•(l,
f
.6/2/2010
JMI
IQ/foohin Sector belasting Nummer BK-0S/Q0527
2
op het hoger beroep van de Inspecteur, de voorzitter v&m bet m&n&gememUe&m vam de Beïï^tiingê&emst/WMMSÊÊMÊÊÊ, tegen de uitspraak van de rechtbank te Haarlem van 15 de* cember 2008, nr. AWB 0775723, betreffende na te noemen aan i S Ü g ^ J g H ^ a t e 1 \ (hiema: belanghebbende) opgelegde navorderingsaanslag.
1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 30 december 2005 voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 5.444.865 (de navorderingsaanslag). 1.2. Bij uitspraak op bezwaar van 19 juli 2007 heeft de Inspecteur het tegen de navorderingsaanslag gemaakte bezwaar afgewezen. 1.3. Belanghebbende heeft tegen die uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar alsmede de navorderingsaanslag vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 762,50 en de Staat gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van 6 39 te vergoeden.
Loop vans het gedrag im iuger beroep 2.1. De Inspecteur is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 17 november 2009, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan: 3.1. Belanghebbende heeft op 28 februari 2002 de aangifte inkomstenbelasting 2000 ingediend. De definitieve aanslag is op 12 april 2002 opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 203.815 conform de ingediende aangifte. Op grond van een renseignement is op 30 december 2005 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2000 opgelegd aan
nummer BK-08/00527
belanghebbende (hierna: "de aanslag") wegens niet aangegeven winst uit aanmerkelijk belang. Het niet-aangegeven inkomensbestanddeel is geschat op / 5.250.000. De aanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 5.453.815. 3.2. In 1993 zijn negen personen een onderneming gestart: in de vorm van een vennootschap onderfirma.Het doel van de onderneming was het ontwerpen en fabriceren van draadloze netwerkapparatuur. De onderneming is op 22 september 1994 ingebracht in een besloten vennootschap 'Tgm^teii^lBÉïll BV" (hierna: WSÊÈty. De oprichters hebben elk 445 aandelen è ƒ 10 genom'em. Het nominaal geplaatst aandelenkapitaal bedroeg toen ƒ40.050. 3.3. Bij akte van 13 maart 1997 heeft fTZD 6.386 aandelen van elk nominaal ƒ 10 uitgegeven. 3.4. Op 31 maart 199S heeft 11111454 aandelen ƒ 10 uitgegeven aan CZT-IIIimir) B.V. tegen een koers van / 550. 3.5. In 1998 is in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid U t ® BV een tweede institutionele investeerder gevonden. Bij akte van statutenwijziging van 20 juli 1999 zijn de aandelen gesplitst in aandelen van nominaal / 0,05 en zijn verdeeld in gewone aandelen A en niet-cumulatief converteerbare preferente aandelen B. De eerder genoemde 454 aandelen van ©|j^|^^ÉÉij$B.V. zijn gesplitst in aandelen B. De verschillen tussen de aandelen A en de aandelen B komen tot uitdrukking in de navolgende statutaire bepalingen: Artikel 21, lid 6: De •vordering tot uitkering van toegekend dividend op aandelen A verjaart door een tijdsverloop van vijfjaar. De vordering tot uitkering van toegekend dividend op aandelen B verjaart niet Artikel 23, lid 11: De algemene vergadering van aandeelhouders kan, behoudens enig ander statutair vereiste en mits er preferente aandelen worden gehouden door anderen dan de vennootschap, slechts besluiten nemen omtrent de navolgende onderwerpen in een vergadering waarin: ten minste zevenenzestig procent (67%) van alle aandeelhouders aanwezig of vertegenwoordigd zijn en voor het voorstel hebben gestemd; en tenminste de helft van de preferente aandeelhouders aanwezig of vertegenwoordigd is en voor het voorstel heeft gestemd, te weten: a. vaststelling of uitbetaling van dividenden op gewone aandelen, of terugkoop van preferente of gewone aandelen (met uitsluiting van terugkoop volgens werknemersaandelenoptieplannen of afkoop, die daarin wordt