ECLI:NL:GHDHA:2015:32

JOR 2015/142 Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-01-2015, 200.125.563/01, ECLI:NL:GHDHA:2015:32 Effectenlease Dexia, Door belegger gestelde beleggingstechnische gebreken rechtvaardigen geen afwijking van Hofmodel in verband met schadeverdeling, Boetebeding bij tussentijdse beëindiging mogelijk onredelijk bezwarend, Tussenarrest »Samenvatting Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat appellant met zijn beroep op de volgens hem aan het beleggingsproduct klevende gebreken (enkel) beoogt het percentage eigen schuld in neerwaartse richting bij te buigen. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (JOR 2009/199, m.nt. Lieverse; red.), geoordeeld dat op Dexia als aanbieder van een effectenleaseproduct de plicht rustte om indringend te waarschuwen voor het risico dat een effectenleaseovereenkomst in een restschuld zou kunnen resulteren. In de conclusie van de PG bij dit arrest wordt voor een uitvoerige beschouwing over het product effectenlease en over de historie van de effectenleaseproblematiek verwezen naar het rapport van de AFM “Aandelenlease: niet bij rendement alleen” van 24 oktober 2002 en het eindrapport van de Commissie geschillen aandelenlease “Over lenen, leasen en verliezen” van juli 2004. In het AFM-rapport is een elementaire vorm van effectenlease geanalyseerd. De AFM heeft vastgesteld dat het elementaire aandelenleaseproduct geen tussentijdse aflossing van de lening kent noch een bescherming tegen neerwaarts risico. Verder wordt verondersteld dat tussentijdse stopzetting niet mogelijk is. Vrijwel alle in de praktijk bestaande elementaire leaseproducten beleggen het geld in een mandje met ten hoogste vijf aandelen. Een dergelijk mandje is minder goed gespreid dan een index waarin veel meer aandelen zijn opgenomen, zodat een groter risico ontstaat. Voorts is een van de belangrijkste

kenmerken van beleggen met geleend geld dat er een hefboomwerking wordt gerealiseerd. Het verlies neemt versneld toe als de aandelenkoersen dalen. Appellant heeft niet toegelicht (noch deugdelijk onderbouwd) dat de hier in geschil zijnde effectenleaseovereenkomsten (Profit Effect Vooruitbetaling) wezenlijk en in nadelige zin afwijken van het door de AFM beschreven elementaire effectenleaseproduct. Uit het AFM-rapport blijkt derhalve dat de door appellant als “beleggingstechnische gebreken van de overeenkomsten” aangeduide kenmerken (voor zover deze, zoals hiervoor overwogen, steun vinden in het AFM-rapport) moeten worden aangemerkt als aspecten van het restschuldrisico en de kans dat dit risico zich verwezenlijkt, zodat Dexia dit verweer terecht voert. Gelet hierop rustte naar het oordeel van het hof op Dexia uit hoofde van haar zorgplicht geen verdergaande waarschuwingsplicht dan door de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde arrest is geformuleerd. Het voorgaande voert tot de conclusie dat er geen reden is om van een ander percentage eigen schuld uit te gaan. Richtlijn 93/13/EEG is niet rechtstreeks van toepassing, maar op grond van art. 6:233 BW dient – desnoods ambtshalve – te worden onderzocht of een beding uit het oogpunt van de in de Richtlijn gegeven criteria oneerlijk is. Voorshands kan ervan worden uitgegaan dat art. 2 van de leaseovereenkomst een beding in de overeenkomst is waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. Het beding is oneerlijk als het het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Daarvan is sprake als het beding tot doel of gevolg heeft de consument die de overeenkomst opzegt een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen (vgl. het in de bijlage bij de Richtlijn onder e genoemde geval). Het feit dat de verplichting tot vergoeding van de resttermijnen is meegewogen in de berekening of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, bergt

1

geen oordeel in zich over de onredelijkheid van het beding waardoor appellant tot de vergoeding is verplicht.

»Uitspraak

Een redelijke uitleg van de overeenkomst (op de voet van de Haviltex-maatstaf) brengt mee dat ook in geval van tussentijdse beëindiging van de overeenkomst door de lessee op grond van art. 2 van de overeenkomst de hoofdsom en resterende rentetermijnen contant worden gemaakt. Dexia heeft aangegeven dat zij een rekenrente hanteert van 5%.

