ECLI:NL:GHSHE:2014:1051 Deeplink http://d Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 15-04-2014 Datum publicatie 15-04-2014 Zaaknummer HD 200.100.346_01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie art. 2:248 BW, art. 6:248 lid 2 BW. Aansprakelijkheid bestuurder voor tekort in faillissement. Is beroep op niet verrekenbaarheid van de rekening-courantvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 2 248, geldigheid: 2014-04-15 Burgerlijk Wetboek Boek 6 248, geldigheid: 2014-04-15 Vindplaatsen Rechtspraak.nl
Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.100.346/01 arrest van 15 april 2014 in de zaak van Geurt te Biesebeek q.q., in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van FAM Beheer II B.V., Groen Invest Nederland (GIN) B.V., GIN Vastgoed B.V., GIN Research & Development B.V., GIN Exploitatiemaatschappij B.V., GIN Bomenexploitatiemaatschappij B.V. en GIN Grondexploitatiemaatschappij B.V., kantoorhoudende te [kantoorplaats], appellant, advocaat: mr. K. Rutten te Utrecht, tegen [de man], wonende te [woonplaats] (België), geïntimeerde, advocaat: mr. A.J. ter Wee te Zwolle,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 september 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 23 juni 2010 en 8 juni 2011 tussen appellant – de curator – als eiser en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 199433/HA ZA 09-2149) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het vonnis in incident van 28 april 2010. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven tevens houdende aanvulling feitelijke grondslag en wijziging c.q. vermeerdering van eis (met producties); - de memorie van antwoord (met producties); - het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd; - de bij brief van 30 september 2013 door de curator toegezonden productie (productie 15) en de bij brief van 30 september 2013 door [geïntimeerde] toegezonden producties (producties 75 t/m 81), die door partijen bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4 De beoordeling 4.1.1. Tegen het tussenvonnis van 23 juni 2010 zijn geen grieven aangevoerd. De curator zal daarom niet ontvankelijk worden verklaard voor zover hij het hoger beroep mede tegen dat vonnis heeft ingesteld. 4.1.2. In het navolgende zal het hof, evenals de curator, de gefailleerde vennootschappen tezamen aanduiden als de GIN-vennootschappen en de afzonderlijke vennootschappen als FAM Beheer II, GIN, GIN Vastgoed, GIN R&D, GIN Exploitatie, GIN Bomen en GIN Grond. bevoegdheid Nederlandse rechter en de vermeerdering van eis 4.2.1. Nu [geïntimeerde] in België woont, dient het hof eerst te beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is over het geschil te beoordelen. De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 4.1 t/m 4.4 van het vonnis van 8 juni 2011 overwogen dat naar haar oordeel, gelet op het bepaalde in art. 1 lid 2 onder b van de EEX-Vo, de Nederlandse rechter tot kennisneming van de vordering van de curator ex art. 2:248 BW bevoegd is op grond van hetzij art. 25 juncto art. 3 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (Insolventieverordening) hetzij - voor zover de Insolventieverordening niet van toepassing zou zijn - op grond van artikel 6, aanhef en onder i Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv). Het hof acht dit oordeel van de rechtbank juist. 4.2.2. In hoger beroep heeft de curator zijn vordering aangevuld met subsidiair: ( i) een vordering tot vergoeding aan de boedel van schade, op te maken bij staat, tengevolge van aan [geïntimeerde] toe te rekenen tekortkomingen en/of onrechtmatig handelen (wegens onbehoorlijke taakvervulling op grond van art. 2:9 BW), (ii) betaling van een bedrag van € 2.263.951,10, te vermeerderen met contractuele rente (ter zake de rekening-courantschuld van [geïntimeerde]),
(iii) betaling van een bedrag van € 3.812.370,96, te vermeerderen met contractuele rente, wegens de voldoening ten laste van GIN aan de hoofdelijke veroordeling bij het arbitraal vonnis van 4 mei 2009 van GIN, [(indirect) bestuurder 2.] en [geïntimeerde] tot betaling van dit bedrag aan mevrouw [certificaathouder Stichting Administratiekantoor] wegens de door FAM Beheer II van mevrouw [certificaathouder Stichting Administratiekantoor] overgenomen aandelen van GIN (oud), (iv) betaling van een voorschot van € 20 miljoen voor de schade als gevorderd onder (i), ( v) veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 4.2.3. [geïntimeerde] heeft terecht opgemerkt dat het bij de aangevulde vorderingen gaat om vorderingen van een andere aard dan de vordering van de curator op grond van art. 2:248 BW. Naar het oordeel van het hof staan deze vorderingen, anders dan de vordering ex art. 2:248 BW, niet in een zodanig nauw verband met de insolventieprocedure dat zij op grond van art. 1 lid 2 sub b aan de toepasselijkheid van de EEX-Vo worden onttrokken. De aansprakelijkstelling van de statutair bestuurder op grond van art 2:9 BW een aansprakelijkstelling die los staat van het faillissementsrecht en daaraan niet haar grondslag ontleent. De omstandigheid dat die vordering na de faillissementen van de GIN-vennootschappen door de curator is ingesteld is, doet dit niet anders zijn. Voor de andere vorderingen waarmee de curator zijn eis heeft vermeerderd geldt hetzelfde. De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen waarmee de eis is vermeerderd, dient naar het oordeel van het hof dan ook, nu [geïntimeerde] in België woont, aan de hand van de EEX-Vo te worden beoordeeld. 4.2.4. Alvorens aan die vraag toe te komen, zal het hof het verweer van [geïntimeerde] ten aanzien van die eisvermeerdering bespreken. [geïntimeerde] acht de vermeerdering van eis in strijd met een goede procesorde en stelt dat dit tot niet-ontvankelijkheid van de curator in die vorderingen moet leiden. Het hof beschouwt dit verweer als een bezwaar tegen de wijziging van de eis. [geïntimeerde] grondt zijn bezwaar op het feit dat de desbetreffende vorderingen geheel andere vorderingen zijn die in eerste aanleg niet aan de orde zijn geweest en die geen verband houden met de vordering in eerste aanleg en zelfs los staan van [geïntimeerde] als bestuurder van GIN. 4.2.5. Het hof acht het bezwaar van [geïntimeerde] ongegrond. Het gaat weliswaar om (gedeeltelijk) andersoortige vorderingen dan de vordering ex art. 2:248 BW en om vorderingen die in eerste aanleg door de curator hadden kunnen worden ingesteld maar niet zijn ingesteld. Dat neemt niet weg dat de curator die vorderingen in belangrijke mate doet steunen op feiten en omstandigheden die door hem ook aan zijn vordering ex art. 2:248 BW ten grondslag zijn gelegd. In de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] op die feiten en omstandigheden kunnen reageren en gereageerd. Aan het feit dat ook in hoger beroep een eis kan worden vermeerderd en dat het hoger beroep mede kan strekken tot herstel van fouten of onvolledigheid in stellingen en/of vorderingen is voorts inherent dat het processueel debat over de vermeerderde eis alleen in hoger beroep wordt gevoerd. Hetgeen door [geïntimeerde] tegen de vermeerdering van eis is aangevoerd brengt het hof niet tot het oordeel dat die vermeerdering in strijd met een goede procesorde komt. 4.2.6. Het hof constateert dat [geïntimeerde] wel bezwaar heeft gemaakt tegen de vermeerdering van eis wegens strijd met een goede procesorde maar dat [geïntimeerde] ten aanzien van de vermeerderde eis niet de bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft betwist. In de memorie van antwoord voert [geïntimeerde] tegen de vorderingen waarmee de eis is vermeerderd inhoudelijk verweer. Het hof acht zich hiermee op grond van art. 24 EEX-Vo bevoegd tot kennisneming van de vermeerderde eis. De in het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:164) - in een zaak waarin een in Duitsland woonachtige bestuurder van een in Nederland gevestigde vennootschap aansprakelijk werd gesteld op grond van onder meer art. 2:9 BW en art. 6:162 BW voor door hem als bestuurder aan de vennootschap toegebrachte schade -
aan het HvJEU gestelde prejudiciële vragen zijn daarmee in de onderhavige zaak verder niet relevant. toepasselijk recht 4.3. Het oordeel van de rechtbank dat op de vordering van de curator ex art. 2:248 Rv Nederlands recht van toepassing is, is niet door enige grief bestreden en door [geïntimeerde] evenmin betwist, zodat ook het hof van de toepasselijkheid van dat recht zal uitgaan. Het hof zal, in navolging van partijen, ook voor de bij vermeerdering van eis ingestelde vorderingen van de toepasselijkheid van Nederlands recht uitgaan. inhoudelijk 4.4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende: a.
[geïntimeerde] is statutair directeur van FAM Beheer II en GIN R&D en via FAM Beheer II bestuurder van GIN. [geïntimeerde] is voorts via GIN indirect bestuurder van GIN Vastgoed, GIN Exploitatie, GIN Bomen en GIN Grond. [geïntimeerde] was vanaf 26 juni 1998 tezamen met [(indirect) bestuurder 2.] (verder: [(indirect) bestuurder 2.]) - beide indirect - bestuurder van FAM Beheer II en vanaf 1 mei 2004 alleen. Tot 2000 werd het bestuur in GIN (oud) en GIN (feitelijk)
b.
gevoerd de heren [bestuurder 3.] (verder: [bestuurder 3.]) en [bestuurder 4.]. De GIN-vennootschappen zijn opgericht vanaf 1995. Zij hielden zich bezig met de aanplant en teelt van hardhout in de vorm van Robinia Pseudoacacia bomen en de verkoop van rechten op de kapopbrengsten daarvan aan particuliere investeerders door middel van de verkoop van participaties. Via GIN Bomen werd aan participanten in Nederland het product ‘Groengroeiplan’ aangeboden. De eerste beleggingen vonden plaats in 1996.
c.
