Noot Jacqueline Seignette bij Hof Den Haag 31 mei 2011 (Stokke/Hauck)
Rechtspraak Auteursrecht (Art. 4 ARl) IER 2012/3 Hof ‘s-Gravenhage 31 mei 2011 (mrs. A.D. Kiers-Becking, M.Y. Bonneur en S.J. Schaafsma) m.nt. JMBS (Stokke/Hauck) Vervolg op Hof ‘s-Gravenhage, 17 november 2009, IEPT 20091119. Auteursrecht. Verveelvoudiging in gewijzigde vorm. Rechtsverwerking. Distributie onder het publiek (art. 4 ARl). Directe auteursrechtinbreuk door levering aan handel. Schadevergoeding. Merkenrecht. Wezenlijke waarde van de waar. Zaaknummer 105.000.386/01, Rolnummer (oud) 01/576 inzake de vennootschap naar Duits recht FIRMA HAUCK GmbH & Co, gevestigd te Sonneveld, Duitsland, appellante, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: Hauck, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen 1. de vennootschap naar Noors recht STOKKE A/S (voorheen STOKKE GRUPPEN A/S, daarvóór STOKKE INDUSTRI A/S en STOKKE FABRIKER A/S), gevestigd te Skodje, Noorwegen. 2. de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STOKKE NEDERLAND B.V., gevestigd te Tilburg, 3. Peter OPSVIK, wonende te Spjelkavik, Noorwegen, geïntimeerden, tevens appellanten in het incidenteel appel, hierna te noemen: Stokke A/S, Stokke B.V. en Opsvik, en gezamenlijk: Stokke c.s., en 4. de vennootschap naar Noors recht PETER OPSVIK A/S, gevestigd te Oslo, Noorwegen, gevoegde partij aan de zijde van Stokke c.s., advocaat: mr. T. Cohen Jehoram. Het verdere verloop van het geding Bij tussenarrest van 17 november 2009 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor uitlatingen door partijen naar aanleiding van door het hof aangeroerde vragen en voor overlegging door Hauck van bepaalde stukken. Hierna hebben Stokke c.s en Hauck 1
tegelijkertijd een 'akte na tussenarrest van 17 november 2009' genomen. Op de akte van Hauck hebben Stokke c.s. gereageerd met een 'antwoordakte na akte na tussenarrest van 17 november 2009'. Vervolgens heeft Hauck een 'tweede akte na tussenarrest van 17 november 2009' genomen. Op dezelfde datum hebben Stokke c.s. een 'akte inhoudende indiening productie' genomen. Tenslotte hebben partijen andermaal arrest gevraagd. De verdere beoordeling van het hoger beroep 1. Auteursrecht op de TRIPP TRAPP-stoel: vallen de ALPHA-en BETA-stoel daaronder? 1.1 In het tussenarrest van 17 november 2009 (hierna: het 2009-tussenarrest) is er vooralsnog veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat op de TRIPP TRAPP-stoel auteursrecht rust en dat de ALPHA- en BETA-stoelen van Hauck verveelvoudigingen in de zin van artikel 13 Aw van deze stoel zijn. In dat arrest zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over hetgeen over de beschermingsomvang van het auteursrecht op de TRIPP TRAPP-stoel is overwogen in het arrest van dit hof van 30 juni 2009 inzake Stokke/Fikszo (rolnummer 105.006.685/01, zie www.ieforum.nl, IEF 8029, www.boek9.nl, B9 8029), hierna te noemen 'het Fikszo-arrest'. 1.2 In het Fikszo-arrest is onder meer het volgende overwogen. “9. Het hof beschouwt (...) in het bijzonder als oorspronkelijk aan de Tripp Trapp de schuine staanders waarin alle elementen van de kinderstoel – de rugleuning, de zitting en de voetenplank – zijn verwerkt. De rugleuning, de zitting en de voetenplank, die aan weerszijden aan de staanders vast (rugleuning), dan wel verstelbaar (zitting en voetenplank), zijn verbonden, worden aldus 'gedragen' door de twee schuine staanders. Het effect daarvan is dat het zijaanzicht wordt bepaald door de achterover hellende staanders met de aan weerszijden van de staanders in horizontale richting uitstekende vlakken van de zitting en de voetenplank; de rugleuning is van opzij gezien nauwelijks zichtbaar. Hierdoor krijgt de Tripp Trapp een strak, 'geometrisch' uiterlijk. Van de voorkant gezien valt eveneens het strakke lijnenspel, gevormd door de (louter) verticale en horizontale elementen, op. 10. Daarnaast, en daarvan te onderscheiden, acht het hof karakteristiek voor de Tripp Trapp de L-vorm, die ontstaat door de combinatie van de schuine staanders met de horizontale liggers. Hierdoor ontstaat het 'zwevende' effect. (...) 11. (...) het hof (is) van oordeel dat de schuine stand van de staanders niet louter technisch is bepaald, waarmee bedoeld wordt dat die schuine stand inherent is aan de toepassing van het sleuvensysteem bij een in hoogte verstelbare kinderstoel. Het hof stelt voorop dat ook voortbrengselen die een technisch effect dienen, voorwerp van auteursrechtelijke bescherming kunnen zijn, mits zij oorspronkelijk zijn. Van bescherming is slechts uitgesloten datgene wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. (...). De maker van de Tripp Trapp heeft gekozen voor een uitvoeringsvorm waarbij alle elementen van de kinderstoel in de staanders zijn verwerkt en wel zodanig dat deze elementen, van opzij bezien, zoveel mogelijk 'wegvallen' tegen de staanders. Aan dit oordeel doet niet af dat de hoek tussen de staanders en de liggers van de Tripp Trapp mede wordt bepaald door de anatomie van de mens (het kind) en voorts door praktische en technische voorwaarden, zoals de lengte van de liggers en de staanders en de stabiliteit van de stoel. 12. Indien moet worden aangenomen dat de Tripp Trapp, een ontwerp van de Noor Peter Opsvik, valt binnen de 'Scandinavische stijl', is het hof van oordeel dat deze stijl op zichzelf geen invloed heeft gehad op de vormgeving van de auteursrechtelijk beschermde trekken. Deze trekken, te weten de schuine staanders waarin alle elementen van de stoel zijn verwerkt en de L-vorm van de staanders en de liggers, kunnen immers niet worden aangemerkt als typisch voor de 'Scandinavische stijl'. (...) Een sobere vormgeving, zonder tierelantijnen, is niet voorbehouden aan Scandinavisch design.
2
13. Naar het oordeel van het hof heeft de Tripp Trapp dus twee afzonderlijke auteursrechtelijk beschermde trekken: de schuine staanders waarin alle elementen van de stoel zijn verwerkt en de L-vorm van de staanders en de liggers. (...).” Het hof schaart zich achter deze overwegingen die ook door Stokke c.s. in hun 'akte na tussenarrest van 17 november 2009' als feitelijk en rechtens juist worden onderschreven. Hierop stuiten alle stellingen van Hauck ten betoge dat op de TRIPP TRAPP-stoel geen auteursrecht rust, althans deze stoel hooguit een (zeer) beperkte beschermingsomvang heeft, af. 1.3 In het 'Fikszo-arrest is verder het volgende overwogen. “16. Het door de Hoge Raad aanvaarde 'totaalindrukken'-criterium geldt, naar wordt aangenomen, alleen voor voorwerpen van toegepaste kunst. Bij werken van literatuur en (zuivere) kunst levert overname van één auteursrechtelijk beschermd element reeds inbreuk op, ook als de totaalindrukken geheel verschillend zijn. Het 'totaalindrukken'-criterium dient om vast te stellen in hoeverre de auteursrechtelijk beschermde trekken van het werk van toegepaste kunst in het beweerdelijk inbreukmakende voorwerp zijn overgenomen en tevens of sprake is van ontlening. Bedacht moet daarbij worden dat de overeenkomst van totaalindrukken iets anders is dan verwarringsgevaar; bij auteursrechtinbreuk is verwarringsgevaar immers geen vereiste. Verder geldt ook bij toegepaste kunst dat de beantwoording van de vraag of sprake is van auteursrechtinbreuk in hoge mate afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard van het werk. Het gaat in dit geval om een ontwerp dat bekroond is met verschillende prijzen en is opgenomen in de collectie van het Vitra Design Museum. Naar het oordeel van het hof, en anders dan de rechtbank, is dan ook sprake van revolutionair ontwerp met een hoge mate van oorspronkelijkheid en een nieuwe visie op het tot dan toe bestaande concept van een kinderstoel. Daarbij past een ruime beschermingsomvang. In een geval als het onderhavige, waarin in een werk twee auteursrechtelijk beschermde trekken kunnen worden onderscheiden, terwijl voorts moet worden uitgegaan van een ruime beschermingsomvang, kan niet worden aanvaard dat het overnemen van slechts één van die trekken zou meebrengen dat van auteursrechtinbreuk geen sprake kan zijn.” Ook deze overwegingen worden door het hof overgenomen en tot de zijne gemaakt. 1.4 De ALPHA-stoel verschilt van de TRIPP TRAPP-stoel doordat daarin (a) aan de achterkant onderaan een dwarsverbinding tussen de voeten is aangebracht en (b) daarin vanaf de uiteinden van de voeten naar het midden van de opstaande schoren extra schoren (schuine latjes) zijn aangebracht. Met name door verschil (b) ontstaat een vorm die zich niet laat omschrijven als een L-vorm, maar veeleer als een liggende A of een driehoek met een naar boven doorschietende rechterzijde. Hierdoor maakt de ALPHA-stoel volgens Hauck een voldoende van de TRIPP TRAPP-stoel afwijkende totaalindruk. 1.5 Vastgesteld moet worden dat de ALPHA-stoel in ieder geval één van de auteursrechtelijk beschermde trekken van de TRIPP TRAPP-stoel vertoont, namelijk de schuine staanders waarin rugleuning, zitting en voetenplank zijn verwerkt, zodanig dat van opzij gezien deze elementen wegvallen tegen de achterwaarts hellende staanders. De L-vorm van de staanders en de liggers van de TRIPP TRAPP-stoel is in de ALPHA-stoel als zodanig niet aanwezig. Van opzij gezien vormen de staander en het schuine latje de contouren van een A. Het 'zwevende' effect ontbreekt dan ook bij de ALPHA-stoel. Dit neemt niet weg dat in het zijaanzicht van de ALPHA-stoel, als onderdeel van de A-vorm, tevens de L-vorm ligt besloten. 1.6 Het hof is van oordeel dat de ALPHA-stoel met zijn schuine staanders, waarin de rugleuning, zitting en voetenplank zijn verwerkt, in combinatie met de A-vorm van het onderstel, waarin de L-vorm van de staanders en liggers van de TRIPP TRAPP ligt besloten, van opzij gezien in voldoende mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van de TRIPP 3
