BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag tot het nemen van een besluit op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet. Nummer: 1337/ Wilders, buro voor duurzame energieprojecten / Gemeente Leiden en energiedistributiebedrijf Energie en Watervoorziening Rijnland
I Inleiding 1. Op 11 mei 1999 heeft Wilders, buro voor duurzame energieprojecten (hierna: Wilders) een aanvraag om toepassing van de Mededingingswet (hierna: Mw) ingediend, wegens vermeende inbreuken op de Mw door de gemeente Leiden en energiedistributiebedrijf Energie en Watervoorziening Rijnland (hierna: EWR)[1]. 2. Naar aanleiding van deze aanvraag is onderzocht of er mogelijk sprake is van overtreding van artikel 24 van de Mw.
II Betrokken partijen A. Klager 3. Wilders is een onderneming die zich onder andere bezig houdt met de import, verkoop en installatie van zonnepanelen via de projecten PV Zonneklaar 100 en PV Zonneklaar 4900 waarvoor Wilders van de Nederlandse onderneming voor energie en milieu B.V. (hierna: Novem) subsidie heeft gekregen. B. Beklaagden 4. Beklaagden zijn de gemeente Leiden en EWR. 5. De gemeente Leiden subsidieert de aanschaf van zonnepanelen via de subsidieregeling van de Leidse Regio[2]. 6. EWR houdt zich onder andere bezig met de levering van elektriciteit en gas. Voor deze klacht is relevant dat EWR deelnemer is aan het zogenoemde PV-convenant[3], subsidies kan verstrekken voor maatregelen in het kader van energiebesparing, de subsidieregeling van de Leidse Regio uitvoert en deelneemt aan het PV-Groei project (merknaam SunPower). Het PV-Groei project is een samenwerkingsproject tussen de energiebedrijven N.V. Remu, Eneco Energiediensten B.V., Energie Noord West B.V. en de bedrijven Shell Solar Energy B.V. en NKF Kabel B.V. met als doel fotovoltasche zonneenergie te stimuleren en realiseren. De samenwerkingsovereenkomst met betrekking tot het PV-Groei project is op 21 mei 1997 gesloten. EWR is op 1 april 1998 tot het PV-Groei project toegetreden. EWR is middels haar 100 % dochtervennootschap Encore B.V. actief op de markt voor de verkoop van
zonnepanelen.
III Wettelijk kader 7. Op basis van artikel 2, sub c, van de Wet Energie Distributie (hierna: WED) [4] heeft een energiedistributiebedrijf zoals EWR onder andere tot taak het bevorderen van een doelmatig en milieuhyginisch verantwoord gebruik van energie. 8. De WED geeft een wettelijke basis voor het opleggen van een financile toeslag ten behoeve van milieumaatregelen. Op basis van artikel 10 WED kan de toeslag die door een energiedistributiebedrijf in rekening wordt gebracht aan verbruikers voor het leveren van elektriciteit, gas of warmte mede dienen ter dekking van de kosten voor de uitvoering van de in artikel 2, onder c, WED bedoelde taak. Op basis van artikel 10, lid 2, WED is de hoogte van genoemde toeslag begrensd in de vorm van een door de Minister van Economische Zaken vastgesteld percentage. 9. De bedragen die ontvangen zijn ter dekking van de in artikel 10, lid 2, WED bedoelde kosten mogen volgens artikel 11 WED uitsluitend worden gebruikt voor de vergoeding van die kosten. In de toelichting op de jaarrekening dient een energiedistributiebedrijf aan te geven welke kosten zijn gemaakt en welke bedragen zijn ontvangen. Een exemplaar van de jaarrekening en bedoelde toelichting moet aan de Minister van Economische Zaken worden overgelegd. 10. In de Set van afspraken tussen EnergieNed en de Minister van Economische Zaken is aangegeven dat de wijze waarop de afzonderlijke energiedistributiebedrijven hun Bedrijfsmilieuactieplan-doelen realiseren, geheel hun eigen verantwoordelijkheid is en concreet is uitgewerkt in hun Bedrijfsmilieuactieplan. [5]
IV Verloop van de procedure 11. Op 11 mei 1999 heeft Wilders bij de NMa een klachtschrift ingediend, waarvan de ontvangst bevestigd is. In verband met de verlenging van de behandeltermijn van de klacht is op 2 juli 1999 een brief aan Wilders verzonden. 12. Op 9 augustus 1999 heeft ten kantore van de NMa een bespreking plaatsgevonden met Wilders. Daarbij heeft de NMa, op basis van de door Wilders aangedragen informatie en een eerste analyse op basis van de Mw en de WED, gemotiveerd haar bevindingen gegeven met betrekking tot de inhoud van het klachtschrift. Geconstateerd werd dat Wilders een aantal grieven tegen anderen dan EWR en de gemeente Leiden heeft gericht welke niet als formele klachten beschouwd dienden te worden. 13. Op 12 augustus 1999 heeft de NMa bij wijze van gespreksverslag c.q. als voorlopige zienswijze een brief aan Wilders gezonden, waarin zij bovengenoemde bevindingen met betrekking tot de inhoud van de klacht op schrift heeft gesteld. Op basis van deze bevindingen heeft de NMa Wilders in
overweging gegeven de klacht in te trekken. Wilders heeft aangegeven de klacht te willen handhaven. 14. Nadien zijn zowel aan Wilders, als aan EWR en Novem vragen gesteld, welke beantwoord zijn.