Het Groengroeiplan werd in 1997 aangeboden door GIN (oud), waarvan de aandelen werden gehouden door de Stichting Administratiekantoor [Stichting Administratiekantoor], waarvan de heer [bestuurder van Stichting Administratiekantoor] (verder: [bestuurder van Stichting Administratiekantoor]) bestuurder was en welke stichting certificaten voor deze aandelen had verstrekt aan mevrouw [certificaathouder Stichting Administratiekantoor] (verder: mevrouw [certificaathouder Stichting Administratiekantoor]). [geïntimeerde] en [(indirect) bestuurder 2.] kochten bij overeenkomst van 6 oktober 1997 deze aandelen (na decertificering) van mevrouw [certificaathouder Stichting Administratiekantoor] met het recht om voor de levering een andere koper aan te wijzen. De aandelen zijn vervolgens op 30 juni 1998 geleverd aan FAM Beheer B.V. Van deze laatste vennootschap waren [geïntimeerde] en [(indirect) bestuurder 2.] elk voor 50% aandeelhouder. GIN (oud) is op 29 december 1998 met FAM Beheer B.V. gefuseerd, waarbij FAM Beheer B.V. de verkrijgende en GIN (oud) de verdwijnende vennootschap was (prod. 18 mem.v.grieven). Bij akte van 30 december 1998 heeft FAM Beheer B.V. haar naam gewijzigd in GIN (prod. 19 mem.v.grieven).
d.
De prospectus (versie 5 - november 2007) van GIN (prod. 1 concl.v.antw.) vermeldt over de investering onder meer het volgende: “Het Groengroeiplan houdt in dat een participant, door middel van deelname aan het groengroeiplan gerechtigd is tot de (kap-) opbrengsten van de te telen boomsoort Robinia pseudoacacia (hierna te noemen: de “Robinia bomen”) op een door GIN vastgesteld perceel. (...) Het doel van het Groengroeiplan is de participant in het Groengroeiplan na 15 tot 20 jaar een financiële opbrengst te leveren door de Robinia bomen te oogsten en te verwerken tot halffabrikaat (gedroogd, gezaagd en bekantrecht Robiniahout). Een participant in het Groengroeiplan is gerechtigd tot vijfennegentig procent (95%) van de houtopbrengst gerealiseerd na oplevering van het hout: bruto verminderd met volumeverlies ten gevolge van (....). De overige vijf procent (5%) van de houtopbrengst vormt een bijdrage in de door GIN gemaakte kosten t.b.v. productontwikkeling van Robiniahout. GIN garandeert de participant dat op de daartoe in zijn participatiecertificaat aangegeven datum de door GIN geprognosticeerde houtvolumes ten belope van tenminste vijfenzeventig procent (75%) worden opgeleverd en te gelde worden gemaakt (hierna te noemen de “Volumegarantie”). Wanneer uw perceel niet het geprognosticeerde
houtvolume oplevert, wordt dit bijgevuld uit een reserve areaal. (...) De waardeontwikkeling van de participaties is afhankelijk van de prijsontwikkelingen op de markt van gezaagd, gedroogd en bekantrecht hout. Een en ander betekent dat de mogelijkheid bestaat dat bij ongunstige houtprijsontwikkeling de inleg van de belegger geheel of gedeeltelijk verloren kan gaan. De belegger kan echter niet meer verliezen dan zijn inleg.” Op Nederlandse percelen zou een tussenkap plaatsvinden na acht en vijftien jaar. Vanaf al vóór 1 januari 2006 zijn alleen nog participaties in Franse plantagegronden verkocht (prod. 22 e.
mem.v.grieven, p. 8 en p. 62). In 5 februari 1996 is opgericht de stichting Stichting Vruchtgebruik Robinia (verder: Stivru). Op 23 december 1996 is tussen GIN, GIN Exploitatie, GIN Bomen en GIN Grond enerzijds en de Stivru anderzijds een raamovereenkomst (prod. 2 concl.v.antw.) gesloten waarbij ten behoeve van de participanten in het Groengroeiplan zekerheden in het leven werden geroepen, in het bijzonder rechten van vruchtgebruik van de Stivru op de percelen met Robinia bomen van GIN Grond. In 2004 werd door GIN voorts ter bescherming van de rechten van de participanten een vordering van GIN op EURL Robinier van € 3.059.201,= aan de Stivru gecedeerd (prod. 4
f.
concl.v.antw.). Bij brief van 2 december 1996 (prod. 57 mem.v.antw.) heeft de Nederlandse Bank NV aan GIN (oud), t.a.v. [bestuurder 3.], laten weten: “(..) Op basis van de door u overgelegde informaie concluderen wij dat bij het produkt Groengroeiplan geen sprake is van een beleggingsmaatschappij of beleggingsfonds als bedoeld in art. 1a en b van de Wfb. Groengroeiplan valt derhalve niet onder de reikwijdte van de Wtb. Wij sluiten de mogelijkheid echter niet uit dat Groengroeiplan of Groen Invest Nederland (GIN) BV onder de reikwijdte valt van de Wet toezicht effectenverkeer. Als toezichthouder op dit terrein fungeert de Stichting Effectenverkeer (STE) (...). Wij hebben de hiervoor in aanmerking komende stukken ter beoordeling doorgezonden naar de STE. (...)”. In een notitie van [bestuurder 3.] d.d. 10 december 1996 (prod. 58 mem.v.antw.) is vermeld: “(...) STE heeft nog steeds geen stukken van DNB ontvangen. Telf.gesprek met [medewerker van DNB] van DNB. (...) acht hij het nu niet meer zinvol e.a. door STE te laten toetsen opdat e.a. dan niet onder de reikwijdte van de Wet Toezicht Effectenverkeer valt. (..) DNB [medewerker van DNB] belt zelf STE dat toetsing WTE nie nodig is. De zaak is hiermede geheel afgehandeld.”
g.
Op 26 januari 2006 heeft GIN Bomen (na een mededeling van de AFM dat GIN op grond van nieuwe wetgeving vergunningplichtig zou worden, een vergunning aangevraagd uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening (verder :Wfd). Bij besluit van 28 december 2007 (prod. 24 mem.v.grieven) heeft de AFM de aanvraag afgewezen op grond van art. 2:58 van de (per 1 januari 2007 als opvolger van de Wfd in werking getreden) Wft. Bij besluit van 26 juni 2008 (prod. 26 mem.v.grieven) heeft de AFM het bezwaar van GIN Bomen tegen die afwijzing ongegrond verklaard. De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 15 januari 2009 (prod. 11 concl.v.antw.) het beroep van GIN Bomen tegen die beslissing ongegrond verklaard.
h.
Bij brief van 28 december 2007 (prod. 24 mem.v. grieven) heeft de AFM van GIN Bomen een plan van aanpak gevraagd met onder meer een concreet uitgewerkt voorstel van afwikkeling aan de participanten. Een door [geïntimeerde] namens GIN Bomen gedaan voorstel om te komen tot een vervroegde oogst door aankoop van volwassen bos is door de AFM afgewezen (prod. 28 en 29 mem.v.grieven). Bij schrijven van 11 maart 2009 (prod. 32 mem.v.grieven) heeft de AFM aan GIN Bomen het voornemen kenbaar gemaakt om een stille curator te benoemen en deze aan te stellen bij alle organen en vertegenwoordigers van GIN Bomen. Bij brief van 23 maart 2009 (prod. 33 mem.v.grieven) is GIN Bomen in kennis gesteld van de benoeming van een stille curator (mr.
i.
Hoppenbrouwers). In laatstgenoemde brief schrijft de AFM onder meer: “De AFM heeft GIN Bomen er herhaaldelijk op gewezen dat het afwikkelplan van GIN Bomen om aan haar participanten een “kapconcessie” te verstrekken in plaats van de bestaande “houtvolumegarantie” en hiervoor bossen in Roemenië aan te kopen er niet toe leidt dat de vergunningplicht als neergelegd in art. 2:55 Wft komt te vervallen. De “kapconcessie” vervangt immers “slechts” de toegevoegde
“houtvolumegarantie”, maar laat de kern van het beleggingsobjectcontract (het opbrengstrecht) intact. Uit het afwikkelplan van GIN Bomen valt op te maken dat de bestaande beleggingsobjecten na deze wijziging nog door GIN Bomen gedurende zeven tot tien jaar wordt beheerd. Feitelijk is dan nog steeds sprake van een overeenkomst inzake een beleggingsobject als bedoeld in art. 1:1 Wft (..). ” j.
In een procedure tussen GIN, [geïntimeerde] en [(indirect) bestuurder 2.] enerzijds en [bestuurder van Stichting Administratiekantoor] (bestuurder van de Stichting Administratiekantoor [Stichting Administratiekantoor] die eigenares was van de aandelen GIN (oud) en daarvan certificaten had verstrekt aan [certificaathouder Stichting Administratiekantoor]) heeft de rechtbank Breda [bestuurder van Stichting Administratiekantoor] bij vonnis van 3 oktober 2007 (prod. 5 concl.v.antw.) veroordeeld tot vergoeding van schade aan GIN wegens het niet informeren bij de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen in GIN (oud) dat de gronden van GIN (oud) van een beduidend mindere kwaliteit waren dan door GIN (oud) in haar nieuwsbrieven was
k.