TRAPP vertoont, terwijl het achteraanzicht van beide stoelen alleen hierin verschilt dat bij de ALPHA-stoel ook aan de achterkant onderaan een niet erg opvallende dwarsbalk tussen de liggers aanwezig is. Een en ander leidt ertoe dat - ook al bestaat er een verschil doordat de Lvorm van staander en ligger in de ALPHA-stoel niet aanwezig is - de totaalindrukken die de TRIPP TRAPP-stoel en de ALPHA-stoel maken, te weinig verschillen voor het oordeel dat de ALPHA-stoel als een nieuw en oorspronkelijk werk kan worden aangemerkt. Hieruit volgt tevens dat een vermoeden van ontlening moet worden aangenomen. Hauck heeft niets gesteld ter ontzenuwing van dit vermoeden. Het hof is dan ook van oordeel dat de ALPHA-stoel onder de beschermingsomvang van het auteursrecht op de TRIPP TRAPP-stoel valt. Dit geldt ook voor de BETA-stoel, ook al heeft die in plaats van de beugel van de TRIPP TRAPP-stoel een blad; noch de beugel in de TRIPP TRAPP-stoelk noch het blad in de BETA-stoel heeft een relevante invloed op de totaalindruk die door de stoel wordt gewekt. Grief 2 van Hauck in het principaal appel gaat dus niet op: op de TRIPP TRAPP-stoel rust auteursrecht en de ALPHA- en BETA-stoelen vallen onder de beschermingsomvang daarvan. 2. Rechtsverwerking 2.1 Het hof zal nu ingaan op grief 3 van Hauck in het principaal appel die zich keert tegen de verwerping door de rechtbank van haar rechtsverwerkingsverweer. 2.2 Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de schuldeiser (Stokke c.s.) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Daarvoor is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. 2.3 Volgens Hauck is aan de eisen van rechtsverwerking voldaan omdat i) Stokke c.s. 15 jaar (tussen 1983 en 1998) hebben stilgezeten, terwijl zij wisten dat de ALPHA-stoel op de markt was (CvA onder 3 en MvG onder 3.16) en ii) Hauck daardoor niet alleen in een nadelige bewijspositie is gebracht, maar haar ook de mogelijkheid is ontnomen om de schade door de inbreuk adequaat te beperken en om te anticiperen op de financiële strop die de plotselinge handhaving door Stokke c.s. in 1998 met zich brengt (MvG onder 3.26-3.29). 2.4 Stokke c.s. hebben – naar Hauck niet heeft betwist – nooit gedoogd dat in de Scandinavische landen de ALPHA- en/of BETA-stoel werd(en) verkocht. Ook Hauck gaat er van uit dat Stokke c.s. in de Scandinavische landen hun rechten op de TRIPP TRAPP-stoel niet hebben verwerkt. Op aandringen van Stokke c.s. heeft Hauck in 1995 zelfs een onthoudingsverklaring voor die landen ondertekend. Hieruit volgt dat Hauck wist en steeds heeft geweten dat Stokke c.s. verhandeling van de ALPHA- en BETA-stoelen als zodanig ontoelaatbaar vonden, zulks vanwege de met de TRIPP TRAPP-stoel overeenstemmende vorm, en dat zij er in beginsel steeds op bedacht hadden moeten/kunnen zijn dat Stokke c.s. ook buiten Scandinavië hun rechten geldend zouden maken. In dit licht kan pas worden gezegd dat Hauck onredelijk is benadeeld of onredelijk in haar positie is geschaad doordat Stokke c.s. pas in 1998 hun rechten in Nederland geldend hebben gemaakt wanneer voordien sprake was van gedragingen van Stokke c.s. die bij Hauck het gerechtvaardigd vertrouwen hebben kunnen wekken dat Stokke c.s. – in weerwil van het feit dat zij in Scandinavië onmiskenbaar aan hun rechten vasthielden – in Nederland die rechten niet (meer) zouden inroepen. In zoverre missen de in rov. 2.3 bij ii) vermelde stellingen van Hauck zelfstandige betekenis en komt het er dus uitsluitend op aan of bij Hauck het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Stokke c.s. in Nederland hun rechten niet zouden uitoefenen.
4
2.5 Ter onderbouwing van haar rechtsverwerkingsverweer heeft Hauck gewezen op de volgende omstandigheden die deels, namelijk wat de hierna onder a) te noemen betreft, vaststaan. a) in Duitsland Begin jaren '80 van de vorige eeuw bracht Hauck in Duitsland een kinderstoel op de markt die grote gelijkenis met de TRIPP TRAPP-stoel vertoonde; deze stoel zag er uit als de ALPHAstoel zonder de in rov. 1.4 onder b) bedoelde extra schoren (schuine latjes) en wordt aangeduid als de voorloper van de ALPHA-stoel. Op 10 oktober 1983 heeft Intraform, de toenmalige distributeur van de Stokke c.s. in Duitsland, aan Hauck per telex een sommatiebrief gezonden met het verzoek aan Hauck om de verkoop van de voorloper van de ALPHA-stoel te staken. Stokke heeft vervolgens op 24 oktober 1983 een onthoudingsverklaring voor die stoel getekend. Daarna is Hauck de ALPHA-stoel gaan vervaardigen en in Duitsland op de markt gaan brengen, zonder dat daartegen van de kant van Stokke c.s. bezwaar is gemaak, zulks tot 5 juni 1990 toen Stokke Gmbh, de Duitse dochtervennootschap van Stokke A/S, een brief aan Hauck heeft geschreven met het verzoek om, op grond van § 1 UWG, een onthoudingsverklaring voor de ALPHA-stoel te ondertekenen. Namens Hauck is dit verzoek bij brief van 12 juni 1990 van de hand gewezen. Hierna is door Stokke c.s. gedurende zeven jaar geen actie jegens Hauck ondernomen. In oktober 1997 is Stokke A/S in Duitsland een procedure tegen Hauck is gestart in verband met de verhandeling van de ALPHA-stoel. De Duitse rechter heeft geoordeeld dat onder de genoemde omstandigheden Stokke A/S haar recht op schadevergoeding over de periode tot oktober 1997 had verwerkt, maar dat dit niet geldt voor haar andere vorderingen (verbod en schadevergoeding over de periode na oktober 1997). b) in Duitsland en Zwitserland Hauck heeft samen met Stokke op beurzen in Duitsland (Internationale Kinder und Jugendmesse Köln en Trade Fair Ardeck 1988-1997) en in Zwitserland (Fachmesse Babyrose 1990) gestaan. Partijen hebben elkaar daar gezien en gesproken, en Stokke-medewerkers hebben op een of meerdere van deze beurzen de ALPHA-stoel bekeken, maar daar geen bezwaren tegen geuit. c) In Nederland De ALPHA-stoel is in 1986 op de Nederlandse markt is gekomen. De heer Ulfman van Zilverster uit Nijverdal heeft bevestigd dat Stokke c.s. vanaf de beginjaren hebben geweten en feitelijk hebben geaccepteerd dat de ALPHA-stoel naast de TRIPP TRAPP-stoel werd verkocht (pleitnota 1e aanleg, p. 1). De vertegenwoordiger van Stokke c.s. heeft in of omstreeks 1993 aan Klein Duimpje, een distributeur van de ALPHA-stoel in Nederland, laten weten dat zij de Stokke-stoel in haar assortiment mocht voeren op voorwaarde dat zij de ALPHA-stoel niet langer zou aanbieden (pleitnota in appel, blz. 16). In oktober 1995 is Joop Kok, een detailhandelaar te Leeuwarden die de ALPHA-stoel verkocht, door Stokke schriftelijk aangesproken om de aanduiding TRIPP TRAPP niet langer te gebruiken in verband met de ALPHA-stoel. Bij die gelegenheid is door Stokke c.s. geen enkel bezwaar gemaakt tegen de vormgeving van de ALPHA-stoel. (Het hof is hierbij uitgegaan van de stellingen van Hauck in punt 70 van haar pleitnota in appel, en niet van haar deels andersluidende stellingen op blz. 5 MvG). d) In België De heer De Vriendt van Hauck's distributeur in Belgie, New Valmar, had in 1996 een kortlopend geschil met de heer Leyssens van de Belgische dochteronderneming van Stokke c.s. die bezwaar maakte tegen het feit dat New Valmar destijds in haar reclame-uitingen verwees naar de TRIPP-TRAPP-stoel. Daarbij heeft Leysens niet vermeld en ook op geen enkele manier de indruk gewekt dat de ALPHA-stoel niet mocht worden verkocht.
5
2.6 Volgens Stokke c.s. is van rechtsverwerking geen sprake. Daarbij hebben zij onder meer opgemerkt (i) dat de feiten die buiten Nederland hebben plaatsgevonden geen gewicht in de schaal kunnen leggen – die feiten zijn in hun visie niet relevant voor de vraag of in Nederland rechtsverwerking heeft plaatsgevonden –, en (ii) dat zij bij Hauck nooit de indruk hebben gewekt dat zij wat Nederland betreft hun auteursrechten niet zouden willen uitoefenen. 2.7 De – in rov. 2.5 onder c) weergegeven – gedragingen van of namens Stokke c.s. met betrekking tot het grondgebied van Nederland waarop Hauck haar rechtsverwerkingsverweer mede baseert, waren geen van alle gericht tegen Hauck, maar tegen haar distributeurs/wederverkopers van de Alpha-stoel in Nederland. Hoewel dat gezien de in rov. 2.6 genoemde opmerking (ii) van Stokke c.s. op haar weg had gelegen, heeft Hauck niet gesteld dat zij destijds kennis had gekregen van de zojuist bedoelde gedragingen van Stokke c.s. jegens Hauck's distributeurs/wederverkopers. Aan die gedragingen heeft Hauck daarom zelf niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat Stokke c.s. geen maatregelen zouden treffen. Hieraan wordt nog het volgende toegevoegd. – De stelling van Hauck dat Stokke c.s. wisten van de verkopen van de ALPHA-stoel door de Zilverster (in de periode 1987-1991, zie rov. 13 van het 2009-tussenarrest) is door Stokke c.s. betwist (onder 39 van hun pleitnota in 1e aanleg en in punt 13 MvA). Hiertegenover heeft Hauck haar voormelde stelling in hoger beroep niet concreet te bewijzen aangeboden, zodat onbewezen is gebleven dat Stokke c.s. wisten van de verkopen van de ALPHA-stoel door Zilverster. Gelet hierop kan de stelling van Hauck, dat Stokke c.s die verkopen heeft geaccepteerd, niet worden aanvaard. – Op 2 maart 1998 heeft Stokke B.V. Klein Duimpje gesommeerd om de verkoop van kopieën van de TRIPP TRAPP-stoel te staken. In antwoord hierop heeft Klein Duimpje op 5 maart 1998 (productie 13 bij CvA) onder meer het volgende aan Stokke B.V. geschreven. “Raar is het wel dat wij na eerdere negatieve adviezen van u agent +/- 5 jaar geleden omtrent de verkoop, wij nu in dezelfde onplezierige brief u stoel ter verkoop aangeboden wordt”. De woorden 'eerdere negatieve adviezen' wijzen er niet op dat, zoals Hauck kennelijk wil betogen, bij Klein Duimpje de indruk was gewekt dat Stokke c.s. de ALPHA-stoel accepteerde. Nu door Hauck niet concreet te bewijzen is aangeboden dat wel zo was, is ook dit onbewezen gebleven. – Onder 53 MvA/MvG-inc hebben Stokke c.s. betwist dat zij zich tegenover Joop Kok hebben uitgelaten als door Hauck gesteld. Voor de desbetreffende stelling is door Hauck evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, zodat ook die stelling als onbewezen wordt gepasseerd. 2.8 Als door Stokke c.s. onweersproken gesteld staat het volgende vast. In de jaren zeventig was Stokke een klein meubelfabriekje dat haar producten hoofdzakelijk in Noorwegen verkocht. Tot 1986/1987 vond de verkoop van Stokke-producten plaats via de Noorse onderneming Westnorske Fabrikker A/S ('Westnofa') die de producten van Stokke kocht en doorleverde aan importeurs in andere landen. Stokke kwam indertijd bij de export van haar producten in het geheel niet te pas; haar organisatie was ook niet ingericht op verkoop buiten Noorwegen. In 1986/1987 besloot Stokke haar producten zelf te gaan exporteren en beëindigde zij haar leveringen aan Westnofa. In de jaren '80 waren Stokke c.s. nog niet op de Nederlandse markt actief. Pas in de jaren '90 zijn Stokke c.s. stoelen gaan verkopen op de Nederlandse markt en eerst in 1995 hebben zij in Nederland een eigen organisatie, Stokke Nederland B.V, opgezet (onweersproken stellingen van Stokke c.s. onder respectievelijk 17 CvA-ir en 40 van hun pleitnota in 1e aanleg). Naar het oordeel van het hof moet Hauck dit een en ander hebben geweten. In Duitsland werd de TRIPP TRAPP-stoel al in 1983 verhandeld door Intraform (zie ook blz. 37 van het arrest van het OLG Hamburg), terwijl Stokke c.s. door middel van hun dochter Stokke Gmbh al in 1987 zelf de Duitse markt hebben betreden (vergelijk blz 35 van het arrest van het OLG Hamburg).
