopers, Deloitte en Touche en Ernst & Young) en enkele internationale advocatenkantoren in de grootsteden: S., TACK, g h i h , p. 839; L., VAN EYLEN, "Trammelant in advocatenland?", p q%rst
681


5.

samen diensten inhuren van personeel of derden, dan wel personeel of dienstverleners ter beschikking stellen van de ander; 6. door hen geleverde diensten en goederen of gemaakte kosten, niet zelf rechtstreeks factureren aan hun cliënten, maar via de ander; 7. gezamenlijk of via de ander informatie, communicatie of publiciteit ontwikkelen of verspreiden; 8. enig geldelijk of ander voordeel rechtstreeks of onrechtstreeks toekennen aan elkaar of ontvangen van elkaar, zonder dat daartegenover aanwijsbare prestaties als advocaat staan. Het komt toe aan de betrokken advocaten om het tegendeel te bewijzen.294 Deze laatste 2 artikelen vormden het voorwerp van een vordering tot nietigverklaring door het Hof Van Cassatie. Het Hof beoordeelde deze "totaalbeperkende mededingingsbeperkende maatregel"op grond van de rule of reason toets en kwam tot de volgende conclusie: GDWKHWRSJHOHJGHYHUERGGDWRSDOOHYRUPHQYDQVDPHQZHUNLQJEHWUHNNLQJ KHHIW HQ GH HFRQRPLVFKH YULMKHLG YDQ DOOH 9ODDPVH DGYRFDWHQ EHSHUNW KHW GLHQVWHQYHUNHHUHQGHKDQGHOWXVVHQGHOLGVWDWHQRQJXQVWLJNDQEHwQYORHGHQHQ WRW JHYROJ KHHIW GDW GH PHGHGLQJLQJ ELQQHQ GH JHPHHQVFKDSSHOLMNH ZRUGW EHSHUNWM9{9| Een dergelijke bijzonder ruim geformuleerde mededingingsbeperkende maatregel gaat dus veel te ver en is verboden aangezien geen dwingende redenen van algemeen belang aanwezig zijn. Artikel 3 werd tevens bekritiseerd door het Hof als veel te ruim geformuleerd waardoor KHW WH YROJHQ JHGUDJ QLHW YROGRHQGH EHSDDOG LV HQ RQGXLGHOLMN LV ZHONH YRUPHQ YDQ VDPHQZHUNLQJ YHUERGHQZRUGHQM9{
Commentaar bij artikel 3 van het reglement inzake de beroepsmatige samenwerking met nietadvocaten. 295 Zie hierover uitgebreid: S., TACK, g h i
682



slechts de meest verregaande vormen van samenwerking tussen advocaten en niet- advocaten297. Tot op heden maakt het geen voorwerp uit van een uitspraak door het Hof van Cassatie. (XURSHHVNDUWHOUHFKW De interprofessionele samenwerking in het advocatenlandschap binnen de Europese Unie is reeds voorwerp geweest van rechtspraak van het Hof van Justitie aangaande de Nederlandse samenwerkingsverordening van 1993 (het arrest Wouters). Dit arrest vormde de rechtstreekse inspiratiebron voor het reglement inzake beroepsmatige samenwerking met niet-advocaten. Het Hof sprak zich in 2002 uit over de verenigbaarheid van het Nederlandse samenwerkingsverbod tussen advocaten en accountants met het EG-verdrag. De ter beoordeling voorliggende Nederlandse samenwerkingsverordening had als uitgangspunt dat advocaten geen samenwerkingsverplichtingen mochten aangaan waardoor de vrijheid en onafhankelijkheid in de uitoefening van het beroep, met inbegrip van de behartiging van het partijbelang en de daarmee samenhangende vertrouwensrelatie met de cliënt in gevaar zou kunnen worden gebracht. Samenwerking met niet-advocaten was dan ook enkel mogelijk indien en voor zover deze andere beroepsgroep daartoe werd erkend door de orde. Dit samenwerkingsverbod werd getoetst door het Hof aan de Europeesrechtelijke bepalingen inzake mededinging, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening. In het arrest werd niet enkel de Nederlandse verordening getoetst aan Europees recht. Tevens werden door het Hof enkele fundamentele regels geformuleerd voor de toepassing van de mededingingsregels op gedragingen van vrije beroepers in het algemeen.Vooreerst maakte het Hof duidelijk dat advocaten een economische activiteit ontplooien in de zin van het EG-verdrag. De orde van Advocaten in Nederland is bijgevolg een ondernemingsvereniging in de zin van artikel 85 van het EG-verdrag en haar besluiten kunnen derhalve getoetst worden aan het kartelverbod (artikel 81 EG-Verdrag). Vervolgens ging het na of de betrokken verordening een mededingingsbeperkende maatregel vormde die verantwoord is op grond van het algemeen belang. Het Hof besloot dat dergelijke mededingingsbeperkende besluiten uitgaande van beroepsorganisaties redelijkerwijze noodzakelijk kunnen worden geacht ter verzekering van de goede uitoefening van het beroep van advocaat en het mogelijk kan zijn dat de doelstellingen van de maatregel niet kunnen worden bereikt door minder beperkende maatregelen298. 297

Zie de artikelen 306 t.e.m. 310 en afdeling 2bis (Reglement inzake multidisciplinaire samenwerking (MDP) van het Reglement van de Nederlandse Orde van Advocaten van de Balie te Brussel. 298 Zie hierover uitgebreid: S., TACK, g h i h , p. 839-840; Y., MONTANGIE, g h i h , p. 961-970; G., A., Z0NNEKEYN, " De Orde van Vlaamse Balies in de beklaagdenbank", in H., DE BAUW (ed.), Handelspraktijken & Mededinging. Jaarboek 2003, Diegem, Kluwer, 2003, p. 859-861; A.M., VAN DEN BOSSCHE, " Zijn advocaten werkelijk muizen?", p qrst7u v7w q xy
683


Het moge duidelijk zijn dat de advocaat wordt beschouwd als een dienstenverstrekker voor het Europees recht. Hij valt dan ook binnen de werkingssfeer van de richtlijn betreffende diensten op de interne markt.

2.4 DE GENEESHEER ,QOHLGLQJ Ook voor de derde beroepsgroep die zal worden besproken, de geneesheren, kan de laatste decennia een tendens naar associatie met andere geneesheren worden ontwaard. De praktijk van professionele associaties en middelenvennootschappen door artsen werd veel sneller, zij het dan deontologisch, verankerd door een wijziging van de Code van Geneeskundige plichtenleer in 1991, waardoor de oprichting van een volwaardige professionele vennootschap van geneesheren deontologisch mogelijk werd gemaakt. Nochtans bestond er ook voor de geneesheren lange tijd onzekerheid over deze vraag. Vóór 1987 verbood de Orde de oprichting van de vennootschap die de uitoefening van de geneeskunde door haar organen tot doel had. Slechts in uitzonderlijke gevallen werd een professionele vennootschap toegelaten299. In 1993 volgde tevens de administratie der Directe Belastingen. In een circulaire van 31 december 1993 besloot ze dat er geen redenen meer waren om de rechtsgeldigheid aan te vechten van middelenvennootschappen, noch professionele vennootschappen van geneesheren300. De Code van geneeskundige plichtenleer, uitgevaardigd door de Orde van Geneesheren wijdt een apart hoofdstuk aan de professionele samenwerking tussen geneesheren. Het hoofdstuk IV, dat de samenwerking tussen

299

Vroeger artikel 163 van de Code van geneeskundige plichtenleer. Onder de toegelaten vormen ging het telkens om associaties van geneesheren, die dezelfde of aanverwante disciplines uitoefenden en een vorm van nauwe samenwerking uitbouwden. Men bleef hierbij binnen het kader van artikel 18,§1 van het Koninklijk Besluit nr. 78 van 10 november 1967 betreffende de uitoefening van de geneeskunst, dat de verdeling van honoraria onder beoefenaars van eenzelfde tak van de geneeskunde verbood, behoudens in het geval de verdeling geschiedde in het raam van de organisatie van de groepsgeneeskunde: zie hierover in advies van de Nationale Raad der Orde van Geneesheren van 16 maart 1985 betreffende professionele en interprofessionele burgerlijke vennootschappen, }4u m ~v9i7tqg h . 735/2.94.

684



geneesheren behandelt, werd in 2002 vervangen door een volledig nieuw hoofdstuk IV301. Artikel 159,§1 bepaalt uitdrukkelijk dat geneesheren in het kader van hun professionele samenwerking overeenkomsten kunnen afsluiten: =LM NXQQHQ KLHUWRH RQGHU PHHU RYHUJDDQ WRW KHW RSULFKWHQ YDQ DVVRFLDWLHV DUWLNHO YDQYHQQRRWVFKDSSHQ]RQGHUDUWLNHO RIPHWUHFKWVSHUVRRQOLMNKHLGDUWLNHO HYHQDOVYHUHQLJLQJHQ]RQGHUZLQVWRRJPHUNDUWLNHO Ongeacht de vorm en aard van het samenwerkingsverband, alle bepalingen dienaangaande in de Code moeten worden geëerbiedigd. De deontologische regelgeving voor geneesheren blijft immers van toepassing op geneesheren die in het kader van hun professionele samenwerking deel uitmaken van een vennootschap of vereniging, of die partij zijn bij een overeenkomst302. De verdere organisatie en concrete uitwerking van de professionele samenwerking wordt grotendeels overgelaten aan de contractuele vrijheid van de leden, mits inachtname van het gemeen vennootschapsrecht en de medische deontologie303. In navolging van de notaris en de advocaat stelt de Code kwalificatievereisten waaraan geneesheren moeten voldoen, willen ze het beroep van geneesheer kunnen uitoefenen. Enkel geneesheren die ingeschreven zijn op de lijst van de Orde van Geneesheren kunnen overeenkomsten tot samenwerking sluiten. Bovendien moeten ze, willen ze onder het toepassings-gebied van hoofdstuk IV vallen, hun beroep actief uitoefenen304. Vóór de wijziging van de Code in 2002 voorzag artikel 159,§1 dat samenwerking tussen geneesheren van dezelfde of aanverwante disciplines mogelijk was. Welke disciplines als aanverwant beschouwd werden, was een feitenkwestie, te beoordelen door de bevoegde provinciale raad. Deze bepaling is geschrapt waardoor het thans theoretisch mogelijk is voor een geneesheer om samen te werken met een geneesheer van een ander specialisme, aangezien de enige voorwaarden die thans in de Code worden gesteld het actief uitoefenen van het beroep van geneesheer en het ingeschreven staan op de lijst 301

Voor een uitgebreide bespreking van de vroegere regels betreffende de geneesherenassociaties: zie J. Ph., BONTE en I., CLAEYS- BOUUAERT, Geneesheer, vennootschap en fiscus. De professionele vennootschap voor geneesheren, Brussel, Bruylant, 1991, p. 15- 46; J.P., BONTE, g h i
685


van de Orde der geneesheren zijn. Of de Orde der geneesheren een even enge interpretatie hieromtrent zal hanteren als in het verleden het geval geweest is voor het begrip "aanverwante discipline" valt nog af te wachten. In tegenstelling tot de Notariswet, die slechts een regeling voor de professionele vennootschap tussen notarissen omvat, regelt de Code ook andere vormen van samenwerking tussen geneesheren. Zo kunnen geneesheren naast associaties, vennootschappen met of zonder rechtspersoonlijkheid, professionele eenpersoonsvennootschappen, middelenvennootschappen en verenigingen zonder winstoogmerk oprichten305. 'HSURIHVVLRQHOHYHQQRRWVFKDSYDQJHQHHVKHUHQ D2SULFKWLQJ

Artikel 161 van de Code laat geneesheren toe om voor de uitoefening van hun beroep over te gaan tot de oprichting van een professionele vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid. Het verwijst hiertoe uitdrukkelijk naar artikel 46 van het Wetboek van Vennootschappen306. Artikel 162 van de Code laat tevens de oprichting van een professionele vennootschap met rechtspersoonlijkheid toe. In de professionele vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid worden de honoraria die voortvloeien uit de in de gemeenschap gebrachte medische activiteit, alsmede alle daaruit voortvloeiende onkosten gepoold en verdeeld volgens de in de samenwerkingsovereenkomst vastgelegde omslagsleutel. In de professionele vennootschap met rechtspersoonlijkheid worden ze geïnd door en voor de vennootschap307. In tegenstelling tot de Notariswet en in navolging van het OBV-reglement voor advocaten, formuleert de Code tevens enkele beginselen voor de oprichting van een professionele éénpersoonsvennootschap308. In beginsel zijn de door de Orde geformuleerde bepalingen aangaande de professionele vennootschap met rechtspersoonlijkheid van toepassing309. 2SULFKWLQJVUHJHOV

305

Naast de Code zijn er tevens regelgevingen aangaande samenwerkingsverbanden voor specifieke groepen van geneesheren, zoals bijvoorbeeld het Koninklijk Besluit van 306 Artikel 161,§1 Code van geneeskundige plichtenleer. 307 Artikelen 161,§4 en 162,§4 Code van geneeskundige plichtenleer. 308 Artikel 163,§1 Code van geneeskundige plichtenleer. 309 Artikel 163,§2 van de Code van geneeskundige plichtenleer bepaalt dat de paragrafen 2,3,4 en 5 van artikel 162 mutatis mutandis van toepassing zijn.

686



De oprichting van een professionele (éénpersoons)vennootschap zonder en met rechtspersoonlijkheid heeft een inbreng van de volledige of gedeeltelijke medische activiteit in de gemeenschap tot gevolg310. Een geneesheer natuurlijke persoon kan niet geassocieerd zijn in meerdere geneesheren-vennootschappen met rechtspersoonlijkheid, aangezien deze vorm slechts mogelijk is waneer de geneesheer zijn volledige medische activiteit in de gemeenschap brengt. .HX]HYDQYHQQRRWVFKDSVYRUP De code laat de keuze van rechtsvorm principieel vrij, behoudens de voorwaarde dat het een vennootschap met burgerlijk karakter dient te zijn311. Ondanks het feit dat de Code geen melding maakt van uitgesloten vennootschapsvormen om deze samenwerking te bestendigen, zijn toch niet alle vennootschapsvormen gepast. Zo sluit de Nationale Raad uitdrukkelijk de mogelijkheid uit tot het gebruik van de NV en commanditaire vennootschap (al dan niet op aandelen). Hierbij kan verwezen worden naar de bezwaren hieromtrent geformuleerd in het algemeen deel van dit werkstuk312. +HWVDPHQZHUNLQJVFRQWUDFW N<N Het artikel 159,§5 van de Code, dat betrekking heeft op de goedkeuringsprocedure, geeft enkele verplichte vermeldingen in de statuten of overeenkomsten van samenwerkingsverbanden aan. Zo dient onder meer te worden voorzien in een billijke en door alle deelnemers aanvaarde verdeling van de inkomsten en/of uitgaven, een procedure voor toetreding en uitsluiting en een regeling aangaande de tijdelijke schorsing en definitieve uitsluiting. %HQDPLQJ

310

Artikelen 161,§2 en 162,§2 Code van geneeskundige plichtenleer. Deze gedeeltelijke inbreng kan bijvoorbeeld bestaan uit het louter inbrengen van ervaring, reputatie en kennis van zaken: Rb. Brussel, 19 maart 1999, 'u v9i7z4g q(nlqw 0q<u xHq<x>q i74w v9t9jxxq<x , 9952650; P., SALENS, "Deel VII. De Middelenvennootschap en professionele vennootschap voor geneesheren" in X., Fiscaal Praktijkboek. Directe belastingen 2002-2003, p. 272-273. 311 Bij de maatschap dient in voorkomend geval te worden voldaan aan de artikelen 159, 160,§2 , al. 1 en 2 en §5 en §6 : Artikel 161,§5 Code van geneeskundige plichtenleer. 312 - Advies van de Nationale Raad der Orde van Geneesheren van 20 april 1996 betreffende professionele artsenvennootschappen, }@u m ~v9i7t7u wzz~ 1996, nr. 73, p. 17; - Advies van de Nationale Raad der Orde van Geneesheren van 20 maart 1993 betreffende geneesherenvennootschappen, }4u m ~v9i7tzz~ , 1993, nr. 60,p. 28. - Advies van de Nationale Raad der Orde van Geneesheren van 14 december 1985 betreffende de gewone commanditaire vennootschap, }@u m ~v i<t7u w zxo~q%kz4w u j xz4g q>zz~ , 1985, nr. 34, p. 36. Zie nummer 24. 313 De term samenwerkingscontract wordt gebruikt als overkoepelende bepaling voor alle mogelijke schriftelijke stukken tot regeling van de vennootschapsrechtelijke samenwerking. PQR S4TS U V WX Y Z P [7\9]^ _9`9aab c `9aa7d _ X Qe4e@f R]