V Grieven en verzoek van klager 15. Wilders klaagt dat de gemeente Leiden zijn clinten subsidie heeft onthouden voor de aanschaf van zonnepanelen. In een brief d.d. 14 april 1998 aan een clint van Wilders geeft de gemeente Leiden aan dat EWR de subsidieregeling van de Leidse Regio uitvoert. Een van de voorwaarden van deze subsidieregeling is dat de Leidse Regio alleen subsidie verstrekt als EWR ook de aanschaf van zonnepanelen subsidieert. De gemeente Leiden geeft aan dat dit voor de Leidse Regio de garantie geeft dat de geplaatste panelen 10 jaar lang door EWR worden gemonitord en het zonnestroomsysteem ook minimaal 10 jaar in stand moet worden gehouden. Achtergrond hiervan is dat de Leidse Regio samen met EWR het project Actie SunPower[6] heeft opgezet. Omdat EWR de zonnepanelen die door Wilders geleverd worden niet subsidieert, verstrekt ook de gemeente Leiden hiervoor geen subsidie. 16. Wilders klaagt over misbruik van economische machtspositie door EWR nu EWR clinten van Wilders subsidie onthoudt voor de aanschaf van zonnepanelen en EWR alleen subsidie verstrekt voor de aanschaf van zonnepanelen van het project SunPower waarin EWR zelf deelneemt. 17. De klacht van Wilders komt er in essentie op neer dat hij meent dat subsidiegelden van EWR en de gemeente Leiden vrij toegankelijk behoren te zijn en dat ook zijn clinten een subsidie dienen te ontvangen.
VI Reactie beklaagde 18. EWR geeft aan dat in de Set van afspraken tussen EnergieNed en de Minister van Economische Zaken van 19 maart 1997 is aangegeven dat de wijze waarop de afzonderlijke energiedistributiebedrijven hun Bedrijfsmilieuactieplan-doelen realiseren, geheel hun eigen verantwoordelijkheid is en concreet is uitgewerkt in hun Bedrijfsmilieuactieplan. EWR geeft tevens aan dat nadere regels omtrent de uitgifte door distributiebedrijven van gelden die gend worden op grond van artikel 10 WED worden gesteld in Aanbevelingen voor de presentatie van het Milieu Aktie plan van de Energiedistributiesector en de milieutaak in het externe jaarverslag van januari 1997, het Reglement verbruikersraad N.V. EWR van 21 april 1997, de Regeling Energiebesparingsfonds van 1 januari 1999 en de Algemene stimuleringsregeling energiebesparing van het energiebedrijf van 10 december 1999. EWR heeft ervoor gekozen om voor de diverse vormen van duurzame energie een bepaald (beperkt) budget beschikbaar te stellen. 19. EWR geeft aan dat zij voor photovoltasche zonnecellen slechts incidenteel bedragen toekent en dat EWR gelet op het beperkte budget
strikte criteria hanteert voor het al dan niet toekennen van subsidie aan particulieren of ondernemingen voor de aanschaf van zonnepanelen. EWR verstrekt slechts subsidie indien de aanvraag een innovatief project betreft waarvoor Novem gelden beschikbaar stelt. Bij de beoordeling van een subsidieaanvraag zoekt EWR aansluiting bij het oordeel van Novem of het project een (innovatieve) bijdrage levert aan de ontwikkeling van zonnecellen, componenten en systemen in Nederland. EWR geeft aan dat zij niet weigert om subsidie toe te kennen aan projecten met andere zonnepanelen dan SunPower-panelen. Zo is onlangs een subsidie aan Woningbouwvereniging Ons Doel te Leiden voor hun project Oranjerie toegekend onder de voorwaarde dat Novem eveneens gelden voor dit project beschikbaar stelt. EWR geeft tevens aan dat het voor een particulier die binnen het verzorgingsgebied van EWR woont mogelijk is subsidie te krijgen van een ander distributiebedrijf voor de aanschaf van zonnepanelen.