gesteld. GIN, [geïntimeerde] en [(indirect) bestuurder 2.] hebben mevrouw [certificaathouder Stichting Administratiekantoor] in een arbitrageprocedure voor het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) betrokken om wegens de slechte kwaliteit van de gronden die zij met GIN (oud) hadden verkregen een aanpassing van de koopsom te realiseren. In een tussenvonnis van 8 mei 2006 verklaarde het scheidsgerecht [geïntimeerde] en [(indirect) bestuurder 2.] niet ontvankelijk in hun vordering en werd een comparitie van partijen bepaald. Bij brief van 6 juli 2007 heeft het scheidsgerecht partijen laten weten dat het voornemens was een gronddeskundige te benoemen. Bij arbitraal tussenvonnis 18 april 2008 (prod. 6 concl.v.antw.) kwam het scheidsgerecht daarop terug omdat het eerst de vraag aan de orde achtte of GIN wel tijdig was met haar vordering. Bij arbitraal eindvonnis van 4 mei 2009 (prod. 7 concl.v.antw.) heeft het scheidsgerecht vervolgens de vorderingen van GIN c.s. afgewezen, voor wat betreft [geïntimeerde] en [(indirect) bestuurder 2.] omdat zij niet ontvankelijk werden geacht en voor wat betreft GIN op grond van art. 7:23 BW. De vordering van mevrouw [certificaathouder Stichting Administratiekantoor] in reconventie tot betaling van de nog te betalen koopsom en kosten werd toegewezen. GIN, [geïntimeerde] en [(indirect) bestuurder 2.] werden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 3.812.370,96, te vermeerderen met de contractuele rente (wettelijke rente + 2%) vanaf 1 januari 2008 en in de kosten van de arbitrageprocedure in conventie en in reconventie ten bedrage van in
l.
totaal € 137.800,= (incl. € 21.957,14 btw). Op 6 mei 2009 is door de rechtbank ‘-Hertogenbosch aan de GIN-vennootschappen surséance van betaling verleend. De curator en mr. Hoppenbrouwers werden daarbij als bewindvoerders aangesteld. Op 11 mei 2009 zijn de GIN-vennootschappen in staat van faillissement verklaard, met benoeming van voormelde bewindvoerders tot curator. Met ingang van 15 december 2009 is mr. Hoppenbrouwers op eigen verzoek als curator gedefungeerd.
m.
Ten tijde van de faillietverklaring waren er ca. 5.500 participanten in het Groengroeiplan met een gezamenlijke inleg van ca. € 64,5 miljoen.
n.
In het faillissementsverslag van 5 juni 2013 (overgelegd bij het pleidooi in hoger beroep) maakt de curator melding van een gerealiseerd actief van € 17.637.305,35 (geconsolideerd voor afdracht derden, waaronder hypotheekrechten derden). In het financieel verslag wordt een netto bedrag aan baten vermeld van € 3.686.382,39 (inclusief € 709,85 af te dragen btw). Het ten tijde van het verslag nog resterende actief bedraagt € 2.882.179,59. De reeds betaalde verschotten en boedelschulden behelzen onder meer salarissen curator van een bedrag van € 334.561,77 inclusief btw (curator) en een bedrag van € 169.797,03 inclusief btw (mr. Hoppenbrouwers) en kosten accountant (BDO, € 33.248,60 inclusief btw). In het verslag vermeldt de curator als crediteuren verder een preferente vordering van de belastingdienst van € 37.022,63, preferente vordering UWV en overige preferente vorderingen p.m. Ter zake de concurrente schuldenlast is een bedrag van € 1.304.003,14 vermeld aan handelscrediteuren e.d. niet zijnde participanten. De vorderingen
van de participanten worden in het verslag gesteld op het bedrag van de inleg, waarvan een o.
bedrag van € 58.088.021,02 ter verificatie is aangemeld. In een rapportage d.d. 12 juli 2012 van BDO inzake een door BDO in opdracht van de curator uitgevoerd onderzoek (prod. 1 mem.v.grieven) is onder meer vermeld: “ 4.7.6 Rekening-courant de heer [geïntimeerde]. Uit de administratie van GIN blijkt per 31 maart 2009 een vordering van € 2.277.434. (...) is geen berekende rente met betrekking tot de rekeningcourant met de heer [geïntimeerde] te ontlenen. Deze behandeling is overigens gelijk aan de behandeling van de (achtergestelde) leningen van de heer [geïntimeerde] (zie paragraaf 4.7.23) .(...) 4.7.23 Lening [geïntimeerde]. Uit de grootboekadministratie blijkt een schuld per 31 maart 2009 aan de heer [geïntimeerde] groot € 14.395.199. (...) Van het totaal verschuldigde bedrag kan derhalve een bedrag groot € 7.861.419 conform de door [geïntimeerde] ondertekende achterstelling d.d. 9 augustus 2004 als achtergestelde lening worden aangemerkt. 4.7.26 Uitbetaling participanten. Vanuit de grootboekadministratie hebben wij kunnen constateren dat er gedurende de jaren2004 tot en met 2009 diverse uitbetalingen aan participanten hebben plaatsgevonden. De uitkeringen bedragen (...) totaal € 744.159. Deze uitbetalingen zijn in het betreffende jaar van uitkering conform de grootboekadministratie ten laste van de gevormde voorziening gederfd rendement gekomen. (...). 4.7.27 Directievergoeding. Wij hebben van zowel de heer [geïntimeerde] als van de heer [primair contactpersoon voor GIN] begrepen dat er door de heer [geïntimeerde] nimmer een directievergoeding is genoten. Dit wordt bevestigd door het feit dat wij hiertoe in de administratie van GIN ook geen onderliggende stukken of registratie hebben gevonden.”
p.
In voormelde rapportage is voorts vermeld: “4.3. Administratieve organisatie. De financiële organisatie is tot 2001 door GIN in eigen beheer gevoerd en daarna voortgezet door [accountants] Accountants te [vestigingsplaats], waarbij de heer [primair contactpersoon voor GIN] primair contactpersoon was voor GIN. (...) Uit de door ons ontvangen bestanden blijkt dat de financiële administratie is bijgewerkt tot en met 31 maart 2009. (..) De financiële administratie is ingericht op het niveau van de moedermaatschappij Groen Invest Nederland (GIN) B.V. In deze administratie zijn tevens de financiële mutaties van alle Nederlandse dochtervennootschappen (zie figuur 4.2) geregistreerd. Wij hebben derhalve geconstateerd dat er geen afzonderlijke administratie per juridische entiteit is gevoerd, maar enkel een geconsolideerde administratie. (...) Deze administratie van de ingelegde gelden per participant is toegankelijk en gedetailleerd gevoerd. Wij hebben tevens kunnen vaststellen dat er jaarlijks op totaalniveau aansluitingen werden gemaakt tussen de omzetten in de (concept-) jaarrekeningen en de door participanten ingelegde gelden. (...) De door [accountants] Accountants in opdracht van GIN gevoerde (geconsolideerde) financiële administratie is goed toegankelijk en tevens gedetailleerd en consistent gevoerd. De financiële administratie heeft als basis gediend van de door [accountants] Accountants opgestelde conceptjaarrekeningen (tot en met 2006). Wij hebben de aansluiting tussen de financiële administratie en de desbetreffende concept-jaarrekeningen (tot en met 2006) kunnen vaststellen. 4.4 Jaarrekeningen. Wij hebben in de administratie van GIN conceptjaarrekeningen 2002 tot en met 2006 aangetroffen. (..) Er zijn geen (concept-) jaarrekeningen over de jaren 2007 en 2008 aangetroffen. Daarnaast hebben wij slechts jaarrekeningen van de moedermaatschappij Groen Invest Nederland (GIN) B.V. aangetroffen. Van de onderliggende dochtermaatschappijen zijn door ons geheel geen jaarrekeningen aangetroffen. Van de heer [primair contactpersoon voor GIN] begrepen wij dat deze (vennootschappelijke) jaarrekeningen niet zijn opgesteld. (...) Wij hebben vastgesteld dat GIN tot en met het boekjaar 2005 conceptjaarrekeningen heeft gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. (...).” 4.4.2.