687


Voor de professionele vennootschap met rechtspersoonlijkheid staat het de leden vrij een benaming te kiezen voor hun samenwerking, die kan bestaan uit de namen van de vennoten met het uitgeoefende specialisme. De vrije benaming dient voorafgaandelijk te worden aanvaard door de provinciale raad en dient bovendien objectief en discreet te zijn. Naar het publiek toe dient steeds de rechtsvorm van de vennootschap te worden vermeld314. De Code bevat geen uitdrukkelijke regeling ontrent de benaming van artsen-vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid. Aangenomen mag worden dat ook zij een vrije benaming kunnen verkrijgen, indien zij een benaming wensen, rekening houdende met de beperkingen geformuleerd voor vennootschappen met rechtspersoonlijkheid. Ook voor de éénpersoonsvennootschap legt de Code verplichtingen op met betrekking tot de te voeren benaming. De vennootschap moet de naam van de betrokken vennoot- geneesheer vermelden en zijn specialisme. Ook dient de rechtsvorm van de vennootschap steeds te worden gemeld naar het publiek toe315. 0DDWVFKDSSHOLMNGRHO Alle samenwerkingsverbanden tussen geneesheren dienen eenzelfde maatschappelijk burgerlijk doel, met name de uitoefening van de geneeskunde door de leden316. Voor de vennootschappen met rechtspersoonlijkheid wordt dit doel uitgeoefend door de vennoten in naam en voor rekening van de vennootschap. Voor de vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid wordt het uitgeoefend door de vennoten in naam en voor rekening van de leden-geneesheren317. 0DDWVFKDSSHOLMNH]HWHO De Code bevat geen bepalingen aangaande de maatschappelijke zetel van de geneesherenvennootschap of geneeskundige praktijk. De vennootschap en/of geneeskundige praktijk mogen zich vestigen op het ganse Belgische grondgebied. De Code geeft wel een zekere aanbeveling in artikel 22, dat bepaalt dat de geneesheer zijn praktijk bij voorkeur zal uitoefenen op één plaats. Indien hij 314

Artikel 162,§6 Code van geneeskundige plichtenleer. Artikel 163,§4 Code van geneeskundige plichtenleer. 316 Artikel 161,§3 Code van geneeskundige plichtenleer. Zo werd door de Nationale Raad de participatie van een professionele geneesherenvennootschap in een immobiliënvennootschap onverenigbaar geacht met het doel van de geneesherenvennootschap: Advies van de Nationale Raad der Orde van Geneesheren van 19 februari 2000 betreffende de belegging in onroerende goederen door een artsenvennootschap, }@u m ~v9i7t
688



zijn activiteiten wenst te verspreiden over meer dan één praktijk dan heeft hij terzake een meldingsplicht, dient hij de spreiding van zijn activiteiten te motiveren en dient hij de plaats van zijn hoofdactiviteit aan te duiden. Wenst hij zijn activiteit te spreiden over verscheidene praktijken, gevestigd in verschillende provincies of in een gemeente die uitsluitend onder de bevoegdheid valt van de provinciale raad van Brabant, dan dient daarenboven het advies van de betrokken provinciale raad te worden gevraagd. 'XXU Hier kan verwezen notarisvennootschap318.

worden

naar

de

uiteenzetting

bij

de

E7RH]LFKWHQFRQWUROH

De code voorziet in een voorafgaande goedkeuringsprocedure van het ontwerp van statuten, het huishoudelijk reglement of de oprichtingsakte van een vennootschap of vereniging, evenals van elk stuk waarnaar in voorgaande documenten wordt verwezen. Elke geneesheer heeft de verplichting deze documenten voorafgaandelijk aan de oprichting of in het kader van een wijziging ervan, voor te leggen aan de provinciale raad waarbij de geneesheer is ingeschreven. Ook hier wordt de samenwerking tussen geneesheren opgericht onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring. De raad gaat de conformiteit van deze stukken met de medische deontologie in het algemeen na alsmede de bepalingen van hoofdstuk IV in het bijzonder. Deze controle vormt een legaliteitscontrole. De stukken dienen immers minstens alle door de Code vereiste gegevens te bevatten, uitdrukkelijk de naleving ervan te garanderen en de bevoegdheid van de provinciale raad dienaangaande te erkennen319. De artikelen 159,§5 en 164,§7 bepalen wat precies zal worden nagegaan door de provinciale raden in het kader van deze goedkeuringsprocedure320. 318

Zie nummers: 56. Artikel 159,§ 4 Code geneeskundige plichtenleer. 320 Zo moet krachtens artikel 159,§5 uit de voorgelegde stukken onder meer het volgende blijken: dat de belangen van de patiënt op geen enkele manier worden geschaad. Garanties dienen geboden te worden voor de vrije geneesherenkeuze, de onafhankelijkheid van de geneesheer, de bescherming van het beroepsgeheim en de verzekering burgerlijke aansprakelijkheid van de geneesheren, hun vervangers en personeel. In het bijzonder zal worden nagegaan of bij (voortijdige) beëindiging van de samenwerking de nodige voorzieningen zijn getroffen voor de naleving van deze garanties, de overdracht van medische dossiers en de continuïteit van de zorg; dat elke vorm van commercialisatie van de geneeskunde, van directe of indirecte collusie, dichotomie en overconsumptie uitgesloten is; dat een werkverdeling, een vakantieregeling, evenals de nodige tijd voor deelname aan wetenschappelijke activiteiten mogelijke gemaakt worden die stroken met de desiderata van alle deelnemende geneesheren. In het bijzonder zal worden nagegaan of een aanvaardbare regeling werd voorzien bij zwangerschap, ziekte, invaliditeit en (voortijdige) beëindiging van de samenwerking; 319


689


FYRRUQDDPVWHNHQPHUNHQ

7LWXODULVVFKDSYDQKHWEHURHS De geneesheer blijft steeds en in alle omstandigheden titularis van zijn beroepswerkzaamheid. Hier bestaat geen uitzondering op. De leden van de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid blijven persoonlijk titularis van het beroep van geneeskunde, doch oefenen dit uit in naam en voor rekening van de gezamenlijke geneesheer- vennoten. Bij de vennootschap met rechtspersoonlijkheid oefenen ze dit uit in naam en voor rekening van de vennootschap. De vennootschap van geneesheren wordt niet op de lijst van de Orde van Geneesheren ingeschreven. Een volledig geïntegreerde vennootschap, die tevens de titel van geneesheer draagt, is bijgevolg niet toegelaten321. $DQVSUDNHOLMNKHLG De statuten moeten expliciet bepalen dat de beroepsaansprakelijkheid van de geneesheer onbeperkt is en moet blijven322. Net als bij de notaris behoudt de geneesheer derhalve zijn eigen professionele aansprakelijkheid. Afhankelijk van de gekozen vennootschapsvorm zal de notaris aansprakelijk onbeperkt of beperkt aansprakelijk zijn voor de verbintenissen van de vennootschap. Deze eigen professionele beroepsaansprakelijkheid geldt tevens voor alle andere samenwerkingsvormen die mogelijk zijn tussen geneesheren. Voor een uitgebreide bespreking hiervan kan verwezen worden naar de titel omtrent de beroepsaansprakelijkheid bij de notarisvennootschap323. G:HUNLQJ

$DQGHHOKRXGHUVVFKDSHQVWHPUHFKW Uit het voorgaande mocht al duidelijk blijken dat de leden van een samenwerkingsverband enkel diegenen kunnen zijn tegelijk ook -

dat een billijke en een door alle deelnemende geneesheren aanvaarde verdeling van de inkomsten en/of uitgaven mogelijk wordt gemaakt; dat de procedure voor toetreding en uittreding vastgelegd wordt; dat de voorwaarden van tijdelijke schorsing en definitieve uitsluiting bepaald zijn. Voor de middelenvennootschappen bepaalt artikel 164,§ 7 dat de provinciale raad in het bijzonder zal nagaan of de berekening van de kosten en de verdeling ervan tussen de vennoten in overeenstemming met de regelen van de medische deontologie geschieden: Artikel 164,§7 Code van geneeskundige plichtenleer. 321 Artikel 162,§3 Code van geneeskundige plichtenleer. Zie tevens: J.Ph., BONTE EN I., CLAEYS- BOUUAERT, jh i h , p. 18-19. 322 Artikel 162,§5, k. Code van geneeskundige plichtenleer. 323 Zie nummers 66- 69.

690

4 79 99 97 ¡4¡@¢


beroepsuitoefenaar zijn, met name de titel van geneesheer voeren. Enkel diegenen die het beroep zullen uitoefenen in het samenwerkingsverband kunnen vennoot zijn324. De professionele vennootschap kan vennoot zijn van een associatie tussen geneesheren, alsmede van één of meerdere middelenvennootschappen van geneesheren en een middelen-vzw van geneesheren325. Zij kan geen aandeelhouder of vennoot zijn van een andere professionele geneesherenvennootschap of vzw van geneesheren. Gezien het voorwerp van een geneesherenvennootschap, met name het uitoefenen van geneeskunde, staat de oprichting ervan enkel open voor artsen- natuurlijke personen326. De professionele eenpersoonsvennootschap kan wel lid zijn van alle andere toegelaten vormen van samenwerkingsverband tussen geneesheren. De geneesheer van de éénpersoonsvennootschap heeft evenwel een meldingsplicht ten aanzien van de provinciale raad, die hiertoe haar goedkeuring moet geven, mits voorlegging van de nodige stukken door de betrokken geneesheer327. De professionele vennootschap met rechtspersoonlijkheid kan met het oog op samenwerking overeenkomsten afsluiten met geneesheren of met kostenassociaties, professionele vennootschappen, middelenvennootschappen en vzw’ s328. Voor de toepasselijke bepalingen omtrent het stemrecht en de werking van de algemene vergadering dient verwezen te worden naar het Wetboek van Vennootschappen, meer bepaald naar de bepalingen die op de gekozen rechtsvorm van toepassing zijn 3URIHVVLRQHHOKDQGHOHQHQEHVWXXU Ook hier kan een onderscheid worden gemaakt tussen juridisch en vertegenwoordigend handelen indien de samenwerking tussen geneesheren wordt uitgeoefend in vennootschapsverband met rechtspersoonlijkheid. Er kan terzake verwezen worden naar de uiteenzetting bij de notarisvennootschap (punt 2.2.5.2.). Voor het bestuur van de samenwerkingsverbanden, afhankelijk 324

Zie artikelen 159,§3, 161,§6, 162,§5, b. Code van geneeskundige plichtenleer. Artikel 162,§8 Code van geneeskundige plichtenleer; R., VAN BOVEN, g h i h , p. 171. Artikel 159,§3 Code van geneeskundige plichtenleer; Advies van de Nationale Raad der Orde van Geneesheren van 20 april 1996 betreffende professionele artsenvennootschappen, }@u m ~v i<t7u w zxH~q kz4w u j xz4g qo>zz~ nr. 73, p. 17 en advies van de Nationale raad der Orde van Geneesheren van 19 september 1992 betreffende de geneesherenvennootschappen, }4u m ~v i<t7u w@
326

4 79 99 97 ¡4¡@¢

691


van de aangenomen vennootschapsvorm, kan tevens verwezen worden naar de uiteenzetting in het onderdeel van de notarisvennootschap (2.2.5.2.). De professionele vennootschappen met rechtspersoonlijkheid vereisen noodzakelijkerwijze de aanstelling van een zaakvoerder of bestuurder. De statuten moeten voorzien in bepalingen aangaande wijze van verkiezing en de duur van hun mandaat329. De geneesheervennoot ontvangt een vergoeding uit de vennootschap op grond van zijn reëel uitgeoefende bestuurdersactiviteiten330. De duur van zijn bestuursmandaat mag niet onbeperkt zijn331. Alle bestuursfuncties moeten in beginsel uitgeoefend worden door (geneesheren-)vennoten. Een advies van de Nationale Raad in 2005 maakt evenwel duidelijk dat thans niet enkel een geneesheer- natuurlijk persoon bestuurder kan zijn van een professionele artsenvennootschap met rechtspersoonlijkheid. Ook nietgeneesheren, zoals de handelsvennootschap of artsenvennootschap kunnen bestuurder zijn, al valt het aan te raden naar het oordeel van de Nationale Raad om enkel vennoten, al dan niet natuurlijke- personen, of natuurlijke personen die geen vennoot zijn aan te stellen tot bestuurder332. De professionele geneesherenvennootschap zonder rechtspersoonlijkheid kan overgaan tot de aanstelling van een voorzitter, secretaris of schatbewaarder. De modaliteiten hiertoe moeten voorafgaandelijk in een geschrift worden vastgelegd. Ook hun mandaat kan niet van onbepaalde duur zijn en de vergoeding hiervoor blijft beperkt tot reële onkosten in uitoefening van de functie333. 9HUPRJHQVSDUWLFLSDWLH De deelgerechtigdheid in het vermogen van de vennootschap en de inkomensverdeling tussen haar leden onderling, vormen het voorwerp van contractuele vrijheid voor de geneesheer, behoudens eventuele regeling hiertoe door de plaatselijke Ordes. Hierbij kan dan ook verwezen worden naar de daaromtrent geformuleerde bemerkingen bij de notarisvennootschap ( punt 2.2.5.4.). De Code bepaalt dat de statuten van de vennootschap met rechtspersoonlijkheid een regeling dienen te voorzien aangaande de verdeling van de deelbewijzen en hiermee samenhangend aangaande de 329

Artikel 162,§5, d. Code van geneeskundige plichtenleer. Artikel 162,§5, e. Code van geneeskundige plichtenleer. 331 Artikel 162,§5, d. Code van geneeskundige plichtenleer. 332 Advies van de Nationale Raad van de Orde der geneesheren van 21 mei 2005 betreffende professionele artsenvennootschappen- Bestuurders niet- vennoten dienen natuurlijke personen te zijn, £@¤ ¥ ¦§ ¨<©ª7¤ «¬ ®¯o¦°%±®4¬ ¤ ² ¯®4³ °´>®®¦µ nr. 109, p. 6. 333 Artikel 161,§5 Code van geneeskundige plichtenleer. 330

692

4 79 99 97 ¡4¡@¢


inkomensverdeling. Contractuele vrijheid ook hier dus, behoudens hetgeen bepaald wordt in artikel 162,§5,l. van de Code, met name dat er bij de afweging van de respectievelijke rechten van de vennoten meer rekening zal worden gehouden met de in de vennootschap verrichte prestaties dan met het geïnvesteerde kapitaal of de anciënniteit. De aandelen in de vennootschap met rechtspersoonlijkheid moeten steeds op naam zijn. Het uitgeven van obligaties wordt niet verboden door de Code en is mogelijk in de BVBA. De Nationale Raad oordeelde evenwel dat het deontologisch niet gepast is deze financieringsvorm te hanteren334. 9HUPRJHQVYRUPLQJ Een samenwerkingsverband tussen geneesheren kan naast alle roerende goederen die kaderen in de uitoefening van het beroep, tevens onroerende goederen bezitten. Voor de samenwerkingsverbanden met rechtspersoonlijkheid wordt het bezit van onroerende goederen uitdrukkelijk bepaald en toegestaan door artikel 162,§5 van de Code, mits een uitdrukkelijke bepaling hieromtrent in de statuten. De leden hebben immers de vrijheid om zelf te voorzien in een regeling aangaande de inbreng van roerende en onroerende goederen in de vennootschap en de bestemming ervan bij de beëindiging van de samenwerking. De belegging van onroerende goederen in een artsenvennootschap was in 2000 het voorwerp van een advies van de Nationale Orde der geneesheren. De Raad bevestigde hierbij de mogelijkheid voor een artsenvennootschap met rechtspersoonlijkheid om onroerende goederen in te brengen, doch de belegging ervan kan enkel in overeenstemming met het statutair doel van de vennootschap zijn, met name de uitoefening van de geneeskunde. De artsenvennootschap mag zich hiertoe de nodige middelen aanschaffen en hiertoe kan een onroerend goed, de artsenpraktijk, behoren. De belegging in onroerende goederen die geen verband houden met de uitoefening van het beroep komen zijn niet in overeenstemming met het statutair doel, behoudens wanneer het één vennoot betreft die alle aandelen bezit (éénpersoonsvennootschap) 335. In maart 2007 werd deze problematiek opnieuw beoordeeld door de Nationale Raad, die oordeelde dat beleggen in onroerende goederen in alle professionele vennootschappen, zowel één- als meerhoofdige vennootschappen, onder strikte voorwaarden kan worden toegelaten. Meer bepaald indien de statuten volgende voorwaarden 334 Advies van de Nationale Raad van de Orde der Geneesheren van 20 maart 1993 betreffende geneesherenvennootschappen, £4¤ ¥ ¦§9¨7©ª<¤ «¬<®¯o¦°%±®0¬ ¤ ² ¯®0³ °'´>®®¦ , 1993, nr. 60, p. 27. 335 Advies van de Nationale Raad van de Orde der geneesheren van 19 februari 2000 betreffende de belegging in onroerende goederen door een artsenvennootschap, £@¤ ¥ ¦§ ¨7©ª<¤ «¬><®¯(¦°.±®0¬ ¤ ² ¯®0³ ° ´+®®¦ , nr. 088, p. 20.

