ECLI:NL:HR:2011:BP9394 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 06-12-2011 Datum publicatie 06-12-2011 Zaaknummer 10/00444 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BP9394 In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2010:BK9410, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 1. Psychische overmacht. 2. Non-punishmentbeginsel. Ad 1. Het Hof heeft bij het gedane beroep op psychische overmacht als maatstaf gehanteerd of sprake is geweest van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden. Het Hof heeft bij zijn oordeel betrokken dat verdachte afkomstig is uit de Indiase cultuur en dat zij door medeverdachten - eveneens uit die cultuur afkomstig - werd uitgebuit. Het Hof is tot de slotsom gekomen dat van verdachte, niettegenstaande de op haar uitgeoefende druk, mocht worden gevergd dat zij mogelijkheden had gezocht om het leven van het slachtoffer te sparen, “gelet op het absolute recht op leven” van het zeer jonge kind. Het Hof heeft daarmee als zijn, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijkgevende en niet onbegrijpelijke oordeel tot uitdrukking gebracht dat een beroep op psychische overmacht i.c. waarin sprake is van mishandeling en levensberoving van een zeer jong kind, gelet op de voor psychische overmacht geldende maatstaven alleen in zeer uitzonderlijke gevallen kan worden aanvaard. Het Hof heeft uiteindelijk de aangevoerde omstandigheden, die er op neer kwamen dat verdachte verkeerde onder een cultuurgerelateerde druk om te gehoorzamen, onvoldoende geacht voor het slagen van het gedane beroep op overmacht. Uit het voorgaande volgt dat de klacht dat het Hof heeft nagelaten de aangevoerde “cultuurspecifieke” omstandigheden bij zijn oordeel te betrekken, feitelijke grondslag mist. Ook de klacht dat het Hof de opvatting zou zijn toegedaan dat bij levensdelicten een beroep op psychische overmacht “welhaast per definitie gedoemd is te falen” berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Ad 2. Nog daargelaten dat de bepalingen van het Verdrag van de Raad van Europa inzake bestrijding van mensenhandel (Trb. 2006,99) t.t.v. de berechting in h.b. in Nederland nog niet van kracht waren en het Nederlandse strafrecht in art. 9a Sr een voorziening kent die aan deze tot de wetgever gerichte verdragsbepaling tegemoetkomt, kan aan art. 26 van het Verdrag niet worden ontleend dat de rechter in een geval waarop die bepaling ziet, gehouden is tot daadwerkelijke toepassing van art. 9a Sr, terwijl ook overigens geen rechtsregel het Hof tot die toepassing verplichtte. De aan het middelonderdeel ten grondslag liggende opvatting is dus onjuist, hetgeen meebrengt dat de tegen het aangevallen oordeel van het Hof opgeworpen motiveringsklachten belang missen en geen bespreking behoeven. Wetsverwijzingen Wetboek van Strafrecht Wetboek van Strafrecht 9a
Wetboek van Strafrecht 40 Wetboek van Strafrecht 287 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011/1568 NJB 2012/32 NS 2012, 15 NBSTRAF 2012/15 met annotatie door mr. J.H. Blomsma NJ 2013/12 met annotatie door P.A.M. Mevis
Uitspraak 6 december 2011 Strafkamer nr. 10/00444 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 januari 2010, nummer 22/000412-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1. zij op of omstreeks 28 januari 2006 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk, een meisje genaamd [slachtoffer], (geboren [geboortedatum] 2004) van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en/of haar mededaders opzettelijk, - met één of meer shawls de armen en benen van [slachtoffer] op de borstkas van [slachtoffer] vastgebonden en - op enige wijze de ademhaling bij / van [slachtoffer] belemmerd en - met één stok, op/tegen het lichaam van [slachtoffer] geslagen en - (met grote kracht) met de hand(en) op/tegen het hoofd en elders op het lichaam van [slachtoffer] geslagen en/of gestompt, tengevolge waarvan [slachtoffer] is overleden. 2. zij op 17 maart 2006 te 's-Gravenhage tijdens een verhoor door de rechter-commissaris als getuige in de zaak tegen de verdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4], nadat zij in handen van de rechter-commissaris, genaamd mr. J.A. van Steen, op de bij de wet voorgeschreven wijze de eed/belofte had afgelegd de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen, mondeling, persoonlijk, opzettelijk valselijk, geheel of ten dele in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - heeft verklaard: - (onder punt 9) "Daarna moest ik boodschappen gaan doen en ben ik naar beneden gegaan. Dit was rond 14.00 uur. Toen ik beneden kwam zag ik [medeverdachte 4] ([medeverdachte 4]), [medeverdachte 3] ([medeverdachte 3]) en [slachtoffer] (kind) in de kleine kamer. De deur stond open. U vraagt mij wat ze aan het doen waren. [Medeverdachte 4] speelde met [slachtoffer]. Ze zaten op de grond. [Medeverdachte 3] zat op de grond een boek te lezen. U vraagt mij naar de
sfeer. Alles was normaal. [Medeverdachte 4] was [slachtoffer] aan het leren hoe zij "mama" en "papa" moest zeggen. [Slachtoffer] zat terug te brabbelen" en - (onder punt 37) "U vraagt of het niet zo is dat ik om 14.00 uur de woning heb verlaten omdat ik er niet tegen kon dat [slachtoffer] werd geslagen. U vraagt of het niet zo is dat [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] niet met [slachtoffer] aan het spelen waren, maar dat [slachtoffer] werd mishandeld en dat ik dat heb gezien. Nee, dat is niet waar. Ik heb niets gezien, ik was niet thuis" en - (onder punt 41) "U vraagt mij nogmaals of ik weet of [medeverdachte 3] of [medeverdachte 4] [slachtoffer] heeft geslagen. Ik weet het niet, ik was niet thuis". 3. zij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 27 januari 2006 te 's-Gravenhage, een persoon (te weten [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2004), telkens opzettelijk en met voorbedachten rade, - met één of meer shawls de armen benen van [slachtoffer] aan een babybox vast heeft gebonden en/of - met de handen op/tegen het lichaam heeft geslagen en/of gestompt, tengevolge waarvan [slachto[slachtoffer] telkens enig lichamelijk letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden." 2.2.2. De bewezenverklaring van de feiten 1 en 3 steunt op de volgende bewijsvoering, met weglating van de voetnoten waarop deze steunt: "Bewijsvoering Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. Het hof maakt ook gebruik van de verklaringen van de verdachten uit het proces-verbaal van de zittingen in hoger beroep van 5 en 12 juni 2009, nu in alle zaken een proces-verbaal is opgemaakt en deze processen-verbaal met de verklaringen van de verdachten in alle dossiers zijn gevoegd en aan de advocaat-generaal en de verdediging zijn verstrekt en de raadslieden en de advocaat-generaal op nadere zittingen de gelegenheid hebben gehad de verdachten te ondervragen als getuige. De bewezenverklaring van de feiten in hoger beroep ten aanzien van de afzonderlijke verdachten wordt niet in overwegende mate gedragen door de verklaring van een medeverdachte, afgelegd ter terechtzitting als verdachte in zijn/haar eigen strafzaak. 1. Inleiding In de onderhavige zaak worden [medeverdachte 2], [medeverdachte 5], [verdachte] (op de dagvaarding genoemd [verdachte], haar echte naam is [verdachte], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] (op de dagvaarding genoemd [medeverdachte 3]) verdacht van betrokkenheid bij de mishandelingen voor 28 januari 2006 en de mishandelingen en de dood op 28 januari 2006 van [slachtoffer], geboren [geboortedatum] 2004 te India. [Medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] worden tevens verdacht van het uitbuiten (mensenhandel) van [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [verdachte] in de periode van 1 januari 2005 tot en met 23 maart 2006, alsmede van het beïnvloeden van getuigen om naar vrijheid een verklaring af te leggen. Mede gelet op de samenhang van de rollen van alle verdachten in de ten laste gelegde feiten terzake het mishandelen en overlijden van [slachtoffer] en van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] terzake de mensenhandel, heeft het hof besloten in de arresten van de verdachten na te noemen bewijsmotiveringen te geven terzake die feiten. Uit het onderzoek ter terechtzittingen in hoger beroep is het volgende gebleken: Verdachten [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] woonden met hun kinderen, [betrokkene 8] en [betrokkene 10], in een woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage. Eind 1999 is [verdachte]