VII Beoordeling Toepasselijkheid Mededingingswet 20. Teneinde een antwoord te kunnen geven op de vraag of er sprake is van strijd met artikel 24 Mw, moet allereerst worden nagegaan of de Mw toepasselijk is en of de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit bevoegd is te oordelen. 21. De Mw is van toepassing op afspraken tussen of het gedrag van ondernemingen. Artikel 1, sub f, Mw verwijst voor een uitleg van het begrip onderneming naar het ondernemingsbegrip van artikel 81, lid 1, EG-verdrag.[7] Laatstgenoemd artikel bevat zelf geen definitie van dit begrip. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) heeft het begrip onderneming uitgelegd als elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Klacht gericht tegen de gemeente Leiden 22. Om het gedrag van de gemeente Leiden onder de Mw te kunnen beoordelen moet de gemeente Leiden voor dat gedrag derhalve aan te merken zijn als een onderneming in de zin van artikel 1, sub f, Mw. Het HvJEG hanteert bij de uitleg van het begrip onderneming een functionele benadering. Dit houdt in dat ook overheidsondernemingen, overheidslichamen of de staat zelf onderneming kunnen zijn in de zin van artikel 81, eerste lid, van het EGVerdrag, indien zij economische activiteiten van industrile of commercile aard ontplooien, bestaande uit het aanbieden van goederen en diensten op de markt.[8] Een gemeente kan dus bij bepaalde activiteiten optreden als onderneming in de zin van artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag, terwijl zij in andere situaties optreedt als gewoon overheidsorgaan.[9] 23. De gemeente Leiden verstrekt subsidies in haar hoedanigheid van overheidsorgaan. De gemeente Leiden is voor het verstrekken van subsidies derhalve niet aan te merken als onderneming in de zin van de Mw. Dit betekent dat de Mw niet van toepassing is op het gewraakte gedrag van de gemeente Leiden. Klacht gericht tegen EWR
24. EWR is onmiskenbaar een onderneming. Het gewraakte gedrag van EWR is evenwel het niet verstrekken van subsidies aan clinten van Wilders voor zonnepanelen die door Wilders geleverd worden. Het verstrekken van subsidies door EWR is gebaseerd op de WED. 25. Volgens de jurisprudentie van het HvJEG dient er onderscheid te worden gemaakt tussen het geval waarin de Staat handelt in de uitoefening van overheidsgezag en dat waarin hij economische activiteiten van industrile of commercile aard verricht, bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op de markt. Daarbij is het, aldus het HvJEG, niet van belang dat de Staat via een lichaam handelt waaraan zij bijzondere rechten heeft verleend. [10] 26. Gezien de invulling van het begrip onderneming door het HvJEG, dient nagegaan te worden wat het wettelijk kader is waarbinnen EWR opereert.[11] 27. Op basis van artikel 2 van de WED heeft EWR onder andere een taak op het gebied van het bevorderen van een doelmatig en milieuhyginisch verantwoord gebruik van energie door verbruikers van elektriciteit, gas of warmte. In het kader van de dekking van de kosten van uitvoering van deze taak[12] kan EWR een vergoeding in rekening brengen aan haar afnemers (art. 10 WED). In de WED is ten aanzien van de uitgifte van deze gelden die een energiedistributiebedrijf in rekening brengt aan haar afnemers geen specifieke bepaling opgenomen anders dan artikel 11 WED, dat voorziet in een verplichte verslaglegging en de eis dat de bij de afnemers in rekening te brengen kosten uitsluitend gebruikt mogen worden ter dekking van de vergoeding van de kosten die het energiedistributiebedrijf maakt in het kader van de uitvoering van de in artikel 2 WED bedoelde taak. 28. Gezien de invulling van de regelgeving zoals hierboven is weergegeven, moet worden geconstateerd dat EWR in het kader van de haar door de overheid opgedragen taak op het gebied van het bevorderen van een doelmatig en milieuhyginisch verantwoord gebruik van energie, gelden mag innen en deze vervolgens in het kader van het vervullen van de opgedragen taak kan uitgeven. 29. Nu de aan EWR opgedragen taak als overheidstaak moet worden aangemerkt en niet als ondernemingsactiviteit, kan het feit dat EWR ter uitvoering van die taak de uitgifte van deze gelden nader regelt, als zodanig niet met zich meebrengen dat EWR voor deze activiteit als onderneming zou moeten worden beschouwd. EWR is voor het verstrekken van subsidies derhalve niet aan te merken als onderneming in de zin van de Mw. Dit betekent dat de Mw niet van toepassing is op het gewraakte gedrag van EWR. Conclusie 30. Ten aanzien van de klachten tegen de gemeente Leiden en EWR is de NMa niet bevoegd te oordelen, aangezien de gemeente Leiden en EWR voor het gewraakte gedrag niet als ondernemingen in de zin van de Mw zijn aan te merken en de Mw derhalve niet van toepassing is.