4 79 99 97 ¡4¡@¢

693


uitdrukkelijk bedpalen: 1) het dient te gaan om een bijkomstig doel, 2) deze handelingen mogen het burgerlijk karakter van de vennootschap niet wijzigen, 3) het mag geen aanleiding geven tot het ontwikkelen van commerciële activiteiten en 4) de modaliteiten van een akkoord over het investeringsbeleid dienen bepaald te worden336. De mogelijkheid tot bezit van onroerend goed in de geneesherenvennootschap (of om het even welk ander samenwerkingsverband tussen geneesheren) betekent evenwel niet dat dit ook wenselijk is. Dezelfde bezwaren als bij de notarisvennootschap kunnen hier worden aangehaald, met name de bemoeilijking van toe- en uittreding van vennoten337. Alle inkomsten voortvloeiend uit de beroepswerkzaamheid worden bij de vennootschap met rechtspersoonlijkheid geïnd door en voor de vennootschap. Zij vormen dan ook, naast de volledige geneeskundige praktijk een onderdeel van het vermogen van de vennootschap. Alle kosten voortvloeiende uit uitgaven van de vennootschap vormen het passief van de vennootschap338. Net als bij de notarisvennootschap en advocatenvennootschap is de mogelijkheid tot inbreng (in geld of in natura) of quasi- inbreng van de "geneeskundige praktijk" als geheel van materiële en immateriële bestanddelen kaderend in de uitoefening van de beroepswerkzaamheid van de geneesheer afhankelijk van het gekozen samenwerkingsverband. Bij vennootschappen met rechtspersoonlijkheid dient de volledige geneeskundige activiteit te worden ingebracht, wat betekent dat de ganse "geneeskundige praktijk" zal moeten worden ingebracht. Hier geldt bijgevolg onverkort de regel van de principiële ondeelbaarheid van het "protocol". Bij vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, waarbij de geneesheer kan volstaan met een gedeeltelijke inbreng of quasi-inbreng van zijn beroepswerkzaamheid, dient dan ook niet het ganse "protocol" van de geneesheer te worden ingebracht. Deze inbreng of quasi-inbreng dient geregeld te worden in een schriftelijke overeenkomst, die voorafgaandelijke goedkeuring van de provinciale orde vereist339. Voor de samenwerkingsverbanden zonder rechtspersoonlijkheid blijft de geneesheer zelf eigenaar van zijn "geneeskundige praktijk". Voor de mogelijkheid tot inbreng van nijverheid kan verwezen worden naar het gemeen vennootschapsrecht zoals bij de advocaat, aangezien de Code hieromtrent niets formuleert.

336

Vergadering van 7 maart 2007 van de Nationale Raad der Orde van Geneesheren. P., SALENS, ³ ¶ ¨<¶ , p. 279. Artikel 162,§§ 2 en 4 Code van geneeskundige plichtenleer; R., VAN BOVEN, ³ ¶ ¨ ¶ , p. 169. 339 Artikel 18,§2 Code van geneeskundige plichtenleer. 337

338

694

4 79 99 97 ¡4¡@¢


H%RHNKRXGLQJ

De te voeren boekhouding is hier tevens afhankelijk van de gekozen samenwerkingsvorm (zie notaris en advocaat). De wet van 17 juli 1975 bepaalt in artikel 1, 4° dat deze wet van toepassing kan verklaard worden op andere instellingen bij koninklijk besluit. Het enige besluit dat tot op heden bestaat, betreft het koninklijk besluit van 23 januari 1992, dat de boekhoudwet van toepassing maakt voor de interbedrijfsgeneeskundige diensten onder de vorm van een vzw340. I:LM]LJLQJLQDDQGHHOKRXGHUVVFKDSHQRYHUGUDFKWYDQDDQGHOHQ

De Code bepaalt in artikel 159,§5 dat de leden van de professionele notarisvennootschap zelf een regeling dienen uit te werken aangaande de procedure voor toetreding en uittreding. Dit wordt uitdrukkelijk bevestigd voor de vennootschappen met rechtspersoonlijkheid in artikel 162,§5,c. en h., dat bepaalt dat de statuten moeten voorzien in bepalingen omtrent de wijze van herschikking van de deelbewijzen bij omstandigheden die daartoe verplichten, omtrent de rechten en verplichtingen van de vennoot van de te herschikken deelbewijzen of van zijn rechtsopvolgers en tenslotte omtrent de uitstapregeling van vennoten en de bestemming van de vrijgekomen deelbewijzen. Ook de toelatingsvoorwaarden voor nieuwe vennoten en hun verwerving van deelbewijzen vormt het voorwerp van contractuele vrijheid in de statuten van de vennootschap met rechtspersoonlijkheid341. De "geneeskundige praktijk"342 kan worden overgedragen aan een individuele geneesheer, een geneesherenassociatie of een geneesherenvennootschap. De overdracht moet in een schriftelijk document worden geregeld, dat voorafgaand ter goedkeuring zal worden voorgelegd aan de provinciale raad. De immateriële vaste activa, zoals bijvoorbeeld cliënteel en goodwill, worden algemeen gangbaar gewaardeerd. Om de waarde van "het protocol" van de geneesheer vast te stellen, mag de geneesheer zich niet laten leiden door de fiscale tarieven. De meest aanvaardbare manier tot waardering hangt af van de feitelijke omstandigheden eigen aan elke individuele situatie, zoals bijvoorbeeld de geografische situatie, sociaal niveau en trouw van het

340

Koninklijk Besluit van 23 januari 1992 op de boekhouding, de jaarrekening en de begroting van de interbedrijfsgeneeskundige diensten, ·¶ ¸0¶ 29 januari 1992. 341 Artikel 162,§5,g. Code van geneeskundige plichtenleer. 342 Anders genaamd "het protocol", als het geheel van materiële en immateriële bestanddelen van de beroepsuitoefening. 4 79 99 97 ¡4¡@¢

695


cliënteel, leeftijd van de vrije beroeper. Een goede refertebasis vormt 100% tot 150% van de honoraria (bruto)343. Er wordt geen melding gemaakt in de Code van de mogelijke gevolgen van het éénhoofdig worden van de vennootschap naar aanleiding van uittreding, ontslag, uitsluiting, overlijden of afzetting van een geneesheervennoot. Voor de BVBA is er dienaangaande geen probleem, voor de overige vennootschapsvormen is het gemeen vennootschapsrecht van toepassing, behoudens afwijkingen in de samenwerkingsovereenkomst. Het overlijden van de enige geneesheervennoot in de geneesherenvennootschap heeft in beginsel de ontbinding van de vennootschap tot gevolg. Naast een mogelijke opvolger geneesheer onder de erfgenamen, die de activiteit van de vennootschap kan voortzetten, kunnen de erfgenamen een overnemer voor de aandelen trachten te zoeken. Indien deze derde de titel van geneesheer draagt en indien de overdracht binnen een redelijke tijdspanne zal worden gerealiseerd, zal de vennootschap toch kunnen blijven voortbestaan. Dat zij tijdelijk vennoten tot lid heeft die niet voldoen aan de nodige kwalificatievereisten van het beroep van geneesheer vormen geen beletsel. J*HVFKLOOHQUHJHOLQJ

Zoals hoger reeds werd vermeld, dienen de statuten of de samenwerkingsovereenkomst te voorzien in een regeling tot en voorwaarden van tijdelijke schorsing en definitieve uitsluiting344. De geneesheren wordt derhalve de contractuele vrijheid hiertoe gelaten, zolang zij de deontologische regelgeving (en de wet) in acht nemen. K%HsLQGLJLQJYDQVDPHQZHUNLQJRQWELQGLQJHQYHUHIIHQLQJYDQGHYHQQRRWVFKDS

Het samenwerkingscontract dient te voorzien in een regeling aangaande de ontbinding en vereffening van de vennootschap. Indien niets terzake voorzien is, zal de het gemeen vennootschapsrecht gelden.

Voor de af te handelen zaken aangaande de persoonlijke levenssfeer van de patiënten en/of het beroepsgeheim moet een beroep gedaan worden op geneesheren345.

343

ALMANAK, ²¶ ¨ ¶ , p. 82. Artikel 159,§5 Code van geneeskundige plichtenleer. 345 Artikel 162,§5, j. Code van geneeskundige plichtenleer. 344

696

4 79 99 97 ¡4¡@¢


'HDVVRFLDWLH D,QOHLGLQJ

Artikel 159,§1 van de Code voorziet in de mogelijkheid tot oprichting van associaties tussen geneesheren met het oog op een professionele samenwerking. De associatie is een zuiver contractuele overeenkomst tussen de toekomstige leden geneesheren. Ze verschilt van de middelenvennootschap en professionele vennootschap (met of zonder rechtspersoonlijkheid) door de afwezigheid van inbreng door haar leden346. Deze vorm van samenwerking heeft in beginsel geen gevolgen voor het persoonlijk vermogen van de betrokken partijen. De associatie tussen geneesheren kan vooreerst slaan op het geheel van de professionele activiteit, de zogenaamde "volledige associatie", waarbij alle beroepsinkomsten- en uitgaven worden gepoold en worden verdeeld volgens de statutair bepaalde verhouding. De associatie kan tevens slechts betrekking hebben op een gedeelte van de professionele activiteit, de "partiële associatie". Hierbij worden enkel de beroepsinkomsten en uitgaven die voortvloeien uit de ingebrachte activiteit gepoold en omgeslagen volgens de statutair bepaalde verdeelsleutel. Tenslotte kan de associatie zich beperken tot het poolen van de kosten en/of de gemeenschappelijke inbreng van middelen voor het geheel van de professionele activiteit of voor een gedeelte ervan. De klassieke kostenassociatie dus. Ook deze kosten worden volgens een vooraf bepaalde verdeelsleutel omgeslagen onder de leden347. Het onderscheid tussen een associatie onder geneesheren en de oprichting van een vennootschap ter veruitwendiging van de samenwerking ligt, gelet op voorgaande bespreking derhalve in de inning van de honoraria. In een associatie int elk lid zijn honoraria in persoonlijke naam en voor eigen rekening en levert daartoe de nodige getuigschriften af. De door de associatie geaccepteerde beroepskosten worden betaald, via een gemeenschappelijk rekening of door de individuele leden, die op afgesproken tijdstippen de betalingen onderling afrekenen348. E2SULFKWLQJ

346

Deze zuiver contractuele afspraken kunnen onder meer het volgende betreffen: de medischorganisatorische samenwerking ( geneeskundig kabinet, medische dossiers,...), de financiële werking ( verdeling van erelonen,...), vervanging, wachtdiensten en informatie- uitwisseling: P., SALENS, ³ ¶ ¨ ¶ , p. 271. 347 Artikel 160,§ 1 Code van geneeskundige plichtenleer. 348 Artikel 160,§4 Code van geneeskundige plichtenleer. 4 79 99 97 ¡4¡@¢

697


Een volledige associatie kan worden opgericht door geneesheren indien hun volledige beroepswerkzaamheid, die een bestendig en duurzaam karakter moet hebben en ook zo naar buiten treedt, werd geïntegreerd in de associatie349. Een partiële associatie is mogelijk tussen geneesheren indien ze een bepaald gedeelte van het beroepsactiviteit volledig inbrengen in de associatie, die tevens een duurzaam en bestendig karakter moet hebben en als dusdanig ook naar buiten toe optreedt. Tevens mogelijk is de partiële associatie tussen geneesheren die elk vanuit hen eigen deskundigheid, gewoonlijk met elkaar samenwerken op het vlak van diagnostiek en behandeling van specifieke pathologie350. Een kostenassociatie tenslotte is mogelijk tussen geneesheren die aan alle criteria tot volledige of partiële associatie voldoen, alsmede tussen geneesheren zonder dat hun samenwerking wordt gekenmerkt door enige vorm van integratie van hun beroepswerkzaamheid en zonder enige vorm van patiëntgerichte samenwerking351. Net als bij de geneesherenvennootschap het geval is, zal het samenwerkingscontract van de associatie enkele verplichte vermeldingen en regelingen moeten bevatten, opgesomd in artikel 159,§5 van de Code352. De associatie kan de benaming van haar leden aannemen, mits evenwel vermelding van het uitgeoefende specialisme, of kan vrij een naam kiezen. Een vrije benaming dient evenwel steeds te worden aanvaard door de provinciale raad353. F7RH]LFKW

De goedkeuringsprocedure voorzien in artikel 159,§4 en 5 is overeenkomstig van toepassing. G:HUNLQJ

De leden van de associatie kunnen slechts diegenen zijn die tegelijk ook beroepsbeoefenaar van geneeskunde zijn. Associaties kunnen worden aangegaan tussen individuele geneesheren, professionele (eenpersoons)vennootschappen tussen geneesheren en vzw’ s van geneesheren. De statuten kunnen evenwel uitdrukkelijk bepalen dat het de 349

Artikel 160,§2, lid 1 Code van geneeskundige plichtenleer. Artikel 160,§2, lid 2 Code van geneeskundige plichtenleer. 351 Artikel 160,§2, lid 3 Code van geneeskundige plichtenleer. 352 Zie nummer 204. 353 Artikel 160,§5 Code van geneeskundige plichtenleer. Ook hier vormt het gemeen recht een correctie. 350

698

4 79 99 97 ¡4¡@¢


leden verboden is een vennootschap met rechtspersoonlijkheid op te richten die dan in hun plaats lid zal zijn van de associatie354. De associatie kan onder haar leden een voorzitter, secretaris of schatbewaarder aanstellen, waarvan de modaliteiten vooraf in een geschrift moeten worden bepaald. Deze mandaten dienen evenwel steeds van bepaalde duur te zijn, mogen niet vergoed worden, tenzij een vergoeding voor reële onkosten355. Het overige aangaande de werking en beëindiging van samenwerking in associatieverband is voorwerp van contractuele vrijheid. 'HPLGGHOHQYHQQRRWVFKDS D,QOHLGLQJ