De rechtbank heeft in het eindvonnis van 8 juni 2011 ten aanzien van de vordering van de curator in eerste aanleg (de vordering ex art. 2:248 BW) overwogen: (i) dat de curator tegenover het verweer van [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat door de GIN-vennootschappen niet aan de boekhoudverplichting van art. 2:10 BW is voldaan (r.o. 4.10); (ii) dat de GIN-vennootschappen ten aanzien van de jaarrekeningen over 2006 t/m 2008 niet hebben voldaan aan de verplichting van tijdige publicatie van art. 2:394 BW, zodat ingevolge het bepaalde in art. 2:248 lid 2 BW moet worden uitgegaan van het onweerlegbare vermoeden dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en het weerlegbare vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (r.o. 4.11); (iii) dat [geïntimeerde] voormeld vermoeden heeft ontzenuwd (r.o. 4.20); (iv) dat de curator, op wie na het ontzenuwd zijn van het weerlegbare bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW de last kwam te rusten aannemelijk te maken dat het vaststaande onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, niet aannemelijk heeft gemaakt dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (r.o. 4.20). De rechtbank wees de vordering van de curator af en veroordeelde de curator in de proceskosten. 4.5.1. De curator heeft tegen het vonnis van 8 juni 2011 negen grieven aangevoerd. Grief 1 betreft het hiervoor in r.o. 4.4.2 sub (i) weergegeven oordeel van de rechtbank. De grieven 2 tot met 6 zijn gericht tegen het oordeel sub (iii). In grief 7 bestrijdt de curator het in r.o. 4.4.2 sub (iv) vermelde oordeel. De grieven 8 en 9 hebben naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis. In die grieven bestrijdt de curator de afwijzing van zijn vordering en zijn veroordeling in de proceskosten. 4.5.2. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] voor wat betreft de niet tijdige publicaties van de jaarrekeningen 2006 t/m 2008 ten aanzien van de jaarrekening 2008 nog aangevoerd dat deze ten tijde van het faillissement nog niet gepubliceerd hoefde te zijn. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep verder gesteld dat BDO in de rapportage van 12 juli 2012 onvermeld heeft gelaten dat, zoals hij in zijn opmerkingen over het concept-verslag had aangegeven, het niet deponeren van de (concept-) jaarrekeningen daaraan was te wijten dat hij van de AFM had begrepen dat hij deze eerst mocht publiceren nadat daarop een accountantscontrole was toegepast en dat hij geen accountant heeft kunnen vinden om een dergelijke controle uit te voeren. In eerste aanleg had [geïntimeerde] ten aanzien van het niet (tijdig) deponeren al aangevoerd dat de reden daarvoor met name was gelegen in het feit dat er onzekerheid was over de hoogte van een claim van de belastingdienst en van die van de vroegere aandeelhoudster. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] desgevraagd verklaard dat hij met zijn voormelde stellingen niet beoogt om het in r.o. 4.4.2 sub (ii) weergegeven oordeel van de rechtbank ter discussie te stellen. Voormelde stellingen zijn niet bedoeld als een beroep op de aan het slot van art. 2:248 lid 2 BW genoemde uitzondering voor een onbelangrijk verzuim. Gelet op die toelichting zal daarom ook in hoger beroep worden uitgegaan van de conclusie van de rechtbank in r.o. 4.11 van het eindvonnis van 8 juni 2011 dat op grond van het niet voldaan zijn aan de publicatieplicht vast staat dat er sprake was onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur. 4.5.3. In zijn memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] er verder terecht op gewezen dat een vordering ex art. 2:248 BW slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (art. 2:248 lid 6 BW). Het hof zal hiermee rekening houden bij de verdere beoordeling van de vordering van de curator op die grond in het kader van de grieven. 4.6.1. In de toelichting op grief 1 stelt de curator dat er geen sprake was van een administratie waardoor op relatief eenvoudige wijze snel inzicht te verkrijgen was in de debiteuren- en crediteurenpositie
per vennootschap. Door BDO is inderdaad vastgesteld dat geen afzonderlijke administratie per juridische entiteit is gevoerd en dat enkel sprake was van een geconsolideerde administratie (pag. 5 rapport). Dat neemt echter niet weg dat BDO de geconsolideerde administratie heeft bestempeld als ‘goed toegankelijk en tevens gedetailleerd en consistent gevoerd’ en dat BDO de aansluiting heeft kunnen vaststellen tussen de financiële administratie en de op basis daarvan opgestelde (geconsolideerde) conceptjaarrekeningen tot en met 2006. 4.6.2. Door BDO is onderzoek gedaan naar de administratie over de jaren 2002 tot en met 2009. In de rapportage is vermeld dat de administratie al vanaf 2001 door [accountants] Accountants is gevoerd. Uit het rapport van BDO blijkt niet dat de administratie door [accountants] Accountants niet steeds op dezelfde wijze - geconsolideerd - is gevoerd. Naar het oordeel van het hof dient voor de vraag of [geïntimeerde] aan zijn administratieverplichting heeft voldaan dan ook de geconsolideerde administratie tot uitgangspunt te worden genomen. Ten aanzien van die geconsolideerde administratie is BDO tot de bevinding gekomen dat die deugdelijk, gedetailleerd en consistent is gevoerd, zodat het hof het standpunt van de curator, dat [geïntimeerde] niet aan zijn administratieverplichting heeft voldaan, verwerpt. Het feit dat ten gevolge van het geconsolideerd zijn van de administratie niet alle financiële posities tussen de in de geconsolideerde administratie betrokken vennootschappen onderling in kaart konden worden gebracht, leidt het hof om de hiervoor aangegeven reden niet tot een ander oordeel. Dat de AFM de door GIN Bomen aangevraagde vergunning mede heeft afgewezen op de grond dat uit de financiële stukken die op het organisatorisch verband van de GIN-vennootschappen betrekking hadden de financiële positie van GIN Bomen niet was te herleiden, doet hieraan niet af. Grief 1 faalt. 4.7.1. In de grieven 2 tot en met 5 komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] aannemelijk heeft gemaakt dat andere factoren dan de aan hem te verwijten onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. [geïntimeerde] had zich in dat verband beroepen op een combinatie van factoren: het feit dat de bij de koop van de aandelen in GIN (oud) aanwezige gronden in Nederland ongeschikt bleken voor de teelt van Robinia bomen, de daaruit voortvloeiende langdurige procedures (waaronder de arbitrageprocedure tegen mevrouw [certificaathouder Stichting Administratiekantoor] en het resultaat daarvan), de afwijzing van de vergunningaanvraag door de AFM, de rond het Groengroeiplan ontstane negatieve publiciteit en de door de AFM opgelegde versnelde afwikkeling van de overeenkomsten met de participanten. In de toelichting op deze grieven stelt de curator, kort samengevat, dat deze door [geïntimeerde] aangevoerde oorzaken geen van buiten komende oorzaken zijn, althans aan [geïntimeerde] zelf moeten worden verweten. 4.7.2. De rechtbank heeft aannemelijk geacht dat de weigering door de AFM van de door GIN Bomen gevraagde vergunning een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (eindvonnis r.o. 4.19). De rechtbank constateerde dat de curator [geïntimeerde] daarvan geen verwijt had gemaakt. De curator betwist niet dat de weigering van de vergunning (en de daaraan gepaard gaande voortijdige beëindiging van de overeenkomsten met de participanten) een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator bestrijdt in grief 5 alleen dat die weigering als een van buiten komende oorzaak (het hof begrijpt: een niet aan [geïntimeerde] te verwijten oorzaak) moet worden beschouwd. De curator stelt dat die weigering aan [geïntimeerde] te verwijten is omdat de vergunning werd geweigerd omdat [geïntimeerde] ongeschikt was als bestuurder van een financiële instelling op te treden en omdat [geïntimeerde] geen maatregelen heeft genomen om te bewerkstelligen dat GIN Bomen aan de eisen voor vergunningverlening zou voldoen. Volgens de curator heeft [geïntimeerde] bovendien alle suggesties van de AFM over de wijze waarop de beleggingscontracten zouden kunnen worden afgewikkeld naast zich neergelegd. 4.7.3.
Het hof overweegt dat, zoals door [geïntimeerde] terecht is gesteld, de bedrijfsvoering van de GINvennootschappen al sinds 1996 werd gevoerd. Al vanaf 1997 werden participaties in het Groengroeiplan aangeboden. Van enige vergunningplicht voor die activiteit was geen sprake (zie r.o. 4.1.1 onder f). Pas voor de per 1 januari 2006 in werking getreden Wfd werd voor het beleggingsproduct van de GIN-vennootschappen een vergunning vereist. Die latere vergunningsplicht is als zodanig een van buiten komende omstandigheid die los staat van het functioneren van [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van de GIN-vennootschappen. Dat neemt niet weg dat [geïntimeerde] zich op een weigering van de vergunning als belangrijke van buiten komende oorzaak voor het faillissement alleen zal kunnen beroepen indien hem als bestuurder van de GIN vennootschappen niet kan worden verweten dat hij die oorzaak niet heeft voorkomen. 4.7.4. In de brief van 28 december 2007 Van AFM aan GIN Bomen (prod.22 mem.v.grieven) houdende de afwijzing van de vergunning is onder meer vermeld welke informatie van GIN Bomen is gevraagd en welke informatie door GIN Bomen is verstrekt. Uit dit overzicht blijkt niet van een gebrek aan medewerking van [geïntimeerde] namens GIN Bomen bij het verstrekken van informatie. De afwijzing van de vergunning berust op een drietal negatief geformuleerde gronden (onvoldoende gebleken deskundigheid van de bestuurder, onvoldoende doorzichtige zeggenschapsstructuur en onvoldoende gebleken inrichting van de bedrijfsvoering waardoor een beheerste en integere bedrijfsvoering is gewaarborgd). Van concrete en duidelijke eisen waarop [geïntimeerde] had kunnen anticiperen en waarvan de realisatie wel tot een vergunningverlening zou hebben geleid blijkt hieruit naar het oordeel van het hof niet, althans onvoldoende. De zeggenschapsstructuur, waaronder ook de rol en positie van Stivru, dateerde van vóór het aantreden van [geïntimeerde] en kon door [geïntimeerde] niet eenzijdig worden veranderd. Het hof deelt dan ook niet het standpunt van de curator dat uit de gronden waarop de vergunning door de AFM is geweigerd zou moeten worden geconcludeerd dat die weigering aan [geïntimeerde] moet worden verweten. Naar het oordeel van het hof betoogt [geïntimeerde], onder verwijzing naar het door hem overgelegde artikel uit de Telegraaf van 12 september 2007 (prod. 8 concl.v.antw.), terecht dat de AFM zonder meer weinig welwillend stond tegenover producten als die van het Groengroeiplan en die beleggingsobjecten niet onder haar toezicht uitgevoerd wilde zien. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de weigering van de vergunning niet aan enig (rechtens relevant) handelen of nalaten van [geïntimeerde] kan worden verweten. 4.7.5. Voor de afwijzing van de AFM van het bezwaar van GIN Bomen (bij brief van 26 juni 2008, prod. 26 mem.v.grieven) tegen de weigering van de vergunning geldt in grote lijnen hetzelfde. Ook deze berust - onder de constatering dat door GIN Bomen een aantal verbeteringen is voorgesteld of in gang gezet -, op een ‘niet aangetoond’ zijn dat ‘in alle opzichten zal (kunnen) worden voldaan aan de gestelde vergunningsvereisten’ en op het ‘(kunnen) schaden van het vertrouwen in de markt van beleggingsobjecten’. 4.7.6. In haar brief aan GIN Bomen van 5 september 2008 (prod. 27 mem.v.grieven), noemt de AFM verschillende manieren noemt waarop de contracten met de participanten kunnen worden afgewikkeld: ‘het omvormen van de beleggingsovereenkomsten tot een product dat niet kwalificeert als beleggingsobject (bijvoorbeeld tot aandelen of obligaties) of het overdragen van de beleggingscontracten aan een aanbieder die wel een vergunning heeft’. Een voorstel van [geïntimeerde] bij brief van 10 september 2008 (prod. 28 mem.v.grieven) om door aankoop van volwassen bos het met de participanten overeengekomen houtvolume vervroegd ter beschikking van de participanten te stellen, waardoor geen sprake meer zou zijn van een beleggingsobject, is door de AFM bij brief van 23 september 2008 (prod. 29 mem.v.grieven) van de hand gewezen omdat volgens de AFM het haar ‘niet duidelijk is geworden dat er geen sprake is van het aanbieden van beleggingsobjecten in de door GIN Bomen beoogde afwikkelconstructie’. Voormelde stukken ondersteunen de stelling van [geïntimeerde] dat de AFM klaarblijkelijk maar één doel voor ogen
had, namelijk het per direct afwikkelen van de contracten met de participanten. Nu het juist die directe beëindiging was die een belangrijke oorzaak was van het faillissement, ziet het hof zonder nadere, door de curator niet, althans onvoldoende gegeven, toelichting niet in hoe [geïntimeerde] dit gevolg van de weigering van de vergunning had kunnen voorkomen. De curator heeft wel verwezen naar de door de AFM genoemde manieren van afwikkeling van de contracten maar over de haalbaarheid van die alternatieven en over de vraag welk verschil dit voor de financiële toestand van de GIN-vennootschappen zou hebben gemaakt, is door de curator niets gesteld. Op grond van het voorgaande verwerp het hof grief 5. Op het onder 6.6.8 in de toelichting bij deze grief gestelde zal het hof hierna nog nader ingaan. 4.7.7. Grief 4, waarin de curator de relatie tussen de negatieve publiciteit van beleggingsproducten als die van de GIN-vennootschappen en een dalende omzet van de GIN-vennootschappen bestrijdt, is voor de beoordeling van de vorderingen van de curator niet relevant nu de curator en [geïntimeerde] het er over eens zijn dat het faillissement van de GIN-vennootschappen ook zonder die negatieve publiciteit onvermijdelijk was geweest (mem.v. grieven 6.5.3 en mem.v.antw. 12.4.1). Overigens heeft ook de rechtbank blijkens r.o. 4.19 van het eindvonnis van 8 juni 2011 vooral doorslaggevende betekenis toegekend aan de weigering van de vergunning door de AFM als belangrijke oorzaak van het faillissement. 4.7.8. Grief 2 is gericht r.o. 4.12 van het eindvonnis van 8 juni 2011. In deze overweging geeft de rechtbank slechts het verweer van [geïntimeerde] weer. Nu de overweging verder geen oordeel van de rechtbank inhoudt, is grief 2 niet ter zake dienende. Ook grief 2 faalt daarom. 4.7.9. In grief 3 stelt de curator dat de uitkomst van de arbitrageprocedure tegen mevrouw [certificaathouder Stichting Administratiekantoor] geen van buiten komende oorzaak is, althans aan [geïntimeerde] valt te verwijten. Ook deze grief is in zoverre niet relevant dat de uitkomst van de arbitrageprocedure onverlet laat dat de weigering van de vergunning door de AFM de nekslag voor de GIN-vennootschappen is geweest. De al jaren teruglopende omzetten en de kosten van de procedures wegens de inferieure grond hebben slechts bijgedragen tot een benarde financiële toestand van de GIN-vennootschappen. 4.7.10. Het hof acht de grief voorts ongegrond. In de toelichting op de grief verwijst de curator thans naar het aan [geïntimeerde] te verwijten zijn van de uitkomst van de arbitrageprocedure (omdat de vordering van GIN, [(indirect) bestuurder 2.] en [geïntimeerde] op mevrouw [certificaathouder Stichting Administratiekantoor] is afgewezen op grond van een niet tijdig door GIN geklaagd zijn over de ondeugdelijkheid van de grond) en naar het aan [geïntimeerde] te verwijten zijn dat de aan mevrouw [certificaathouder Stichting Administratiekantoor] te betalen koopsom voor de aandelen ten laste van GIN is gebracht in plaats van dat [(indirect) bestuurder 2.] en hij die voor hun rekening hebben genomen. Het laatste argument is onterecht nu [(indirect) bestuurder 2.] en [geïntimeerde] de aandelen niet voor zichzelf maar voor FAM Beheer B.V. (thans: GIN), althans een nader aan te duiden koper, hebben gekocht en de aandelen ook aan deze laatste zijn geleverd. Het ten laste van GIN brengen van de koopsom voor de aandelen is daarmee in overeenstemming. 4.7.11. Ten aanzien van het eerste argument overweegt het hof dat voorop moet worden gesteld dat [geïntimeerde] een terechte grond had om mevrouw [certificaathouder Stichting Administratiekantoor] aan te spreken voor de inferieure kwaliteit van de grond (evenals [bestuurder van Stichting Administratiekantoor] vanwege diens verzwijging van dat feit bij de onderhandelingen over de koop van de aandelen). Naar het oordeel van het hof brengt het enkele feit, dat mevrouw [certificaathouder Stichting Administratiekantoor] in die procedure op enig moment een beroep heeft gedaan op een niet tijdig geklaagd zijn door GIN en dat verweer is
gehonoreerd, niet mee dat, achteraf bezien, [geïntimeerde] het aanspannen van die procedure overigens meer dan drie jaren vóór het faillissement - moet worden verweten. 4.7.12. In de toelichting op grief 3 heeft de curator tevens zijn vermeerderde vordering aan de orde gesteld. Het hof zal daarop hierna verder ingaan. 4.7.13. Uit het falen van de grieven 2 t/m 5 vloeit voort dat ook grief 6 faalt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW heeft ontzenuwd. 4.8.1. In grief 7 komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.21 tot en met 4.28 van het eindvonnis van 8 juni 2011, waarin de rechtbank tot de conclusie kwam dat onbehoorlijk bestuur van [geïntimeerde], behalve op het punt van de te laat gepubliceerde jaarrekening, niet is komen vast te staan. Volgens de curator is er wel sprake van onbehoorlijk bestuur van [geïntimeerde] dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In de memorie van grieven heeft de curator nader uiteengezet wat [geïntimeerde] als onbehoorlijk bestuur moet worden verweten. 4.8.2. Het gaat hier om de door de curator gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor het tekort in het faillissement op grond van art. 2:248 lid 1 BW. Voor die aansprakelijkheid is eerst plaats in het geval van kennelijk onbehoorlijk bestuur van een bestuurder. Daarvan is pas sprake indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Bovendien moet het gaan om een handelen waarvan de bestuurder heeft geweten of moeten weten dat schuldeisers van de vennootschap daardoor zouden worden benadeeld. Zoals door de rechtbank al opgemerkt, is voor een op art. 2:248 lid 1 BW gegronde aansprakelijkheid van een bestuurder ingevolge art. 2:248 lid 6 BW alleen een onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder in de drie jaren vóór het faillissement relevant. Het hof zal de stellingen van de curator met betrekking tot de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van art. 2:248 lid 1 BW met in achtneming van voormelde maatstaf beoordelen. 4.8.3. De stelling van de curator, dat [geïntimeerde] geen deskundigheid bezat voor het leiden van een financiële organisatie en geen bosbouwdeskundige was, betreft geen specifiek bestuurshandelen van [geïntimeerde] in de drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Deze stelling kan daarom onbesproken blijven. Voor wat betreft het in de niet tijdige publicatie van de jaarrekening gelegen onbehoorlijk bestuur overweegt het hof voorts dat, gezien de door [geïntimeerde] daarvoor gegeven uitleg en het in het BDO-rapport bevestigde feit dat tot en met 2006 conceptjaarrekeningen voorhanden waren en dat de geconsolideerde administratie goed toegankelijk en tevens gedetailleerd en consistent is gevoerd, er onvoldoende grond is dat onbehoorlijk bestuur als kennelijk onbehoorlijk aan te merken. Evenmin is er voldoende grond om aannemelijk te achten dat dit als onbehoorlijke taakvervulling aan te merken nalaten als zodanig tot (relevante) benadeling van crediteuren heeft geleid. 4.8.4. De curator verwijt [geïntimeerde] voorts dat hij een ‘carrousel’ heeft opgezet. De curator stelt dat GIN vanaf 2004 ongeveer € 750.000,= heeft terugbetaald aan participanten met als titel ‘rendement’ en dat die terugbetaling moet zijn gedaan uit gelden van andere participanten dan wel uit de subsidie van het Nationaal Groenfonds, omdat geen tussentijdse kap had plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft deze stelling van de curator gemotiveerd betwist. Volgens [geïntimeerde] is voormeld bedrag betaald voor de overname van participaties en heeft hij zelf dit bedrag voldaan. Het hof begrijpt dat het hier gaat om het bedrag van € 744.159,= in totaal dat blijkens de rapportage van BDO (4.7.26) vanaf 2004 in gedeeltes aan participanten is betaald en in de grootboekadministratie ten laste van de voorziening gederfd rendement is gebracht. De grootste bedragen (€ 162.665 en € 384.474) werden al in 2004 en 2005 betaald. Voor de stelling van de