bedoeld); b. fusie, splitsing, consolidatie, verkoop of afstoting van alle of bijna alle eigendommen of activa van de vennootschap; c. uitgifte van aandelen, aandelenopties, obligaties of vergelijkbare rechten, beperken of verminderen van opties op uitgifte of verkoop van aandelen, afstand doen van of beperken van het storten (pay-in) van kapitaal of het wijzigen van het werknemersoptieplan; d. verkoop of vervreemding door de vennootschap van aandelen in haas eigen kapitaal; e. vermindering van het geplaatste kapitaal of afwijken van het vereiste om het kapitaal te verminderen in verhouding tot het totale geplaatste en gestorte aandelenkapitaal; f. het wijzigen van de aard van de onderneming dan wé. haar activiteiten; g. wijzigen van de statuten;
nummer BK-08/00527
h. liquidatie of ontbinding, of het indienen van een verzoek tot faillissement of surséance van betaling; i. vaststelling ea/of goedkeuring van de jaarrekening; j . de benoeming van leden van de directie; k. het aanstellen of veranderen van accountants van de vennootschap; 1. het in licentie geven van intellectuele eigendomsrechten van de vennootschap, één en ander anders dan in de aormaJe gang van zaken. Artikel 27, lid 5: Van het liquidatiesaldo wordt allereerst het gestort kapitaal op de uitgegeven aandelen B (inclusief het gestorte agio) uitgeteerd aan de aandeelhouders van aandelen B en vervolgens het op deze aandelen in enig boekjaar toegekend dividend voor zover niet of niet volledig uitgekeerd. Hetgeen daarna resteert, wordt aan de houders van gewone aandelen en andere rechthebbenden in verhouding tot ieders recht uitgekeerd. t Artikel 28: Bij en ten tijde: van een eenstemmig besluit van de vergadering van preferente aandeelhouders tot na te melden omzetting, dan -wel bij en ten tijde van de in dat besluit genoemde datum, welk besluit moet worden genomen in een vergadering waarin alle houders van preferente aandelen aanwezig zijn; of van de eerste notering van aandelen van de vennootschap op een effectenbeurs, zullen, zonder dat daartoe enige nadere rechtshandeling benodigd zal zijn, alle alsdan uitstaande preferente aandelen, zijn geconverteerd in evenzovele gewone aandelen van gelijke nominale waarde, en aansluitend genummerd na de alsdan reeds geplaatste gewone aandelen.(...)
3.6. Op 20 juli 1999 zijn 545.564 aandelen B uitgegeven aan ^ ^ ^ Ö B . V . en 636.365 aandelen B aan IÉPÜ B.V., alle tegen een koers van ƒ 2,75. Tevens zijn 163.637 aandelen A uitgegeven tegen een koers van ƒ 2,475 en 200.000 aandelen A tegen een koers van ƒ 2,50. Bij deze gelegenheid nam belanghebbende 80.80S aandelen A. Daarvoor betaalde hij ƒ 200.000. füjji Beheer B.V., een vennootschap van belanghebbende, verkreeg 100.000 aandelen A. Per 20 juli 1999 bedroeg het onmiddellijk en het middellijk gehouden aandelenbelang van belanghebbende in 8HÜI 7,4% in het geplaatste aandelenkapitaal van de aandelen A en 4,9% in het totaal geplaatste aandelenkapitaal (A + B). 3.7. In 1999 kwam WSÊÉ in contact met twee nieuwe participatiemaatschappijen, te weten flÉllïi Ltd en 11I1É Corporation. Na de onderhandelingen met alle betrokken participatiemaatschappijen werd in juli 1999 de uitgiftekoers voor de preferente aandelen bepaald op ƒ 6 per aandeel, uitgaande van een overeengekomen waardering van l l l ï t v a n circa / 22,2 miljoen. WSf$ wilde in eerste instantie tegen deze koers ook aandelen A uitgeven aan de niet-investeerders. ^^^^^g(commissaris bij WÊÊÈt) vond dit echter onredelijk, zoals blijkt uit de volgende passage uit een email van 29 augustus 1999: "I believe that Principal Holders (Hofi de niet-investeerders) should be getting Class B Preferred Shares. They pay the same price, so they should get the same kind of shares. Also in relation to the fiscal position on the option pricing, it makes sense not to set a price for Ordinary Shares and preserve yourflexibilitytoward the tax inspector."