Naast de mogelijkheid tot kostenassociatie, die zich kenmerkt door een gebrek aan rechtspersoonlijkheid, kan de geneesheer met het oog op zijn samenwerking met collega' s een middelenvennootschap met of zonder rechtspersoonlijkheid oprichten, waarbij een inbreng van de middelen nodig voor de beroepsuitoefening wordt gedaan356. De middelenvennootschap kan zowel in het kader van een patiëntgerichte samenwerking als buiten elke vorm van patiëntgerichte samenwerking worden opgericht357. De specifieke regels hiervoor voorzien in de Code worden hieronder verder uitgewerkt. E2SULFKWLQJVUHJHOV

De Code bepaalt dat artikel 159 betreffende de associatie en artikel 162,§5,a. tot i. betreffende de professionele vennootschappen met rechtspersoonlijkheid overeenkomstig van toepassing zijn.358. De middelenvennootschap dient een maatschappelijke naam te hebben waaruit duidelijk blijkt dat er geen verwarring of vermenging ontstaat tussen de middelenvennootschap en haar leden359. Het maatschappelijk doel bestaat in het door pooling van kosten en/of een gemeenschappelijke inbreng van de vereiste middelen de uitoefening van

354

Artikel 160,§3 Code van geneeskundige plichtenleer. Artikel 160,§6 Code van geneeskundige plichtenleer. 356 Artikel 164,§1 Code van geneeskundige plichtenleer; P., SALENS, ³ ¶ ¨ ¶ , p. 272. 357 Artikel 164,§4 Code van geneeskundige plichtenleer. 358 Artikel 164,§6 Code van geneeskundige plichtenleer. 359 Artikel 164,§5, lid 2 Code van geneeskundige plichtenleer. 355

4 79 99 97 ¡4¡@¢

699


de geneeskunde voor haar te vergemakkelijken en te bevorderen360. Zij is derhalve mogelijk tussen geneesheren, ongeacht hun discipline. F7RH]LFKW

De goedkeuringsprocedure voorzien in artikel 159,§ 4 en 5 is overeenkomstig van toepassing. G:HUNLQJ

De middelenvennootschap kan worden samengesteld uit individuele geneesheren, één of meerdere professionele (eenpersoons)vennootschappen van geneesheren met rechtspersoonlijkheid of uit vzw’ s van geneesheren361. De geneesheer kan vanzelfsprekend lid zijn van meerdere middelenvennootschappen, aangezien zij de inbreng van de medische activiteit niet tot gevolg heeft, maar slechts louter ondersteunend zijn aan de beroepsuitoefening362. Alle inkomsten die voortvloeien uit de medische activiteit waaruit gebruik gemaakt wordt van de door de vennootschap verstrekte middelen blijven buiten de middelenvennootschap die losstaat van de beroepsuitoefening zelf363. De honoraria worden bijgevolg volledig buiten de samenwerking gehouden. Ook de middelenvennootschap kan eigenaar zijn van een onroerend goed, zoals de geneeskundige praktijk. Bij de verdeling van de deelbewijzen tussen de vennoten in een middelenvennootschap dient steeds een evenwichtige verhouding te worden nagestreefd tussen het ingebrachte kapitaal en de verrichte prestaties364. 'HYHUHQLJLQJ]RQGHUZLQVWRRJPHUN De Code voorziet uitdrukkelijk in de mogelijkheid voor geneesheren tot het oprichten van een vzw die kadert in hun professionele samenwerking. De wetgeving op de VZW dient terzake te worden nageleefd365. Een vzw kan ingeschakeld worden als rechtsvorm voor verscheidene samenwerkingsverbanden. Zo kan statutair doel van vooreerst bestaan uit de dienstverlening op het gebied van de organisatie en administratie van hun 360

Artikel 164,§2 Code van geneeskundige plichtenleer. Artikel 164,§3 Code van geneeskundige plichtenleer. 362 Advies van de Nationale Raad der Orde van Geneesheren van 20 april 1996 betreffende professionele artsenvennootschappen, £@¤ ¥ ¦§9¨7©ª7¤ «¬<®¯o¦°%±®0¬ ¤ ² ¯®0³ °'´>®®¦µ nr. 73, p. 17. 363 Artikel 164,§5 Code van geneeskundige plichtenleer. 364 Artikel 164,§6 Code van geneeskundige plichtenleer. 365 Artikel 165,§1 Code van geneeskundige plichtenleer. 361

700

4 79 99 97 ¡4¡@¢


professionele activiteit. Haar statutair doel kan tevens soortgelijk zijn aan dat van de middelenvennootschap. Artikel 164 van de Code is dan ook hierop van overeenkomstige toepassing. Tenslotte kan het doel de uitoefening van de geneeskunde door haar leden zijn, waarbij artikel 162 van de Code betreffende de professionele vennootschappen met rechtspersoonlijkheid toepassing vindt366. +HWHFRQRPLVFKVDPHQZHUNLQJVYHUEDQG De code verbiedt, noch bevestigde uitoefening van het beroep in een economisch samenwerkingsverband uitdrukkelijk. De bezwaren die gelden bij de bespreking van de notarisvennootschap kunnen hier evenwel worden aangehaald367. ,QWHUSURIHVVLRQHOHVDPHQZHUNLQJ Interprofessionele samenwerking met andere medische beroepen wordt verboden door de Code. Artikel 159,§3 geeft duidelijk aan dat alle samenwerkingsvormen enkel mogelijk zijn tussen geneesheren die hun beroep op actieve wijze uitoefenen. De voornaamste deontologische bezwaren hiertegen vormen het beroepsgeheim, vervat in artikel 458 van strafwetboek en de sterke vertrouwensrelatie met de patiënt. Ook het Koninklijk Besluit betreffende de uitoefening van de geneeskunst368 verbiedt in artikel 18 interdisciplinaire samenwerking tussen de verschillende categorieën van zorgenverstrekkers (beoefenaars van de geneeskunst, tandheelkundigen, vroedvrouwen en apothekers) door te bepalen dat verboden is: (ONH RYHUHHQNRPVW YDQ ZHONH DDUG RRN JHVORWHQ WXVVHQ KHW]LM DUWVHQ YURHGYURXZHQWDQGDUWVHQDSRWKHNHUVHQNLQHVLWKHUDSHXWHQKHW]LMWXVVHQGH]H EHRHIHQDDUVHQGHUGHQLQKHWELM]RQGHUPHWGHIDUPDFHXWLVFKHLQGXVWULHRIPHW OHYHUDQFLHUV YDQ SURWKHVHPDWHULDDO ZDQQHHU GLH RYHUHHQNRPVW EHWUHNNLQJ KHHIW RS KXQ EHURHS RI HUWRH VWUHNW DDQ GH HHQ RI GH DQGHUH UHFKWVWUHHNV RI RQUHFKWVWUHHNVZLQVWWHYHUVFKDIIHQ Dit verbod dient te worden genuanceerd voor overeenkomsten omtrent een samenwerking in het kader van de groepsgeneeskunde. Zij worden wel toegelaten369.

366

Artikel 165,§2 Code van geneeskundige plichtenleer. Zie nummer: 120- 122. 368 Koninklijk Besluit nr. 78 betreffende de uitoefening van de geneeskunst, de verpleegkunde, de paramedische beroepen en de geneeskundige commissies, ·¶ ¸0¶ , 14 november 1967, err. 12 juni 1968. Er bestaat discussie over de interpretatie van het begrip “ derden” , meer bepaald omtrent de vraag of ook verpleegkundigen en paramedici onder het verbod vallen. Het Hof van Cassatie oordeelde, in tegenstelling tot de Raad van State, dat het alle overeenkomsten beoogt tussen artsen en derden die aan de arts een winst bezorgen die verband houdt met zijn beroep: Cass., 18 april 1987, ¹'ª ª9¶ º ®§ § ¶ , 1987, 1142; Contra: R.v.S., 10 december 1987, nr. 29.005. 369 Artikel 18,§1 K.B. nr. 78 betreffende de uitoefening van de geneeskunst, de verpleegkunde, de paramedische beroepen en de geneeskundige commissies.

367

4 79 99 97 ¡4¡@¢

701


2YHUHHQNRPVWHQWXVVHQJHQHHVKHUHQHQYHU]RUJLQJVLQVWHOOLQJHQ Begin jaren ‘90 is er veel te doen geweest omtrent de mogelijkheid tot inschakeling van een geneesherenvennootschap in ziekenhuisverband. De stelling in ziekenhuiskringen was dat enkel natuurlijke personen de hoedanigheid van ziekenhuisgeneesheer konden hebben370. Vandaag wordt dit standpunt niet langer betwist en kan een geneesheer als éénpersoons-vennootschap werken voor een bepaald ziekenhuis waarmee hij verbonden is door een arbeidsovereenkomst, een aannemingsovereenkomst of een statutaire band371. Indien de geneesheer zich verbindt via een aannemingsovereenkomst, is hij als zelfstandige verbonden is met het ziekenhuis om zijn diensten te verlenen. De vennootschap neemt in dit geval de functie van geneesheer waar en gaat de aannemingsovereenkomst met het ziekenhuis aan, daarbij vertegenwoordigd door de geneesheer of geneesheren als orgaan/organen. Het geneeskundig handelen is hierbij geheel of gedeeltelijk geïntegreerd in het ziekenhuis. Hiernaast bestaat dan een juridische band tussen het ziekenhuis en de geneesheren. De geneeskunde wordt aldus uitgeoefend door de geneesheer-vennoot onder zijn eigen verantwoordelijkheid doch de erelonen kunnen door de vennootschap worden geïnd voor rekening van de geneesheer-vennoot en de aldus geïnde sommen kunnen bijvoorbeeld worden aangewend door de vennootschap voor het optimaal ter beschikking stellen van alle materiële en financiële middelen voor de uitoefening van het beroep van geneesheer. 370

De toenmalige Ministers van Sociale zekerheid en Financiën volgde hierin: »ª9¶ ¼¹'¯4¬ ½¶¸°<¯®®4¬ µ 1989-1990, 3 april 1990, nr 25, p. 1207; »ª9¶¾¼¹'¯4¬ ½¶¿¸° ¯®®4¬ , 1989-1990, nr. 32, p. 1516; »ª9¶>¼ ¹'¯4¬ ½¶ À'®Ál° ª , 1990, 17 juli 1990, nr. 534, p. 9703. 371 Zie hierover uitgebreid: K., GEENS, "Kan een eenpersoonsvennootschap ziekenhuisgeneesheer zijn?", £0¶ ´¶»¶ 1990, p. 374- 381; X, ³ ¶ ¨ ¶ , Â'¤ ¦0Ã¨¤ ®4¤ ª °H·+° ª7¤ ¨7©4¬ ° ¯ , 1994, p. 57- 58; H. NYS, "De overeenkomst in het kader van de uitoefening van de geneeskunde", in M., STORME, Y., MERCHIERS, J., HERBOTS (eds.), De overeenkomst vandaag en morgen. (XVI° Postuniversitaire cyclus W. Delva, 1989-1990), Antwerpen, Kluwer, 1990, p. 494-542; E., VANDENDAEL, "Kan een overeenkomst tot het verrichten van medische behandelingen tot stand komen tussen een ziekenhuis en een arts die optreedt als orgaan van een professionele vennootschap?", »0³ ¶ £0¶ Ä°7Å7¶ , 1990-1991, p. 223-227; R., HEYLEN, " Professionele vennootschappen van geneesheren binnen O.C.M.W.- ziekenhuizen", »³ ¶ £0¶ Ä°7Å<¶ , 1992, p. 255- 270. Ook de Nationale Raad van de Orde van Geneesheren heeft de toelaatbaarheid in een advies van 11 mei 1991 uitdrukkelijk geformuleerd: Advies van de Nationale Raad van de Orde van Geneesheren van 11 mei 1991 betreffende de overeenkomst tussen een ziekenhuis en een geneesherenvennootschap, £@¤ ¥ ¦§ ¨<©ª7¤ «¬ ®¯o¦°%±®4¬ ¤ ²¯®4³ °´>®®¦µ 1991, nr.53, p.25.

702

4 79 99 97 ¡4¡@¢


'HJHQHHVKHHUHQ(XURSHHVNDUWHOUHFKW Ook de medische wereld ontglipt niet aan de greep van het Europees mededingingsrecht372. In 2006 werd dit bevestigd door de dienstverlening van geneesheren onder de werkingssfeer van de richtlijn van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt te laten vallen. Net zoals het geval is bij de advocaat en de notaris, kenmerken tal van regels zich als mogelijke mededingingsbeperkingen, waaronder het verbod om met andere medische beroepen een samenwerking in vennootschapsverband aan te gaan. Doch ook voor de geneesheer kan, voor wat de door de Code opgelegde samenwerkingsvormen en verboden betreft, worden vastgesteld dat tot op heden geen Europese rechtspraak hieromtrent voorhanden is.

2.5. SOCIAAL – EN FISCAALRECHTELIJK LUIK VAN DE PROFESSIONELE VENNOOTSCHAP

,QOHLGLQJ

Een belangrijke, zoniet een determinerende beweegreden voor de oprichting van een vennootschap voor vrije beroepers vormen de fiscale en parafiscale voordelen. De voornaamste fiscale en sociaalrechtelijke verschillen tussen de uitoefening van de beroepswerkzaamheid als natuurlijk persoon, dan wel in de vorm van een vennootschap wordt hieronder in het kort uiteengezet. 'HSURIHVVLRQHOHYHQQRRWVFKDSPHWUHFKWVSHUVRRQOLMNKHLG D9HQQRRWVFKDSVEHODVWLQJYHUVXVSHUVRQHQEHODVWLQJ

Het gebruik van de vennootschap met rechtspersoonlijkheid voor fiscale optimalisatie ligt in de verschillende tariefstructuur geldend voor natuurlijke personen en samenwerkingsverbanden zonder rechtspersoonlijkheid enerzijds, en vennootschappen met rechtspersoonlijkheid anderzijds. Fiscaal dient bijgevolg door de vrije beroeper een basiskeuze hiertoe te worden gemaakt. Op het vlak van de inkomstenbelasting zijn Belgische rechtspersonen in beginsel onderworpen aan de vennootschapsbelasting indien zij een onderneming exploiteren of zich bezighouden met verrichtingen van winstgevende aard373. Vrije beroepers die hun beroep niet in vennootschapsvorm uitoefenen of in de vorm van een burgerlijke vennootschap die niet de vorm van een handelsvennootschap heeft aangenomen of in verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid, worden 372

Zie onder meer het: H.v.J., 12 september 2000, Pavlov, C- 180 en 184/98, ÆÃª9¶ Ç ¶ ¶ Æ¶ , 2000, I6451; G., STRAETMANS en T., BOUTE, ³ ¶ ¨<¶ , p. 137 en 152- 157. 373 Artikel 179 Wetboek Inkomstenbelasting 4 79 99 97 ¡4¡@¢

703


daarentegen, voor wat de winst betreft, belast in de personenbelasting374. Indien men opteert voor een vennootschap zijn er derhalve 2 belastingen van toepassing: de vennootschapsbelasting voor de inkomsten van de vennootschap en de personenbelasting voor de inkomsten van de vennoten. De marginale tarieven in de vennootschapsbelasting liggen gevoelig lager dan in de personenbelasting375. De personenbelasting kenmerkt zich door een progressieve tariefstructuur, met een hogere aanslagvoet per schijf van inkomsten376. De vennootschapsbelasting daarentegen gaat uit van een vast belastingtarief op de winst, doch langzamer stijgend en getrapt. Ook hier wordt in zekere mate rekening gehouden met de beperkte financiële draagkracht van een kleinere vennootschap377. 9(112276&+$36%(/$67,1* 3(5621(1%(/$67,1* %DVLVWDULHI

33, 99 %

9HUODDJGWDULHI Tot ¼

¼- ¼ ¼- ¼

0 - ¼

¼– ¼

25 % 30 %

24, 98 %

¼– ¼ 40 %

31, 93 %

45 %

35, 54 %

¼– ¼

Boven ¼

50 %

374

Bij gebrek aan juridische rechtspersoonlijkheid zijn deze samenwerkingsverbanden (zoals bijvoorbeeld de maatschap) niet te kwalificeren als vennootschappen zoals gedefinieerd voor de toepassing van de vennootschapsbelasting (Artikel 179 juncto artikel 2, 5°, a) eerste lid W.I.B. Voor hen geldt de fiscale transparantie, d.w.z. belastbaarheid in de personenbelasting: artikelen 29 en 364 Wetboek Inkomstenbelasting. Zie hierover uitgebreid: C., TAGHON, " Fiscaal transparante samenwerkingsvormen in de sector van de vrije beroepen. Notities inzake inkomstenbelasting", ± ²¬ ¶ Â'¤ § ¨ ¶ È(¶ , 2004, afl. 7, p. 169375 Het inkomen van de potentiële oprichter in de personenbelasting moet wel voldoende hoog zijn. De fiscale besparing dient immers de oprichtingskost en de werkingskosten van de vennootschap minimaal te dekken. Hoe hoger de belastbare inkomsten, hoe groter het tariefvoordeel ten aanzien van de personenbelasting: S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨ ¶ , p. 13. 376 Uitgangspunt hierbij vormt het draagkrachtbeginsel: iedere persoon dient bij te dragen in verhouding tot zijn verdiensten;P., LALEMAN, " Fiscale criteria bij de oprichting van een professionele vennootschap.", in G., FRANCOIS en K., DEKETELAERE (eds.), De uitoefening van een vrij beroep in vennootschapsvorm, Acco, Leuven,1997, p. 54. 377 ALMANAK, ²¶ ¨ ¶ , p. 33; P., LALEMAN, ³ ¶ ¨ ¶ , p. 54- 55 Enkel een vennootschap die volkomen regelmatig werd opgericht en regelmatig functioneert zijn onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Deze rechtspersoonlijkheid kan door de administratie in bepaalde omstandigheden evenwel worden doorbroken waardoor de inkomsten belast worden in de personenbelasting, bijvoorbeeld bij bewijs van het fictief of geveinsd karakter van de vennootschap, bewijs van naamlening en bewijs van misbruik van rechtspersoonlijkheid: ALMANAK, ²¶ ¨ ¶ , p. 57.