vanuit India naar Nederland gekomen en heeft sinds die tijd (tot en met 28 januari 2006) bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] aan de [a-straat] verbleven. [Slachtoffer], het overleden slachtoffer, is de dochter van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]. [Medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] zijn (in India) met elkaar getrouwd. Tot midden augustus 2004 verbleven [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [slachtoffer] in India. Op 16 augustus 2004 zijn zij in Nederland aangekomen en hebben sinds die tijd (tot en met 28 januari 2006) bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] in de woning aan de [a-straat] verbleven. [Medeverdachte 4] wordt ook wel [medeverdachte 4] of [medeverdachte 4] genoemd. [Medeverdachte 5] wordt ook wel [medeverdachte 5], tante of [medeverdachte 5] genoemd. [medeverdachte 2] wordt ook wel oom of [medeverdachte 2] genoemd. Woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage De woning aan de [a-straat 1] had twee verdiepingen. Op zowel de eerste als de tweede verdieping was er een keuken. Hoofdzakelijk verbleven (en sliepen) [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [verdachte] op de eerste verdieping en [medeverdachte 5], [medeverdachte 2], [betrokkene 8] en [betrokkene 10] op de tweede verdieping. Op de eerste verdieping was in ieder geval een woonkamer, een kinderkamertje en een zogenoemde dozenkamer. Op de tweede verdieping waren de slaapkamers van [medeverdachte 5], [medeverdachte 2], [betrokkene 8] en [betrokkene 10] en er was een tempel. In de tempel (ook wel ohmkamer genoemd) stond een soort altaar en daar werden vuuroffers gebracht. [Medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] baden in de tempel. 2. Het overlijden van [slachtoffer] op 28 januari 2006 en de mishandelingen van [slachtoffer] vóór 28 januari 2006 Het hof zal hieronder de feiten weergeven rond het overlijden en de letsels van [slachtoffer] op 28 januari 2006 te 's-Gravenhage, zoals deze op grond van het deskundigenbewijs zijn vastgesteld. Overigens heeft de verdediging het deskundigenbewijs niet betwist. 2.1 Overlijden van [slachtoffer] Op zaterdag 28 januari 2006 te 's-Gravenhage, omstreeks 17.30 uur, werd [slachtoffer] het Juliana Kinderziekenhuis te 's-Gravenhage binnengebracht. [slachtoffer] had wijde licht stijve pupillen en meervoudig uitwendig letsel, waaronder meerdere hematomen, een fors gezwollen rechterbovenarm (waarvan de chirurg zei dat die was gebroken), een evident afwijkende stand van de linkeronderarm, beide sleutelbeenderen en verschillende ribben waren gebroken, alsmede een gezwollen en blauwe rechterknie waar duidelijk bloed in zat. Bij de aanvang van de reanimatie kwam er bloed uit de maag, wat gaandeweg erger werd, en op de echo was te zien dat zij in ieder geval een scheur in haar lever had. Een gescheurde lever kan ontstaan door een behoorlijke klap in de buik. Gezien de uitgebreidheid van het letsel leek het de behandelend arts dr. Keemink zeer onwaarschijnlijk dat dit veroorzaakt kon zijn door een val van de trap, zoals aanvankelijk door de betrokkenen werd verklaard. Om 20.10 uur is [slachtoffer] overleden. 2.2 Oorzaak overlijden [slachtoffer] op basis van de door de deskundigen geconstateerde letsels Dr. B. Kubat, patholoog, van het Nederlands Forensisch Instituut (verder: NFI), afdeling pathologie, heeft de oorzaak van het overlijden van [slachtoffer] onderzocht. Haar bevindingen heeft zij neergelegd eerst in een voorlopig rapport d.d. 30 januari 2006 en later in een volledig obductieverslag d.d. 4 augustus 2006. In laatstgenoemd rapport constateert zij onder andere (onder Samenvatting, pagina 9) dat [slachtoffer] iets te kort en licht van gewicht is voor haar leeftijd volgens tabellen voor Europeanen en dat zij in een goede voedingstoestand verkeert (sub A). Voorts is bij röntgenonderzoek gebleken van talrijke oude en recente botbreuken, onder andere aan de ribben beiderzijds (de rugzijde en zijwaarts), het linkerschouderblad, de onderarm links (met scheefstand passend bij genezing zonder behandeling) en aan de bovenarm rechts (sub
B). Er zijn in ieder geval recente breuken aangetroffen aan de armen, aan enkele ribben aan de voor- en achterzijde van de borstkas en aan het (linker)schouderblad. Ook is er sprake van uitgebreide bloeduitstortingen aan onder andere de rechterarm, voor en achterzijde van de rechterschouder, bovenzijde van de rug, over het gehele voor- en bovenhoofd beiderzijds, in de oppervlakkige en diepe weke delen naast de wervelkolom beiderzijds, op de linkerarm/hand en op de voor- en achterzijde van de benen (sub C), evenals bloeduitstortingen op het hartzakje (sub D). Tevens is sprake van kneuzingen van longweefsel links en rechts, kneuzing van de rechterzijde van het hart, kneuzing van de wortel van de lever, kneuzing van de bovenzijde van de maag (sub D), bloedingen in de dunne en dikke darmwand (sub E), en tekenen van vochtophoping in de hersenen (hersenoedeem) en herseninklemming (sub F). Er is sprake van tekenen van meerdere dagen oude beschadiging aan één van de sensibele banen van het ruggenmerg (die de gevoelszin van de onderste lichaamshelft verzorgt), berustend op traumatische beschadiging van de zenuwbanen die aan de achterzijde het ruggenmerg ingaan (de achterwortels) (sub G). Bloeduitstortingen in beide oogzenuwen en oogbollen, passend bij trauma zoals bijvoorbeeld acceleratiedeceleratietrauma (sub H). Voorts is er sprake van kleine oppervlakkige beschadigingen met kleine omgevende bloeduitstortingen aan de binnenzijde van de lippen en kleine wondjes en kleine bloeduitstortingen aan de punt van de tong (sub I), alsmede van kleine bloeduitstortingen in de spieren van de hals aan de voorzijde (sub J) en zeer talrijke stipvormige bloedingen in de huid en de slijmvliezen (sub K). Dr. Kubat oordeelt (epicrise) dat er tekenen waren van zeer heftig uitwendig mechanisch botsend en/of samendrukkend geweld op het lichaam en tekenen van eerder doorgemaakte traumata in de vorm van zeer talrijke oude breuken, die niet behandeld waren. Voorts waren er tekenen van herhaaldelijk, heftig, uitwendig mechanisch botsend en/of samendrukkend geweld op de borstkas, gezien de ribbreuken en de letsels aan de borstorganen, alsmede op de buik, gezien de letsels aan de buikorganen. Verder waren er tekenen van letsels aan de ruggenmergwortels met degeneratie van één van de banen van het ruggenmerg, welke letsels zijn ontstaan in het kader van het uitwendig mechanisch geweld op de romp. De bevindingen aan de schedelinhoud (sub F; hof: tekenen van vochtophoping in de hersenen en herseninklemming) zijn niet eenduidig te interpreteren, maar kunnen zijn ontstaan op basis van heftig, uitwendig mechanisch botsend geweld op het hoofd. Dit geweld is er zeker geweest gezien de uitgebreide onderhuidse bloeduitstortingen aan het hoofd. Het feit dat er geen aantoonbare beschadigingen aan de hersenen waren, kan betekenen dat dit geweld niet meer dan enkele uren vóór het overlijden heeft plaatsgevonden, in welk geval de beschadigingen nog niet aantoonbaar zijn middels een sectie. Een andere mogelijkheid zou kunnen zijn dat het geweld op het hoofd geen of geen uitgebreide hersenbeschadiging heeft veroorzaakt maar wél heeft geleid tot het ontstaan van hersenoedeem. Het aan de lippen en tong geconstateerde letsel (sub I en K) zouden kunnen passen bij uitwendige afsluiting van de neus en mond (in het kader van smoren) en dientengevolge optredende verstikking. De bevindingen aan de hals (sub J) kunnen passen bij bloeduitstortingen, ontstaan ten gevolge van geforceerde ademhalingsbewegingen. Geforceerde ademhalingsbewegingen kunnen optreden bij elke vorm van ademnood (derhalve ook bij smoren). Opvallend was verder dat in de oude breuken verse breuken werden geconstateerd, passend bij herhaaldelijk toegepast geweld. De gevonden letsels waren bij leven opgetreden, ernstig en zeer uitgebreid. Gezien het voorkomen van oude en recente letsels is er tenminste twee maal heftig geweld tegen [slachtoffer] gebruikt. Niet aan te geven is in welke mate welk (recent) letsel een bijdrage heeft geleverd aan het overlijden. Dr. Kubat's eindconclusie luidt: Het overlijden van [slachtoffer], geboren [geboortedatum] 2004, wordt verklaard op basis van zeer uitgebreide en ernstige letsels op het lichaam en van de