curator dat de betalingen als ‘rendement’ zijn uitgekeerd, is in de BDO rapportage geen steun te vinden. Zowel gezien de door [geïntimeerde] voor deze betalingen gegeven uitleg als gelet op de geringe omvang van de gedane betalingen (temeer indien de betalingen van 2004 en 2005 buiten beschouwing worden gelaten) in relatie tot de uit de participaties binnengekomen gelden (ca. € 64,5 miljoen), acht het hof de enkele verwijzing door de curator naar de aan participanten gedane betalingen onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat [geïntimeerde] zich schuldig zou hebben gemaakt aan het opzetten van een carrousel. Het hof neemt bij het voorgaande mede in aanmerking dat, naar uit de BDO rapportage blijkt, de GIN-vennootschappen niet alleen gelden hebben ontvangen uit de participaties en subsidies maar ook uit door de bestuurders verstrekte leningen. 4.8.5. Op de beslissing van [geïntimeerde] tot het voeren van de arbitrageprocedure en de betaling van de koopsom van de aandelen ten laste van GIN is het hof in het kader van grief 3 al ingegaan. Voor zover dit handelen van [geïntimeerde] al heeft plaatsgehad in de drie jaren voorafgaande aan het faillissement, kan het niet als een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling worden bestempeld. Van een handelen in strijd met het bepaalde in art. 2:207c (oud) BW - voor zover daarop al een beroep kan worden gedaan gezien de bij het pleidooi in hoger beroep besproken werking van art. 81 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek jo. art. V.1 van Stb. 2012, 300 in het kader van de afschaffing van genoemd artikel per 1 oktober 2012 - is geen sprake, nu FAM Beheer B.V. in 1998 zelf de aandelen verwierf in GIN (oud) en het derhalve niet ging om aandelen in FAM Beheer B.V. die door derden werden gekocht en door FAM Beheer B.V. werden gefinancierd. Ook voormelde feiten kunnen niet tot de conclusie leiden van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde] als bestuurder in de in dit kader relevante periode (zie r.o. 4.8.2). 4.8.6. Het voorgaande betekent dat ook grief 7 wordt verworpen en dat in het kielzog daarvan hetzelfde geldt voor de grieven 8 en 9 (voor zover betreffende de afwijzing van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen). 4.9.1. Ten aanzien van de aanvullende grondslag van art. 2:9 BW en de subsidiaire vordering ‘tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling ten behoeve van de boedel van de schade die de GINvennootschappen en/of haar schuldeisers hebben geleden ten gevolge van de aan [geïntimeerde] toe te rekenen tekortkoming(en) en/of onrechtmatig handelen of nalaten als omschreven in de memorie van grieven (...)’ merkt het hof op dat de curator in de memorie van grieven voor deze vermeerdering van eis alleen verwijst naar de in art. 2:9 BW geformuleerde gehoudenheid van een bestuurder jegens de door hem bestuurde rechtspersoon tot een behoorlijke taakvervulling. Enige bijzondere grondslag voor het in de subsidiaire vordering geformuleerde onrechtmatig handelen of nalaten wordt door de curator - afgezien mogelijk van de gestelde overboekingen van gelden van de GIN-vennootschappen aan [geïntimeerde] (6.6.8. mem.v.grieven), waarop het hof na de bespreking van de subsidiaire vordering ii. afzonderlijk zal ingaan - niet gegeven en enig onderscheid tussen schade die door de GIN-vennootschappen dan wel de schuldeisers van de vennootschappen is geleden wordt door de curator niet gemaakt. Met de aanduiding van ‘onrechtmatig handelen of nalaten’ en ‘en/of haar schuldeisers geleden schade’ doelt de curator kennelijk niet op enig ander handelen of nalaten of enige andere schade dan op het door hem gestelde tekortschieten van [geïntimeerde] jegens de GIN-vennootschappen in de van hem op grond van art. 2:9 BW te verlangen behoorlijke taakuitoefening en de door de GINvennootschappen dientengevolge geleden schade. Het hof zal de subsidiaire vordering van de curator dan ook - afgezien van de hiervoor genoemde uitzondering - alleen op deze laatste grondslag beoordelen en, voor zover de curator met de bewoordingen van de subsidiaire vordering meer zou beogen te vorderen die vordering als onvoldoende onderbouwd afwijzen. Het hof acht hierbij in het bijzonder van belang dat de curator weliswaar kan optreden namens de gezamenlijke crediteuren (zoals met de primaire vordering op grond van art. 2:248 BW) - en dat hij dat met de
subsidiaire vordering ook beoogt te doen - maar dat hij in het kader van de subsidiaire vordering niet stelt dat en waarom enige tekortkoming van [geïntimeerde] op grond van art. 2:9 BW tevens onrechtmatig handelen of nalaten jegens de gezamenlijke crediteuren ten tijde van het faillissement zou inhouden. 4.9.2. Voor de subsidiaire vordering op grond van art. 2:9 BW beroept de curator zich op de diverse verwijten die hij ook in verband met de primaire vordering op grond van art. 2:248 BW ten aanzien van het handelen van [geïntimeerde] als bestuurder heeft gemaakt. [geïntimeerde] heeft, stellende dat op de vordering de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is, onder meer een beroep gedaan op verjaring van de vordering voor zover het gaat om enig handelen dat zich meer dan vijf jaren voor de instelling van de subsidiaire vordering in de memorie van grieven van 18 december 2012 heeft voorgedaan. Volgens de curator is de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW nog niet verstreken omdat hij op zijn vroegst op 6 mei 2000, de surseancedatum, bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. 4.9.3. Beide partijen gaan er terecht vanuit dat de vordering ex art. 2:9 BW een rechtsvordering tot vergoeding van schade is als voorzien in art. 3:310 BW en dat die vordering, voor wat betreft de korte verjaringstermijn, verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag volgende op die dat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Ingevolge art. 3:321 lid 1 BW onder d is voorts in de relatie tussen een rechtspersoon en haar bestuurder een grond voor verlenging van een lopende verjaringstermijn is gelegen die op grond van art. 3:320 BW meebrengt dat de verjaringstermijn doorloopt totdat zes maanden zijn verstreken na het verdwijnen van de verlengingsgrond. 4.9.4. Het hof verwerpt het standpunt van de curator dat de verjaringstermijn van vijf jaren in dit geval eerst een aanvang heeft genomen op de dag nadat hij door de surseance betrokkenheid bij de GIN-vennootschappen heeft gekregen. Het gaat hier om de vordering van een benadeelde rechtspersoon c.q. benadeelde rechtspersonen tegen haar bestuurder. Bepalend voor de aanvang van de verjaringstermijn van vijf jaren is de bekendheid van de rechtspersoon/ rechtspersonen met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Het feit dat de curator die vordering namens de inmiddels gefailleerde rechtsperso(o)n(en) instelt, leidt er niet toe dat van de bekendheid van de curator zou moeten worden uitgegaan en de bekendheid van de rechtsperso(o)n(en) niet meer relevant zou zijn. 4.9.5. Voor het antwoord op de vraag van welke datum dient te worden uitgegaan voor de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering, de datum van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg (7 augustus 2009) of die van de datum van de vermeerdering van eis (18 december 2012) dient te worden bezien of de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering al dan niet moet worden aangemerkt als een nieuwe vordering. Van een nieuwe vordering is geen sprake indien de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als waarmee het geding is ingeleid (HR 8 oktober 2004, NJ 2004, nr. 659). Naar het oordeel van het hof is in dit geval geen sprake van een dergelijke zelfde juridische en feitelijke grondslag nu de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering berust op een gesteld tekortschieten van [geïntimeerde] in de taakvervulling waarin hij jegens de GINvennootschappen was gehouden (de interne aansprakelijkheid) en de initiële vordering de externe aansprakelijkheid van [geïntimeerde] betrof. De omstandigheid dat een eventuele interne aansprakelijkheid van [geïntimeerde] leidt tot toewijzing van een vordering tot schadevergoeding die ten gevolge van het faillissement aan de boedel ten goede komt (en daarmee aan de gezamenlijke crediteuren) betekent niet dat die vordering kan worden bestempeld als een vordering namens de gezamenlijke crediteuren op grond van externe aansprakelijkheid zoals de door de curator initieel ingestelde vordering ex art. 2:248 BW. Het voorgaande betekent dat het
slagen of falen van het beroep op verjaring van [geïntimeerde] mede afhangt van de vraag of het faillissement wel of niet tot een defungeren van [geïntimeerde] heeft geleid dan wel, gelet op de strekking van het bepaalde in art. 3:321 onder d BW, als zodanig kan worden beschouwd. Het beroep van de curator op het bepaalde in art. 3:321 onder d BW is eerst bij het pleidooi in hoger beroep terloops aan de orde gekomen, zodat het debat tussen partijen op dit punt beperkt is geweest. Het hof acht nadere uitlating daarover evenwel niet nodig nu op de vordering van de curator ex art. 2:9 BW ook zonder beoordeling van het beroep op verjaring zal kunnen worden beslist. 4.9.6. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (HR 10-01-1997, NJ 1997, 360, arrest Staleman/ Van de Ven). Het hof zal het door de curator aan [geïntimeerde] als onbehoorlijke taakvervulling verweten handelen met inachtneming van voormelde maatstaf beoordelen. 4.9.7. In de memorie van grieven heeft de curator verwezen naar diverse rechterlijke uitspraken waarin tot een onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder werd geconcludeerd. Enig concreet handelen dat [geïntimeerde] als een onbehoorlijke taakvervulling zou moeten verweten, is door de curator niet genoemd. De curator stelt dat de door hem in verband met zijn vordering ex art. 2:248 BW genoemde feiten en omstandigheden ieder afzonderlijk, althans in samenhang tevens schending van art. 2:9 BW opleveren (mem.v.grieven 5.4). Bij het pleidooi in hoger beroep heeft de curator de door hem gestelde onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerde] nader geconcretiseerd en gesteld dat [geïntimeerde]: (a) niet beschikte over de noodzakelijke deskundigheid en kennis om een financiële instelling als de GIN-vennootschappen te besturen en evenmin bosbouwdeskundig(e) was; ( b) de jaarrekeningen niet (tijdig) heeft gepubliceerd; ( c) geen boekhouding heeft gevoerd die voldeed aan art. 2:10 BW; ( d) het vergunningtraject bij de AFM niet op de juiste wijze heeft aangepakt; ( e) geen goed afwikkelplan aan de AFM heeft gepresenteerd; ( f) onverantwoord en zonder een concreet plan financieel beleid heeft gevoerd. Op de vraag of en in hoeverre de GIN-vennootschappen dientengevolge schade hebben geleden, is de curator verder niet concreet ingegaan, afgezien van zijn stelling in het kader van de primaire vordering ex art. 2:248 BW dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 4.9.8. Ten aanzien van verwijt (a) merkt het hof op dat, anders dan de curator suggereert, in de beslissing van de AFM en het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 15 januari 2009 niet is vastgesteld dat [geïntimeerde] ondeskundig was doch dat hij niet had aangetoond te beschikken over voldoende financiële expertise en kennis met betrekking tot de bedrijfsvoering en niet had aangetoond te beschikken over voldoende kennis van wet- en regelgeving. Afgezien daarvan ging het bij de AFM om een toets ter beoordeling van de vraag of aan GIN Bomen vergunning kon worden verleend om beleggingsobjecten aan te bieden. Het ging, kort samengevat, om de vraag of GIN Bomen/ [geïntimeerde] voldeed aan de vereisten om als financieel dienstverlener op te treden.