VIII Besluit 31. Gelet op het voorgaande is de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit van oordeel dat de klacht moet worden afgewezen. Datum: 29 februari 2000
w.g. A.W. Kist Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van verzending van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag. -------------------------------------------------------------------------------[1] EWR is inmiddels met ENW, Gamog en Nuon opgegaan in NUON ENW. [2] Tot de Leidse Regio behoren de gemeenten Alkemade, Leiden, Leiderdorp, Oegstgeest, Voorschoten en Zoeterwoude. [3] Het PV-convenant is een convenant tussen de Minister van Economische Zaken, energiedistributiebedrijven, EnergieNed, de fotovoltasche zonneenergie (PV) bedrijven, bouwpartijen, het Energieonderzoek Centrum Nederland en Novem over technologie-ontwikkelingen, marktontwikkeling en opbouw van marktervaring betreffende fotovoltasche zonne-energiesystemen in Nederland en dateert van 14 april 1997. [4] Wet van 14 december 1996, Staatsblad 642, houdende regels op het gebied van de distributie van elektriciteit, gas en warmte (Wet Energie Distributie, WED). [5] Set van afspraken tussen EnergieNed en de Minister van Economische Zaken ten behoeve van afstemming van het beleid en de daaruit voortvloeiende activiteiten van de Rijksoverheid en de Nederlandse energiedistributiebedrijven op het gebied van energie-efficintieverbetering en duurzame energie, zoals neergelegd in het Algemeen Milieu Actieplan 2000 van de Nederlandse energiedistributiebedrijven, 19 maart 1997, blz. 32. [6] SunPower is door de energiedistributiebedrijven N.V. ENECO, N.V. Energie Noord West, EWR en N.V. REMU ontwikkeld in samenwerking met NKF Kabel B.V., Shell Solar Energy B.V. en Novem. [7] De wettekst van de Mw verwijst naar artikel 85 EG-Verdrag. Door inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam is artikel 85 vernummerd tot artikel 81.
[8] HvJEG, 16 juni 1987, Commissie vs. Itali, 118/85, Jur. 1987, blz. 2599, r.o. 7. [9] Zie o.a. HvJEG, 23 april 1991, Hfner en Elser t. Macroton, C-41/90, Jur. 1991, I-19979, r.o. 21. [10] HvJEG, 18 maart 1997, Diego Cali, C-343/95, Jur. 1997, blz. I-1547, r.o. 16 en HvJEG, 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol, C364/92, Jur. 1994, I-43, r.o. 30. In deze uitspraken heeft het HvJEG onder andere uitgemaakt dat preventieve inspectiewerkzaamheden met het oog op de bescherming van milieu of de controle en de politie van het luchtruim als typische overheidsprerogatieven kunnen worden beschouwd. Het HvJEG gaat daarbij in op de aard en het doel van de betrokken werkzaamheden en de regels waaraan zij zijn onderworpen. [11] Zie besluit van de d-g NMa in zaak 119/Loke e.a. vs CBR d.d. 21 januari 1999. [12] Onder kosten kan in dit verband bijvoorbeeld het verstrekken van subsidies voor zonnepanelen begrepen worden.
Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.