3.8. Op 7 oktober 1999 werd een brief gestuurd aan alle aandeelhouders rnet de mededeling dat alle aandeelhouders aandelen B zouden kunnen verwerven.
nummer BK-08/00527
3.9. Bij akte van 29 oktober 1999 zijn 40.000 aandelen A uitgegeven tegen een koers van ƒ 2,50 era 10.000 aandelen A tegen een koers van ƒ 2,75. Verder zijn 2.102.400 aandelen B geëmitteerd tegen een koers van ƒ 5. Na deze rechtshandelingen was het aandelenkapitaal van' wals volgt verdeeld: Soort Aantal Totaal Belanghebbende 80.808 A 100.000 1 Beheer BV A Anderen A 2.311.029 Totaal A 2.491.837 B 60.000 Belanghebbende Anderen B 3.315.128 B 3.375.128 Totaal Totaal A+B 5.866.965 3.10. Belanghebbende betaalde / 300.000 waarvoor hij 60.000 aandelen B kreeg toegewezen. De totale verkrijgingsprijs bedraagt dus ƒ 200.000 + ƒ 300.000 is ƒ 500.000. 3.11. In maart en april 2000 heeft het bestuur van i I onderhandeld met het Amerikaanse beursgenoteerde bedrijf, I ;iierna! , over een overname door deze laatste partij. Naar aanleiding hiervan 1 april 2000 namens HSH een brief opgesteld voor alle aandeelhouders, waarin hij vermeldt dat H m een "letter of intent" had gesloten voor een "fusie" met een beursgenoteerd Amerikaans bedrijf. In deze brief staat het volgende: 'The Management and the Supervisory1 Board are therefore pleased to disclose tg we have been able to reach a Letter of Intent to merge with a partner which enables us to address all issues for all stakeholders. The party which whom we intent to merge is publicly traded at NASDAQ; we can therefore not disclose the name of the company. It is our intent to reach an agreement within the nest few^ days, whereby shareholders of No Wires Needed will be offered a per share price off 16-$19."
Aangezien deze brief niet alle aandeelhouders had bereikt heeft IS . maandag 1 mei 2000 opnieuw verzonden.
.. Süi'deze brief op
3.12.
Op donderdag 27 april 2000 heeftiliill een principeovereenkomst gesloten met i in het kader van een voorgenomen overdracht van alle aandelen aan l l l l | j f BV., , De overeenkomst van 27 april 2000 is onderteeen dochtervennootschap van i kend door de volgende «personen: BV);
Op vrijdag 28 april 2000 heeft S i l i e e n brief gestuurd aan alle aandeelhouders met het verzoek om de overeenkomst goed te keuren door middel van het ondertekenen van een "power of attorney". 3.13.
De tegenprestatie van de voorgenomen aandelenoverdracht van 6.506.965
nummer BK-0S/0Q527
aandelen/opties i s f i i bestond uit aandelen in f |. De omvang daarvan was afhankelijk van een overeengekomen formele, die gebaseerd was op de gemiddelde koers van het aandeei BillMIJIll over een vastgestelde periode (tien handelsdagen voor en na 26 april 2000). 3.14.
Op 11 mei 2000 was de tegenprestatie in aandelen bekend, namelijk: 3.288.849 aandelen/opties WÊÊS0Èê (na aftrek van 61.151 aandelen in verband met transactiekosten). Dit blijkt uit êen schrijven van $8ëÈÊ6ÊSfêtè%ËÊ0ËËÊfèbm het advocatenkantoor dat was belast met de overname, van 30 mei 2000. De ruilverhouding aandelen ÜÜ!§ versus aandelen f i i ï i § M werd dus als volgt vastgesteld: 6.506.965 / 3.288.849 - 1,978493. 3.15.
De tegenprestatie voor belanghebbende bedroeg 71.170 aandelen C_-I_j__ J 2 3 3 ) ([(80.808+60.0000)/ 1,978493].
3.16.
Op 11 mei 2000 heeft 1~IL:/_L_ZIj3.V. de "power of attorney" ondertekend.
3.17.
Op 22 mei 2000 zijn de "patent assignments" ondertekend.
3.18.
Op 29 mei 2000 werd voldaan aan de volgende condities: - ondertekening "indemnification and escrow agreement"; " - ondertekening "management lock-up agreement"; - ondertekening "lock-up agreement" en ij - 'ondertekening "non-competition, non-solicitation, and lock-up agreement."