704

4 79 99 97 ¡4¡@¢


Door de oprichting van een vennootschap wordt, naast de vrije beroeper als natuurlijke persoon een tweede belastingplichtige entiteit gecreëerd, zodoende dat een spreiding van het belastbare inkomen zowel in de personen- als in de vennootschapsbelasting mogelijk wordt. De goede jaren met veel winst worden op deze manier niet afgeroomd in de personenbelasting door de progressiviteit in tariefstructuur. Om van de verlaagde tarieven in de vennootschapsbelasting te kunnen genieten mag het belastbare inkomen van de vennootschap niet meer bedragen dan ¼ HQ GLHQW UHNHQLQJ WH ZRUGHQ JHKRXGHQ PHW GH YHUSOLFKWH minimale loonuitkeringsvoorwaarde en enkele andere beperkingen378. Het verschil in tariefstructuur kan evenwel niet onverkort gelden. De wet voorziet in correcties voor beide tariefstructuren, die bij een vergelijking tussen beide tarieven in rekening moeten worden gebracht: - Sociale zekerheidsbijdragen: In de personenbelasting zijn op de beroepsinkomsten sociale bijdragen verschuldigd. In de vennootschapsbelasting zijn geen sociale bijdragen verschuldigd op de winst, met uitzondering van de jaarlijkse forfaitaire sociale bijdrage van alle vennootschappen (zie verder). - Aanvullende gemeente- en crisisbelasting: Er wordt een verhoging nominale tarieven in beide belastingen met enkele aanvullende belastingen toegepast. Vooreerst is er de aanvullende crisisbelasting van 3% voor zowel de personen- als vennootschapsbelasting. Voor de personenbelasting is er tevens een aanvullende gemeentebelasting verschuldigd379. - Verzachtende correcties voor de personenbelasting, afhankelijk van enkele factoren die voor iedere persoon kunnen verschillen: persoonlijke vrijstellingen (een vrijgesteld bedrag aan de basis waarop elke belastingplichtige recht heeft, en waardoor er op de eerste schijf gelijk aan het vrijstelbare bedrag geen enkele belasting verschuldigd is. Dit voordeel is 378

Deze voorwaarden staan opgesomd in Artikel 215 Van het Wetboek van Inkomstenbelasting. Het verlaagd tarief is niet van toepassing a) voor vennootschappen (andere dan door de Nationale Raad van de coöperatie erkende coöperatieve vennootschappen) die aandelen bezitten waarvan de beleggingswaarde meer bedraagt dan 50% , hetzij van de gerevaloriseerde waarde van het gestorte kapitaal, hetzij van het gestort kapitaal verhoogd met de belaste reserves en de geboekte meerwaarden ( om de 50% grens te bepalen worden de aandelen, die ten minste 75% vertegenwoordigen van het gestorte kapitaal van de vennootschap die de aandelenheeft uitgegeven, niet in aanmerking genomen), b) voor vennootschappen waarvan de aandelen die het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen voor ten minste de helft in het bezit zijn van één of meer andere vennootschappen, c) voor vennootschappen waarvan de dividenduitkering hoger is dan 13% van het gestorte kapitaal bij het begin van het belastbare tijdperk, d) voor vennootschappen die ten laste van het resultaat van het belastbare tijdperk aan ten minste één van hun bedrijfsleiders een minimumbezoldiging hebben toegekend (zogenaamde 1miljoen regel). Voor het aanslagjaar 2007 bedraagt dit É"ÊÊ@Ë ÌÌÌ0Ë%Í Î Ï7Ð Ï,Ñ Ï ÒÏ ÓlÔ ÕHÔ Ö0ÒÏ<ÒÏ<×Ï7ÖØ×0Ù7ÖÚ4Ô Û ÜÏÝÔ ÜÏ<ÏÝÜÙ9Û volledige reservering van de winsten bij de vennootschap moet worden tegengegaan omdat op deze manier voornamelijk de sociale bijdragen op het beroepsinkomen van de natuurlijke persoon kunnen worden ontweken.) en e) voor vennootschappen die deel uitmaken van een groep waartoe een coördinatiecentrum behoort. 379 P., LALEMAN, ³ ¶ ¨<¶ , p. 56. 4 79 99 97 ¡4¡@¢

705


verhoogbaar in functie van de kinderlast), huwelijksquotiënt, de medewerkende echtgenoot, forfaitaire aftrek beroepskosten, enkele aftrekposten (premies voor een levensverzekering, pensioensparen, kosten van kinderopvang, investeringsaftrek)380. Om het belastingsvoordeel dat samenwerking in vennootschapsverband realiseert te kunnen bepalen, dient de door de vennootschap en door de natuurlijke persoon betaalde belasting te worden samengeteld. Deze gecumuleerde belastingdruk wordt vergeleken met de belastingdruk in de personenbelasting381. Of belast worden in de vennootschapsbelasting effectief voordeliger zal zijn hangt af van de bestemming die aan de behaalde winsten wordt gegeven. 8LWNHULQJ YDQ HHQ EH]ROGLJLQJ Indien de vennootschap de winst zal uitkeren onder de vorm van een bezoldiging aan de vennoten vormt dit een aftrekbare kost voor de vennootschap in het boekjaar waarin deze toegekend wordt, wat de belastbare basis in de vennootschap verlaagt. Voor de begunstigde (bedrijfsleider of werknemer) is de bezoldiging evenwel voorwerp van sociale bijdragen (weliswaar geplafonneerd) en belastbaarheid in de personenbelasting, wat het fiscaal voordeel teniet doet382. 8LWNHULQJYDQWDQWLqPHVDe fiscale impact van de uitkering van winst in de vorm van tantièmes vertoont vele gelijkenissen met de toekenning van een bezoldiging. Voor de vennootschap vormt het een aftrekbare kost, weliswaar in het boekjaar waarop de tantième slaat, en is belastbaar in de personenbelasting voor de begunstigde- natuurlijke persoon383. 'LYLGHQGXLWNHULQJ Ook een dividenduitkering is niet steeds fiscaal voordelig, aangezien deze voor de volledige som belastbaar zijn in de

380

P., LALEMAN, ³ ¶ ¨ ¶ , p. 56- 58; S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨ ¶ , p. 14 en 17- 18; ALMANAK, ²¶ ¨ ¶ , p. 33 en 37. 381 S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨ ¶ , p. 14. 382 Artikel 269 Wetboek Inkomstenbelasting; S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨ ¶ , p. 16- 17 en 207- 208; ALMANAK, ²¶ ¨ ¶ , p. 37; Ph., HINNEKENS, " Fiscale aspecten bij winstuitkering door de professionele vennootschap", in G., FRANCOIS en K., DEKETELAERE (eds.), De uitoefening van een vrij beroep in vennootschapsvorm, Acco, Leuven,1997, p. 78- 80; P., LALEMAN, ³ ¶ ¨ ¶ , p. 62- 63. 383 Artikel 269 Wetboek Inkomstenbelasting; S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨<¶ , p. 17- 18 en 208. Indien de begunstigde van tantièmes werkt vanuit een vennootschap (bijvoorbeeld de E.B.V.B.A.) dan kan hij deze vergoeding overdragen aan de vennootschap. Zij zijn dan belastbaar in de personenbelasting, doch kunnen onder bepaalde omstandigheden worden afgetrokken als beroepskost in de personenbelasting: G., POPPE, "Professionele vennootschap: Tantièmes uit persoonlijke mandaten kunnen belast worden bij de vennootschap.", Â%¤ §9¨ ¶ ¹¨ ¬ ¶ , 2000, afl. 34, p. 35; Ph., HINNEKENS, ³ ¶ ¨ ¶ , p. 80- 81 .

706

Þßà á4âá ã ä åæ ç è Þ é7ê9ëì í9î9ïïð ñ î9ïï7ò í æ ßó4ó@ô àë


vennootschapsbelasting, om nadien nogmaals belast te worden in de personenbelasting (bevrijdende roerende voorheffing)384. :LQVWUHVHUYHULQJ Gelet op het voorgaande kan gesteld worden dat om een tariefvoordeel te bekomen bij een vennootschapssamenwerking, de winst zoveel als mogelijk in de vennootschap zal moeten worden gereserveerd in plaats van te worden uitgekeerd aan de vennoten. Op deze manier worden de hoge tarieven in de personenbelasting vermeden en worden de gelden gebruikt indien noodzakelijk385. Deze reserveringspolitiek laat toe om bij een gunstige conjunctuur de inkomsten te reserveren en zo bijvoorbeeld de uitkering in de vorm van bezoldigingen te spreiden in functie van de behoeften. Op deze manier kunnen ook de sociale bijdragen aanzienlijk worden verminderd. Het reserveren van winst in de vennootschap laat deze tevens toe te sparen voor bijvoorbeeld toekomstige investeringen, waarvoor de investeringsreserve kan gelden386. Ook de aankoop van roerende of onroerende activa door de vennootschap is fiscaal voordeliger dan de aankoop met eigen middelen na betaling van de personenbelasting387. Indien de aankoop gepaard gaat met een financiering door de vennootschap verhoogt het fiscaal voordeel, aangezien deze financiering aanleiding geeft tot een principieel onbeperkte aftrek door de vennootschap van de betaalde intresten388. Tenslotte kan de vennootschap de opgebouwde reserves beleggen in de vennootschap, bijvoorbeeld door beleggingen in aandelen. De opbrengsten uit deze beleggingen zijn belastbaar in de vennootschapsbelasting, behoudens meerwaarden op individuele aandelen en bepaalde dividenden welke belastingsvrij zijn389. 384

Artikel 269 Wetboek van Inkomstenbelasting Bij toepassing van de verlaagde tarieven in de vennootschapsbelasting bij kleine ondernemingen in combinatie met lage roerende voorheffing in de personenbelasting, is de toekenning van dividenden te overwegen. Ook een gespreide dividenduitkeringspolitiek kan een fiscaal voordeel opleveren, aangezien de uit te keren winst niet noodzakelijk de behaalde winst in het boekjaar van dividenduitkering moet zijn: S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨ ¶ , p. 15 en 216. Zie tevens ALMANAK, ²¶ ¨ ¶ , p. 44- 45; M., VANDEN BROECK, " Deel II. De uitoefening van een beroepswerkzaamheid middels een vennootschap anno 1999", in W., MAECKELBERGH en P., CARLIER (eds.), Fiscaal Praktijkboek. Directe Belastingen. 1998-1999, Diegem, CED Samson, 1998, p. 61- 62; Ph., HINNEKENS, ³ ¶ ¨ ¶ , p. 83- 84; P., LALEMAN, ³ ¶ ¨ ¶ , p. 60- 61. 385 ALMANAK, ²¶ ¨ ¶ , p. 35; S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨ ¶ , p. 16. 386 De investeringsvrijstelling voorziet in een vrijstelling van vennootschapsbelasting van 50% van de belastbare winst met een plafond van ÉÝõ<ö0Ë ÷0øÌ.Ô Ö0ÜÔ Ï9ÖÜÏ×Ï7ÖÖ0ùùÛ Õ ú9û4Ù9üÙ<Ù7ÖÏ7Öý0Ï<Ó Ï×ùùÑ þ Ù Ù7ÑÜÏ9Ö voldoet en binnen de drie jaar investeert in nieuwe activa: Artikel 194 quater Wetboek Inkomstenbelasting; S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨ ¶ , p. 16, 19 en 22; J. J. COUTURIER en B., PEETERS, Belgisch belastingrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2003, p. 335- 337. 387 Voordeel hierbij is dat alle gebruikskosten ten laste van de vennootschap vallen. Keerzijde is het eigendomsrecht van de vennootschap. Het privé- gebruik ervan geeft aanleiding tot taxatie in hoofde van de natuurlijke- persoon in de personenbelasting als voordeel van alle aard: S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨<¶ , p. 20. 388 S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨ ¶ , p. 20. 389 Deze techniek is echter fiscaal niet steeds optimaal, vermits beleggingen in de privé- sfeer slechts de roerende voorheffing op intresten en dividenden ondergaan in de personenbelasting. In Þßà á4âá ã ä åæ ç è Þ é7ê9ëì í9î9ïïð ñ î9ïï7ò í æ ßó4ó@ô àë

707


Bovendien kunnen de opgebouwde reserves (gelden) op een fiscaalvriendelijke manier uit de vennootschap gehaald worden: doordat de gereserveerde sommen bij een latere liquidatie van de vennootschap fiscaal voordelig (10% liquidatiebelasting/roerende voorheffing) naar de natuurlijke persoon toevloeien390; door een verkoop van aandelen. Bij stopzetting verkoopt men zijn aandeel en de koper koopt via de prijs van de aandelen de reeds belaste reserves mee over. De prijs die de natuurlijke persoon-verkoper krijgt, met inbegrip van de gerealiseerde meerwaarden, is in beginsel volledig belastingvrij, behoudens ingeval van speculatie391; door een verkoop van privé-goederen, zoals bijvoorbeeld de praktijkwoning, aan de vennootschap, waarbij ook hier de ervoor betaalde verkoopprijs door de vennootschap op die manier belastingvrij toevloeit naar de natuurlijke persoon- verkoper. Het privé- gebruik van deze goederen geeft aanleiding tot taxatie in de personenbelasting als voordeel van alle aard. In hoofde van de vennootschap zijn de aangekochte activa afschrijfbaar, zodoende dat de belastbare grondslag ervan in de personenbelasting wordt verminderd. Ook 10% of 12,5 % registratierechten zijn verschuldigd bij verkoop van onroerend goed392. door de wederinkoop van eigen aandelen aan 10% roerende voorheffing op de uitgekeerde verkrijgingsbonus, doch behoudens toepassing van artikel 344,§1 W.I.B. (de ingekochte aandelen mogen niet meer vertegenwoordigingen dan 10% van het geplaatst kapitaal en de transactie moet beantwoorden aan rechtmatige of economische behoeften)393; door de belastingsvrije terugbetaling van het werkelijk gestort kapitaal (verkoopwaarde -boekwaarde) ingevolge een rechtmatige beslissing van de algemene vergadering tot kapitaalvermindering394. Door de mogelijkheid om bedrijfsinkomsten gedeeltelijk om te zetten in onroerend of roerend inkomen, Bijvoorbeeld door inbreng van een onroerend goed in de vennootschap, inbreng van het vruchtgebruik van een onroerend goed of verhuring van een onroerend goed dat eigendom is van de natuurlijke persoon aan de vennootschap395. de personenbelasting worden meerwaarden niet belast: S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨ ¶ , p. 20; A., HAELTERMAN, ³ ¶ ¨ ¶ , p. 189. Voor een uitgebreide bespreking van de meerwaarden behaald tijdens de uitoefening van de beroepswerkzaamheid: J. J. COUTURIER en B., PEETERS, ²¶ ¨ ¶ , p. 327- 333. 390 S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨ ¶ , p. 19. 391 Artikel 90 Wetboek Inkomstenbelasting; T. DENAYER, ³ ¶ ¨ ¶ , p. 49- 50; ALMANAK, ²¶ ¨ ¶ , p. 36; S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨ ¶ , p. 19. 392 De meerwaarden behaald bij wederverkoop van de activa worden evenwel belast in de vennootschapsbelasting: S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨ ¶ , p. 19, 21 en 213. 393 Artikel 269, 2°bis Wetboek Inkomstenbelasting; J. J. COUTURIER en B., PEETERS, ²¶ ¨ ¶ , p. 323- 325; S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨ ¶ , p. 22; ALMANAK, ²¶ ¨ ¶ , p. 43- 44. 394 S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨ ¶ , p. 21- 22; ALMANAK, ²¶ ¨ ¶ , p. 45. 395 Voorbeelden: <®¯,° °<¯Ý²¯ª7²° ª° ¯¦4²°7¦ De ¤ ¯4ÿ ª °<¯ Å ² ½'° ³¾¦° ²³ ³ °°¤ 0°<¯¦4² Á=®4³ §l©°¬¾ ª Ã¨7©4¬ °ÿª Ã4¤ vormt een afschrijfbaar actiefbestanddeel voor de vennootschap. Ook de betaalde