inwendige organen, al dan niet in combinatie met smoren, en de daardoor opgetreden verwikkelingen en weefselschade. Naar aanleiding van het aantreffen van oude fracturen bij [slachtoffer], is door prof. dr. Maat en R. Gerretsen, onderzoek gedaan naar de ouderdom van drie van deze oude breuken (5e, 6e en 7e rib). De fractuur van de 5e rib bleek 0-2 dagen oud te zijn, de 6e en 7e rib 2-3 weken oud, met in de breuk van de 7e rib een nieuwe fractuur van 0-2 dagen oud. Ten aanzien van het letsel aan het ruggenmerg heeft dr. Kubat eerst in haar briefrapport aangegeven dat het letsel aan het ruggenmerg enkele dagen tot circa een week oud zou kunnen zijn, en in haar rapport van 20 juli 2006 heeft zij geconcludeerd dat het neuropathologisch onderzoek van de hersenen en het ruggenmerg een meerdere dagen oude beschadiging van één van de achterstrengen beiderzijds toonde, vrijwel zeker ten gevolge van traumatische letsels van de achterwortels van het ruggenmerg op laagthorakaal en hooglumbaal niveau. Ter zake van de beoordeling van de mogelijke mechanismen die tot de letsels hebben geleid, verklaart dr. Kubat als volgt. Er waren tekenen van zeer heftig uitwendig mechanisch botsend en/of samendrukkend geweld op de romp, de extremiteiten (hof: bovenste extremiteiten zijn armen, onderste extremiteiten zijn benen) en het hoofd. Het geweld was zowel kort voor als enige tijd voor het overlijden toegebracht. Het mechanisme dat heeft geleid tot de enkele weken oude letsels is niet meer te reconstrueren. Over het mechanisme dat heeft geleid tot de recente huidbeschadigingen en onderhuidse bloeduitstortingen kan geen uitspraak worden gedaan. De overige letsels kunnen zijn ontstaan door mechanismen van botsend geweld, zoals slaan met een vlak, hard voorwerp zoals een knuppel, slaan met handen, tegen een vlak oppervlak zoals een muur of bed botsen of gegooid worden. Bij de rechter-commissaris heeft dr. Kubat voorts verklaard dat er in dit geval sprake was van ernstige inwendige verwondingen, hetgeen erop wijst dat excessief geweld op het lichaam is uitgeoefend, vergelijkbaar met dat bij ernstige verkeersongevallen. Het letsel zou bijvoorbeeld kunnen zijn ontstaan door heftig slaan, schoppen of door met de knieën op het slachtoffer te gaan zitten. Voorts hebben ook dr. R.A.C. Bilo en H.G.T. Nijs op verzoek van de rechter-commissaris onder meer nader onderzoek gedaan naar de letsels en de dood van [slachtoffer]. In hoofdstuk VIII van het dossier worden de skeletafwijkingen besproken. Men constateert breuken in beide sleutelbenen. Bij deze breuken is sprake van callusvorming, hetgeen betekent dat er al sprake is van oudere fracturen die aan het genezen zijn. Tevens wordt vastgesteld dat er sprake is van een groot aantal ribbreuken dat callusvorming toont. Bij één rib is nog geen callus zichtbaar, hetgeen wijst op een recenter moment van ontstaan. Het schouderbladfractuur is niet te dateren. Voorts blijkt niet alleen sprake van een oudere fractuur van de linkeronderarm met callusvorming, ook blijkt sprake van een afwijkende locatie van de kop van het spaakbeen ten opzichte van het ellebooggewricht. Verder blijken er in de rechterarm diverse fracturen aanwezig: het deel van de bovenarm aan de kant van de elleboog toont een humerusfractuur boven het bolvormige gewrichtsuitsteeksel, van recentere datum, zonder callusvorming. Het deel van de ellepijp aan de kant van de pols toont een fractuur met callusvorming. Gevraagd naar de ouderdom van het letsel aan de onderarm (het hof begrijpt: de linkeronderarm), heeft dr. Bilo bij de rechter-commissaris verklaard dat aan de arm drie oude fracturen zichtbaar waren. Er was ook sprake van uitgebreide callusvorming. Callusvorming is bij kinderen zichtbaar vanaf 10 dagen na tot ongeveer drie maanden na het ontstaan van de fractuur. Voorts verklaart dr. Bilo desgevraagd dat de blauwe plekken aan de buitenkant en het inwendige letsel wijzen op letsel dat enige uren voor het constateren is ontstaan. Er zijn geen aanwijzingen dat er fracturen zijn ouder dan twee of drie weken. Een aantal van de fracturen is heel recent. De standsafwijking aan de arm is niet te dateren, evenals de claviculafracturen (hof: sleutelbeenfracturen). Ook verklaart hij dat er sprake
is geweest van een verstoorde ademhaling, hetgeen wordt ondersteund door de gevonden petechiën (kleine puntbloedinkjes). Bij het dichtknijpen van de keel ontstaat een overlijdensrisico aangezien het een belemmering van de ademhaling geeft. Door het inbinden (zoals gedaan tijdens de reconstructie) zou een heel ernstig ademhalingsbelemmering kunnen ontstaan; een belemmering van de ademhalingsbeweging van het middenrif en de borstkas. Dr. Bilo kan geen uitspraak doen of [slachtoffer] door wurging of door inbinden is overleden. De bevindingen laten beide mogelijkheden toe. 2.3 Conclusie terzake de oorzaak van het overlijden van [slachtoffer] op 28 januari 2006 Op basis van het voorgaande is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat op 28 januari 2006 [slachtoffer], geboren [geboortedatum] 2004, om het leven is gekomen als gevolg van de haar toegebrachte zeer uitgebreide en ernstige recente letsels op haar lichaam en van de inwendige organen, al dan niet in combinatie met smoren en daardoor opgetreden verwikkelingen en weefselschade. Ten overvloede overweegt het hof dat het aanvankelijk door de verdachten geschetste scenario dat [slachtoffer] van de trap was gevallen als gevolg waarvan zij de betreffende letsels zou hebben opgelopen, mede op basis van de onderzoeksresultaten van onder andere deskundige Bilo, die - kort gezegd - een val van de trap als oorzaak van de letsels zonder meer uitsluit, apert ongeloofwaardig is. 2.4 Conclusie terzake de mishandelingen van [slachtoffer] vóór 28 januari 2006 Op basis van de onderzoeksresultaten zoals bovengenoemd met inachtneming van na te noemen feiten en omstandigheden is naar 's hofs oordeel komen vast te staan dat [slachtoffer] voorafgaand aan 28 januari 2006 zeer ernstig is mishandeld, als gevolg waarvan zij zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen (onder andere meerdere fracturen en letsel aan het ruggenmerg). Gelet op de ribfracturen van twee à drie dagen oud en de meerdere dagen (tot een week) oude beschadiging aan het ruggenmerg van [slachtoffer], alsmede het grote aantal fracturen en de callusvorming (zichtbaar 10 dagen tot drie maanden na ontstaan van de fractuur) op de meeste van die fracturen, gaat het hof er vanuit dat [slachtoffer] in de periode van drie maanden tot enkele dagen althans een week voor haar overlijden tenminste tweemaal zwaar lichamelijk letsel is toegebracht. 3. Feiten en omstandigheden terzake van de mishandelingen die hebben geleid tot het overlijden van [slachtoffer] op 28 januari 2006 3.1 Overwegingen van het hof met betrekking tot de voor het bewijs te bezigen verklaringen van de verdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [verdachte] Bekennende verklaringen [medeverdachte 3] uit 2006 Voor wat betreft de bekennende verklaringen van [medeverdachte 3] uit februari 2006 volgt het hof de verdachte [medeverdachte 3] in zoverre dat het hof er vanuit gaat dat [medeverdachte 3] op 28 januari 2006 wel geweld heeft gepleegd jegens [slachtoffer], mede gelet op de door [medeverdachte 3] in die verklaringen en de in haar cel aangetroffen brief beschreven geweldshandelingen en de bij [slachtoffer] aangetroffen verwondingen. Voor wat betreft de uitlatingen van [medeverdachte 3] dat zij alleen en met voorbedachten rade [slachtoffer] op 28 januari 2006 om het leven heeft gebracht, laat het hof die verklaringen buiten beschouwing. Het hof komt die gedeelten van de verklaringen van [medeverdachte 3], in onderling verband en samenhang bezien met de overige onderzoeksresultaten en de na te melden feiten en omstandigheden, ongeloofwaardig voor.