3.19. Op 29 mei 2000 heeft! I namens alle aandeelhouders van I "share purchase agreement" ondertekend. 3.20. Op 30 mei 2000 bedroeg de openingskoers van het aandeel £SII££ij&;$ 36,00. Op basis van deze koers bedroeg de waarde van de 71.170 aan belanghebbende toegekende aandelen: 71.170 x $ 36 x 2,3793 - ƒ 6.096.052. 3.21. Op 5 juni 2000 hebben de aandeelhouders van Llj£J de aandelen in de vennootschap bij notariële akte overgedragen aan een dochtervennootschap van! ~$BV. De koersontwikkeling van het aandeel! gwas als volgt: DATUM OPEN ($) CLOSE(S) 26-5-2000 37,88 35,81 » 30^5-2000 36,00 38,00 31-5-2000 37,00 39,13 Datum Open ($) Close ($) 01-6-2000 40,50 "42,75 5 02-6-2000 43,50 '46,44 45,06 '49,62 05-6-2000 53,12 06-6-2000 50,94
BSv,
3.22. De eenheid "Belastingdienst/Grote Ondernemingen |!|§§j||" was van 22 augustus 1997 f/ra 13 mei 2003 de 'competente eenheid' voor belanghebbende. Vanaf 1 januari 2003 is deze eenheid opgegaan in een nieuwe belastingregio onder de overkoepelende naam "Belastingdienst/gjgl'. Het regiokantoor 4 ü ^ & bleef niettemin tot 13 mei 2003 bevoegd voor de belastingheffing van belanghebbende. Daarna werd het
nummer BK-08/00527
dossier over
het competente kantoor.
aan
nieuwe ". Op 18 maart 2004 is de competentie gewijzigd en is Dit is tot op heden
3.23. De afdeling Registratie & Successie ï _ |(hiema R&S) heeft de aandelenakte van 5 juni 2000 niet doorgestuurd naar de eenheid die bevoegd was voor belanghebbende. Op grond van een interne richtlijn was de afdeling R&S hiertoe niet verplicht ^ 3.24. De aangifte inkomstenbelasting 2000 van belanghebbende is ingediend op 28 februari 2002 bij de competente eenheid "Belastingdienst/Grote Ondernemingen: De definitieve aanslag inkomstenbelasting 2000 is opgelegd op 12 april 2002 door de IBinspecteur van dezelfde eenheid. Bij het opleggen van de aanslag inkomstenbelasting 2000 bevatte het dossier van belanghebbende geen informatie over de aanwezigheid van een aanmerkelijk belaag in 2000 en/of de vervreemding daarvan. 3.25. De eenheid "Belastingdienst Ondernemingen S B ^ i T was tot 1 januari 2003 de competente eenheid voorflüll. Na deze datum is dit kantoor opgegaan in een nieuwe belastingregio onder de overkoepelende naam "Belastingdienst!/ Het regiokantoor I voor de belastingheffing van dit is sindsdien niet gewijzigd. 3.26. Het renseignement van 23 december 2005, dat de basis vormde voor het opleggen van de navorderingsaanslag, is opgesteld door een inspecteur vennootschapsbelasting van Belastingdienst/@Saai^ÉSB8^ffÏMippp^BË^^ op basis van de volgende fasen en feiten: I s fase: kennisname van aandelentransactie ter waarde vanjs 120 miljoen tijdens een telefoongesprek met de belastingadviseur van m S t (medio 2005); 2 e fase: opvraag uit archief: aangifte vennootschapsbelasting 2000 zoals ingediend op 13 augustus 2003; 3 e fase: opvraag uit archief: aangifte inkomstenbelasting 2000 ten name van medeaandeelhouder S S l l É ï l i l É i zoals ingediend op 13 december 2002; 4° fase: bevindingen VPB-boekenonderzoek van december 2005; 5 e fase: vergelijking van alle bovenstaande bevindingen met aangiftegedrag uit het verleden van diverse aandeelhouders. In verband hiermee heeft de inspecteur van O H O contact gezocht met alle competente IB-inspecteurs van de gelocaliseerde aandeelhouders (zowel binnen als buiten de regio ); 6" fase: opmaken en toezenden van renseignement. 3.27. De Inspecteur beschikt naar het eenstemmige oordeel van partijen over een navordering rechtvaardigend nieuw feit
4.1. In geschil is of belanghebbende in 2000 aandelen heeft vervreemd die tot een aanmerkelijk belang behoorden, waarbij het geschil zich toespitst tot de vraag of door f H uitgegeven 'aandelen A' en 'aandelen B' voor de toepassing van de Wet IB 1964 afzonderlijke soorten aandelen vormen.'