708



Het komt er dus op aan om voldoende winst te reserveren in de vennootschap en deze op een fiscaal vriendelijke manier te beleggen. Om een indicitaire taxatie evenwel te vermijden, zal er steeds een zekere loonuitkering (bezoldiging) moeten zijn, doch deze dient beperkt te worden gehouden tot datgene wat noodzakelijk is voor het levensonderhoud als natuurlijke persoon396.

registratierechten zijn afschrijfbaar. Alle kosten van onderhoud, herstelling, verwarming, enzomeer vallen ten laste van de vennootschap. Het privé- gebruik geeft aanleiding tot betaling van een huur aan de vennootschap of aanrekening van een voordeel van alle aard: S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨<¶ , p. 23- 26 en 83- 88.

ª ® ¬ ¤ ¥ ° ¦° ° ³ ¬ ° ®®¯*¦° De ° ª ©0Ãª7¤ ¯ <®¯*°<° ¯ ²¯ª9² ° ª °<¯¦4²°<¦ ÿ0¤ ¥ ²²ª7ÿ ° ° ³ ¦$©°¬+ ° ¯¯0²²¬ §9¨7©® geeft de mogelijkheid tot creatie van een fiscaalvriendelijk inkomen. In hoofde van de vennootschap is de huur integraal aftrekbaar als kost, bij de natuurlijke persoon (bedrijfsleider) kan een kostenforfait van 40% afgetrokken worden van de brutohuur. Indien de brutohuur hoger ligt dan een bepaalde coëfficient zal het gedeelte hierboven worden beschouwd als beroepsinkomen. Indien de natuurlijke persoon gehuwd is onder het wettelijk stelsel zal het gedeelte van de huurprijs dat toekomt aan de echtgenote die niet in de vennootschap zit, nooit belastbaar zijn als beroepsinkomen: F., MOEYKENS, ³ ¶ ¨ ¶ , p. 12- 13; S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨ ¶ , p. 23- 26; ALMANAK, ²¶ ¨ ¶ , p. 39- 40; M., VANDEN BROECK, ³ ¶ ¨<¶ µ p. 53-55; W., REYNEBEAU, ³ ¶ ¨<¶ , p. 25.

®¯4²²¦½l¤ ³ ³ ( of ruimer gezien het Andere voorbeelden zijn onder meer de ° ª ²² : protocol) aan de vennootschap, zonder onmiddellijke uitbetaling. (De vennootschap heeft dan een openstaande schuld aan de vennoot en is hem hierop intresten verschuldigd. Dit procédé is evenwel slechts mogelijk binnen bepaalde grenzen: de ontvangen interesten worden geherkwalificeerd tot dividenden bij het overschrijden grenzen.), ¦° ¤ ¯4ÿª°<¯K<®¯ ¤ ÁlÁ®4¬ ° ª7¤ ³ °$ ®§9¬ °®0¨ ¬ ¤ <® ¬ °0°<¯=®®¯¦°³ ° ¯ (bijvoorbeeld goodwill)( is in bepaalde omstandigheden vrijgesteld van stopzettingsmeerwaarden, zie artikel 46, 2° Wetboek Inkomstenbelasting. Om overdreven inbrengen of quasiinbrengen uit te schakelen kan de fiscus trachten aan te tonen dat er veinzing in het spel is en de toegekende sommen aan de inbrenger in feite een bezoldiging zijn of door toepassing te maken van de regels opgesteld door het Hof van Cassatie) , ° ª©0Ãª7¤ ¯ ®¯Ál° Ãÿ° ³ °<¯ ( onderworpen aan BTW, belast aan 15% roerende voorheffing na 50% forfaitaire kostenaftrek, geen sociale bijdragen, aftrekbaar als beroepsuitgave in hoofde van de vennootschap), <° ª ©Ãª7¤ ¯Ø<®¯®¯¦° ª °(ª9²° ª°<¯¦°4²°<¦° ª° ¯ ( onderworpen aan BTW, belast aan 15% roerende voorheffing na aftrek reële kosten of bij gebrek hieraan forfaitaire aftrek van 15%, aftrekbaar als beroepsuitgave in de vennootschap), ²²ª §9¨7©0²¬ ¬ °<¯0°0°< °<¯¦0²²ª¦°5¯®0¬ ÃÃª9³ ¤ ¥

°+

° ª §9²² ¯ °<¯¯4²²¬ ( de vennootschap betaalt intresten over het voorgeschoten bedrag, dewelke fiscaal aftrekbaar zijn voor de vennootschap. Belast aan roerende voorheffing in hoofde van de natuurlijke persoon, mogelijkheid tot herkwalificatie als dividend indien bepaalde voorwaarden niet zijn voldaan; artikel 18, 4° Wetboek Inkomstenbelasting ): S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨ ¶ , p. 23- 30, 208- 215; ALMANAK, ²¶ ¨ ¶ , p. 37- 38, 41- 42; F., MOEYKENS, ³ ¶ ¨<¶ , p. 13- 14; M., VANDEN BROECK, ³ ¶ ¨<¶ , p. 55- 58; T., DENAYER, ³ ¶ ¨<¶ , p. 55- 56. Het betalen van een prijs door de vennootschap voor de verkoop van bepaalde bestanddelen kan in het kader van fiscale optimalisatie best worden gefinancierd door de vennootschap door middel van een banklening. Zoals reeds meermaals werd vermeld vormen de aan de financiële instelling uitbetaalde intresten een aftrekbare beroepskost voor de vennootschap. Het kapitaal kan belastingvrij worden terugbetaald uit de gereserveerde winsten: P., SALENS, ³ ¶ ¨ ¶ , p. 292. Voor een uitgebreide bespreking van andere mogelijke technieken, zie: S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, ²¶ ¨ ¶ , p.59-154 en 216- 230; ALMANAK, ²¶ ¨ ¶ , p. 45- 46. Þßà á4âá ã ä åæ ç è Þ é7ê9ëì í9î9ïïð ñ î9ïï7ò í æ ßó4ó@ô àë

709


E$QGHUHWHFKQLHNHQHLJHQDDQYHQQRRWVFKDSVEHODVWLQJ

$IVFKULMYLQJHQ HQ DIWUHNEDUH EHURHSVNRVWHQ Onder meer de “ goodwill” die de vennootschap betaalt voor de overname van de beroepsactiviteit, kan worden afgeschreven. De belastbare basis in de vennootschapsbelasting kan worden gedrukt door de aftrekbaarheid van beroepskosten397. 9RRUGHOHQYDQDOOHDDUGDe activa die toebehoren aan de vennootschap en door de natuurlijke persoon - vennoot worden gebruikt leiden tot de aanrekening van een voordeel van alle aard in hoofde van de natuurlijke persoon. Hierop is personenbelasting en zijn sociale bijdragen verschuldigd. Het fiscaal gunstige regime ligt hierin dat de forfaitaire berekening en raming van deze voordelen lager liggen dan de werkelijke waarde van het genoten voordeel398. )RUIDLWDLUH NRVWHQ RS EH]ROGLJLQJHQ De bezoldigingen die door de vennootschap worden uitgekeerd aan de natuurlijke personen zijn onderworpen aan een forfaitaire aftrek op de belastbare bezoldigingen in de personenbelasting, na aftrek van de sociale bijdragen en met een maximum van ¼QLHW- geïndexeerd)399. 9HU]HNHULQJHQDe premies van een bedrijfsleidersverzekering, die wordt afgesloten op het hoofd van de bedrijfsleider ter indekking tegen overlijden of vertrek van de betrokken bedrijfsleider, zijn principieel volledig fiscaal aftrekbaar in hoofde van de vennootschap. Ook de premies van groepsverzekeringen of persoonlijke individuele pensioentoezeggingen zijn

Voor een uitgebreide bespreking van de mogelijkheden van de administratie tot het verwerpen van de professionele vennootschap, zie: Luik, 10 januari 2001, , 2001, afl. 213, p. 620- 622 (toepassingsgeval); ALMANAK, , p. 52- 56; M., VANDEN BROECK, , p. 68- 72. 396 Ð Ù<Ó Indien geen minimumbezoldiging wordt uitgekeerd ( voor het aanslagjaar 2007: ÉÝÊÊ@Ë ÌÌÌ' men niet kunnen genieten van het getrapt verlaagd tarief, maar valt met onder het hoogste tarief van de vennootschapsbelasting: S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, , p. 16- 17; ALMANAK, , p. 34. 397 Artikelen 49- 66bis Wetboek Inkomstenbelasting. Voor een overzicht van de voornaamste beroepskosten, zie: J. J. COUTURIER en B., PEETERS, , p. 339- 346; S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, , p. 155- 166; M., VANDEN BROECK, , p. 49- 50. 398 Zie artikel 18 van het Koninklijk Besluit van 27 augustus 1993 tot uitvoering van het Wetboek van inkomstenbelastingen 1992, , 13 september 1995. Voorbeelden zijn onder meer het gratis ter beschikking stellen van het privé- gebruik of gemengd gebruik van een personenwagen (hier is ook geen BTW verschuldigd) en het privé- gebruik of gemengd gebruik van onroerende goederen: zie hierover uitgebreid: M., VANDEN BROECK, , p. 50- 53; S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, , p. 31- 33; ALMANAK, , p. 60- 62; Ph., HINNEKENS, , p. 80. 399 Artikel 52 Wetboek Inkomstenbelasting.

710



principieel volledig aftrekbaar400. Dit komt neer op de vorming van een extralegaal pensioen op fiscaalvriendelijke wijze. Voor beiden geldt, indien nodig, evenwel de correctie van de 80%- regel401. F%HODVWLQJYDQGHVWRS]HWWLQJVPHHUZDDUGHQWHJHQHHQYRRUGHOLJWDULHI

Wanneer men zijn beroepswerkzaamheid402 als vrij beroeper (natuurlijk persoon) stopzet en overdraagt aan een vennootschap, ontstaat er een stopzettingsmeerwaarde die wordt belast. De vennootschap neemt immers de privé-activiteiten van de vrij beroeper over. De belastbare meerwaarde is het verschil tussen de waarde waarvoor het goed wordt overgedragen en de fiscale residuwaarde bij de overdrager. Voor de stopzettingsmeerwaarden die de vrij beroeper als natuurlijk persoon realiseert, gelden verschillende belastingtarieven: 16,50 % voor meerwaarden op materiële vaste activa ( bijkomende gemeentebelasting en crisisbijdrage); 16,50 % voor meerwaarden op immateriële vaste activa tot de grens van de nettobaten in laatste vier jaar voor stopzetting, indien de overstap plaatsvindt vanaf de leeftijd van 60 jaar van de vrije beroeper ( bijkomende gemeentebelasting en crisisbijdrage); 33% voor meerwaarden op immateriële vaste activa tot de grens van de nettobaten in de laatste vier jaar voor stopzetting, indien de overstap plaatsvindt voor de leeftijd van 60 jaar van de vrije beroeper (bijkomende gemeentebelasting en crisisbijdrage)403. In hoofde van de vennootschap kan deze vergoeding worden afgeschreven. Voor de immateriële vast activa bedraagt de afschrijvingstermijn 10 tot 12 jaar. In bepaalde gevallen wordt een afschrijvingstermijn van 5 jaar aanvaard. Degressieve afschrijvingen zijn niet toegelaten. De stopzettingsmeerwaardenbelasting wordt niet gerecupereerd door belastingsbesparing in hoofde van de vennootschap die afschrijft op het cliënteel. Materiële vaste activa worden afgeschreven over hun

400

A., HAELTERMAN, , p. 190; Ph., HINNEKENS, , p. 80; M., VANDEN BROECK, , p. 58; ALMANAK, , p. 42- 43; S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, , p. 34- 37. 401 Deze regel is een berekening door de fiscus gemaakt om het bedrag van de pensioenopbouw die gerealiseerd wordt doorheen de loopbaan en waarvan de premies in de vennootschap volledig aftrekbaar zijn te beperken rekening houdende met enkele factoren. Zie hierover uitgebreid: S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, , p. 37- 39; A., HAELTERMAN, , p. 190. 402 Het “ protocol” of “ kabinet” omvattende onder meer cliënteel, goodwill, roerende en eventueel onroerende materiële of immateriële vaste activa. 403 Artikelen 41- 47 Wetboek van Inkomstenbelasting; A., HAELTERMAN, , p. 186; P., LALEMAN, , p. 63- 64; P., SALENS, , p. 290; ALMANAK, , p. 46- 49; M., VANDEN BROECK, , p. 59- 60; W., REYNEBEAU, , p. 24- 25.