6
2.9 Geconstateerd moet worden dat ten tijde van de aan Stokke c.s. toe te rekenen gedragingen die gedeeltelijke rechtsverwerking in Duitsland opleverden, zij nog niet op de Nederlandse markt actief waren althans zij daar nog geen eigen organisatie hadden. In zijn algemeenheid kan worden gesteld dat een nalaten van de rechthebbende om op te treden tegen inbreuken op een markt waarop hij ook actief is, bij de inbreukmaker veel eerder het gerechtvaardigd vertrouwen kan wekken dat de rechthebbende geen bezwaar heeft tegen de verhandeling van het inbreukmakend product dan een niet-optreden door de rechthebbende op een markt die door hem zelf nog niet is betreden. Op zo een markt heeft de rechthebbende immers doorgaans nog geen direct belang bij treffen van maatregelen tegen de inbreukmaker aangezien die rechthebbende daar geen omzet kan derven als gevolg van het handelen van de inbreukmaker. Gezien ook het in rov. 2.3 beschreven uitgangspunt, dat Hauck er in beginsel op bedacht moest zijn dat Stokke c.s. hun rechten ook buiten Scandinavië wilden handhaven, kon Hauck aan het feit dat Stokke c.s. op een markt waarop zij reeds actief waren (de Duitse) niet zijn opgetreden tegen de ALPHA-stoel, dan ook niet zonder meer redelijkerwijs de gevolgtrekking verbinden dat Stokke c.s. ook niet zouden optreden tegen de verhandeling van die stoel op een markt (de Nederlandse) waar zij nog niet actief waren. Hierbij komt nog dat de gedragingen op basis waarvan in Duitsland rechtsverwerking is aangenomen zijn verricht door Intraform en Stokke Gmbh en Hauck niet zonder meer kon aannemen dat het gedrag van deze Duitse distributeur respectievelijk dochtervennootschap van Stokke c.s. consequenties had voor het grondgebied van Nederland. De in rov. 2.5 onder a) weergegeven feiten kunnen Hauck's beroep op rechtsverwerking in Nederland dus niet dragen. Dit geldt, om dezelfde redenen, eveneens voor de rov. 2.5 onder b) weergegeven stellingen van Hauck voor zover deze betrekking hebben op de periode tot 1995, waarbij aantekening verdient dat Stokke c.s., nu zij 1990 op een Zwitserse beurs stonden, in dat jaar kennelijk ook al actief waren in Zwitserland. Voor zover de zojuist genoemde stellingen betrekking hebben op de periode vanaf 1995, toen Stokke wel met een eigen organisatie in Nederland actief was geworden, kunnen die stellingen niet tot de conclusie leiden dat Stokke c.s. hun rechten in Nederland hebben verwerkt omdat, zoals Stokke c.s. hebben aangevoerd, de tijdspanne tussen 1995 en 1998 daarvoor te kort is. Hierom kan ook de in rov. 2.5 onder d) vermelde stelling Hauck niet baten, terwijl bovendien, gelet op de door Stokke c.s. als productie 20 overgelegde brief van onder meer Leyssens, niet als vaststaand kan worden beschouwd dat Leyssens heeft gezegd of de indruk heeft gewekt akkoord te zijn met de distributie door Hauck van de ALPHA-stoel en Hauck haar stelling dat dit wel geval is, in hoger beroep niet concreet te bewijzen heeft aangeboden. 2.10 De conclusie van het voorgaande is dat hetgeen is komen vast te staan niet voldoende is om rechtsverwerking van Stokke c.s. voor het grondgebied van Nederland te kunnen aannemen. Grief 3 van Hauck gaat dan ook niet op. 3. Is sprake van (directe) auteursinbreuk? 3.1 In het 2009-tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat in de periode 1986 t/m 1999 Hauck (aanvankelijk alleen) ALPHA-stoelen en (later ook) BETA-stoelen in Nederland heeft geleverd aan een groothandel - met dien verstande dat zij wel (direct) leverde aan Zilverster, maar niet aan Jakotrade (zodat toen geen sprake was van auteursrechtinbreuk in Nederland) – en, in de periode 1997-1999, ook aan detaillisten alsook dat Hauck deze stoelen in Nederland niet heeft verkocht aan particulieren/eindgebruikers. Verder heeft het hof in dat tussenarrest voorshands aangenomen dat de 'productie 8'-catalogus door Hauck in Nederland is verspreid onder de groothandels en detaillisten aan wie zij ook de ALPHA- en BETA-stoelen heeft geleverd. Daarbij heeft het hof Hauck tot tegenbewijs toegelaten en haar verzocht om bij akte aan te geven hoe zij dat tegenbewijs denkt te kunnen leveren en om zo mogelijk bij die akte schriftelijk tegenbewijs over te leggen. Onder 3.4 bij iii. van haar akte na tussenarrest heeft Hauck erkend dat de pagina's 3 t/m 14 van de 'productie 8'-catalogus werden meegeleverd met 7
de ALPHA en BETA-stoelen. Dat 'de 'productie 8'-catalogus door Hauck in Nederland is verspreid onder de groothandels en detaillisten aan wie zij ook de ALPHA- en BETA-stoelen heeft geleverd' (onderstreping thans door het hof), zoals het hof voorshands had aangenomen, staat hiermee vast. Tegenbewijslevering is daarom niet aan de orde. Stokke c.s. hebben – hoewel dat op hun weg lag, zie rov. 34, 2e volzin, van het 2009-tussenarrest – in hoger beroep niet concreet te bewijzen aangeboden dat de 'productie 8-cataloges' in Nederland door Hauck ook is verspreid onder groothandels en detaillisten aan wie zij de ALPHA- en BETA-stoelen niet heeft geleverd. Nu het er daarom in rechte voor moet worden gehouden dat die catalogus alleen is verspreid onder groothandels en detaillisten aan wie Hauck ook de ALPHA- en BETA-stoelen heeft geleverd, mist het beroep van Stokke c.s. op de 'productie 8'-catalogus zelfstandige betekenis; niet valt in te zien welke extra schade het meeleveren van die catalogus zou kunnen hebben veroorzaakt naast het leveren van de stoelen. Ook de 'productie 8'-catalogus zal daarom verder buiten beschouwing worden gelaten, evenals de 'productie 13'catalogus (zie rov. 33 van het 2009-tussenarrest). 3.2. In het 2009-tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de nieuwe grief van Hauck, dat zij in Nederland geen openbaarmakings- en/of verveelvoudigingshandelingen heeft verricht in aanmerking is te nemen omdat Stokke c.s. die nieuwe grief ondubbelzinnig hebben aanvaard. In hun 'akte na tussenarrest van 17 november 2009' hebben Stokke c.s. een betoog ontvouwen dat neerkomt op een verzoek aan het hof om op dat oordeel terug te komen en alsnog te oordelen dat die nieuwe grief buiten de rechtsstrijd in hoger beroep valt. Hiervoor ziet het hof evenwel geen aanleiding. Nadat Hauck in haar 'akte na tussenarrest van 13 oktober 2005' voor het eerst had gesteld dat zij in Nederland geen openbaarmakingshandelingen verrichtte, hebben Stokke c.s. in hun daaropvolgende akte alleen maar opgemerkt dat dit voorheen niet was betwist en dat Hauck van koers is veranderd ('akte na akte na tussenarrest (mede houdende akte wijziging van eis)' onder 22 en 24, maar in het licht van het feit dat zij vervolgens in de desbetreffende discussie zijn meegegaan, zijn die enkele opmerkingen van onvoldoende gewicht om te kunnen concluderen dat zij die nieuwe discussie niet (ondubbelzinnig) hebben aanvaard. 3.3 De vraag is nu of de in de aanhef van de in rov. 3.1 genoemde handelingen als directe auteursrechtinbreuk kunnen worden aangemerkt. Daaromtrent heeft het hof in het 2009tussenarrest een aantal vragen opgeworpen waarop partijen vervolgens hebben gereageerd. 3.4 Stokke c.s. hebben andermaal gewezen op het onderscheid tussen het immateriële openbaarmakingsrecht ('mededeling aan het publiek') van artikel 8 World Copyright Treaty (WCT)/artikel 3 Auteursrechtrichtlijn (ARl) en het materiële openbaarmakingsrecht ('distributierecht') van artikel 6 WCT/4 ARl. Zij heeft daarbij beklemtoond dat deze rechten niet kunnen worden gelijkgesteld en dat het begrip 'publiek' in het kader van artikel 8 WCT/3 ARl een andere rol speelt/een andere betekenis heeft dan in het kader van artikel 6 WCT/4 ARl. Hauck meent daarentegen dat het begrip 'publiek' in al deze artikelen gelijkluidend moet worden uitgelegd ('tweede akte na tussenarrest van 17 november 2009' onder 3.46). 3.5 Zeker gezien punt 31 van het 'Hoteles'-arrest van het HvJEG kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat het begrip "publiek' in artikel 4 lid 1 ARl een andere betekenis zou hebben dan het begrip 'publiek' in artikel 3 lid 1 ARl. Er moet daarom van uit worden gegaan dat het begrip 'publiek' in artikel 4 lid 1 ARl - en, althans wat de EU betreft, ook in artikel 6 lid 1 WCT - de betekenis heeft die ingevolge het 'Hoteles'-arrest aan dat begrip uit artikel 3 lid 1 ARl toekomt, namelijk: de in beginsel oneindige groep van eindgebruikers. 3.6 Voor het geval het hof tot dit oordeel zou komen hebben Stokke c.s. zich op het standpunt gesteld dat door de verkoop aan de tussenhandel het exemplaar in het verkeer is gebracht en daarmee 'onder het publiek' is verspreid zoals bedoeld in artikel 4 lid 1 ARl. In de visie van Hauck is de enkele verkoop en levering aan professionele afnemers in Nederland nog geen 8