Dat [geïntimeerde] niet in staat was om de bedrijfsvoering in de GIN-vennootschappen, zoals die vanaf 1995/1996 in die vennootschappen werd uitgevoerd, naar behoren uit te oefenen, kan daaruit nog niet worden geconcludeerd. Dat [geïntimeerde], los van de omstandigheid dat GIN Bomen vanaf 2006 vergunningplichtig werd op grond van de Wfd/Wft en die vergunning niet heeft kunnen verkrijgen, jegens de GIN-vennootschappen zijn taak niet naar behoren heeft vervuld, kan uit de weigering van de vergunning en de daarvoor gegeven gronden niet worden geconcludeerd. 4.9.9. Het feit dat de boekhouding door de AFM ondeugdelijk werd geacht omdat deze voor de GINvennootschappen geconsolideerd werd gevoerd, geeft evenmin zonder meer blijk van een onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerde] jegens de GIN-vennootschappen. Het hof verwijst hier kortheidshalve naar hetgeen in r.o. 4.6.2 al over de administratie is overwogen. Op grond van de in r.o. 4.5.2 genoemde omstandigheden acht het hof voorts in de niet tijdige publicatie van de jaarrekeningen evenmin een ernstige tekortkoming van [geïntimeerde] jegens de GINvennootschappen gelegen. Ten aanzien van de in r.o. 4.9.8 onder (b) en (c) genoemde punten verwerpt het hof derhalve eveneens de stelling van de curator dat [geïntimeerde] op ernstig verwijtbare wijze in zijn verplichting ex art. 2:9 BW tekort is geschoten. 4.9.10. Voor wat betreft het in r.o. 4.9.7 onder e genoemde verwijt is de curator weinig concreet. De curator licht niet toe waarom het afwikkelplan niet goed was, wat er niet goed aan was en wat de tekortkoming van [geïntimeerde] daarin jegens de door hem bestuurde GIN-vennootschappen zou zijn geweest. Duidelijk is dat de AFM het door [geïntimeerde] gepresenteerde afwikkelplan niet deugdelijk heeft geacht. Dit hing nauw samen met het andere perspectief waarin de AFM de bedrijfsvoering zag - een vergunningplichtige activiteit van het aanbieden van beleggingsproducten - en de door [geïntimeerde] onweersproken gestelde afkeer van de AFM van beleggingsobjecten als die van de GIN-vennootschappen (“beleggingen in exotische producten”). Een afwikkeling van de bedrijfsvoering van de GIN-vennootschappen op termijn paste niet in die visie. Dat betekent echter nog niet dat het afwikkelplan voor wat betreft de bedrijfsvoering van de GIN-vennootschappen zelf - de investering in eerst op termijn rendement opleverende bomen - niet een afwikkelplan was waardoor de bedrijfsvoering met zo min mogelijk nadeel voor de GIN-vennootschappen (en de participanten) zou kunnen worden beëindigd. Door de curator is niet of onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de door de AFM in haar brief van 5 september 2008 (prod. 27 bij memorie van grieven) aangegeven manieren waarop zou kunnen worden afgewikkeld - het omvormen van de beleggingsobjectovereenkomsten tot een product dat niet kwalificeert als beleggingsobject (bijvoorbeeld tot aandelen of obligaties) of het overdragen van de contracten aan een aanbieder die wel een vergunning heeft - in de gegeven omstandigheden (waaronder de problemen tussen Stivru en de GIN-vennootschappen) realistisch waren. In het bijzonder is door de curator niet gesteld dat de bijzondere, niet alledaagse aard van de beleggingsobjecten - waarover bovendien negatieve publiciteit was ontstaan - niet aan het vinden van een aanbieder met vergunning in de weg zou hebben gestaan en/of dat omvorming van de beleggingsovereenkomsten een reële haalbare optie zou zijn geweest. Dit klemt temeer waar [geïntimeerde] er terecht op wijst dat ook de door de AFM benoemde stille curator een dergelijke wijze van afwikkeling niet heeft gerealiseerd. De verschillende in de procedure overgelegde producties (zoals bijvoorbeeld de als producties 30 en 31 bij memorie van grieven overgelegde notitie en brief van het advocatenkantoor [advocatenkantoor] N.V. aan GIN respectievelijk GIN Bomen en de als productie 59 bij memorie van antwoord overgelegde brief van 14 augustus 2008 van [geïntimeerde] aan de AFM, waarin [geïntimeerde] zelf al de benoeming van een stille curator voorstelt) geven er voorts blijk van dat [geïntimeerde] de gerezen problemen niet naast zich neer heeft gelegd en actief naar een oplossing daarvoor heeft gezocht. Het hof acht de enkele opmerking van de curator, dat [geïntimeerde] het advies van de juridisch adviseur - om voortgang te boeken in de discussie met Stivru - niet heeft gevolgd, zonder nadere, door de curator niet gegeven, toelichting onvoldoende
om daaruit te concluderen dat [geïntimeerde] jegens de GIN-vennootschappen ernstig verwijtbaar tekort zou zijn geschoten in zijn taakvervulling als bestuurder van de GIN-vennootschappen. 4.9.11. Het hof acht tot slot ook het verwijt onder f onvoldoende door de curator toegelicht om de conclusie te rechtvaardigen dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in zijn verplichting tot een behoorlijke taakvervulling op de voet van art. 2:9 BW. Dat aan de onderneming van de GINvennootschappen geen concrete financiële plannen ten grondslag zouden liggen, vindt onder meer weerlegging in de antwoorden en uitleg die [geïntimeerde] van de bedrijfsvoering aan de AFM heeft gegeven (prod. 22 mem.v.grieven) en de uiteenzetting in de prospectus van het Groengroeiplan (prod. 1 concl.v.antw.). Uit het enkele feit dat de AFM, die de wijze van bedrijfsvoering heeft beoordeeld vanuit de ingevolge de Wft daaraan te stellen eisen, de bedrijfsvoering onvoldoende heeft geacht om als toezichthouder op de financiële dienstverlening daarvoor verantwoordelijkheid te kunnen nemen, kan niet zonder meer tot het hiervoor genoemde verwijt worden geconcludeerd. Verder geeft ook de eerder genoemde brief van 14 augustus 2008 van [geïntimeerde] (prod. 59 mem.v.antw.) er blijk van dat de bedrijfsvoering binnen de GIN-vennootschappen niet ongefundeerd werd gevoerd. De stelling van de curator dat [geïntimeerde] het bedrijfsmodel niet heeft aangepast toen bleek dat de grond in Nederland ongeschikt was voor Robiniateelt (6.4.4 mem.v.grieven) is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist, onder meer door te wijzen op de aankoop van volwassen bossen in Roemenië (mem. 12.2.1 mem.v.antw.), waarna de curator op die stelling verder niet meer is ingegaan. 4.9.12. Voor wat betreft de arbitrageprocedure tegen mevrouw [certificaathouder Stichting Administratiekantoor] verwijst het hof naar hetgeen in r.o. 4.7.11 daarover is overwogen. Het verwijt van de curator dat [geïntimeerde] er zelf debet aan is dat in voormelde procedure het beroep van mevrouw [certificaathouder Stichting Administratiekantoor] op art. 7:23 BW is gehonoreerd, omdat hij vanaf 15 juni 1998 bekend was of moet worden geacht met het concept rapport van [Dendroconsult] Dendroconsult en zelf te laat over de gestelde non-conformiteit heeft geklaagd, leidt niet tot een ander oordeel. Door de curator is onvoldoende toegelicht waarom [geïntimeerde] op dit punt een ernstige tekortkoming in de van hem te verwachten taakvervulling moet worden verweten. Gelet op het feit dat de veroordeling in reconventie in de arbitrageprocedure de koopsom betrof voor aandelen die ten behoeve van FAM Beheer B.V. waren gekocht en aan FAM Beheer B.V. waren geleverd, was er voor [geïntimeerde] als bestuurder van GIN geen enkele aanleiding om namens GIN voor die veroordeling regres te nemen op [(indirect) bestuurder 2.] en/of hemzelf. Van enige onbehoorlijke taakvervulling door het niet nemen van regres is geen sprake. 4.9.13. Op grond van het voorgaande zullen ook de in hoger beroep ingestelde subsidiaire vorderingen i. (de in r.o. 4.9.1 gerelateerde vordering), voor zover betreffende de gestelde onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde] ex art. 2:9BW, en iii. (veroordeling tot betaling van een bedrag van € 3.812.370,96, te vermeerderen met contractuele rente vanaf 1 januari 2008, en een bedrag van € 137.800,= aan proceskosten, zijnde de veroordeling bij het arbitraal vonnis van 4 mei 2009) worden afgewezen. 4.10.1. Subsidiair onder ii. vordert de curator verder ‘de veroordeling van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 2.263.951,10, te vermeerderen met de daarover contractueel verschuldigde rente en wettelijke rente vanaf 29 oktober 2009 althans 29 januari 2010 tot de dag van algehele voldoening’. Het gaat hier om de rekening-courantschuld van [geïntimeerde] (in de rapportage van BDO per 31 maart 2009 becijferd op € 2.277.434,=). [geïntimeerde] betwist deze rekeningcourantschuld niet maar beroept zich op verrekening van deze schuld met zijn vordering op de GIN-vennootschappen wegens verstrekte leningen van ruim € 14.000.000,= (in BDO rapportage