nummer BK-08/Q0527
4.2. Voor het geval geen sprake'is van verschillende aandeiensoorten concluderen partijen eensgezind dat door verwatering vam'belanghebbsndes aandelenbezit in 1999 niet langer een aanmerkelijk belang aanwezig is. Op de volet van artikel 20a, eerste lid, aanhef en onderdeel b, Wet 16 1964, in samenhang met artikel 20a, zesde lid, aanhef en onderdeel h, Wet IB 1964, geldt deze wijze van verwatering als een fictieve vervreemding en wordt in beginsel winst uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen. Belanghebbende heeft dit inkomensbestanddeel niet in zijn aangifte inkomstenbelasting over dat jaar verantwoord en heeft dusdoende, volgens de Inspecteur die hierin wordt tegengesproken door belanghebbende, impliciet verzocht om doorschuiving van het voordeel uit aanmerkelijk belang op de voet van artikel 20e, eerste lid, Wet IB 1964. 4.3.1. Voor het geval het Hof oordeelt dat sprake is van verschillende aandelensoorten is tussen partijen verder nog in geschil: 4.3.2. of de Inspecteur met het opleggen van de navorderingsaanslag handelt in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel; 4.3.3. of de ruil van aandelen in B ü l l tegen aandelen in B B B i ï ï i k a n worden aangemerkt als aandelenfusie in db zin van artikel 14b, Wet IB 1964, op grond waarvan belanghebbende het vervreemdingsoordeel fa het onderhavige jaar op grond van artikel 20f van de Wet IB 1964 niet in aanmerking behoeft te nemen; 4.3.4. of het moment waarop de aandelen in SüiÉlt zijn vervreemd is gelegen op 27 april 2000 (standpunt belanghebbende) of op 29 mei 2Ó00 (standpunt de Inspecteur); 4.3.5. op welk bedrag de vervreemdiegprijs van de aandelen f u u t gesteld moet worden, waarbij mede bepaald moet worden wat de invloed van de 'lock-up-clausule' op de waarde van de verkregen aandelen ümH is; 4.4. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof voor het overige naar de gedingstukken.
5.1. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur. 5.2. De belanghebbende heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
nummer BK-OS/00527
6.1. Artikel 20a, derde lid, Wet IB 1964 luidde tea tijde van het onderhavige jaar en voor zover hier van belang: "(...) Een aanmerkelijk belang wordt aanwezig geacht indien de belastingplichtige (...) voor ten minste vijf percent van het geplaatste kapitaal (...) aandeelhouder is in een vennootschap welker kapitaal geheel often dele in aandelen is verdeeld. Ingeval een vennootschap verschillende soorten aandelen heeft; wordt ook een aanmerkelijk belang aanwezig geacht indien de belastingplichtige (...), voor ten minste vijf percent van het geplaatste kapitaal van een soort aandelen onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is. Voor de toepassing van dit lid worden aandelen in een vennootschap en de aandelen in die vennootschap die zich daarvan onderscheiden uitsluitend doordat aan die aandelen een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan wel doordat ter zake van die aandelen een bijzonders aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt; beschouwd als behorende tot een soort
6.2. Bij aanvang van het jaar 2000 bezat belanghebbende (onmiddellijk ongeveer 4% van het totaal geplaatste kapitaal in 11131 Dat aandelenbezit vormt geen aanmerkelijk belang als bedoeld in ds eerste volzin van artikel 20a, derde lid, Wet EB 1964. Belanghebbende bezat 7% van de geplaatste aandelen A en 4% van de geplaatste aandelen B. Voor het geval het aandeel A als 'soort aandeel' in de zin van artikel 20a, derde lid, Wet IB 1964 moet worden aangemerkt, geldt dat de door belanghebbende gehouden aandelen SBlllbij aanvang van het jaar 2000 tot een aanmerkelijk belang behoorden en leidt de vervreemding van die aandelen in het onderhavige jaar voor belanghebbende tot een resultaat uit aanmerkelijk belang. 