711


gebruiksduur404. De stopzettingsmeerwaarden tellen mee voor het berekenen van de sociale bijdragen maar niet voor de voorafbetalingen405. G7RHWUHGLQJWRWHQRYHUGUDFKWHQRQWELQGLQJYDQYHQQRRWVFKDS

De toetreding tot de vennootschap kan vooreerst geschieden door een kapitaalverhoging mits inschrijving op nieuwe kapitaalaandelen van de vennootschap. Hierop wordt het inbrengrecht ten belope van 0,5 % van de waarde van nieuw uitgegeven aandelen geheven. Indien de vennootschap dit ten laste neemt, is het in haar hoofde fiscaal aftrekbaar en kan aanleiding geven tot de toepassing van een belastingkrediet406. Door de overname van een vennootschap via overdracht van aandelen wordt de overdrager belast op de meerwaarden die hij daarbij realiseert, zij het dan grotendeels aan het zopas besproken verlaagd tarief voor stopzettingsmeerwaarden. Voor de vennootschap die wordt overgenomen heeft dit fiscaal geen implicaties, behoudens artikel 207, lid 3 Wetboek Inkomstenbelasting. Afhankelijk van de wijze van financiering kan deze aankoop echter wel aanleiding geven tot een fiscaal voordeel in hoofde van de nieuwe vennoot, die tevens kan afschrijven407. De ontbinding en vereffening van de professionele vennootschap leiden tot een belastbaarheid van alle gerealiseerde, latente meerwaarden (behoudens voor aandelen) en belastingsvrije reserves in de vennootschapsbelasting408. Een liquidatiebelasting van 10% is verschuldigd op de uitkering van belastbare reserves bij vereffening en verdeling van het netto- vermogen van de vennootschap bij sluiting van de vereffening409. Voor de in artikel 211 WIB vermelde fusies, splitsingen of hiermee gelijkgestelde verrichtingen geldt een belastingsneutrale overdracht. Specifiek voor de notarisvennootschappen besliste de fiscale administratie dat de partiële splitsing van een vennootschap om te beantwoorden aan de voorschriften van de nieuwe notariswet (meer bepaald artikel 50,§1) en waarbij ze een deel van 404

P., LALEMAN, , p. 64- 65; P., SALENS, , p. 290; A., HAELTERMAN, , p. 186-187; M., VANDEN BROECK, , p. 60- 61. 405 ALMANAK, , p. 29- 30. 406 Artikel 115 Wetboek Registratierechten en artikel 289bis Wetboek Inkomstenbelastingen; Ph., HINNEKENS, , p. 87- 88. 407 Ph., HINNEKENS, , p. 88- 89; ALMANAK, , p. 63- 64. 408 Artikelen 208- 214 Wetboek van Inkomstenbelasting; A., HAELTERMAN, , p. 190; Ph., HINNEKENS, , p. 91; J. J. COUTURIER en B., PEETERS, , p. 372- 376; ALMANAK, , p. 64- 65. De beslissing tot ontbinding van de vennootschap geeft aanleiding tot de beëindiging van het lopende belastbaar tijdperk en dient dan ook een speciale aangifte in de vennootschapsbelasting ingediend te worden door de vennootschap voor de periode die loopt vanaf de einddatum van het laatste boekjaar tot de datum van de ontbinding. De vennootschap blijft onderworpen aan de vennootschapsbelasting tot op datum van de effectieve sluiting van de vereffening: Ph., HINNEKENS, , p. 91. 409 Ph., HINNEKENS, , p. 91- 92.

712



de activa, met name diegene die betrekking hebben op de notariële activiteiten (met uitzondering van de onroerende goederen) overdraagt aan een nieuw opgerichte vennootschap niet belastingsneutraal kan geschieden410. H1DGHOHQYDQWD[DWLHLQGHYHQQRRWVFKDSVEHODVWLQJ

%HODVWLQJ RS YRUGHULQJVEDVLV LSY NDVEDVLV De natuurlijke persoon wordt belast na inning van zijn ereloon, of anders gezegd op het ogenblik dat hij de inkomsten effectief ontvangt (kasbasis). De vennootschap daarentegen dient haar winsten aan te geven vanaf het moment dat de inkomsten verworven zijn, met andere woorden indien vaststaat dat zij deze inkomsten zal krijgen, ongeacht of deze reeds effectief ontvangen werden.(vorderingsbasis). Dit komt neer op een vervroegde belastingheffing411. 'H JHUHVHUYHHUGH ZLQVWHQ ]LWWHQ ELM GH YHQQRRWVFKDS HQ QLHW ELM GH YHQQRRW Winsten die worden behaald in de vennootschap kunnen door de natuurlijke persoon niet worden gebruikt voor privé-uitgaven. Ook andere goederen die toebehoren aan de vennootschap kunnen niet onbeperkt uit de vennootschap worden gehaald. $IZH]LJKHLG YDQ IRUIDLWDLUH DIWUHN YRRU LQNRPVWHQ XLW RQURHUHQGH JRHGHUHQIn tegenstelling tot wat in de personenbelasting het geval is, wordt in de vennootschapsbelasting geen onderscheid gemaakt tussen onroerende goederen, roerende, diverse en beroepsinkomsten. Alle inkomsten zijn belastbaar als beroepsinkomsten412. 9RRUDIEHWDOLQJHQDoor de oprichting van een vennootschap valt de vrije beroeper onder het stelsel der voorafbetalingen van zowel de natuurlijke persoon als van de rechtspersoon. Vennootschappen opgericht vanaf 2003 zijn evenwel de eerste 3 jaar vanaf hun oprichting vrijgesteld van voorafbetalingen413.

%

%HOHJJLQJ LQ RQURHUHQG JRHG Beleggen in onroerend goed zal in de meeste gevallen niet mogelijk zijn voor de vrije beroeper aangezien de wet of de ordinale overheden de creatie van de professionele vennootschap (waarin het beroep wordt uitgeoefend) als patrimonium-vennootschap niet toestaan. Slechts de inbreng van het onroerend goed dat dienst doet als praktijk (mits eventueel het gedeelte voor privé- gebruik) wordt toegelaten voor bepaalde beroepsgroepen414. 410

X., " Partiële splitsing van een notarisvennootschap in casu niet belastingsneutraal", "! #$ & 2005, afl. 13, p.8. 411 P., SALENS, , p. 291; S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, , p. 44; W., REYNEBEAU, , p. 26; A., HAELTERMAN, , p. 188. 412 S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, , p. 46; A., HAELTERMAN, , p. 188. 413 S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, , p. 49. 414 S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, , p. 59- 72 en 89- 94. Þßà á4âá ã ä åæ ç è Þ é7ê9ëì í9î9ïïð ñ î9ïï7ò í æ ßó4ó@ô àë

713


Vanzelfsprekend staat niets de oprichting van een patrimoniumvennootschap naast de professionele vennootschap (of middelenvennootschap) in de weg415. 2YHUQDPH YDQ SURWRFRO YLD RYHUGUDFKW YDQ DDQGHOHQ Indien de vennootschap wordt overgenomen door een loutere overdracht van aandelen wordt de meerwaarde, gerealiseerd bij de verkoop, niet belast in hoofde van de overdrager. In hoofde van de overnemer betekent dit evenwel dat de betaalde prijs principieel niet aftrekbaar is, tenzij voor wat betreft de interesten indien ter betaling van de prijs een financiering werd aangegaan. I%7:UHJLPH

Krachtens artikel 4 van het B.T.W.- wetboek is belastingplichtig: (HQLHGHU GLH LQ GH XLWRHIHQLQJ YDQ HHQ HFRQRPLVFKH DFWLYLWHLW JHUHJHOG HQ ]HOIVWDQGLJ PHW RI ]RQGHU ZLQVWRRJPHUN KRRIG]DNHOLMN RI DDQYXOOHQG OHYHULQJHQ YDQ JRHGHUHQ HQ GLHQVWHQ YHUULFKW GLH LQ KHW ZHWERHN ]LMQ RPVFKUHYHQ RQJHDFKW RS ZHONH SODDWV GH HFRQRPLVFKH DFWLYLWHLW ZRUGW XLWJHRHIHQG In beginsel wordt iedereen die economisch actief is aangemerkt als belastingsplichtige. De belastbare handelingen zijn de leveringen van goederen en diensten, die ten bezwarende titel gebeuren416. Bepaalde diensten zijn onderworpen aan de BTW, andere diensten zijn hiervan vrijgesteld. Artikel 44 van het BTW-wetboek geeft een opsomming van de vrijgestelde diensten. Zo zijn onder meer diensten verricht door individuele notarissen, gerechtsdeurwaarders, advocaten in de uitoefening van hun beroep en artsen, tandartsen en kinesitherapeuten voor zover de verrichte diensten opgenomen zijn in de RIZIV-nomenclatuur inzake de verplichte ziekte- en invaliditeitsverzekering vrijgesteld. De professionele vennootschappen met rechtspersoonlijkheid factureren zelf rechtstreeks aan het cliënteel en ook zij zijn derhalve niet B.T.W.belastingplichtig. Hiertegenover staat wel dat er geen aftrek van voorbelasting mogelijk is417.

415

Zie hierover: P., SALENS, , p. 295- 296. Artikelen 10 en 18 Wetboek B.T.W. Zie hierover: M., VANDEN BROECK, , p. 65. 417 Dit volgt uit het samenlezen van artikel 5 en artikel 44 van het Wetboek B.T.W.; W., % DEFOOR, " De middelenvennootschap van een notaris is onderworpen aan BTW", ' ("! # , 2006, afl. 11, p. 4; T. DENAYER, , p. 42. 416

714



J3DUDILVFDOHYRRUGHOHQYHUPLQGHULQJYDQVRFLDOHELMGUDJHQ

De vennootschap is vanzelfsprekend onderworpen aan enkele sociaalrechtelijke verplichtingen. Zo moet de vennootschap zich vooreerst aansluiten bij een sociale verzekeringskas418. De vennootschap is tevens onderworpen aan de betaling van sociale zekerheidsbijdragen. De vennootschap is samen met haar vennoten of lasthebbers hoofdelijk gehouden tot betaling van de verschuldigde bijdragen. De vennootschap wordt belast aan een jaarlijkse forfaitaire sociale bijdrage, die afhankelijk is van de grootte van de vennootschap ( balanstotaal). Bij de natuurlijke persoon worden de sociale bijdragen betaald op grond van een evenredig percentage te betalen op het netto belastbaar jaarinkomen, doch ze zijn geplafonneerd419. Toegekende bezoldigingen zijn onderworpen aan de sociale bijdragen als natuurlijke persoon, en dienen dan ook om deze reden beperkt te blijven. Door een gedeelte van het bedrijfsinkomen te reserveren in de vennootschap of te verschuiven naar onroerend en roerend inkomen, wordt de berekeningsbasis van de sociale bijdragen kleiner420. Ook de tenlasteneming van de sociale bijdragen door de vennootschap kan voordelig zijn, aangezien ze nu betaald zullen worden vanuit de vennootschap. Dit wordt dan in hoofde van de natuurlijke persoon beschouwd als een voordeel van alle aard waarop men belast wordt als natuurlijke persoon in de personenbelasting (mits betaling van sociale bijdragen hierop). In hoofde van de vennootschap vormen de betaalde bijdragen een aftrekbare beroepskost421. De oprichting van een vennootschap laat de betaling van de sociale bijdragen die de natuurlijke persoon per kwartaal betaalt gedurende een periode van 3 jaar onverkort gelden. Gedurende deze drie jaar zal derhalve zowel de vennootschap als de natuurlijke persoon sociale bijdragen betalen422. 'HPLGGHOHQYHQQRRWVFKDSHQ]XLYHUHNRVWHQDVVRFLDWLH

418

W., VAN EECKHOUTTE, " De nieuwe notariswet: aspecten van sociaal recht", in F., BOUCKAERT, H., CASMAN en C., DE WULF (eds.), Notariële actualiteit 11: De nieuwe notariswet, Brugge, Die Keure, 2000, p. 193- 196. 419 + Ë ÌÌÌ.Í Ö4Ô Ï7Û@ÒÏ ïndexeerd). Plafond: netto belastbaar jaarinkomen van É*)4 Zie hierover: ALMANAK, , p. 28- 29; P., LALEMAN, , p. 55- 56. 420 S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, , p. 30- 31. 421 S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, , p. 40- 41. Voor een uitgebreide uiteenzetting van de sociaalrechtelijke positie van de notaris en van zijn notariële medewerkers, zie: W., VAN EECKHOUTTE, , p. 196- 211; M., DE VOS, " Deel X. vernieuwde Notariswet en sociaal recht", in P., VAN DEN EYNDE, C., HOLLANDERS DE OUDERAEN EN P., BUISSERET (eds.), De vernieuwde notariswet., Deel 2, Handboek Organisatie van het Notariaat, deel II, Brussel, De Boeck & Larcier, 2005, p. 665- 728. 422 S., RUYSSCHAERT en M., GIELIS, , p. 44- 45. Þßà á4âá ã ä åæ ç è Þ é7ê9ëì í9î9ïïð ñ î9ïï7ò í æ ßó4ó@ô àë

715


De middelenvennootschap of de zuivere kostenassociatie van vrije beroeps kan verschillende rechtsvormen aannemen: een zuivere onverdeeldheid, een vennootschap (al dan niet met rechtspersoonlijkheid), een vereniging en een economisch samenwerkingsverband. Al naargelang de gekozen rechtsvorm (al dan niet met rechtspersoonlijkheid) zal de vennootschapsbelasting dan wel de fiscale transparantie met belastbaarheid in de personenbelasting gelden. Voor de toepassing van B.T.W. zal de gekozen rechtsvorm evenwel niet doorslaggevend zijn. De middelenvennootschap is niet vrijgesteld van B.T.W. aangezien ze niet de diensten verstrekt die opgesomd worden in artikel 44 van het Wetboek B.T.W. Zij verrichten daarentegen ondersteunende diensten en prestaties die dienstig zijn voor de uitoefening van het beroep dewelke bij toepassing van artikel 18,§1 van het Wetboek B.T.W. te beschouwen zijn als diensten in de zin het wetboek 423. )LVFDOHRSWLPDOLVDWLH Gelet op het voorgaande kan gesteld worden dat een vergelijking van de fiscale druk in de personenbelasting dan wel in de vennootschapsbelasting afhankelijk is van de complexiteit van de regelgeving, meer bepaald de eventuele correcties die van toepassing kunnen zijn op de nominale tarieven en de individuele situatie van de beroepsbeoefenaar ( beroepsinkomen, familiale situatie,…). Of de vennootschapsbelasting derhalve concreet een fiscaal voordeel oplevert ligt bij elke vrije beroeper op een verschillend niveau. De splitsing in twee fiscale entiteiten biedt wel het voordeel dat ruimte gecreëerd wordt voor taxplanning, zowel voor wat een verdeling van de verschillende soorten inkomens betreft, als voor een spreiding in de tijd. Een fiscale optimalisatie kan derhalve bereikt worden door zoveel als mogelijk de voordelen van de verschillende stelsels en winstuitkeringsvormen te combineren.

423

W., DEFOOR, , p. 1- 4; P., SALENS, , p. 279- 289; T. DENAYER, , p. 42. Er dient over gewaakt te worden dat de niet-aftrekbare B.T.W. de kostprijs van de goederen en diensten binnen de middelenvennootschap niet verhoogt. Indien de vrije beroeper die niet in vennootschapsverband werkzaam is iemand tewerkstelt of goederen aankoopt, dan dient hij geen B.T.W. hierop te betalen. Indien de middelen vennootschap evenwel iets aankoopt of iemand tewerkstelt, dan is dit B.T.W.belastbaar. De aldus aangerekende B.T.W. is niet aftrekbaar in hoofde van de vrije beroeper, gezien het feit dat hij in vele gevallen een vrijgestelde belastingsplichtige is. De B.T.W. werkt hier dus kostenverhogend. Voor de samenwerkingsvormen waar fiscale transparantie van toepassing is, zie C., TAGHON, , p. 169- 204.