per 31 maart 2009 becijferd op € 14.395.199,= met de toevoeging dat deze in de administratie € 1.333.333,= lager had moeten worden opgenomen). 4.10.2. Volgens de curator kan [geïntimeerde] zich niet op verrekening beroepen omdat zodanige verrekening in de rekening-courantovereenkomst is uitgesloten. [geïntimeerde] betwist dit niet maar stelt dat het beroep van de curator op dit verbod in de gegeven omstandigheden - het feit dat sprake is van een faillissementssituatie en dat hij sedert het aangaan van de rekeningcourantovereenkomst zijn gehele privé-vermogen in de GIN-vennootschappen heeft gestoken en een lening van meer dan € 14.000.000,= aan de vennootschappen heeft verstrekt - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. het hof begrijpt dat [geïntimeerde] hiermee een beroep doet op het bepaalde in art. 6:248 lid 2 BW. 4.10.3. Het hof overweegt ten aanzien van dit verweer van [geïntimeerde] het volgende. De door [geïntimeerde] gegeven voorstelling van zaken dient te worden genuanceerd. [geïntimeerde] stelt wel dat hij een lening van ruim € 14.000.000,= aan de vennootschappen heeft verstrekt doch in dit bedrag is mede begrepen een door [geïntimeerde] op 23 januari 2007 (voor een bedrag van € 500.000,=) van [(indirect) bestuurder 2.] overgenomen lening van € 5.321.320,= (in de administratie van GIN opgenomen als € 6.654.489,= )(BDO rapport p.17). De aan die lening verbonden achterstelling werd daarbij beëindigd, reden waarom BDO van het totale leenbedrag per 31 maart 2009 alleen de helft ( € 7.861.419,=) nog als achtergestelde lening op grond van de door [geïntimeerde] ondertekende achterstelling d.d. 9 augustus 2004 aanmerkt (rapport BDO p. 18). Dat [geïntimeerde] door de overname van de vordering van [(indirect) bestuurder 2.] een vordering terzake lening van ruim € 14.000.000,= verkreeg, houdt derhalve niet in dat [geïntimeerde] zelf het bedrag van die vordering in volle omvang in de vennootschappen heeft gestoken. Uit het verloop van de vordering van [geïntimeerde] uit lening blijkt verder dat door [geïntimeerde] in 1998 aanvankelijk € 9.968.077,= ter leen werd verstrekt ten behoeve van de koopsom van de aandelen, met betrekking tot welke aandelen door [geïntimeerde] en [(indirect) bestuurder 2.] al op 6 oktober 1997 een koopovereenkomst was gesloten (zie r.o. 4.4.1 onder c). De overeenkomsten tussen GIN en [geïntimeerde] betreffende de rekening-courant en het daarin opgenomen verrekeningsverbod zijn op respectievelijk 2 januari 1998 en 2 maart 1998 gesloten, derhalve na de overeenkomst tot koop van de aandelen. Naar het oordeel van het hof mag dan ook worden aangenomen dat [geïntimeerde] met een ter beschikking stellen van het bedrag voor de koopsom van de aandelen al rekening heeft kunnen houden bij het aangaan van de overeenkomsten inzake de rekening-courant en dat [geïntimeerde] daarin toen geen aanleiding heeft gezien om het daarin opgenomen verrekeningsverbod niet overeen te komen. Voor zover van de lening ten tijde van de rekening-courantovereenkomsten nog geen sprake zou zijn geweest, kan worden geconstateerd dat [geïntimeerde] in het verrekeningsverbod kennelijk geen beletsel heeft gezien voor het verstrekken van de lening. Ten aanzien van de door hem verstrekte lening verklaarde [geïntimeerde] op 9 augustus 2004 bovendien nog dat deze als een achtergestelde lening kon worden aangemerkt. Gezien voormelde feiten en omstandigheden - de datum waarop het verrekeningsbod is overeengekomen en het feit dat het door [geïntimeerde] zelf daadwerkelijk in de vennootschap gestoken aandeel van de lening (het leen bedrag minus de van [(indirect) bestuurder 2.] overgenomen lening) weinig verschilt van het bedrag van de ten tijde van de rekening-courantovereenkomsten al voorziene c.q. kort nadien verstrekte lening - volgt het hof [geïntimeerde] niet in zijn betoog dat de omvang van de door hem ‘in de loop der jaren’ aan de vennootschappen ter beschikking gestelde gelden een beroep op het verrekeningsverbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. [geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat hij ‘onder meer’ de lening van ruim € 14.000.000,= in de vennootschappen heeft gestoken doch over wat hij nog meer aan privé-vermogen in de vennootschappen heeft gestoken is hij onvoldoende concreet zodat die enkele stelling niet tot een ander oordeel leidt. Ook de
omstandigheid dat de GIN-vennootschappen zijn gefailleerd leidt het hof niet tot een ander oordeel. 4.10.4. Op grond van het voorgaande acht het hof de subsidiaire vordering ii van de curator tot betaling van de rekening-courantschuld toewijsbaar. In de brief van 29 oktober 2009 (prod. 43 mem.v.grieven) vordert de curator uitsluitend het thans in hoofdsom gevorderde bedrag van € 2.263.951,10. De curator maakt in die brief geen aanspraak op contractuele rente en heeft dat in zijn daarop volgende brief van 6 november 2009 (prod. 44 mem.v.grieven) evenmin gedaan. Bij de laatste brief heeft de curator wel een concept-dagvaarding gevoegd waarin aanspraak wordt gemaakt op wettelijke rente en in 5.11.13 van de memorie van grieven stelt de curator eveneens dat [geïntimeerde] de wettelijke rente verschuldigd is. Het hof zal daarom deze laatste rente toewijzen en wel vanaf de subsidiair door de curator gevorderde datum (29 januari 2010) nu de primair gevorderde datum een eerdere datum behelst dan de in voormelde brieven genoemde data waartegen [geïntimeerde] tot betaling werd gesommeerd. 4.10.5. De curator heeft in verband met de subsidiaire vordering ii. nog een beroep gedaan op nietigheid van de beëindiging van de achterstelling van de door [geïntimeerde] van [(indirect) bestuurder 2.] overgenomen lening wegens een tegenstrijdig belang van [geïntimeerde] als bestuurder van de GIN-vennootschappen. Dat beroep is, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, voor de beoordeling van de onderhavige vordering niet relevant en behoeft verder geen bespreking. 4.11.1. Daarmee resteert nog het door de curator onder 6.6.8. van de memorie van grieven gestelde. De curator stelt (onder verwijzing naar prod. 46 bij mem.v.grieven) dat van de aanbetaling van Green Principle op 22 oktober 2007 van een bedrag van € 1.700.000.= op de rekening van GIN een bedrag van € 1.000.000,= is overgeboekt naar de rekening van GIN Bomen en dat van laatstgenoemd bedrag een gedeelte van € 250.000,= zonder nadere omschrijving op de rekening van [geïntimeerde] is overgemaakt. Voorts is, naar de curator stelt, op 28 april 2008 door GIN een bedrag van € 1.197.273,92 van de notaris ontvangen, van welk bedrag € 700.000,= naar de rekening van [geïntimeerde] is overgemaakt. 4.11.2. Over het eerste bedrag verschilt de lezing van partijen. [geïntimeerde] gaat er in de memorie van antwoord vanuit dat een bedrag van € 1.000.000,= aan hem is betaald. Volgens [geïntimeerde] was dat voor door hem in privé voor GIN gedane uitgaven en is dat bedrag op dezelfde dag weer (terug)gestort. Vervolgens is volgens [geïntimeerde] het bedrag van € 700.000,= van de tweede aanbetaling aan hem betaald in verband met de ontwikkelingskosten voor het “space frame”. Uit productie 46 bij de memorie van grieven kan worden afgeleid dat op 22 oktober 2007 door GIN een aanbetaling van € 1.700.000,= is ontvangen, dat op diezelfde datum door GIN een bedrag van € 1.000.000,= aan GIN Bomen is overgemaakt en dat door GIN Bomen op 25 oktober 2007 een bedrag van € 250.000,= aan [geïntimeerde] is overgemaakt, onder vermelding van een betalingskenmerk en nog een verdere aanduiding. Uit voormelde productie blijkt eveneens een overmaking op 29 april 2008 van een bedrag van € 700.000,= van de rekening van GIN aan [geïntimeerde]. Bij deze overmaking is een aanduiding “uw ref. ...” vermeld. De curator is bij het pleidooi niet meer ingegaan op de hiervoor gerelateerde toelichting van [geïntimeerde] op de aan hem overgemaakte bedragen als door de curator gesteld (€ 250.000,= en € 700.000,=). Naar het oordeel van het hof heeft de curator, voor zover hij met zijn stelling zou willen betogen dat aan [geïntimeerde] gelden zijn betaald waarop hij geen aanspraak kon maken, die stelling na en in het licht van het verweer van [geïntimeerde] onvoldoende nader toegelicht. De subsidiaire vordering iii. is daarom evenmin toewijsbaar voor zover daarin mede een vordering van de curator van deze strekking begrepen moet worden geacht. 4.12.1.
Conclusie: Nu geen van de grieven doel heeft getroffen en het hof alleen ten aanzien van de in hoger beroep vermeerderde vordering van de curator tot een (gedeeltelijke) toewijzing komt, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd en de in hoger beroep subsidiair ingestelde vordering worden toegewezen als in r.o. 4.10.4 nader aangegeven. Nu de partijen in hoger beroep over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten van het hoger beroep in die zin tussen partijen compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt. 4.12.2. Het aanbod van beide partijen tot nader bewijs wordt als niet relevant gepasseerd. 5 De uitspraak Het hof: bekrachtigt voor wat betreft de in eerste aanleg reeds ingestelde vorderingen het vonnis waarvan beroep; en ten aanzien van de in hoger beroep vermeerderde eis: veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator een bedrag van € 2.263.951,10 (ter zake de rekening-courantschuld) te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 januari 2010 tot de dag der voldoening; wijst het in hoger beroep bij vermeerdering van eis meer of anders gevorderde af; compenseert de proceskosten van het hoger beroep in die zin tussen partijen dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, R.R.M. de Moor en J. Hallebeek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 april 2014.