[verdachte] Voor wat betreft de gedurende het strafproces afgelegde verklaringen van [verdachte] volgt het hof in grote lijnen de eerste verklaringen van [verdachte] uit 2006 voor zover deze naar het oordeel van het hof in onderling verband en samenhang bezien aansluiting vinden bij de overige onderzoeksresultaten en afgelegde verklaringen. Voor wat betreft de uitlatingen van [verdachte] dat zij, kort gezegd, op 28 januari 2006 elders in het huis en niet in het kamertje bij [slachtoffer] (en [medeverdachte 3]) is geweest, laat het hof deze gedeelten van de verklaringen buiten beschouwing nu deze het hof, in onderling verband en samenhang bezien met de overige onderzoeksresultaten en dan met name de verklaring van [medeverdachte 4] terzake, ongeloofwaardig voorkomen. [Medeverdachte 4] Het hof volgt [medeverdachte 4] in zijn verklaringen, en met name ook zijn verklaringen ter zitting in hoger beroep, terzake het aannemen van de telefoon op 28 januari 2006, het halen en geven van de stok op die dag, het slaan van [slachtoffer] in het gezicht en het slaan met de stok. Zijn verklaringen voor wat betreft de rollen van [medeverdachte 3] en [verdachte] op 28 januari 2006 volgt het hof eveneens in grote lijnen, met name waar zijn verklaringen aansluiting vinden bij overige onderzoeksresultaten. Het hof acht zijn waarnemingen met betrekking tot [medeverdachte 3] en [verdachte] betrouwbaar, temeer daar hij zichzelf niet spaart. Afstemmen verklaringen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] Het hof merkt hierbij nog op dat, wat er ook zij van de bedoelde afstemming van de verklaringen van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] door [medeverdachte 3] in de tapgesprekken van 26 april 2007 en 10 mei 2007, uit de nadere verklaringen van [medeverdachte 4] van beïnvloeding niet is gebleken. In zijn nadere verklaring van 21 mei 2007 belast [medeverdachte 4] namelijk een ieder. 3.2 Feiten en omstandigheden vóór en op 28 januari 2006 Onderstaand zal het hof eerst de vaststaande feiten en gebeurtenissen terzake de mishandelingen van [slachtoffer] in de periode voorafgaand aan 28 januari 2006 (voor zover bewezen verklaard) uiteenzetten, met daaropvolgend de feiten en gebeurtenissen op die 28ste januari, welke tot het overlijden van [slachtoffer] hebben geleid. [verdachte] is eind 1999 naar Nederland gekomen om bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] in de woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage te werken. Op 16 augustus 2004 zijn [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [slachtoffer] in Nederland aangekomen, ook om bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] in de woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage te werken. [Slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2004, is de dochter van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]. Toen [slachtoffer] in Nederland aankwam was zij dus 5 maanden oud. Aanvankelijk ging alles nog goed en was er niets aan de hand, maar na een periode van ongeveer zes maanden begonnen de problemen rond [slachtoffer]. [Medeverdachte 3] had aan [medeverdachte 5] verteld dat zij in India een slang had gedood en vanaf die tijd is [medeverdachte 5] zich anders gaan gedragen. Vanaf die tijd dacht [medeverdachte 5] dat [slachtoffer] behekst was of dat er een spook in haar zat. Als er ook maar iets mis ging in het huis, bijvoorbeeld als [betrokkene 10] of [betrokkene 8] struikelde, kreeg [slachtoffer] daar de schuld van. [Slachtoffer] werd ook geslagen door [medeverdachte 5]. [Medeverdachte 3] hield eigenlijk heel veel van [slachtoffer], maar [medeverdachte 3] begon ook te geloven dat [slachtoffer] behekst was en toen is zij haar ook gaan mishandelen. Iedereen sloeg [slachtoffer], met uitzondering van [medeverdachte 2], [betrokkene 8] en [betrokkene 10]. Voorafgaand aan 28 januari 2006 hebben [medeverdachte 3], [medeverdachte 5], [verdachte] en [medeverdachte 4] [slachtoffer] geslagen. Van [medeverdachte 5] mocht [slachtoffer] heel weinig slapen, want dan zou de geest uit haar komen. Als [slachtoffer] sliep maakten [medeverdachte 3], [verdachte] of
[medeverdachte 4] haar wakker door haar te mishandelen. [Slachtoffer] is meermalen vastgebonden (hof: terzake het vastbinden, zie verder benedenstaand). [Medeverdachte 3] heeft [slachtoffer] geslagen, onder meer met een snoer. [Medeverdachte 4] sloeg [slachtoffer] en [medeverdachte 5] heeft [slachtoffer] met de hand en de stok geslagen. Volgens [medeverdachte 4] sloegen [medeverdachte 3] en [verdachte] [slachtoffer] het meest, [medeverdachte 5] gaf [verdachte] en [medeverdachte 3] opdracht [slachtoffer] te slaan. Het geluid van klappen heeft [medeverdachte 4] veel gehoord. Vaak werd [slachtoffer] met de hand geslagen, soms ook met een stok. Als [slachtoffer] was geslagen was haar gezicht iets dikker, en waren er wel eens verkleuringen en blauwe plekken in haar gezicht te zien. Ook [verdachte] verklaart dat [slachtoffer] door [medeverdachte 3] met een stok op haar rug werd geslagen. Ook heeft [verdachte] blauwe plekken gezien bij [slachtoffer], op haar bovenbenen en op (andere) verschillende plekken. [Slachtoffer] is voor 28 januari 2006 meermalen vastgebonden door [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of [verdachte] en/of [medeverdachte 5]. Ze werd dan strak vastgebonden met een tjüni (hof: soort shawl van dunne stof) bij haar handen (polsen) en (boven)benen. [Medeverdachte 4] heeft [slachtoffer] in de periode omstreeks december 2004 tot en met 27 januari 2006 twee of drie keer vastgebonden. Soms deed hij het, soms [verdachte]. [Medeverdachte 4] heeft gezien dat [verdachte] [slachtoffer] een keer met haar handen boven haar hoofd aan de spijlen van haar box had vastgebonden, met haar hoofd naar achteren. Ook [medeverdachte 3] heeft gezien dat [verdachte] [slachtoffer] een keer met haar handen boven haar hoofd en met haar voeten aan de spijlen van haar box heeft vastgebonden, zodat haar hoofd naar beneden hing. Ook [medeverdachte 3] heeft in die periode [slachtoffer] meermalen vastgebonden. Niemand anders dan [medeverdachte 5] gaf de opdracht om [slachtoffer] te slaan. [Slachtoffer] werd echter ook geslagen als [medeverdachte 5] niet thuis was; [medeverdachte 5] gaf ook telefonisch door dat [slachtoffer] moest worden geslagen. Zowel [medeverdachte 4], als [medeverdachte 3] als [verdachte] hebben deze telefonische opdrachten van [medeverdachte 5] tot het mishandelen van [slachtoffer] aangenomen en doorgegeven aan (een van) de anderen. Gebeurtenissen op 28 januari 2006. Op 28 januari 2006, vanaf ongeveer 12.15 uur, zijn [medeverdachte 3], [medeverdachte 4], [verdachte], [betrokkene 8] en [slachtoffer] thuis in de woning aan de [a-straat 1] te 'sGravenhage. [Slachtoffer] is op dit moment dus 1 jaar en 10 maanden oud. [Medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] zijn op deze dag omstreeks 12.00 uur met hun zoon [betrokkene 10] en een vriendje van hem, [betrokkene 11], naar een schaaktoernooi gegaan waaraan [betrokkene 10] en [betrokkene 11] zouden deelnemen. Het schaaktoernooi vond plaats in de [A] gevestigd op [bstraat 1] te 's-Gravenhage. Het toernooi begon, iets te laat, om 12.55 uur en telde 7 rondes met telkens een pauze tussendoor. De leiding kwam toch goed uit met het speelschema en de tijd omdat de pauzes iets werden ingekort. [betrokkene 10] en [betrokkene 11] hebben alle 7 wedstrijden gespeeld. [Betrokkene 10] heeft de eerste drie wedstrijden verloren, de vierde is in remise geëindigd en de laatste drie heeft hij gewonnen. Gedurende de dag, vanaf 13.25.45 uur, is er (zeer) intensief belverkeer geweest tussen de telefoons van [medeverdachte 5] (06[001]) en [medeverdachte 2] (06[002]) enerzijds, die op dat moment naar het schaaktoernooi waren, en de vaste huistelefoon van de [a-straat 1] (070[003]) en de mobiele telefoon die [medeverdachte 4] op 28 januari 2006 in gebruik had (06[004]) anderzijds. Op deze dag tussen 14.00 en 14.30 uur, zijn [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] met [slachtoffer], gewikkeld in een dekentje, korte tijd buiten de woning geweest. Buren hebben twee personen, een man en een vrouw, met een klein kind, gewikkeld in een dekentje, buiten zien staan en onder andere [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [verdachte] hebben bevestigd dat [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] met [slachtoffer] naar buiten zijn geweest.