auteursrechtelijk relevante handeling, maar slechts een auteursrechtelijk niet relevante tussenstap. Pas wanneer de tussenhandelaar besluit de exemplaren van het werk aan een (potentieel) oneindig aantal eindgebruikers aan te bieden, is sprake van openbaarmaking of ter beschikkingstelling daarvan aan het publiek, aldus Hauck. 3.7 De Berner Conventie (BC) voorziet niet expliciet in een algemeen distributierecht voor de auteur. Alleen voor de cinematografische bewerking en weergave van werken is in artikel 14 lid 1 (i) een distributierecht opgenomen. In de Engelse taal luidt artikel 14 lid 1 (i) BC als volgt. “(1) Authors of literary or artistic Works shall have the exclusive right of authorizing: (i) the cinematographic adaption and reproduction of these works, and the distribution of the works thus adapted or reproduced.” Verdedigd werd echter dat ook voor andere categorieën van werken het distributierecht besloten ligt in, of een afgeleide is van, het in de BC (artikel 9 lid 1) wel algemeen erkende reproductierecht. Ficsor geeft in paragraaf 4.09 van zijn boek 'The Law Of Copyright and The Internet, The 1996 WIPO Treaties, Their Interpretation And Implementation', Oxford University Press, 2002 (hierna kortweg: Ficsor) hiervoor de volgende kernachtige argumentatie. “If the making of copies has not been authorized by the owner of the rights, the copies concerned are not allowed to be distributed (...)”. In het 'working document' voor de in 1993 gehouden derde sessie van het 'Berne Protocol Committee' is de opvatting, dat distributierecht een 'inseparable corollary' van het reproductierecht is, als volgt toegelicht (zie par. 4.93 van Ficsor). “'18. (...). The raison d'être and ultimate aim of the right of reproduction is to provide for control by the author or other owner of copyright over the making available of copies of the work to the public; this is the essence of the normal exploitation of the work on the basis of the right of reproduction. (...). It would be impossible to exploit the right of reproduction in a normal way if that right were so restrictively interpreted as to only grant the author or other owner of the copyright control over the making of copies but no control over the first distribution of the copies reproduced. (...).” Het hof schaart zich achter deze passage, waarbij, ter voorkoming van misverstanden, nog wordt opgemerkt dat het 'working document' waaruit zij stamt geen juridische status heeft, en dat het hof die passage alleen maar heeft weergegeven vanwege de daarin gebezigde argumentatie. Het distributierecht moet dus worden beschouwd als een onlosmakelijk uitvloeisel van het reproductierecht. 3.8 Hoewel het uiteindelijke doel van het reproductierecht is om de auteur controle te verschaffen over de beschikbaarstelling van exemplaren van zijn werk aan het publiek, komt in de omschrijvingen van dit recht in de diverse verdragen, richtlijnen en wetten het element 'to the publiek/onder het publiek' niet voor. Behoudens in een enkel geval waarin het maken van een kopie is toegestaan (vergelijk artikel 5 ARl), is het verveelvoudigen van een exemplaar van een werk zonder meer aan de auteur voorbehouden, ongeacht of daarbij 'publiek' is betrokken. Nu, naar het hof zojuist heeft vastgesteld, het distributierecht een onlosmakelijk uitvloeisel van het reproductierecht is, ligt het niet in de rede om bij het distributierecht wel de eis te stellen dat de desbetreffende handeling op het 'publiek' moet zijn gericht, behalve indien daarmee alleen is bedoeld is om duidelijk te maken dat een distributie binnen een besloten kring, waarvan de rechthebbende geen relevant nadeel ondervindt, niet door het auteursrecht wordt bestreken (vergelijk het door Stokke c.s. genoemde arrest van het Bundesgerichtshof van 24 mei 2007, I ZR 42/04). In artikel 14 lid 1 sub 1 BC betreffende het distributierecht voor een bepaalde categorie van werken, is ook geen verwijzing naar het begrip 'publiek' opgenomen (zie rov. 3.7). In artikel 6 lid 1 WCT en artikel 4 lid 1 ARl wordt echter wel gesproken over 'distributie onder het publiek'/'distribution to the public', terwijl in 9
die artikelen het begrip 'publiek', zoals onder 3.5 is overwogen, een andere betekenis heeft dan 'buiten de besloten kring', namelijk: de in beginsel oneindige groep eindgebruikers. In het 2009-tussenarrest heeft het hof zich afgevraagd of dit er niet op zou kunnen wijzen dat het distributierecht volgens de WCT en de ARl alleen maar betrekking heeft op handelingen die zelf/rechtstreeks eigendomsoverdracht aan dat publiek impliceren. Thans wordt hierover het volgende nader overwogen. 3.9 Bij de totstandkoming van de WCT was een van de meest prangende vragen welk 'subrecht' van het auteursrecht kon worden gebruikt voor interactieve, on demand transmissies in een digitale omgeving. De voornaamste kandidaten waren het recht van mededeling aan het publiek (waaronder het recht tot beschikbaarstelling aan het publiek), dat de BC alleen kent voor bepaalde categorieën van werken, en het distributierecht, dat door de BC evenmin algemeen werd erkend (zie voor dit een en ander Ficsor, par. 4.01, 4.77, 4.84, 4.86 en 8.02). Om het distributierecht als kandidaat-subrecht voor het onderbrengen van transmissies in de digitale omgeving in aanmerking te kunnen laten komen werd noodzakelijk geacht dat dit recht (i) niet alleen zag op tastbare exemplaren maar ook op niet tastbare objecten, zoals electronische impulsen en ii) de daaronder vallende handelingen werden omschreven in termen van beschikbaarstelling aan het publiek. Uiteindelijk is de keus gevallen op het recht van mededeling aan het publiek als de kapstok waaraan de ontwikkelingen op het gebied van het internet en digitale transmissie werden opgehangen. Niettemin is tevens besloten om in de WCT – voor het eerst – een algemeen distributierecht op te nemen, te weten in artikel 6 daarvan. Hierbij verdient aantekening dat de tekst van deze bepaling weliswaar – zoals was vereist om het distributierecht als kandidaat-subrecht voor de nieuwe digitale omgeving te kunnen beschouwen – de ruimte biedt om ook niet tastbare voorwerpen onder het distributierecht te laten vallen, doch dat in de overeengekomen verklaringen betreffende de artikelen 6 en 7 van dat verdrag is gestipuleerd dat onder 'origineel en kopieën' en 'exemplaren', zoals in deze artikelen genoemd, uitsluitend worden verstaan vastgelegde exemplaren die als tastbare voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht. 3.10 Bij deze stand van zaken moeten naar het oordeel van het hof de woorden 'to the public'/'onder het publiek' in artikel 6 lid 1 WCT veeleer worden beschouwd als een overblijfsel van de kandidatuur van het distributierecht voor het subrecht waarop het auteursrecht in de nieuwe digitale omgeving kon worden gebouwd dan als een element dat een wezenlijke beperking aanbrengt op de reikwijdte dat dit recht als uitvloeisel van het reproductierecht heeft. Aan de andere kant zijn de woorden 'to the public' in artikel 6 lid 1 WCT ook niet zonder enige betekenis. Dit een en ander brengt het hof tot het oordeel dat het begrip 'distributie onder het publiek' in artikel 6 lid 1 WCT aldus moet worden uitgelegd dat daaronder zijn begrepen distributiehandelingen die gericht zijn op verkrijging van exemplaren van het werk door het publiek/de eindgebruikers, zodat de levering (eigendomsoverdracht) aan een tussenhandelaar onder de reikwijdte van dat artikel valt. Dit strookt ook met artikel 6 lid 2 WCT, waarin het moment van de uitputting van het distributierecht is bepaald op het moment van de 'eerste verkoop' in de Gemeenschap en met de overwegingen van het HvJEG in het Cassina-arrest dat de 'uitputting is geregeld in artikel 6, lid 2, WCT waarin zij wordt gekoppeld aan dezelfde handelingen als bedoeld in dit lid 1 van dat artikel' en dat 'aldus (...) de leden 1 en 2 van artikel 6 WCT een geheel vormen (vormen) en (...) zij in samenhang (moeten) worden uitgelegd'. Voornoemde uitleg strookt wat de uitkomst daarvan betreft bovendien met het hiervoor al vermelde arrest van het Bundesgerichtshof van 24 mei 2007. 3.11 Aangezien artikel 4 ARl blijkens het 'Cassina'-arrest in overeenstemming met artikel 6 WCT moet worden uitgelegd, geldt het hiervoor overwogene ook voor artikel 4 ARl. Dit stemt ook overeen met overweging 28 van de considerans van de ARl waarin over het distributierecht wordt gesproken zonder dat daarin het begrip 'publiek' wordt genoemd. Aangenomen moet verder worden dat in de periode voor de implementatie van de ARl in 10
Nederland het Nederlandse distributierecht eveneens de in rov. 3.10 vermelde betekenis had, gelet ook op het in rov. 25 van het 2009-tussenarrest genoemde arrest van de HR van 2 november 1942. De overweging in het arrest van de HR 27 januari 1995 inzake 'Bigott/Doucal' (NJ 1995, 669) dat 'vereist is dat het werk op de een of andere manier aan het publiek ter beschikking komt', kan dit alles overziend niet zo worden verstaan dat van schending van het distributierecht geen sprake is wanneer een exemplaar van een werk aan een groothandel of detaillist wordt verkocht maar door een toevallige omstandigheid (zie rov. 27 van het 2009-tusenarrest) niet aan de eindgebruikers ter beschikking komt. 3.12 Het voorgaande brengt met zich dat de in rov. 8 juncto rov. 16 van het 2009-tussenarrest genoemde nieuwe grief van Hauck niet opgaat; Hauck heeft in Nederland openbaarmakingshandelingen verricht in de periode van 1986 t/m 1999 (zie rov. 3.1 hiervoor) en dus inbreuken op het auteursrecht van Stokke c.s. gepleegd. 3.13 Nu de aan Hauck verweten handelingen directe auteursrechtinbreuk opleveren, kunnen deze niet tegelijkertijd als indirecte auteursrechtinbreuk worden aangemerkt. Gesteld noch gebleken dat Hauck andere handelingen dreigt of dreigde te gaan verrichten. Voor zover gebaseerd op indirecte auteursrechtinbreuk zullen de vorderingen van Stokke c.s. dan ook worden afgewezen. In zoverre slaagt 'veeggrief' 5 van Hauck (zie rov. 42 van het 2009tussenarrest). 4. Schadevergoeding en nevenvorderingen 4.1 De rechtbank heeft de vordering van Stokke c.s. tot schadevergoeding over de periode voor 1 juli 1998 afgewezen op de grond dat zij hun schadebeperkingsplicht hebben verzaakt door eerst kort na 8 mei 1998 een sommatiebrief te doen uitgaan. Hiertegen richt zich grief II van Stokke c.s. in het incidenteel appel. Deze grief slaagt, ook in aanmerking nemende dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van 'eigen schuld' op Hauck rusten. Gelet op het hiervoor onder 2 overwogene kan niet worden gezegd dat Stokke c.s. in Nederland tegenover Hauck in zodanige mate verwijtbaar zijn tekort geschoten in de zorg voor hun eigen belangen door eerst in mei 1998 tot sommatie over te gaan, dat een deel van de door hen als gevolg van het handelen van Hauck in Nederland geleden schade voor hun rekening moet blijven. 