716



2.6. VASTSTELLINGEN, BEMERKINGEN EN TOEKOMSTPERSPECTIEF. In de voorgaande paragrafen werd getracht een overzicht te geven van de uitoefening van een vrij beroep in vennootschapsvorm, waarbij specifiek de notarisvennootschap, het samenwerkingsverband tussen advocaten en de geneesherenvennootschap onder de loep werden genomen. Voor allen is het duidelijk dat vandaag geen discussie meer bestaat omtrent de mogelijkheid tot oprichting van professionele vennootschappen ter veruitwendiging van hun samenwerking. De uitwerking ervan verschilt evenwel sterk van beroepsgroep tot beroepsgroep. Dit heeft alles te maken met de verschillende werkdomeinen van deze beroepsgroepen. Waar het beroep van de notaris in de juridische groep van vrije beroepen semi-openbaar ambtenaar thuishoort, situeert de beroepswerkzaamheid van de advocaat zich eerder in de economischjuridische sfeer en deze van de geneesheer in de medische sfeer. Dit verklaart mede waarom een vergelijking van de regelgeving tussen de drie niet echt mogelijk is, behoudens voor de regelingen waarbij statutaire vrijheid wordt gelaten. Een uitgebreide weergave van alle verschillen tussen de drie beroepsgroepen wordt hier niet beoogd. Vier opvallende verschilpunten worden kort herhaald. Zo kan vooreerst worden vastgesteld dat de notaris, voor zijn samenwerking in vennootschapsverband, in tegenstelling tot de geneesheer en de advocaat, geen vrijheid van vestiging wordt geboden. De geografische beperkingen van associatiemogelijkheid tussen notaristitularissen en kandidaatnotarissen hebben tot gevolg dat de associaties tussen notarissen van verschillende standplaatsen ernstig wordt bemoeilijkt. Ook het feit dat een notaris na vijf jaren associatie zijn oorspronkelijke standplaats verliest, verzwakt zijn positie wanneer om een of andere reden de samenwerking beëindigd wordt. Hij kan immers niet terugkeren naar zijn vroegere standplaats gezien daar een nieuwe notaris werd benoemd. De wetgever had er beter aan gedaan van de notaris de mogelijkheid te bieden, na het beëindigen van de samenwerking, steeds terug te keren naar zijn oorspronkelijke standplaats. De benoeming van een nieuwe notaris in de vroegere standplaats is evenmin van die aard om de notarissen van verschillende standplaatsen aan te zetten tot oprichting van notarisassociaties. De benoeming van een nieuwe notaris in de oude standplaats, kan immers een weerslag hebben op het cliënteel die de notaris in de associatie heeft ingebracht. Dit kan zich gaan richten naar de nieuw benoemde collega- notaris. Er kunnen ook teveel notarissen komen in aantal bij overbrenging van standplaatsen en de creatie van nieuwe. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de regeling omtrent de geografische mogelijkheid tot oprichting van een notarisvennootschap en de creatie van nieuwe standplaatsen bij overbrenging van de standplaats enkel neutraal is ten aanzien van een associatie tussen notarissentitularis van dezelfde standplaats. Zij is discriminerend voor notarissentitularis van verschillende standplaatsen. Þßà á4âá ã ä åæ ç è Þ é7ê9ëì í9î9ïïð ñ î9ïï7ò í æ ßó4ó@ô àë

717


Bij de samenwerking tussen advocaten kunnen in beginsel enkel advocaten die ingeschreven zijn op het tableau toetreden tot de professionele vennootschap waarin de beroepswerkzaamheid wordt ingebracht. Slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden wordt een stagiair- advocaat toegelaten als vennoot. Voor de geneesheer geldt een gelijkaardige regel: enkel geneesheren die op actieve wijze de geneeskunde uitoefenen en ingeschreven zijn op de lijst bij de Orde kunnen een professionele vennootschap oprichten. De notariswet kent daarentegen twee soorten notarissen die kunnen toetreden tot de notarisassociatie. De geassocieerd kandidaat- notaris wordt hierbij evenwel lang niet op gelijke voet met de notaris- titularis behandeld. Hoewel hem de volledige notariële bevoegdheid wordt toegekend, met principieel dezelfde bevoegdheden, dezelfde rechten en dezelfde plichten als de notaris-titularis, kan toch worden vastgesteld dat de geassocieerd kandidaat- notaris in bepaalde omstandigheden een minder gunstige positie bekleedt. Zo onder meer bij het beëindigen van de samenwerking. Hij verliest al zijn attributen en wordt terug kandidaat- notaris zonder meer. Slechts in bepaalde omstandigheden, met name bij het overlijden, de aanvaarding van ontslag of de afzetting van een notaris- titularis, blijft de kandidaat-notaris het notarisambt uitoefenen, zolang tot hijzelf of een opvolger tot notaris- titularis wordt benoemd. Bij de benoeming van een nieuwe notaris- titularis kan de samenwerking derhalve blijven voortbestaan, maar ook hier is de positie van de geassocieerde kandidaat-notaris precair. Beiden kunnen immers verschillende werkwijzen en denkwijzen voorstaan. De wetgever is hier duidelijk te ver gegaan door geen rekening te houden met het intuitu personae karakter van de samenwerking. Ten derde kan melding gemaakt worden van de regeling tot inbreng van nijverheid. Voor de samenwerkingverbanden tussen advocaten en tussen geneesheren geldt het gemeen vennootschapsrecht: inbreng van arbeid kan zonder meer in niet-rechtspersonen en onvolkomen rechtspersonen. In volkomen rechtspersonen geldt er de kapitaalsvereiste en kan een aandeelhouder geen inbreng van nijverheid doen in het kapitaal. Hij kan dit buiten kapitaal in de NV onder de vorm van winstbewijzen. De Notariswet wijkt van deze regel af en bepaalt inbreng van arbeid expliciet mogelijk, ongeacht de vennootschapsvorm. Tenslotte kan nog iets gezegd worden over de vermogensvorming binnen de professionele vennootschappen. Waar voor de geneesheer- en de advocatenvennootschap het onroerend goed dat de praktijk voor de beroepsuitoefening vormt deel kan uitmaken van het vermogen van de vennootschap, wordt de eigendom van de notarispraktijk in de notarisvennootschap expliciet verboden door de wetgever. Ondanks het feit dat het verbod is ingegeven uit vrees voor te hoge overnamevergoedingen bij overdracht, kunnen hierbij toch vragen gesteld worden. Het kantoor van de vennootschap vormt een belangrijke kostenpost voor de notaris, die met dit verbod immers een belangrijk fiscaal voordeel verliest. De vennootschap mag in beginsel immers afschrijven op de volledige waarde van het gebouw, zelfs

718



voor het deel dat voor privé-doeleinden wordt gebruikt, hoewel hiervoor door wel huur zal moeten worden betaald door de beroepsbeoefenaar persoonlijk. Indien voor de aankoop ervan een lening werd aangegaan, kan de rente bovendien integraal afgetrokken worden door de vennootschap als beroepskost. Ook alle kosten van onderhoud, alle verzekeringspremies, de onroerende voorheffing en andere lasten worden afgehouden van de belastbare winst van de vennootschap. Men kan zich afvragen waarom de wetgever dit verbod heeft voorzien voor de notarisvennootschap doch niet bij de advocaat en geneesheer. De overname van deze beroepswerkzaamheden kan immers tevens aanleiding geven tot zeer hoge overnamevergoedingen. Gelet op de analyse van de regelgeving voor vennootschapssamenwerking mag het duidelijk zijn dat de nadruk bij alle vrije beroepers die een samenwerking in vennootschapsverband wensen uit te werken moet worden gelegd op het nut van goed geredigeerde statuten. Zij kunnen ervoor zorgen dat de belangen van alle vennoten binnen de vennootschap in evenwicht worden gehouden. De voordelen die vennootschapssamenwerking biedt zijn talrijk. Naast schaalvergroting, het werkcomfort en de specialisatiemogelijkheden vormt vooral het fiscaal en parafiscaal voordeel van vennootschapsvorming een belangrijke motivatie voor de vrije beroeper. Er kan niet worden ontkend dat het gunstiger fiscaal statuut van een vennootschapsstructuur een belangrijke rol speelt bij het opzetten van een samenwerkingsverband in vennootschapsvorm. Ondanks het feit dat de verschillen tussen de personen- en vennootschapsbelasting steeds kleiner worden en de tariefkloof afvlakt, betekent belastbaarheid in de vennootschapsbelasting vooral bij hogere inkomens een efficiënt instrument tot "salary split" tussen de vennootschapsbelasting en de personenbelasting en draagt het bij tot fiscale optimalisatie. Wat de ideale vennootschapsvorm uitmaakt voor de vrije beroeper zal in eerste instantie vanzelfsprekend afhankelijk zijn van zijn specifieke situatie. De coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zal in vele gevallen voor de vrije beroeper die zich wenst te associëren en goede keuze blijken te zijn: naast de algemene kenmerken, waaronder de beperkte aansprakelijkheid voor verbintenissen van de vennootschap en een grote statutaire vrijheid, maakt vooral ook het veranderlijk karakter van het aantal vennoten en het veranderlijk karakter van het kapitaal deze vennootschapsvorm uitermate geschikt om toetreding en uittreding mogelijk te maken. Ook de BVBA biedt een mooi alternatief. Het wetgevend en regelgevend optreden ter bestendiging van de praktijk van associatievorming bij vrije beroepers getuigt van de wil bij de wetgever en de ordinale overheden om het profiel en de positie van de vrije beroepsgroepen te verstevigen. Redactioneel zijn de wijzigingen van de Notariswet, de Code Þßà á4âá ã ä åæ ç è Þ é7ê9ëì í9î9ïïð ñ î9ïï7ò í æ ßó4ó@ô àë

719


van geneeskundige plichtenleer en het recent in werking getreden OBVreglement verdienstelijke werken geweest. Er werd voldoende rekening gehouden met de deontologische aspecten van de beroepen. Specifiek voor de Notariswet vormt vooral de promotie van de kandidaat- notaris een belangrijke innovatie. Behoudens een aantal onvolkomenheden en vergetelheden, werd een degelijke regeling ingevoerd, waarbij ingeval van associatie tussen een notaris- titularis en een kandidaat- notaris de belangen beiden op een aanvaardbare wijze met elkaar worden verzoend. Tenslotte kan nog gewezen worden op twee perspectieven naar de toekomst toe. Vooreerst kan worden vastgesteld dat het Europees kartelrecht aan belang wint in het licht van de beroepswerkzaamheid van vrije beroepen. Het staat vast dat er vanuit Europa een toenemende belangstelling is voor de vrije beroepen met onder meer de uitvaardiging van de richtlijn van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt. In het licht van het Europees recht en de Europese rechtspraak kan worden gesteld dat de stelling dat beroepsorganisaties, zoals onder meer de Orde der advocaten, geheel buiten het bereik van de mededingingsregels valt op grond dat zij niet de economische belangen van de leden, maar het algemeen belang vertegenwoordigt, niet langer kan worden aangehouden. De mededingingsregels vinden principieel hun toepassing op de vrije beroeper. De dienstverlening die sommigen onder hen aanbieden kan immers worden gekwalificeerd als een economische bedrijvigheid waardoor zij als ondernemingen kunnen worden beschouwd in de zin van artikel 81 van het EG- verdrag. In tegenstelling tot de beroepswerkzaamheden van advocaten en geneesheren, valt de notariële werkzaamheid niet onder het ondernemersbegrip. Dat samenwerkingsvormen tussen vrije beroepers kunnen worden verboden door de wetgevende en reglementerende overheden staat vast, maar het moge duidelijk zijn dat zij eventuele verboden zeer grondig zullen moeten motiveren om de toetsing aan de mededingingsregels te doorstaan. Nochtans kan worden vastgesteld dat vandaag nog tal van wettelijke, reglementaire, ordinale en deontologische bepalingen een aanzienlijke belemmering kunnen uitmaken voor het Europees mededingingsrecht. Deze evolutie zal ongetwijfeld een naar de toekomst toe steeds groter wordende invloed hebben op het notariaat. Of de notaris uit de greep van het mededingingsrecht zal kunnen blijven, zal zeer de vraag zijn. In tegenstelling tot België is het Nederlandse beleid gericht op de bevordering van de marktwerking ten aanzien van de vrije beroepsbeoefenaars. Door de concurrentie te stimuleren, dalen de kosten van de dienstverlening, wat leidt tot een verhoging van de kwaliteit van de dienstverlening. Zo werd voor het Nederlandse notariaat de numerus- clausus opgeheven en werd vrijheid van vestiging en vrijheid van tarifering opgelegd. In België wordt geen geloof gehecht aan de kwaliteitshandhaving of kwaliteitsverbetering via volledige

720



vrije concurrentie. Notaris Eric Deckers vertolkt deze opvatting van de Belgische wetgever en van de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat als volgt: 'H WROHUDQWLHJUHQV ZRUGW EHUHLNW DOV KHW DPEW LQ JHYDDU NRPW :LH VWHHGV PHHU FRQFXUUHQWLH LQERXZW PRHW ZHWHQ GDW HQNHO GH VWHUNVWH GH KDQGLJVWH WKHILWWHVW]DORYHUOHYHQGDWGHNOHLQHUHDWWHQWH´HQJHZHWHQVYROOHQRWDULV GLHYRRUHHQVWXNKHWSURILHOEHSDDOWYDQGLWDPEWYDQYHUWURXZHQJHGRHPG]DO ]LMQ WH YHUGZLMQHQ $OV GH FRQFXUUHQWLH GHUPDWH ZRUGW RSJHYRHUG GDW GH FRQWLQXw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sQWLHHQVODJYDDUGLJKHLGYDQKHWEHURHSYHU]HNHUHQ424 Een andere vraag die vandaag en ongetwijfeld in de toekomst meer en meer aan belang zal winnen is deze naar de interprofessionele samenwerking tussen de verscheidene beroepsgroepen. Vandaag wordt interprofessionele samenwerking tussen verschillende beroepsgroepen in zo goed als alle beroepsgroepen principieel verboden. De specificiteit die elke beroepswerkzaamheid kenmerkt, en hiermee verbonden de eisen van onafhankelijkheid en beroepsgeheim vormen vandaag de voornaamste argumenten contra. Waar velen voorstander zijn van een interprofessionele samenwerking tussen bepaalde vrije beroepen, zal een effectieve invoering van interprofessionele samenwerking een zeer moeilijke evenwichtsoefening vergen van de regelgevende instanties. De totaal verschillende houdingen op fundamentele punten, die wordt aangenomen door de verschillende beroepsgroepen, zullen met elkaar moeten worden verzoend , waarbij evenwel niet geraakt mag worden aan de voor de cliënt vereiste transparantie. De vraag die naar de toekomst dient te worden beantwoord is deze naar de meerwaarde. Vormt interprofessionele samenwerking een toegevoegde waarde voor de cliënt? In dit verband kan verwezen worden naar de regeling omtrent interprofessionele samenwerking bij onze noorderburen. In Nederland wordt immers de mogelijkheid van samenwerking tussen beoefenaars van verschillende vrije beroepen niet verboden. Toch worden ook daar terecht vragen gesteld bij de zich buiten de wet ontwikkelde associatiepraktijk tussen verschillende beroepsgroepen.

424

E., DECKERS , Het notariaat: de veer- kracht van justitie, Gent, Mys & Breesch, 1997, p. 5455.


721


%(6/8,7 Associatie biedt onmiskenbaar de mogelijkheid om kleinschaligheid te doorbreken. De creatie van degelijke professionele vennootschappen geeft op zijn beurt mogelijkheden tot interessante professionele en interprofessionele contacten. Een professioneel degelijke en organisatorisch sterke samenwerking in vennootschapsverband creëert een gunstig imago (magneetfunctie) naar het publiek toe. Langs de zijde van de cliënt is er een groeiende vraag naar een geïntegreerde service. De cliënt van vandaag vraagt één globale dienstverlening, die rekening houdt met alle aspecten. Het is voor de burger van ondergeschikt belang dat deze verschillende aspecten tot het werkterrein van verschillende dienstverleners behoren. Nochtans is specialisatie en opdeling van werkterrein de realiteit van vandaag. De groeiende complexiteit en informatiestroom hebben ertoe geleid dat een alwetende en globale dienstverlening vandaag onmogelijk is. Complementariteit van de verschillende specialiteiten is vandaag de regel. Het is aan de vrije beroeper om op deze eisen in te spelen en de associatie kan hier een efficiënt instrument toe bieden. Een uitdaging waar de vrije beroeper vandaag voor staat, bestaat in het trachten het hoofd te bieden aan de toenemende interprofessionalisering en internationalisering van de dienst-verlening. Binnen de Europese Unie zorgen de vrije vestiging en het vrije dienstenverkeer voor een onomkeerbare trend in deze richting. De wetgever en de ordinale overheden kunnen niet ongevoelig blijven door deze evolutie. Gelet op het voorgaande is één zaak vaststaand: de oprichting van vennootschappen tussen vrije beroepers vormt een nuttig en in zekere zin een noodzakelijk instrument om de uitoefening van de beroepswerkzaamheden van de vrije beroepsgroepen aan te passen aan de noden van de moderne dienstverlening. De openstelling van een ruime waaier aan associatiemogelijkheden voor de vrije beroeper versterkt onmiskenbaar zijn positie op de diensten-markt. Of zij hem van nut zullen zijn, zal evenwel voornamelijk afhangen van specifieke situatie waarin hij zich bevindt en de doelstellingen die hij met de samenwerking voorop stelt.

722


³+HWYULMEHURHSLQYHQQRRWVFKDSVYHUEDQG QRWDULVVHQDGYRFDWHQHQJHQHHVKHUHQ

Recommend Documents