[Medeverdachte 5] had die dag, reeds voorafgaand aan haar vertrek uit de woning, aan [medeverdachte 3] en [verdachte] de opdracht gegeven om [medeverdachte 3] met [slachtoffer] in het kinderkamertje (hof: ook wel kleine kamertje genoemd) op te sluiten, [slachtoffer] vast te binden en haar geen eten of drinken te geven, omdat [betrokkene 10] zou gaan huilen als hij zou verliezen op het schaaktoernooi en als [slachtoffer] los was kon het spook uit [slachtoffer] komen en ervoor zorgen dat [betrokkene 10] zou verliezen. [Slachtoffer] heeft die dag dan ook niets te eten of te drinken gekregen. Om 13.25 uur belde [medeverdachte 5] voor het eerst die middag naar de woning aan de [a-straat]. [Betrokkene 10] heeft op dat moment net zijn eerste schaakronde gehad en heeft deze verloren. De ronde begon (iets te laat) om 12.55 uur en zal rond 13.20/13.25 uur zijn afgelopen. De andere rondes zijn wel op tijd begonnen, omdat de pauzes iets korter waren. [Verdachte] neemt de eerste keer de huistelefoon op (of [medeverdachte 4], die hem daarna aan [verdachte] gaf) en [medeverdachte 5] geeft haar de opdracht tegen [medeverdachte 3] te zeggen dat [slachtoffer] moet worden vastgebonden en klappen moet krijgen. Als reden hiervoor gaf zij dat [betrokkene 10] op het schaaktoernooi aan het verliezen was en dat de reden daarvan [slachtoffer] was, want in [slachtoffer] zat een geest. [Verdachte] geeft de opdracht van [medeverdachte 5] om [slachtoffer] te slaan door aan [medeverdachte 3]. Na het eerste telefoontje van [medeverdachte 5] is [slachtoffer] in het kinderkamertje door [medeverdachte 3] met een shawl (hof: uit het dossier blijkt dat de shawl waarmee [slachtoffer] wordt vastgebonden, door de verdachten ook wel wordt omschreven als 'tjuni', 'sluier' of 'doek') vastgebonden en wordt [slachtoffer] geslagen. Het hof gaat er vanuit dat zowel [medeverdachte 3] als [verdachte] op dat moment met [slachtoffer] in het kinderkamertje waren. [Medeverdachte 3] heeft [slachtoffer], voordat zij met [slachtoffer] en [medeverdachte 4] naar buiten ging, hard op het gezicht geslagen waardoor [slachtoffer] moest huilen. [Verdachte] heeft [slachtoffer] op 28 januari 2006 tussen 13.00 uur en 14.00 uur heel erg hard horen huilen. [Slachtoffer] was toen in het kleine kamertje. [Medeverdachte 4] heeft gehoord dat [slachtoffer] van [medeverdachte 5] moest worden vastgebonden en geslagen. Om 13.54 uur wordt er voor de tweede keer door [medeverdachte 5] naar de woning gebeld. De tweede ronde van het schaaktoernooi is dan net geweest en [betrokkene 10] heeft wederom een wedstrijd verloren. Een minuut daarna belt [medeverdachte 5] voor de derde keer naar de woning, om 13.55 uur. [Medeverdachte 5] geeft op dat moment de opdracht aan [verdachte] om [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] met [slachtoffer] naar buiten te sturen, omdat er een kwade geest in het lichaam van [slachtoffer] zat en omdat ze in het huis waren, was [betrokkene 10] de schaakwedstrijden aan het verliezen. [Verdachte] geeft de boodschap van [medeverdachte 5] door dat [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [slachtoffer] naar buiten moeten gaan. [Verdachte] weet dat [slachtoffer] op dat moment al flink was mishandeld; [verdachte] heeft [medeverdachte 3] horen slaan, [slachtoffer] horen huilen en gillen en ze ziet haar liggen, ze lijkt te zweten, had rode vlekken op haar handen, bloed op haar lippen, ze bewoog maar een klein beetje en ze huilde zachtjes. [Medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [slachtoffer] zijn korte tijd buiten geweest: Omstreeks 14.00 uur zijn [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] met [slachtoffer], gewikkeld in een dekentje, naar buiten gegaan. [Medeverdachte 4] had een mobiele telefoon (nummer 06[004]) mee naar buiten genomen. Uit onder meer de telefoongegevens blijkt dat [medeverdachte 5] om 14.07 uur naar de mobiele telefoon van [medeverdachte 4] heeft gebeld. [medeverdachte 5] gaf hen de opdracht weer terug te keren naar de woning, omdat de geest in [slachtoffer] anders terug zou gaan naar [betrokkene 10]. [Medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] zijn teruggegaan en tussen 14.15 uur en 14.30 uur weer de woning binnengegaan. Na hun terugkeer van buiten zijn [medeverdachte 3] en [slachtoffer] het kinderkamertje ingegaan. [Medeverdachte 5] belde om 14.19 uur weer naar de woning en [verdachte] nam de huistelefoon op. De derde schaakronde is dan (zo goed als) voorbij en [betrokkene 10] heeft die weer verloren. [medeverdachte 5] gaf [verdachte] de opdracht [slachtoffer] weer vast te binden in het kinderkamertje. Daar is [slachtoffer] wederom vastgebonden en is zij opnieuw geslagen. [slachtoffer] wordt vastgebonden met één of meer shawls. Bij het vastbinden wordt [slachtoffer] helemaal in elkaar
gevouwen, als een bolletje; haar benen worden omhoog opgevouwen en haar armen over elkaar aan de voorkant opgevouwen, en dan met de shawl vastgebonden. [Medeverdachte 3] verklaart dat [slachtoffer] op de dag van haar dood met de benen op haar borst is vastgebonden. [Verdachte] beschrijft de wijze waarop [slachtoffer] was vastgebonden voorts als met de benen omhoog gevouwen, de armen zaten ook vast. Het was op een heel strakke manier vastgebonden. [Verdachte] ziet dat [slachtoffer] er heel slecht uitziet en ziet geelkleurig spuug bij de mondhoek van [slachtoffer]. Op verzoek van [verdachte] legt [medeverdachte 4] een knoop in de shawl waarmee [slachtoffer] is vastgebonden. [Slachtoffer] is, na van buiten teruggekeerd te zijn, heel erg geslagen en [verdachte] heeft [slachtoffer] heel erg hard horen huilen. Op verzoek van [verdachte] haalt [medeverdachte 4] een stok om [slachtoffer] te slaan. [medeverdachte 4] haalt de stok van boven en geeft hem aan [verdachte]. [slachtoffer] wordt door [verdachte] geslagen, met de stok op haar lichaam. [Medeverdachte 3] slaat [slachtoffer] met een tot vuist gebalde hand op haar voorhoofd en op haar wangen. [Medeverdachte 3] slaat [slachtoffer] ook met de stok, tot er bijna geen geluid meer uit de keel van [slachtoffer] komt. In een bij [medeverdachte 3] aangetroffen handgeschreven geschrift, waarvan zij heeft verklaard dat het door haar is geschreven, schrijft [medeverdachte 3] dat zij met de stok op de borst van [slachtoffer] heeft geslagen, alsmede dat zij [slachtoffer] op haar gezicht, oren, armen en benen heeft geslagen. Ook [verdachte] zag dat [medeverdachte 3] [slachtoffer] met de stok sloeg. Ze hoorde [slachtoffer] eerst heel erg hard huilen en toen dat de stem van [slachtoffer] zwaarder werd, alsof iemand bijna doodgaat. [Slachtoffer] lag op de grond van het kleine kamertje. [Verdachte] zag dat [slachtoffer] aan het hijgen was en dat haar borst op en neer ging. [Medeverdachte 4] heeft dit ook gezien. Zowel [medeverdachte 3] als [verdachte] zijn wederom, gedurende de (gezien het letsel zoals bovenomschreven) zeer ernstige mishandelingen van [slachtoffer], in het kinderkamertje bij [slachtoffer] aanwezig. Ook [medeverdachte 4] heeft [slachtoffer] de betreffende 28ste januari geslagen. [Medeverdachte 4] heeft [slachtoffer] enkele malen met zijn hand op haar mond althans haar gezicht geslagen en hij heeft haar met de stok op haar rug geslagen. Daarna riep [verdachte] [medeverdachte 4] en zei dat hij sambal mee moest nemen. [Medeverdachte 4] voldeed hieraan en [verdachte] heeft vervolgens sambal op de lippen van [slachtoffer] gesmeerd. [Medeverdachte 4] denkt dat [slachtoffer] al werd geslagen voordat hij met haar en [medeverdachte 3] naar buiten gaat. [medeverdachte 4] wist dat op 28 januari 2006 [medeverdachte 3] en [verdachte] bij [slachtoffer] in het kamertje waren, dat [slachtoffer] was vastgebonden en dat [slachtoffer] met een stok werd geslagen, die hij op verzoek van [verdachte] had gehaald. Hij wist dat [medeverdachte 5] tegen [verdachte] had gezegd dat [slachtoffer] moest worden geslagen. [medeverdachte 4] verklaart dat hij zich kan voorstellen dat [slachtoffer] pijn heeft geleden toen ze werd geslagen. Aan het einde van de middag zag [verdachte] dat [slachtoffer] er slecht uitzag; ze lag op haar rug met haar handen naast haar, ze zag dat [slachtoffer] nog maar moeilijk kon ademen (alsof ze aan het spartelen was) en haar ogen werden doffig. Toen ze dat zag heeft [verdachte] (om 16.54 en 16.55 uur, gelet op de telefonische gegevens) naar [medeverdachte 5] gebeld (ze weet niet meer precies of ze het nummer van [medeverdachte 5] of [medeverdachte 2] heeft gebeld, maar ze heeft in ieder geval met [medeverdachte 5] gesproken) om te zeggen dat het niet goed ging met [slachtoffer]. Door [medeverdachte 5], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] is [slachtoffer] naar het Juliana Kinderziekenhuis in Den Haag gebracht. (...)" 3. Beoordeling van het middel 3.1. Het middel valt in twee onderdelen uiteen. In het eerste onderdeel wordt opgekomen tegen de verwerping van het in hoger beroep door de verdediging gedane beroep op psychische overmacht. Het tweede onderdeel bevat de klacht dat het Hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom het is afgeweken van het onderbouwde standpunt van de verdediging dat toepassing diende te worden gegeven aan art. 9a Sr.