4.2 Voor de periode vanaf 1 juli 1998 heeft de rechtbank Hauck veroordeeld tot winstafdracht aan Stokke A/S en het afleggen van rekening en verantwoording dienaangaande. Hiertegen is Hauck opgekomen met haar grief 4. Volgens Hauck ontbreekt verwijtbaarheid aan haar kant omdat zij niet heeft beseft en ook niet heeft hoeven beseffen dat haar handelwijze in strijd was met het auteursrecht van Stokke c.s. waarvoor zij verwijst naar de stellingen die zij in het kader van haar rechtsverwerkingsverweer heeft opgeworpen. Daarnaast voert Hauck aan dat de inbreuken niet krachtens de wet of in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komen. Het hof begrijpt dat Hauck deze verweren niet alleen wenst te voeren ten aanzien van de periode vanaf 1 juli 1998, maar ook voor de periode daarvoor; onder 67 CvA had Hauck voor de hele schadeperiode betoogd dat bij haar de vereiste schuld ontbrak en dit betoog is op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking in verband met het zojuist onder 4.1. overwogene thans weer aan de orde. Stokke c.s. menen dat Hauck schuld heeft aan de inbreuken althans dat deze voor haar rekening komen. .3 In de sommatiebrief van Intraform van 10 oktober 1983 heeft Intraform Hauck medegedeeld dat haar opdrachtgeefster 'fuer den Stuhl (de TRIPP TRAPP, het hof) urheberrechte in anspruch (nimmt)'. Hauck heeft vervolgens de verkoop van de voorloper van de ALPHA-stoel gestaakt. Daarna heeft Hauck de ALPHA-stoel ontworpen die slechts op de twee in rov. 1.4 genoemde punten van de TRIPP TRAPP-stoel verschilt. Gelet hierop moet Hauck reeds in 1983/1984 hebben geweten dat zij het risico liep dat de ALPHA-stoel als inbreukmakend op het auteursrecht op de TRIPP TRAPP-stoel zou worden beschouwd. Hieraan kan niet afdoen dat in latere sommaties van de kant van Stokke c.s. niet meer aan het auteursrecht is gerefereerd en evenmin het uitblijven van een reactie van Stokke c.s. op de 11
namens Hauck geschreven brief van 12 juni 1990 (zie rov. 2.2) waarin was opgemerkt dat '[e]in Urheberrecht (..) schon aus formellen Gründen nie bestanden (kann) haben'. Hieruit kon Hauck immers nog niet afleiden dat voormeld risico tot nagenoeg nihil was gereduceerd, in aanmerking ook nemende dat Hauck wist dat Stokke c.s. zich verzette tegen de verhandeling van de ALPHA-stoel in de Scandinavische landen. Uit het hiervoor onder 2 overwogene blijkt dat Hauck niet redelijkerwijs kon aannemen dat Stokke c.s. geen bezwaar hadden tegen de verhandeling van de ALPHA-stoel in Nederland. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof Hauck een verwijt worden gemaakt van de auteursrechtinbreuken die zij in de periode 1986-1999 in Nederland heeft gepleegd. In dit geval, waarin sprake is van een professionele handelaar die moet weten dat hij het risico neemt dat hij auteursrechtinbreuk pleegt, komen die inbreuken in ieder geval krachtens de verkeersopvattingen voor rekening van Hauck. Grief 4 van Hauck faalt derhalve. 4.4 Stokke c.s. hebben gevorderd veroordeling van Hauck tot schadevergoeding op te maken bij staat (vordering x)) en tot winstafdracht (vordering xi)). De rechtbank heeft, onder verwijzing naar HR 14 april 2000 (NJ 2000, 489), overwogen dat: – de vordering tot winstafdracht toewijsbaar is, zij het met de in punt 28.7 van het dictum weergegeven restricties, te weten dat – naast de beperkingen tot de periode vanaf 1 juli 1998 en het grondgebied van Nederlkand – niet toegewezen is het onderdeel van de desbetreffende vordering xi) van Stokke c.s 'welke winst zal worden berekend door van de respectieve verkoopprijs af te trekken: de inkoopprijs danwel de productieprijs, alsmede 10% van de gerealiseerde verkoopprijs, ter dekking van andere door de respectieve gedaagden gemaakte kosten', in plaats waarvan in punt 28.7 van het dictum is opgenomen: 'en desgevraagd rekening en verantwoording af te leggen'. – Stokke c.s. voor schade uit andere hoofde dan gederfde winst onvoldoende hebben gesteld, zodat de vordering tot schadevergoeding en de daarop gerichte nevenvorderingen zullen worden afgewezen. De afgewezen nevenvordering zijn de vorderingen iv) en v) tot het doen van opgave van gegevens, waaronder de namen van de afnemers. 4.5 Met grief III.a in het incidenteel appel beklagen Stokke c.s. zich erover dat de rechtbank hun zojuist geciteerde beschrijving van het winstbegrip niet heeft overgenomen. Hierover zijn – naar beide partijen opmerken – problemen gerezen, die hierin bestonden dat Hauck zich op het standpunt stelde dat de nettowinst moest worden berekend aan de hand van integrale kostprijsmethode waarbij behalve de directe kosten een evenredig deel van de indirecte kosten op de winst in mindering worden gebracht, terwijl Stokke c.s. zich op het standpunt stelden dat de winst moet worden bepaald door van de gerealiseerde verkooprijs af te trekken de inkoopprijs en daarnaast 10% van de gerealiseerde verkooprijs, welke 10% geacht moet worden de andere kosten dan de kosten van inkoop te dekken. 4.6 Hauck heeft niet op zelfstandige gronden gegriefd tegen de beslissing van de rechtbank om haar tot winstafdracht vanaf 1 juli 1998 te veroordelen. Dit betekent dat er in dit hoger beroep van uit moet worden dat Hauck tot winstafdracht is gehouden. Verder is van belang (zie de producties 29, 31 en 32 van Hauck) dat Stokke c.s. (op 27 november 2001, zie punt 45 van de akte van Stokke van 12 januari 2006) naar aanleiding van punt 28.7 van het dictum van het thans bestreden vonnis Hauck hebben gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en daarbij hebben gevorderd afgifte door Hauck van de administratie over de 1998-2000 en dat de rechtbank vervolgens een beslissing over de methode van winstberekening heeft gegeven die afwijkt van het thans door Stokke c.s. verdedigde standpunt. Onder 136 van haar pleitnota van 10 maart 2005 heeft Hauck onweersproken gesteld dat Stokke c.s. tegen de door de rechtbank in die procedure gewezen (eind-)vonnissen niet heeft geappelleerd. Onder 134 en 135 van die pleitnota heeft Hauck opgemerkt dat gezien de zojuist genoemde beslissing van de rechtbank partijen zijn uitgeprocedeerd over de wijze waarop de winstafdracht onder 12
artikel 27a Aw berekend moet worden. Het hof, dat deze opmerking opvat als een beroep op gezag van gewijsde, stelt vast dat de in geschil zijnde rechtsbetrekking waarover de rechtbank bij voormelde in kracht van gewijsde gegane vonnissen heeft beslist, dezelfde is als de rechtsbetrekking die met grief III.a van Stokke c.s. aan de orde wordt gesteld; de rechtbank heeft beslist op welke wijze de af te dragen winst moet berekend. Hauck's beroep op gezag van gewijsde – dat door Stokke c.s. ook niet is betwist – treft bijgevolg doel. De bij dagvaarding van 27 november 2001 door Stokke c.s. ingestelde vorderingen waren weliswaar beperkt tot de periode 1998-2000, doch niet valt in te zien dat in de periode voor 1998 een andere methodiek voor de winstbepaling zou moeten worden gehanteerd. Grief III.a van Stokke c.s. stuit op dit een en ander af. Ten overvloede merkt het hof nog op dat de door de rechtbank gehanteerde methode (zie rov. 11 van haar vonnis van 23 juli 2003) in overeenstemming lijkt met de maatstaven die zijn geformuleerd in HR 18 juni 2010 (LJN: BL9662). 4.7 Grief III.b van Stokke c.s. houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat zij hebben gekozen voor winstafdracht en dat zij blijkens HR 9 november 1990 (NJ 1991, 169) achteraf kunnen kiezen voor de maatregel die op het hoogste bedrag uitkomt, schadevergoeding of winstafdracht. Deze grief slaagt, in die zin dat, gelet op dat arrest van de HR, alsnog verwijzing naar de schadestaatprocedure zal plaatsvinden ter begroting van de schade én van de winst waarna de vordering van Stokke c.s. tot het hoogste van beide bedragen zal worden toegewezen. Het slagen van grief III.b van Stokke c.s. brengt tevens met zich dat de door de rechtbank (onder 28.7 van haar vonnis) uitgesproken veroordeling van Hauck tot winstafdracht niet in stand kan blijven. Het is immers nog maar de – in de schadestaatprocedure te beantwoorden – vraag of Hauck tot winstafdracht of tot schadevergoeding verplicht is. Aangezien de vorderingen van Stokke c.s. op basis van de auteursrechtelijke persoonlijkheidsrechten in het 2009-tussenarrest niet toewijsbaar zijn geoordeeld, is de in het kader van hun grief III.b betrokken stelling, dat schade door inbreuk op zulke rechten naast winstafdracht toewijsbaar is, niet juist. 4.8 Verder zijn Stokke c.s. in het kader van hun grief III opgekomen tegen de afwijzing door de rechtbank van hun nevenvorderingen tot opgave van (verkoop-) gegevens. Zonder deze gegevens kunnen Stokke c.s., zo stellen zij, geen weloverwogen keuze maken tussen schadevergoeding en winstafdracht. Hieromtrent wordt allereerst overwogen dat nevenvordering v) is gericht tegen Jakotrade en in dit hoger beroep dus niet meer aan de orde is. Vordering iv) is gericht tegen Hauck, en strekt tot opgave door Hauck (in de onderdelen van dit petitum staat kennelijk abusievelijk 'gedaagde sub 1, dat is Jakotrade) van: a) het totale aantal van door Hauck vervaardigde, bestelde, afgenomen en in voorraad gehouden inbreukmakende producten en de inkoopprijzen daarvan; b) het totaal aantal door Hauck thans in voorraad gehouden inbreukmakende producten; c) de namen en adressen van de afnemers; d) het totaal aantal door Hauck verkochte en afgeleverde inbreukmakende producten, gespecificeerd per afnemer, alsmede de door gedaagde daarbij gehanteerde verkoopprijzen en de leverdata; e) de aard van de door Hauck gebruikte promotiematerialen (reclamefolders etc.) waarin de inbreukmakende producten zijn genoemd en/of afgebeeld en de hoeveelheden die door Hauck thans nog in voorraad worden gehouden. Zoals Hauck terecht heeft opgemerkt heeft nevenvordering c) tot het noemen van de afnemers, geen betekenis voor de begroting van de schade. Die nevenvordering dient hetzij ter controle van een recall hetzij om de rechthebbende in staat te stellen om zich tot de wederverkopers, die ook inbreuk maken, te wenden. Stokke c.s. hebben niet gesteld dat hun belang bij nevenvordering c) in het een of het ander is gelegen, zodat de voor de beoordeling van die vordering vereiste belangenafweging (HR 23 februari 1990, NJ 1990, 664 'Hameco') 13