6.3. Het begrip 'soort aandelen' is niet in de wet omschreven. In de wetsgeschiedenis van de introductie van de soortbenadering van artikel 20a, derde lid, Wet IB 1964 is het volgende te lezen: "(...) Zoals in de memode van toelichting reeds is opgemerkt, is sprake van een afzonderlijke kapitaalsoort in de zin van het voorgestelde artikel 39, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 indien de desbetreffende aandelen wel onderling, doch niet met andere aandelen in de vennootschap verwisselbaar zijn. Met andere woorden, de aandelen moeten dooreen leverbaar zijn. Als voorbeeld van aandelen die niet dooreen leverbaar zijn noem ik letteraandelen met dividendreserves waarvan de omvang niet gelijk is. Alleen indien dividendreserves (nog) niet zijn gevormd, of deze even groot zijn, zullen de desbetreffende letteraandelen wel onderling verwisselbaar kunnen zijd, dus dooreen leverbaar. (...)." (Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989,21 033, nr. 5, blz. 5 e.v.). "(...) Van een aanmerkelijk belang (...) is dan echter uitsluitend sprake indien het gaat om aandelen die tea opzichte van door anderen in de vennootschap gehouden aandelen (...) een bijzondere gerechtigheid kennen tot een vermogensbestanddeel of een reserve van de vennootschap. (...) Bij een bijzondere gerechtigheid wordt primair gedacht aan aandelen waaraan een zogenaamde dividendreserve is verbonden. Voorts kan in dit kader worden gedacht aan aandelen die met uitsluiting van andere aandelen zijn gerechtigd tot de stille reserves met betrekking tot bepaalde vermogensbestanddelen van de vennootschap. Ook valt hieronder de situatie dat niet
nummer BK-08/00527
alle aandelen voor gelijke delen zijn gerechtigd tot het overschot dat bij liquidatie van de vennootschap aanwezig blijkt te zijn (..-)•" (Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990,21 033, nr. 9, blz. 2). "11. De noodzaak voor de regeling inzake soort-aandelen houdt verband met de verschillende winsteechten die aan aandelen kunnen zijn verbonden. Aandelen behoren tot dezelfde soort als de daaraan verbonden rechten identiek zijn. Naar aanleiding van het advies van de Raad heb ik voor de vraag of sprake is van verschillende soorten aandelen overeenkomstig de bestaande wettekst een uitzondering gemaakt voor aandelen die zich uitsluitend van andere aandelen onderscheiden doordat aan die aandelen een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan wel doordat tet zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt (...)" (uit het Nadei rapport, Tweede kamer, Vergaderjaar 1995-1996,24761, B).
6.4. Uit de wettekst era de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis leidt het Hof af dat voor de toepassing van de soortregeling binnen het aanmerkelijk belangreginie van belang is of de aandelen naar evenredigheid van de nominale waarde recht geven op een gelijke verdeling van de jaarwinst en de winstreserves. Zijn de winstrechten naar evenredigheid gelijkluidend en de aanspraken op de winstreserves gelijk, dan is sprake van één soort, ook al zijn aan de verschillende aandelen naast de winstrechten nog bijzondere rechten verbonden. De soortbenadering in de regeling van het aanmerkelijk belang strekt er immers toe te voorkomen dat minder dan vijf procent van het totaal geplaatste aandelenkapitaal recht geeft op vijf procent of meer van de winstreserves. 6.5. Aldus bezien vormen naar het oordeel van het Hof de aandelen A en de aandelen B in NWN voor de toepassing van de regeling van het aanmerkelijk belang één soort. Daartoe overweegt het Hof nog het volgende.
1
6.6. Het Hof stelt vast dat de aandelen A en de aandelen B, buiten de situatie van ontbinding van de vennootschap em afgezien van een mogelijke verjaring van dividendvorderingen, in gelijke mate delen in de jaarwinst en de winstreserves. Ook zullen bij en ten tijde van een eerste notering van de aandelen in B i l l op een effectenbeurs alle alsdan uitstaande aandelen B, zonder dat daartoe enige nadere rechtshandeling benodigd zal zijn, zijn geconverteerd in evenzoveel aandelen A van gelijke nominale waarde. Tot slot blijkt uit de overname van het volledige geplaatste aandelenkapitaal in H u i l door ï i l l l § BV dat bij het bepalen van de overnameprijs geen onderscheid is gemaakt tussen de aandelen A en de aandelen B. Evenmin is onderscheid gemaakt bij de onderlinge toedeling van de aandelen S S ! ! !