3.2. Het gaat in deze zaak om een verdachte ten aanzien van wie is bewezenverklaard - kort gezegd - dat zij een kind, dat was geboren op [geboortedatum] 2004, in de periode van 1 januari 2005 tot en met 27 januari 2006 meermalen met voorbedachte rade heeft mishandeld (feit 3) en dat zij (als medepleger) dat kind op 28 januari 2006 opzettelijk van het leven heeft beroofd (feit 1). 3.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 november 2009 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden met betrekking tot het beroep op psychische overmacht en met inbegrip van hier niet overgenomen voetnoten het volgende in: "Psychische overmacht is een primair begrip met een juridisch normatief karakter, maar ook de persoonlijke component die het tevens bevat, kan niet onbesproken en onbeoordeeld blijven. De afweging van de rechter dient van sociaalethische aard te zijn, zo stelt Kelk. In tegenstelling tot het oordeel van de Advocaat Generaal en de rechtbank ben ik van oordeel dat [verdachte] met vrucht een beroep kan doet op deze schulduitsluitingsgrond. Straffeloos is hij die onderhevig is aan een zodanige van buiten komende druk, waaraan hij redelijkerwijs geen weerstand kan bieden. Een absolute onmogelijkheid is dus ook niet vereist. Deze druk kan worden uitgeoefend door derden, eventueel met behulp van fysieke middelen, maar kan ook in de natuur der dingen te vinden zijn. Anders dan bij de noodtoestand - waar de nadruk ligt op het gerechtvaardigd zijn van een bepaalde keuze - ligt het zwaartepunt bij de psychische overmacht meer in de werkingssfeer van de betrokkene zelf, [verdachte] in dit geval. Uit de literatuur en de jurisprudentie valt af te leiden dat er telkens twee vragen van belang zijn, om te beoordelen of er sprake is van psychische overmacht. Op de eerste plaats moet er een dermate ernstige druk zijn dat de wilsvrijheid van de betrokkene is aangetast. Daarnaast moet de vraag worden beantwoord of van de betrokkene in concreto redelijkerwijs te vergen viel dat hij weerstand zou bieden tegen de druk van de omstandigheden. De Hullu verwoordt het iets anders, volgens hem moet het kortgezegd gaan om een interne verwerking van een externe factor. Voor een juist begrip is het van belang goed te duiden op welke wijze deze externe factor invloed heeft kunnen krijgen op de interne werking (het al dan niet vrijelijk kunnen bepalen van de wil). Op de eerste plaats moet worden vastgesteld of de wilsvrijheid van [verdachte] is aangetast. Er moet dan niet alleen worden gekeken naar de tenlastegelegde periode, maar juist naar de sociale, maatschappelijk en culturele achtergronden van [verdachte]. Achtergrond en wilsbepaling (interne factoren) Over de culturele aspecten heeft dr. De Maaker een uitgebreid rapport geschreven. Ik sluit mij niet aan bij de kwalificaties die de andere raadslieden toekennen aan het rapport en de schrijver. Zover De Maaker in het eerste rapport - op wellicht iets algemene - wijze de vragen van de rechter-commissaris heeft beantwoord, heeft De Maaker in de zaak [verdachte] op buitengewoon concrete en adequate de vragen van mr Bröcheler beantwoord. Uit deze rapportage blijkt - samengevat - dat [verdachte] zich in een onvergelijkbare positie ten opzichte van reguliere Nederlandse werknemers bevindt. De dienstigheid is door het kastesysteem een aangeboren en vaste waarde. Daaruit vloeit ook een gevoel van verregaande loyaliteit voort. Loyaliteit en onderdanigheid waar wij ons maar amper een voorstelling van kunnen maken.
Zoals blijkt uit het rapport, is de relatie tussen de werkgever en de werknemer er één die deze loyaliteit combineert met ondergeschiktheid en afhankelijkheid. De werkgever dient op zijn beurt enerzijds een materiële vergoeding aan te bieden, anderzijds draagt de werkgever zorg voor en verantwoordelijkheid voor de gezondheid van de bediende en ook voor haar opleiding en sociale leven. Inmiddels kunnen we vaststellen dat [verdachte] op zeer jonge leeftijd, onder een valse naam en een valse identiteit, naar Nederland is gehaald. Eenmaal in Nederland is zij op geen enkele wijze in staat gesteld een eigen sociaal leven of netwerk op te bouwen, anders dan binnen de beklemmende muren van de [a-straat], terwijl ze dit wel graag wilde. Zij sprak de taal niet, ze kon lezen noch schrijven. [Verdachte] heeft geen opleiding genoten. De veroordeling van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 5] in eerste aanleg en de motivering van de straf die de rechtbank hen oplegde ten aanzien van de uitbuiting van [verdachte] spreekt in deze boekdelen. [Verdachte] is een slavin van de twintigste eeuw. Door de raadslieden van de medeverdachten is [verdachte] neergezet als de 'Assepoester van Den Haag'. Dat deze kwalificatie geen recht doet aan de werkelijkheid, behoeft in dit licht en na lezing van het dossier dan ook geen nadere toelichting. De omstandigheden waarin [verdachte] als kind en adolescent is opgegroeid, vormen de basis waarin de drang zich stevig heeft kunnen wortelen. Anders - meer juridisch - gezegd heeft deze basis van afhankelijkheid, loyaliteit en onderdanigheid, in combinatie met het gebrek aan enig sociaal vangnet het vrije vermogen van [verdachte] om haar wil te bepalen in zeer ernstige mate beperkt. Ruijs concludeert in dit verband dat er bij [verdachte] sprake is van een overreactie in de zin van een aanpassingsstoornis. Druk, drang & dwang (externe factoren) De betekenis van drang heeft in de laatste jaren een ontwikkeling doorgemaakt: ook psychische problematiek speelt een rol bij de beoordeling of er sprake is van psychische overmacht. De wetgever heeft ten aanzien van drang bepaald dat dit het onmiddellijke gevolg kan zijn een bepaalde (niet binnen de betrokkene gelegen) situatie, maar ook kan het een duurzame herhaalde druk betreffen, waarbij sociale factoren een rol spelen. Hier merk ik tevens op dat de wetgever dus niet als voorwaarde heeft gesteld, ook niet heeft bedoeld, dat de drang moet worden uitgeoefend door het latere slachtoffer. Moet deze drang dan telkens van buiten komen? Uw Hof heeft zeer recent nog bepaald dat een omstandigheid die gelegen ligt in de eigen persoonlijkheid van de verdachte niet als een van buiten komende drang kan worden aangemerkt. Daartegenover staat een arrest van het Gerechtshof in Amsterdam uit 2004, waarin het Hof bepaalde dat aan verdachte een beroep op psychische overmacht toekwam, die verkeerde in een acute 'drangsituatie' en aan de psychische drang (die kennelijk uit zichzelf kwam) redelijkerwijs geen weerstand bieden. Het Hof ontsloeg hem van alle rechtsvervolging. In de zaak [verdachte] zijn het [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] (en enkele culturele aspecten) die ervoor hebben gezorgd dat de persoonlijkheid van [verdachte] dermate is aangetast, dat zij vele malen vatbaarder was voor de druk die op haar werd uitgeoefend door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2]. Het Hof in 's-Hertogenbosch herkent eenzelfde situatie. In deze kwestie oordeelde het Hof dat een beroep op psychisch overmacht gegrond was, omdat "De inwerking van de stelselmatige en