in hun nadeel uitvalt. De nevenvorderingen a), b), d) wat de gevraagde specificatie per afnemer en verkoopprijzen betreft, en e) missen voldoende relevantie voor de begroting van de schade van Stokke c.s. in Nederland nu de daarbij gevraagde gegevens niet of nauwelijks kunnen bijdragen aan de beantwoording van de vraag welke winst Stokke c.s. in Nederland hadden kunnen genereren indien Hauck daar de ALPHA-en BETA-stoel niet had verkocht. Met name de bij nevenvordering a) en de bij de genoemde onderdelen van vordering d) gevraagde gegevens zouden wel van dienst kunnen zijn bij de vaststelling van de door Hauck genoten winst, doch Hauck heeft er terecht op gewezen dat daarvoor de door de rechtbank uitgesproken – en in hoger beroep als zodanig niet aangevochten – veroordeling tot aflegging van rekening en verantwoording is bedoeld. In dit licht hebben Stokke c.s. bij de zojuist genoemde nevenvorderingen onvoldoende belang. Nevenvordering e) is bovendien niet toewijsbaar nu het hof heeft overwogen (hiervoor onder 3.1 en in rov. 33 van het 2009tussenarrest) dat het beroep op de door Hauck verspreide 'productie 8'-catalogus zelfstandige betekenis mist omdat niet valt in te zien welke extra schade het meeleveren van die catalogus kan hebben veroorzaakt. Dit geldt ook voor de winst. Alleen nevenvordering d) voor zover deze betrekking heeft op het aantal door Hauck verkochte en geleverde producten en de leverdata, is relevant voor de begroting van de schade/winstderving. Wat deze onderdelen betreft hebben Stokke c.s. bij deze nevenvordering een zodanig belang dat zij, anders dan Hauck heeft betoogd, niet als excessief is aan te merken. Grief III.b slaagt dus in zoverre dat ten aanzien van die onderdelen nevenvordering iv) onder d) alsnog zal worden toegewezen. Voor het overige faalt deze grief. 4.9 Uit het voorgaande volgt verder dat – zoals met de grieven II en III van Stokke c.s. tevens aan de orde wordt gesteld – de rechtbank ten onrechte de veroordeling van Hauck tot het afleggen van rekening en verantwoording heeft beperkt tot de periode vanaf 1 juli 1998. Opnieuw rechtdoende zal deze veroordeling ook voor de periode voordien worden uitgesproken. 5. Merkenrecht 5.1 In verband met de vordering van Hauck tot nietigverklaring van het (Benelux-) vormmerk van Stokke Industri en de tegen de nietigverklaring door de rechtbank gerichte grief van Stokke c.s. heeft het hof in het 2009-tussenarrest partijen in de gelegenheid gesteld om zich in de door hen te nemen akten nader uit te laten over de vraag in hoeverre het onderhavige merk wordt bepaald door gebruikskenmerken en wat daarvan de gevolgen zijn. Daarbij heeft het hof opgemerkt dat hierbij van belang is dat Hauck in de eerste aanleg ook de nietigheidsgrond van de aard van de waar aan de orde heeft gesteld en dat vanwege de positieve devolutieve werking van het appel ook deze weigeringsgrond thans in aanmerking is te nemen. In hun 'akte na tussenarrest van 17 november 2009' hebben Stokke c.s. betoogd dat deze nietigheidsgrond niettemin (alsnog) buiten beschouwing moet worden gelaten omdat, indien de nietigheidsgrond 'aard van de waar' zou mogen worden meegenomen, het verbod van reformatio in peius zou worden overtreden, doch dit betoog faalt. Nu het merk door de rechtbank is nietig verklaard kan Stokke Industri door in aanmerkingneming van deze weigeringsgrond immers niet in een slechtere positie komen te verkeren. 5.2 In haar 'akte na tussenarrest van 17 november 2009' hebben Stokke c.s. nader toegelicht dat de wezenlijke waarde van de waar van de TRIPP TRAPP-stoel niet zozeer is gelegen in de aantrekkelijke vormgeving van het product als wel in de gebruiksfunctie daarvan, maar dat, zo begrijpt het hof, dit laatste niet tot toepasselijkheid van de weigeringsgrond 'aard van de waar' kan leiden omdat – nu kinderstoelen er in alle maten en vormgevingen zijn – het merk niet uit een vorm bestaat die uitsluitend door de aard van het product wordt bepaald. Hauck stelt hiertegenover dat de aantrekkelijke vorm van de TRIPP TRAPP-stoel de wezenlijke waarde van de waar beïnvloedt en dat die vorm voorts grotendeels functioneel is bepaald, zodat zij in hoge mate door de aard van de waar wordt bepaald. Daarom zijn, zo concludeert Hauck, beide 14
nietigheidsgronden (aard van de waar en wezenlijke waarde van de waar) in meerdere of mindere mate aanwezig. 5.3 Uit de in rov. 1.2 weergegeven overwegingen uit het Fikszo-arrest blijkt dat de TRIPP TRAPP-stoel een (zeer) aantrekkelijk uiterlijk heeft. Dit geeft een wezenlijke waarde aan die stoel. Daarnaast is de TRIPP TRAPP-stoel door zijn vormgeving bij uitstek geschikt als kinderstoel. Het hof onderschrijft de stelling van Stokke c.s. (zie rov. 50 van het 2009tussenarrest) dat de TRIPP TRAPP-stoel veilig, comfortabel en deugdelijk is, en dat zij (daarom) pedagogisch en ergonomisch verantwoord is te noemen. In zoverre wordt de vorm van de TRIPP TRAPP-stoel bepaald door de aard van de waar. De consument koopt de TRIPP TRAPP-stoel dus omdat deze fraai én praktisch is. Naar deze kenmerken gaat de consument mogelijkerwijs op zoek in stoelen van concurrenten van Stokke c.s. De weigeringsgronden van artikel 3 lid 1 sub e van de Merkenrichtlijn hebben als ratio te verhinderen dat, als gevolg van de bescherming van het merkrecht, de merkhouder een monopolie wordt toegekend op zulke kenmerken van een waar (zie de rov. 52 van 2009tussenarrest geciteerde passage uit het 'Philips/Remmington'-arrest van het HvJEG). Gelet op die ratio en op het feit dat met artikel 3 lid 1 sub e van de Merkenrichtlijn een algemeen belang is nagestreefd (punt 80 van het 'Philips/Remmington'-arrest) kan een merk dat, zoals het merk van Stokke Industri, uitsluitend bestaat uit een vorm waarvan de wezenlijke kenmerken deels door de aard van de waar worden bepaald en voor het andere deel een wezenlijke waarde aan de waar geven, op grond van die bepaling, en het in overeenstemming daarmee uit te leggen artikel 1, 2e volzin, BMW/artikel 2.1 lid 2 BVIE, geen merk vormen. Dat de hiervoor bedoelde kenmerken ook door andere vormen kunnen worden verkregen, doet, anders dan Stokke c.s. menen, hieraan niet af, zo is af te leiden uit punt 84 van het 'Philips/Remmington'-arrest. De rechtbank heeft dat merk dan ook terecht nietig verklaard. Grief IV van Stokke c.s. in het incidenteel appel gaat dus niet op. Dit betekent tevens dat de rechtbank terecht de vorderingen van Stokke c.s. op basis van het merkrecht heeft afgewezen. 6. De hoedanigheden van Stokke c.s. 6.1 In het tussenarrest van 13 oktober 2005 (hierna: het 2005-tussenarrest) heeft het hof partijen om inlichtingen gevraagd over de bevoegdheden van ieder van Stokke c.s. met betrekking tot de TRIPP TRAPP-stoel en heeft het Stokke c.s. in de gelegenheid gesteld om de contracten aangaande die bevoegdheden in het geding te brengen. Deze vragen waren onder meer gesteld omdat de rechtbank Hauck uitsluitend had veroordeeld om aan Stokke Fabriker A/S winst af te dragen, terwijl zij in de overwegingen leek uit te gaan van winstafdracht aan de Stokke-vennootschappen. Bovendien was Hauck ook slechts was veroordeeld om dwangsommen aan de Stokke-vennootschappen (dus niet aan Peter Opsvik A/S) te betalen. Het hof wenste onder meer duidelijkheid voor het geval de grieven van Stokke c.s. aldus moesten worden uitgelegd dat zij daartegen bezwaar had. Onder 18 van hun 'akte na akte na tussenarrest (mede houdende akte tot wijziging van eis)' van 15 juni 2006 hebben Stokke c.s. opgemerkt dat nooit ter discussie had gestaan welke partijen rechthebbende zijn en dat zij zich afvragen of dit punt wel binnen de grenzen van het geding valt. Onder 31 van hun 'antwoordakte na voegingsincident' van 14 juni 2007 hebben Stokke c.s. andermaal benadrukt dat de vragen wie de auteursrechten op de TRIPP TRAPP-stoel toekwam en of de eisers bevoegd waren hun vorderingen in stellen, geen deel uitmaakten van de rechtsstrijd en dat ‘Hauck (...) hier pas een punt van (maakt) na de vragen van Uw Hof in het tussenarrest van 13 oktober 2005'. Het hof begrijpt hieruit dat Stokke c.s. in zoverre geen grief tegen voormelde – beperkte – veroordelingen hebben willen richten en zal de formulering van de rechtbank van die veroordelingen volgen. Voor de verklaring voor recht en de bevelen is in dit geval in beginsel niet relevant tegen wie die zijn toegewezen. Voor zover Hauck na het 2005-tussenarrest alsnog een grief geformuleerd heeft betreffende de bevoegdheden van ieder van Stokke c.s. is deze te laat ingediend, in aanmerking nemende dat 15