6.7. Nu voorts ontbinding van H S U of verjaring van een eventuele dividendvordering op l ü i i nimmer aan ds orde is geweest, kunnen de ter zake vam ontbinding en verjaring afwijkende statutaire bepalingen er niet toe leiden dat aan de aandelen A en de aandelen B verschillende winsfrechtera toekomen en vormen deze aandelen A en B één soort voor de toepassing van de regeling van het aanmerkelijk belang. Het Hof overweegt daarbij dat de wetgever letteraandelen waarbij nog geen verschillende dividendreserves zijn gevormd niet als verschillende soorten aanmerkt (Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989,21 033, nr. 5, blz. 5 e.v.) en dat een afwijkende gerechtigdheid tot het liquidatiesaldo pas relevant wordt wanneer een overschot bij liquidatie aanwezig blijkt te zijn (Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990,21 033, nr. 9, blz. 2). Ook overigens heeft belanghebbende in het jaar 2000
nummer BK-08/00527
10
nimmer aanspraak gehad op vijf procent of meer van de winstreserves zodat zich te dezen niet eera situatie voordoet waartoe de soortbenadering in de wet is opgenomen. 6.8. Nu uit het vorenstaande volgt dat er geen sprake is van verschillende aandelensoorten, concluderen partijen eensgezind dat door verwatering van belanghebbendes aandelenbezit in 1999 niet langer een aanmerkelijk belang aanwezig is. Op de voet van artikel 20a, eerste lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 1964, in samenhang met artikel 20a, zesde lid, aanhef en onderdeel h, Wet BB 1964, geldt deze wijze van verwatering als een fictieve vervreemding en wordt in beginsel winst uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen. Belanghebbende heeft dit inkomensbestanddeel niet in zijn aangifte inkomstenbelasting over het jaar 1999 verantwoord en heeft dusdoende, volgens de Inspecteur die hierin wordt tegengesproken door belanghebbende, impliciet verzocht om doorschuiving van het voordeel uit aanmerkelijk belang op de voet van artikel 20e, eerste lid, Wet IB 1964. 6.9. Naar het oordeel van het Hof is de rechtbank ter zake van de onder 6.8 weergegeven beroepsgrond van de Inspecteur terecht en op goede gronden tot haar in rechtsoverweging 4.15 weergegeven beslissing gekomen. Het Hof acht de zienswijze van de rechtbank era de gronden waarop deze zienswijze berust, juist en maakt deze tot de zijne. 6.10. Gelet op de onder 6.8 en 6.9 gegeven oordelen behoeven de onder 4.3.2 tot en met 4.3.5 weergegeven geschilpunten geen behandeling meer. 6.11.
Het vorenstaande voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is.
7.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten, waarbij het Hof, gelet op de gevoegde behandeling, de onderhavige zaak en de zaken welke bij het Hof bekend zijn onder de nummers BK-OS-00527 en BK-0S-0052S, aanmerkt als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het vorengenoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage, voor die samenhangende zaken vast op 6 1.932 [(1 punt h € 322 voor het hoger beroepschrift en 1 punt k € 322 voor het verschijnen ter zitting) x 2 (voor het gewicht van de zaak) x 1,5 (voor de samenhang)] wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in hoger beroep, waarvan te dezen per zaak eenderde deel, derhalve per zaak in totaal (afgerond) 6 644 in aanmerking wordt genomen. Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.
* 7.2. Aangezien de uitspraak van de rechtbank in stand blijft, zal de griffier ter zake van het hoger beroep van de Inspecteur een griffierecht van € 433 heffen.
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
nummer BK-08/00527 11
Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. H.A.J. Kroon, P.J.J. Vonk en J.J.J. Engel, ie tegenwoordigheid van de griffier drs. F. van Veen. De beslissing is op 5 januari 2010 in het open-
A^^ aangetekend aan partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan Mmnem zes wekem na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: - de naam en het adres van de indiener; - de dagtekening; - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; - de gronden van het beroep in cassatie. Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