langdurige bedreiging en fysieke mishandeling door verdachtes ex-partner op haar psychisch kwetsbare en weinig weerbare persoonlijkheid heeft de verdachte ernstig getraumatiseerd, met als gevolg dat haar gedragskeuzemogelijkheden in deze periode sterk verminderden. Onder invloed van haar normaal ontwikkelde gewetensfunctie was de verdachte zich wel bewust van de wederrechtelijkheid van haar handelen en heeft zij momenten gehad waarop zij gedragsalternatieven heeft overwogen (bijvoorbeeld de politie inschakelen), maar onder invloed van de sterke angst voor haar ex-partner (de voor haar erg reële angst te worden gedood als zij niet zou doen wat hij van haar eiste: geld ontvreemden) en achterdocht, samenhangend met de traumatisering en persoonlijkheidsstoornis, heeft de verdachte niet de mogelijkheden gehad om die gedragsalternatieven ten uitvoer te brengen (...)" Deze constante druk en de - mede als gevolg daarvan ontstane psychische problematiek - wordt in het rapport van drs. W.G.E. Kuyck, de forensisch psychiater, beschreven. Uit het rapport blijkt dat [verdachte] onder constante druk van haar werkgever en diens vrouw stond, dat zij zich afhankelijk voelde en dat zij bovendien niet goed wist wat te doen in omstandigheden waarin zij leefde. Ook zegt [verdachte] vaak door haar werkgever te zijn geslagen, de (rest)plekken daarvan, worden door de psychiater waargenomen. Evident zijn dan ook de aanpassingsproblemen die worden geconstateerd door de psychiater, ik noem er enkele: - emotionele- en gedragssymptomen als reactie op de stresserende factoren; - evident lijden veroorzaakt door de stress en de omstandigheid (werksituatie en relatie met het echtpaar die haar werkgever waren) - het zich sociaal beperkt voelen (...) de aanpassingsstoornis is in dit geval een gemengde stoornis van emoties en gedrag (acute type). Even verder verklaart de psychiater dat [verdachte] 'emotioneel' (over)belast werd tijdens haar werkzaamheden. De situatie waarin [verdachte] verkeerde was er een die te duiden valt als die van het leven in slavernij. Dit is een zéér stress inducerende omstandigheid. Een 'stress inducerende omstandigheid' is een geweldig understatement voor de feitelijke situatie waarin [verdachte] verkeerde. [Verdachte] werd binnen het huis gehouden en had feitelijk geen mogelijkheid daarbuiten te komen. [Verdachte] werd bewust 'dom en naïef' gehouden. Haar werd verteld dat ze weliswaar een visum had, maar [medeverdachte 2] dit onder zich hield. Haar paspoort werd achtergehouden. Van het leren van de taal of het volgen van een opleiding was vanzelfsprekend al helemaal geen plaats. Zij heeft geen enkele maatschappelijk binding, is onbekend met de taal, kon lezen noch schrijven, heeft geen sociale contacten, zelfs niet een fragiel sociaal vangnet. Deze feitelijke omstandigheden dragen bij aan het zelfbeeld dat [verdachte] van zich zelf moet hebben: een waardeloze hulp uit een lage kaste, die zich enkel gedienstig op dient te stellen naar haar meerdere, haar meester. Over het verschil in standen en hoe daarmee wordt omgegaan in de Indiase cultuur verwijs ik graag naar het rapport van De Maaker. Juist in deze penibele situatie zijn het [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] geweest die de duimschroeven hebben aangedraaid. [Verdachte] is vernederd en geslagen. Mishandeld, niet alleen fysiek, maar ook mentaal. [Verdachte] beschikte niet eens over een eigen kamer, maar sliep in een stoel of op 'een ding op de grond', als een hond. [Verdachte] vertelt de psycholoog eindelijk een veilige plek te hebben gevonden, wanneer ze praat over haar verblijf in de penitentiaire inrichting. Hier bovenop is [verdachte] tevens geconfronteerd met het geweld dat [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] hebben gebotvierd op anderen.
De invloed, de dwang, van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] wordt nog duidelijker wanneer het strafrechtelijke traject eenmaal loopt en zij proberen getuigen te beïnvloeden. Dit constateert de Advocaat-Generaal ook in haar requisitoir. Terug naar het rapport van drs. W.G.E. Kuyck. De sterk stresserende omstandigheden in het werk van [verdachte], verminderen in het algemeen het oordeels- en handelingsvermogen van mensen, zo concludeert zij. Tel daarbij de mishandelingen en de vernederingen die [verdachte] heeft moeten doorstaan en dan valt moeilijk te ontkennen dat er een zware last, dwang, op de schouders van [verdachte] rustte. Een drang die ertoe leidde enkel te doen wat haar werd opgedragen, zonder dat te weerspreken. Toets van de criteriumfiguur Of al dan niet sprake is van drang dient te worden beoordeeld naar de criteriumfiguur, een met de verdachte vergelijkbare mens. Deze zal qua opleiding, maatschappelijke positie, ontwikkeling, leeftijd en functie te vergelijken moeten zijn. Zoals al eerder gesteld is het voor de Nederlander in het algemeen maar moeizaam in te voelen, hoe een kind - want dat was het nog - zich heeft moeten voelen, onder het juk van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2]. De druk die op [verdachte] gedurende lange tijd en al sinds zij heel jong was, is uitgeoefend bestaat uit drie onderdelen. [Verdachte] is psychisch en fysiek onder druk gezet. Daarnaast heeft [verdachte] ook reëel moeten vrezen voor het welzijn van haar familieleden in India, zo blijkt uit de aanvullende rapportage van De Maaker. Het oordeel van de rechtbank De rechtbank is weliswaar van oordeel dat [verdachte] leefde in een stressindicerende omstandigheid, toch acht de rechtbank [verdachte] wel verantwoordelijk voor de dood van [slachtoffer], omdat [verdachte] haar eigen belang (om in Nederland te blijven) boven dat van het belang van [slachtoffer] zou hebben gesteld. [Verdachte] had anderen moeten beletten te slaan (en daarmee zelf het risico lopen een pak slaag te krijgen), zij had steun moeten zoeken bij [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3], of zij had met [slachtoffer] moeten weglopen. Daarnaast zou uit de jurisprudentie volgen dat bij levensdelicten een geslaagd beroep op overmacht enkel zou zijn gedaan in gevallen waarbij het slachtoffer tevens de agressor in het voortraject zou zijn. In dit geval heeft [slachtoffer] niet bijgedragen aan de druk op [verdachte], waardoor reeds om die reden een beroep op psychische overmacht zou falen. Dit laatste standpunt van de rechtbank vindt geen steun in het recht. Zoals reeds eerder betoogd, kan van dwang of drang sprake zijn onder verschillende omstandigheden. Deze drang kan psychisch zijn, maar kan ook het gevolg zijn van een buiten de situatie liggende factor. Wat had [verdachte] anders moeten doen? Zij had anderen moeten beletten te slaan, stelt de rechtbank in het vonnis. Zoals blijkt uit de verklaring van [verdachte] op pagina 51 heeft [verdachte] wel degelijk weerstand geboden tegen het slaan en heeft zij daarna ook meteen klappen gekregen. Het is te kort door te bocht te stellen dat [verdachte] dan maar iedere keer had moeten optreden tegen het slaan van [slachtoffer]. Zoals uit het rapport van De Maaker blijkt, is loyaliteit en onderdanigheid aan de werkgever van levensbelang in de patronageverhouding, zoals deze gold tussen [verdachte] en haar meerdere. Naar Nederlandse maatstaven is deze verhouding maar moeizaam te bevatten, het is om die reden dan ook te eenvoudig te stellen, dat [verdachte] dan
maar telkens had moeten ingrijpen. Een enkel pak slaag, was misschien het begin van wat haar (en haar naasten in India) verder te wachten stond, wanneer [verdachte] dat had gedaan. Dan oordeelt de rechtbank dat [verdachte] steun had moeten zoeken bij [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3]. Niet valt in te zien welke steun deze haar hadden kunnen bieden. [Medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] zaten voor een deel in dezelfde schuit als [verdachte], bovendien droegen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] zelf actief bij aan de mishandelingen van [slachtoffer]. Ook is [verdachte] zelf geslagen door [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3]. Tot slot stelt de rechtbank dat [verdachte] in een uiterst geval [slachtoffer] had moeten meenemen uit het huis. De rechtbank gaat er in haar oordeel aan voorbij dat [verdachte] uit een geheel andere cultuur komt, de taal niet spreekt, wantrouwig is ten opzichte van ambtelijke organen. Waar had [verdachte] dan naartoe gemoeten? Wie had [verdachte] dan moeten aanspreken? Hoe had ze dat moeten doen? En last but not least: wat zouden de gevolgen dan zijn geweest? [verdachte] zou worden uitgezet. Ze zou hoogverraad hebben gepleegd tegen haar werkgever. Dat zou haar niet enkel op represailles komen te staan van de [medeverdachten], maar ook van haar eigen familie. Daarnaast zouden haar eigen verwanten ook kunnen worden getroffen door de (mogelijke) repercussies van de [medeverdachten]. De rechtbank heeft de subsidiariteitstoets aangelegd, maar naar oordeel van de verdediging heeft zij deze op een te abstracte wijze aangelegd. Stam en Ten Voorden oordelen in hun artikel ook dat de subsidiariteitstoets niet te abstract moet worden gehanteerd, maar telkens naar de omstandigheden van het geval en de persoon moet worden beoordeeld. Naar Nederlandse begrippen zijn dergelijke repercussies misschien ondenkbaar. In de leefwereld van Indiase mensen zijn deze bewaarheid. Conclusie [Verdachte] dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat zij continu heeft geleefd in een situatie waarin haar wilsvrijheid dermate was beperkt, dat haar handelen of nalaten te handelen haar niet langer kan worden toegerekend." 