Stokke c.s. daar niet ondubbelzinnig mee hebben ingestemd (zie de zojuist weergegeven passages uit hun akten van 15 juni 2006 en 14 juni 2007). Voor zover het hof met het vragen van de hiervoor genoemde inlichtingen/bescheiden verwarring heeft gecreëerd of de grenzen van de rechtsstrijd in appel heeft overschreden, komt het terug op die beslissing. 6.2 Naar aanleiding van het 2005-tussenarrest en de daarop volgende stellingname van Hauck hebben Stokke c.s. onder 20 van hun 'akte na akte na tussenarrest (mede houdende akte tot wijziging van eis)' de formulering van vorderingen i) en ii) gewijzigd. Nu op de stellingen betreffende de bevoegheden van ieder van Stokke c.s. die Hauck na het 2005-tussenarrest heeft ingenomen geen acht wordt geslagen, zou aanvaarding van die wijziging – die neerkomt op een vermeerdering van eis en die een reactie vormt op die stellingen van Hauck – strijdig zijn met de beginselen van een goede procesorde; die wijziging is immers in een zeer laat stadium in de appelprocedure ingediend en daarvoor bestaat, omdat de stellingen van Hauck waarop zij een reactie vormt buiten beschouwing blijven, geen rechtvaardiging. Het tegen de eiswijziging door Hauck geuite bezwaar is derhalve gegrond, zodat die eiswijziging eveneens buiten beschouwing wordt gelaten. 6.3 Om misverstanden te voorkomen wordt nog opgemerkt dat de in de rovv. 5 en 8 van het 2009-tussenarrest genoemde nieuwe grieven van Hauck – die overigens zijn verworpen – weliswaar ook zijn terug te voeren op door het hof in het 2005-tussenarrest verzochte inlichtingen, doch dat deze verzoeken kwesties betroffen die zozeer in het verlengde lagen van hetgeen partijen tot dan toe naar voren hadden gebracht dat, gezien NJ 2004, 460 en NJ 2008, 466, het hof de vrijheid toekwam om die kwesties aan de orde te stellen. Verder wordt nog opgemerkt dat Peter Opsvik A/S in deze procedure alleen maar wenst tussen te komen indien zou worden geoordeeld dat Stokke A/S en Peter Opsvik beide onbevoegd zouden zijn om een verbods- en schadevergoedingsactie in te stellen (zie punt 5 van de incidentele memorie tot voeging en voorwaardelijk tot tussenkomst Peter Opsvik A/S). Aan deze voorwaarde is niet voldoen, zoals blijkt uit het hiervoor overwogene. 7. Slotsom 7.1 Het voorgaande voert tot de volgende slotsommen. De internationale aspecten 7.2 Grief 1 van Hauck en haar daarmee samenhangende, in rov. 5 van het 2009-tussenarrest genoemde, nieuwe grief falen, en daarmee haar beroep op litispendentie, connexiteit en (gedeeltelijke) niet ontvankelijkheid. Auteursrechtinbreuk 7.3 Nu grief 2 van Hauck en haar daarmee verband houdende, in rov. 8 juncto rov. 16 van het 2009-tussenarrest genoemde, nieuwe grief falen, staat vast dat Hauck in Nederland directe auteursrechtinbreuk heeft gepleegd door de ALPHA en BETA-stoelen aan detaillisten en groothandels te leveren. Grief 5 van Hauck slaagt in zoverre dat van indirecte inbreuk geen sprake kan zijn en dat het bestreden vonnis, voor zover daarin anders is beslist, niet in stand kan blijven. Voorts in aanmerking nemende dat het rechtsverwerkingsverweer van Hauck en haar daarop geënte grief 3 falen, zijn de vorderingen i) en ii) van Stokke c.s. tot een verklaring voor recht van respectievelijk een verbod tot directe auteursrechtinbreuk toewijsbaar, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld. Omdat grief I van Stokke c.s. niet opgaat, zijn ook in hoger beroep de vorderingen van Stokke c.s. op basis van de morele rechten niet voor toewijzing vatbaar. Schadevergoeding wegens auteursrechtinbreuk 7.4 Aangezien enerzijds niet alleen het rechtsverwerkingsverweer maar ook het niettoerekenbaarheidsverweer van Hauck en haar daarop geënte grief 4 faalt, en anderzijds de grieven II en III.b van Stokke c.s. doel treffen, zal Hauck worden veroordeeld tot schadevergoeding of, indien het bedrag daarvan hoger is, winstafdracht, op te maken bij staat, onder vernietiging van het besteden vonnis te dien aanzien. Grief III.a van Stokke c.s 16
betreffende de door de rechtbank gehanteerde methode van winstberekening faalt, zodat wat dit betreft haar vonnis in stand blijft. De veroordeling tot het doen van rekening en verantwoording zal worden gehandhaafd, en daarnaast worden uitgebreid tot de periode voor 1 juli 1998. Hierbij wordt nog wel opgemerkt dat de Hauck-activiteiten van Zilverster begin jaren '90 zijn overgenomen door Jakotrade (rov. 13 van het 2009-tussenarrest) en dat niet is komen vast te staan dat New Valmar, Hauck's in België gevestigde distributeur, van wie Jakotrade afnam, daarbij in naam van Hauck handelde (rovv. 11 en 37-39 van het 2009tussenarrest). De leveringen via New Valmar vanaf begin jaren '90 zijn daarom geen openbaarmakingen door Hauck, zodat Stokke c.s. daaraan geen schadevergoeding/winstafdrachtvorderingen jegens Hauck kunnen ontlenen. De nevenvorderingen in verband met auteursrechtinbreuk 7.5 Grief III van Stokke c.s. slaagt uitsluitend voor zover gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van hun nevenvordering iv) onder d) met betrekking tot het aantal door Hauck verkochte en/of geleverde producten en de leverdata. Deze vordering zal, onder vernietiging van het bestreden vonnis op dit punt, alsnog worden toegewezen, op straffe van verbeurte van een dwangsom als in het dictum te vermelden. Het merkrecht en de 'overige vorderingen' van Hauck 7.6 De beslissing van de rechtbank tot nietigverklaring van het vormmerk blijft in stand; de daartegen gerichte grief IV van Stokke c.s. faalt. De 'overige vorderingen' van Hauck maken geen deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep (zie rov. 54 van het 2009-tussenarrest). Voor de door Hauck bij pleidooi in hoger beroep vermelde vordering tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan bestaat gezien het hiervoor overwogene geen grond, daargelaten nog of bij een pleitnota wel een vordering kan worden ingesteld. De proceskosten 7.7 De auteursrechtelijke vorderingen van Stokke c.s. in conventie zijn in hoger beroep voor een belangrijk deel toewijsbaar geoordeeld, doch de afwijzing door de rechtbank van hun merkenrechtelijke vorderingen in conventie zal worden bekrachtigd. In reconventie is de vordering van Hauck tot nietigverklaring van het vormmerk door de rechtbank terecht uitgesproken, terwijl haar afwijzing van de overige vorderingen van Hauck buiten de reikwijdte van het hoger beroep valt en daarom in stand blijft. In zowel de procedure in conventie als die in reconventie zijn parijen dus over en weer deels in het ongelijk gesteld. Derhalve is er geen reden om de beslissing van de rechtbank tot compensatie van de proceskosten in beide procedures te vernietigen. Grief V van Stokke c.s., die strekt ten betoge dat Hauck alsnog in de kosten van de eerste aanleg moet worden veroordeeld, loopt hierop stuk. 7.8 Nu alle grieven van Hauck in het principaal appel zijn verworpen, zal zij in de kosten daarvan worden veroordeeld. In het incidenteel appel zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld – de grieven I en, gedeeltelijk, III van Stokke c.s. slagen, haar overige grieven falen –, zodat de kosten daarvan zullen worden gecompenseerd in voege als in het dictum te vermelden. Beslissing Het hof: – vernietigt het bestreden vonnis uitsluitend ten aanzien van: (1) de dicta onder 28.2 en 28.6 voor deze betrekking hebben op indirecte inbreuk en in zoverre opnieuw rechtdoende: * wijst af de vorderingen ii) en ix) van Stokke c.s. ten aanzien van indirecte auteursrechtinbreuk;
17
(2) het dictum onder 28.9 voor zover daarbij zijn afgewezen de vorderingen iv) onder d) en ix) met betrekking tot het doen van opgave van het aantal door haar in Nederland geleverde producten en de leverdata, en in zoverre opnieuw rechtdoende: * beveelt Hauck om binnen 30 dagen na betekening van dit arrest aan (de raadsman van) Stokke c.s. schriftelijk volledige en door een register-accountant geaccordeerde opgave te doen van het totaal aantal door Hauck verkochte en/of geleverde producten die (directe) inbreuk op het auteursrecht op de TRIPP TRAPP-stoel opleveren en van de leverdata, en veroordeelt Hauck tot betaling van een dwangsom van € 10.000,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat zij niet voldoet aan dit bevel; (3) het dictum onder 28.7 betreffende de veroordeling tot winstafdracht en het dictum onder 28.9 voor zover daarbij de op directe auteursrechtinbreuk gebaseerde vorderingen x) en xi) van Stokke c.s. zijn afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende: * veroordeelt Hauck om aan (de raadsman van) Stokke A/S af te dragen de volledige winst door Hauck met de verkopen in Nederland behaald met de producten die (direct) inbreuk maken op het auteursrecht op de TRIPP TRAPP-stoel dan wel, indien het bedrag daarvan hoger is, te vergoeden de door Stokke c.s. als gevolg van de (directe) auteursrechtinbreuken op de TRIPP TRAPP-stoel geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en veroordeelt Hauck om binnen zes weken na betekening van dit arrest omtrent de door haar genoten winst op de inbreukmakende producten over de periode voor 1 juli 1998 desgevraagd rekening en verantwoording af te leggen; – bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; – wijst af de door Hauck in hoger beroep ingestelde vordering tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald; – veroordeelt Hauck in de kosten van het principaal appel, tot op heden aan de zijde van Stokke c.s. begroot op het bedrag van € 2.528,55, waarvan € 215,55 aan verschotten en € 2.313,- aan salaris; – compenseert de kosten in het incidenteel appel, aldus dat ieder de eigen kosten draagt; – verklaart dit arrest ten aanzien van het bevel en de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad (Wel/geen beroep in cassatie ingesteld, bew.) . Noot Hauck heeft inbreukmakende verveelvoudigingen van de Tripp Trapp-stoel van Stokke geleverd aan de groothandel en aan detaillisten in Nederland. Partijen twisten in deze procedure onder meer over de vraag of deze levering een openbaarmaking vormt in de zin van de Auteurswet. Distributie vormt naar Nederlands recht een openbaarmaking als het werk ‘op enige manier aan het publiek ter beschikking komt’ (Bigott/Doucal).1 Geredeneerd vanuit ons overkoepelende openbaarmakingsbegrip, ligt het voor de hand om aan te nemen dat dit uitgangspunt zowel geldt voor verspreiding van fysieke exemplaren als voor immateriële verspreiding. Het WIPO Auteursrechtverdrag en de Auteursrechtrichtlijn kennen dit overkoepelende begrip niet en maken onderscheid tussen het recht van distributie van fysieke exemplaren onder het publiek (art. 6 WCT, art. 4 ARl) en het recht van mededeling aan het publiek (art. 8 WCT, art. 3 ARl). Of de betekenis van 'publiek' in alle gevallen hetzelfde moet worden uitgelegd, is niet zeker. Hauck stelt zich in deze procedure op het standpunt dat de betekenis van 'publiek' in beide gevallen hetzelfde is en dat het hof zich derhalve moet laten leiden door de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie over het begrip 'publiek' in de definitie van 'mededeling aan het 1