3.3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De vraag die hierbij moet worden beantwoord is of anders handelen door van buiten komende drang, van psychische en fysieke aard, redelijkerwijs en menselijkerwijs van de verdachte niet kon en hoefde te worden gevergd. Bij de beantwoording van deze vraag betrekt het hof dat in rechte ervan kan worden uitgegaan dat [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] de verdachte, die afkomstig is uit de Indiase cultuur, heeft uitgebuit door, kort gezegd, de verdachte illegaal in hun woning in Nederland te laten verblijven en te werk te stellen in hun huishouding, en dat [medeverdachte 5] op 28 januari 2006 om de kwade geest in [slachtoffer] te bedwingen aan de verdachte opdrachten heeft gegeven [slachtoffer] te (laten) slaan en/of te (laten) vastbinden. Bij het beoordelen van psychische overmacht dient de proportionaliteits- en subsidiariteitseis te worden gesteld en zijn van belang de maatstaven die gelden voor wat redelijkerwijs in het maatschappelijke verkeer - in casu de Nederlandse samenleving - van de mensen kan worden gevergd. Feiten betreffende [slachtoffer] Van de verdachte mocht in redelijkheid worden gevergd, gelet op de inbreuk op het (internationaal geldende) absolute recht op leven van de peuter [slachtoffer] van nog geen twee
jaar, dat zij mogelijkheden had gezocht de gezondheid en het leven van dit slachtoffer te sparen door zonodig de woede van [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 2] te trotseren." 3.4.1. Het eerste onderdeel van het middel komt met een tweetal klachten op tegen de verwerping door het Hof van het beroep op psychische overmacht. De eerste klacht luidt dat het Hof heeft nagelaten de cultuur(specifieke) omstandigheden waarin de verdachte verkeerde bij zijn oordeelsvorming te betrekken. De tweede klacht houdt in dat de verwijzing van het Hof naar "het absolute recht op leven" niet anders kan worden verstaan dan dat het Hof van oordeel is dat bij levensdelicten een beroep op psychische overmacht "welhaast per definitie gedoemd is te falen". Aldus zou het Hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en ten onrechte geen rekening hebben gehouden met de aangevoerde exceptionele omstandigheden. 3.4.2. Het Hof heeft, zij het in beknopte bewoordingen, uiteengezet dat en waarom naar zijn oordeel het gedane beroep op psychische overmacht dient te worden verworpen. Het heeft daarbij terecht in de kern als maatstaf gehanteerd of sprake is geweest van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden. Het Hof heeft bij zijn oordeel betrokken dat de verdachte afkomstig is uit de Indiase cultuur en dat zij door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] - eveneens uit die cultuur afkomstig - werd uitgebuit. Het Hof is tot de slotsom gekomen dat van de verdachte, niettegenstaande de op haar uitgeoefende druk, mocht worden gevergd dat zij mogelijkheden had gezocht om het leven van het slachtoffer te sparen, "gelet op het absolute recht op leven" van het zeer jonge kind. Het Hof heeft daarmee als zijn, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijkgevende en niet onbegrijpelijke oordeel tot uitdrukking gebracht dat een beroep op psychische overmacht in het onderhavige geval waarin sprake is van mishandeling en levensberoving van een zeer jong kind, gelet op de voor psychische overmacht geldende maatstaven alleen in zeer uitzonderlijke gevallen kan worden aanvaard. Het Hof heeft uiteindelijk de aangevoerde omstandigheden, die er op neer kwamen dat de verdachte verkeerde onder een cultuurgerelateerde druk om te gehoorzamen, onvoldoende geacht voor het slagen van het gedane beroep op overmacht. 3.4.3. Uit het voorgaande volgt dat de klacht dat het Hof heeft nagelaten de aangevoerde "cultuurspecifieke" omstandigheden bij zijn oordeel te betrekken, feitelijke grondslag mist. Ook de klacht dat het Hof de opvatting zou zijn toegedaan dat bij levensdelicten een beroep op psychische overmacht "welhaast per definitie gedoemd is te falen" berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. 3.4.4. Het eerste onderdeel van het middel faalt. 3.5.1. Het tweede onderdeel van het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof omtrent de door de verdediging in hoger beroep bepleite toepassing van art. 9a Sr. 3.5.2. Het bestreden arrest houdt hieromtrent het volgende in: "De verdediging heeft nog bepleit dat, indien het hof tot een bewezenverklaring en een strafbare dader komt, de verdachte schuldig te verklaren zonder oplegging van straf of maatregel (ex artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht) op grond van het non-punishment beginsel. Het nonpunishment beginsel houdt in, kort gezegd, dat slachtoffers van mensenhandel niet bestraft hoeven te worden voor strafrechtelijke gedragingen die zij onder dwang hebben gedaan. De raadsman voert hiertoe aan, kort gezegd, dat de verdachte het slachtoffer is van mensenhandel en dat er sprake is van een causaal verband tussen de mensenhandel/uitbuitingssituatie en de strafbare feiten gepleegd door de verdachte.
Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof staan de stelselmatige mishandelingen van [slachtoffer] vóór 28 januari 2006 en de doodslag van [slachtoffer] op 28 januari 2006, in onvoldoende direct verband met de werkzaamheden die de verdachte in het kader van de uitbuiting door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] moest verrichten. Gelet hierop, alsmede de ernst van de onderhavige delicten, dient toepassing van hetnon-punishment beginsel achterwege te blijven." 3.5.3. Het middelonderdeel berust in navolging van het in hoger beroep ingenomen standpunt op de opvatting dat het Hof op grond van het zogenoemde "non punishment beginsel" verplicht was toepassing te geven aan art. 9a Sr. Ingevolge art. 26 van het Verdrag van de Raad van Europa inzake bestrijding van mensenhandel (Trb. 2006, 99; hierna: het Verdrag) dienen de bij het Verdrag aangesloten Partijen te voorzien in de mogelijkheid dat geen straf wordt opgelegd aan slachtoffers van mensenhandel voor betrokkenheid bij onrechtmatige handelingen indien zij hiertoe gedwongen werden. Het Verdrag is voor Nederland op 1 augustus 2010 in werking getreden. Nog daargelaten dat de bepalingen van het Verdrag ten tijde van de berechting in hoger beroep in Nederland nog niet van kracht waren, en het Nederlandse strafrecht in art. 9a Sr een voorziening kent die aan deze tot de wetgever gerichte verdragsbepaling tegemoetkomt, kan aan art. 26 van het Verdrag niet worden ontleend dat de rechter in een geval waarop die bepaling ziet, gehouden is tot daadwerkelijke toepassing van art. 9a Sr, terwijl ook overigens geen rechtsregel het Hof tot die toepassing verplichtte. De aan het middelonderdeel ten grondslag liggende opvatting is dus onjuist, hetgeen meebrengt dat de tegen het aangevallen oordeel van het Hof opgeworpen motiveringsklachten belang missen en geen bespreking behoeven. 3.6. Het middel is tevergeefs voorgesteld. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.M.E. Thomassen, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 6 december 2011.