HR 27 januari 1995, NJ 1995/669, m.nt. J.H. Spoor. 18
publiek per satelliet' in art. 1 Kabel- en Satellietrichtlijn. Het Hof van Justitie bouwt in deze rechtspraak voort op zijn uitleg van het begrip 'publiek' in de Richtlijn Televisie zonder Grenzen. In Mediakabel overwoog het Hof van Justitie: "Voorts moet de betrokken dienst bestaan in het uitzenden van televisieprogramma's die zijn bestemd voor ontvangst door het publiek. Dat wil zeggen een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers, aan wie tegelijkertijd dezelfde beelden worden uitgezonden."2 In Lagardère overwoog het Hof van Justitie ten aanzien van mededeling aan het publiek per satelliet: "Tenslotte moet worden vastgesteld dat een beperkte kring van personen die de van de satelliet afkomstige signalen alleen met een professionele uitrusting kunnen ontvangen, niet als een publiek kan worden beschouwd, aangezien dit uit een onbepaald aantal luisteraars of kijkers moet zijn samengesteld."3 In Rafael Hoteles oordeelde het Hof van Justitie ten aanzien van kabeldoorgifte in een hotel dat sprake was van mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 Auteursrechtrichtlijn omdat er (o.a.) sprake was van ‘een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers’.4 De Hoge Raad heeft naar aanleiding van deze rechtspraak in Buma/Chellomedia aangenomen dat het begrip 'openbaarmaking' in art. 12 Aw moet worden uitgelegd conform het begrip 'mededeling aan het publiek' in art. 3 Arl en dat derhalve onder 'publiek' de eindgebruikers moeten worden verstaan. De kabelexploitanten aan wie Chellomedia per satelliet gecodeerde televisieprogramma's toezond ter verdere doorgifte aan de eindgebruikers, kunnen daarom niet als 'publiek' worden aangemerkt.5 Het Hof 's-Gravenhage trekt deze uitleg in zijn tussenarrest van 17 november 2009 door naar de distributie van fysieke exemplaren: "Dit lijkt erop te duiden dat 'thans' naar Nederlands auteursrecht, ook voor materiële openbaarmaking, onder 'publiek' in het algemeen moet worden verstaan: 'de (potentiële) eindconsumenten/eindgebruikers', en niet reeds doorverkopers/tussenpersonen', zoals groothandels en detaillisten."6 Het hof stelt beide partijen in de gelegenheid om bij akte hierop te reageren.7 Ook kunnen zij reageren op de overwegingen die het hof wijdt aan indirecte auteursrechtinbreuk. Het hof overweegt dat uit een arrest van de Hoge Raad uit 1942 volgt dat levering aan de groot- en detailhandel inbreuk oplevert, maar dat dit met Bigott/Doucal niet meer zeker is. In verband met voormelde rechtspraak van het Hof van Justitie vraagt het Hof ‘s-Gravenhage zich verder af of er ten aanzien van leveringen die hebben plaatsgevonden na de inwerkingtreding van het WIPO Auteursrechtverdrag en de Auteursrechtrichtlijn nog ruimte is om indirecte auteursrechtinbreuk aan te nemen. Wat aldus het hof een beroep op art. 6:162 BW in verband met art. 31a en 32 Aw onverlet zou laten, althans als de Auteursrechtrichtlijn geen maximale harmonisatie behelst.8 In dit eindarrest herhaalt het hof dat 'publiek' in art. 3 en 4 ARl dezelfde betekenis hebben, d.w.z. een in beginsel oneindige groep van eindgebruikers. Het begrip 'distributie onder het publiek' in art. 6 lid 1 WCT en art. 4 ARl kan echter aldus het hof ook zien op de levering aan de tussenhandel indien die levering gericht is op de verkrijging van exemplaren door eindgebruikers (r.o. 3.10-3.11). Levering in deze zin zonder toestemming vormt aldus het hof een directe auteursrechtinbreuk (r.o. 3.13).
2
HvJ EG 2 juni 2005, nr. C-89/04, r.o. 30. HvJ EG 14 juli 2005, nr. C-192/04, AMI 2006,1, p. 25, m.nt. J.M.B. Seignette, r.o. 31. 4 HvJ EG 7 december 2006, nr. C-306/05, AMI 2007/2, p. 4, m.nt. K.J. Koelman, r.o. 37. 5 HR 19 juni 2009, NJ 2009/290, r.o. 2.5-2.7. 6 Hof ‘s-Gravenhage 17 november 2009, IEPT 20091119, r.o. 22. 7 Hof ‘s-Gravenhage 17 november 2009, IEPT 20091119, r.o. 23. 8 Hof ‘s-Gravenhage 17 november 2009, IEPT 20091119, r.o. 28. 3
19
Het hof neemt hier een hobbel die nadere uitleg behoeft. Het hof zoekt de uitleg in de geschiedenis van de Berner Conventie en de Auteursrechtrichtlijn. Uit de geschiedenis van de Berner Conventie blijkt dat het distributierecht een uitvloeisel van het verveelvoudigingsrecht is. Het geeft de auteur controle over de distributie van verveelvoudigingen van zijn werk. Dit brengt mee dat levering aan de tussenhandel ook onder het distributierecht valt. Dezelfde conclusie geldt aldus het hof ook voor art. 4 ARl omdat dit artikel blijkens het Cassina9-arrest in overeenstemming met art. 6 WCT moet worden uitgelegd (r.o. 3.10). Ten aanzien van de periode vóór inwerkingtreding van art. 6 WCT en art. 4 ARl komt het hof tot dezelfde conclusie (r.o. 3.11). Levering van een inbreukmakende verveelvoudiging aan de handel kan dus een directe inbreuk op het distributierecht opleveren. Dit lijkt mij een terechte conclusie. De weg die het hof aflegt op weg naar deze conclusie, roept wel vragen op. Als levering aan de handel directe inbreuk oplevert, klopt het dan wel dat onder 'publiek' een in beginsel oneindige groep eindgebruikers moet worden verstaan? Zou 'publiek' niet mede de handel moeten omvatten? Het wringt in ieder geval dat wordt aangehaakt bij de uitleg van 'publiek' in het Mediakabelarrest (en opvolgende arresten) om vervolgens te concluderen dat het distributierecht mede ziet op distributie aan anderen dan het publiek zoals uitgelegd in dat arrest. Waarom het Mediakabel-arrest relevant is voor de uitleg van het begrip 'publiek' in een auteursrechtelijke context, is niet aanstonds duidelijk. Mediakabel draaide om de vraag wanneer een dienst is aan te merken als 'televisieomroep' en daarmee onderworpen aan het regime van de (oude) Richtlijn Televisie zonder Grenzen, danwel als een 'dienst van de informatiemaatschappij' en daarmee onderworpen aan de, minder strikte, regels van de Ecommerce Richtlijn. Het verschil zit er aldus het Hof van Justitie in dat televisieomroep ziet op een point to multipoint dienst, d.w.z. een dienst die is ‘bestemd voor ontvangst door het publiek, dat wil zeggen een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers’, terwijl een dienst van de informatiemaatschappij ziet op de levering van een dienst ‘op individueel verzoek van een afnemer van diensten’.10 Dit onderscheid lijkt niet relevant voor het begrip 'mededeling aan het publiek' in art. 3 van de Auteursrechtrichtlijn. Mededeling aan het publiek ziet immers zowel op point to multi point diensten als op diensten op individuele aanvraag (art. 3 lid 1 en r.o. 23 ARl.) Dat het Hof van Justitie in Rafael Hoteles verwijst naar het Mediakabel-criterium (‘een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers’') is dan ook niet direct begrijpelijk. Relevanter voor het oordeel van het Hof van Justitie dat de doorgifte van hotelkamers een mededeling aan het publiek vormt, lijkt de overweging dat er sprake is van publiek omdat in iedere hotelkamer andere gasten verblijven die elkaar ook nog eens snel opvolgen (r.o. 38-39).11 De relevantie van het Mediakabel-criterium voor het distributierecht is al evenmin duidelijk. Een fysiek exemplaar is per definitie niet bestemd voor een onbepaald aantal eindgebruikers. Er kan maar één persoon tegelijk op een stoel zitten. Met enige goede wil zou men wellicht kunnen beredeneren dat levering van een inbreukmakend exemplaar inbreuk oplevert als dat gebeurt met het oog op levering aan een onbepaalde eindgebruiker en dus niet als levering plaatsvindt op verzoek van een bepaalde eindgebruiker. Met andere woorden: een handelaar maakt inbreuk op het distributierecht als hij een namaak Picasso aan de kunsthandel verkoopt, maar niet als hij op mijn verzoek een namaak Picasso regelt. De vraag is of dat een bevredigende uitkomst is. En of het niet meer voor de hand ligt om onder 'distributie onder het publiek' iedere verspreiding buiten de privésfeer te verstaan. 9
HvJ EG 17 april 2008, nr. C-198/10, AMI 2009/4, p. 147, m.nt. A.A. Quaedvlieg, r.o. 31.
10 11
HvJ EG 2 juni 2005, nr. C-89/04, r.o. 30, 38. HvJ EG 7 december 2006, nr. C-306/05, AMI 2007/2, p. 4, m.nt. K.J. Koelman, r.o. 38-39. 20
Het Hof ‘s-Gravenhage houdt in zijn eindarrest vast aan het Mediakabel-criterium en verwijst daarvoor naar overweging 31 van het Rafael Hoteles-arrest. Het Hof van Justitie zegt in deze overweging dat een begrip in een richtlijnbepaling uniform moet worden uitgelegd als de richtlijn niet expliciet aangeeft dat het aan de lidstaten is om het begrip uit te leggen. Daarmee is echter niet gezegd dat een begrip dat in meerdere bepalingen in de richtlijn voorkomt (zoals 'publiek' in art. 3 en 4 ARl) in al die bepalingen uniform moet worden uitgelegd. JMBS
21