De beoordeling van het hoger beroep

(...; red.)

2.1. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 21 juni 2012 onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht of bezwaren geuit, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan. 2.2. De zaak gaat over het volgende:

Teneinde te bepalen of het beding een ten aanzien van de resterende maandtermijnen onevenredig hoge schadevergoeding oplegt, moet worden vastgesteld welke bedragen appellant is verschuldigd. Aangezien Dexia bij pleidooi in hoger beroep de door appellant gemaakte berekening heeft betwist, zal zij in de gelegenheid worden gesteld om een berekening over te leggen van de op grond van art. 2 verschuldigde bedragen, waarbij dient te worden uitgegaan van de contant gemaakte sommen. Appellant zal in de gelegenheid worden gesteld om op de berekeningen van Dexia te reageren. Dexia wordt in de gelegenheid gesteld om haar standpunt dat geen sprake is van een onredelijk beding gezien de kosten en de verleende kortingen nader toe te lichten en met cijfers te onderbouwen. Voor zover Dexia bedoelt te betogen dat de in art. 3a en 3b van de overeenkomst genoemde kortingen bij dit geschilpunt een rol spelen, wordt Dexia verzocht met name ook dit punt nader toe te lichten. Er veronderstellenderwijze vanuit gaand dat het beding tevens een boeteelement bevat, wordt zij tevens verzocht om toe te lichten op welke gronden zij meent dat op basis van de “wederzijds kenbare belangen” een boete (van deze omvang) gerechtvaardigd (en dus niet onredelijk bezwarend) is. Appellant zal vervolgens op de uiteenzettingen van Dexia kunnen reageren. beslissing/besluit

a. Dexia is (via een tussenschakel) de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchère N.V. (hierna ook Dexia). b. [Appellant] is op 8 januari 2001 een vijftal aandelenleaseovereenkomsten aangegaan met Dexia onder de naam “Profit Effect Vooruitbetaling” met contractnummers 56094098, 56094100, 56094115, 56094116 en 56094118. Op deze overeenkomsten zijn de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease van Dexia (hierna: de Bijzondere Voorwaarden) van toepassing. c. Op grond van de leaseovereenkomsten heeft [appellant] bedragen van Dexia geleend. Daarmee zijn aandelen gekocht, die door Dexia aan [appellant] zijn geleased. Over het geleende bedrag is [appellant] rente verschuldigd die in maandelijkse termijnen dient te worden betaald. d. De leaseovereenkomsten zijn inmiddels beëindigd. Na verkoop van de geleasede aandelen resteerde een restschuld. e. Bij beschikking van 25 januari 2007 (JOR 2007/71, m.nt. Leijten; red.), ECLI:NL:GHAMS:AZ7033 heeft het gerechtshof Amsterdam op de voet van art. 7:907 lid 1 BW een tussen Dexia en anderen gesloten WCAM-overeenkomst algemeen verbindend verklaard die strekt tot vergoeding van schade zoals in dit geding aan de orde. [Appellant] heeft tijdig laten

2

weten dat hij niet aan deze verbindend verklaarde overeenkomst gebonden wil zijn. 3. In deze procedure vordert Dexia betaling van een gedeelte van de eindafrekening. De kantonrechter heeft de vordering, na vermindering van eis door Dexia, toegewezen en de vorderingen van [appellant] afgewezen. 4. [Appellant] is alleen in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 15 november 2012, maar bij memorie van grieven heeft hij ook grieven gericht tegen het vonnis van 21 juni 2012 en daarmee zijn beroep tot dat vonnis uitgebreid. Aangezien Dexia de grieven ook zo heeft opgevat en daartegen verweer heeft gevoerd, zal het hof de grieven tegen beide vonnissen beoordelen. 5. Met grief III maakt [appellant] er bezwaar tegen dat zijn eis om zijn schade, bestaande in betaalde rente en immaterieel nadeel, vergoed te krijgen niet als een eis in reconventie is opgevat. Die grief berust op een verkeerde lezing van de vonnissen. In het tussenvonnis (rov. 4) heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] weergegeven en in het eindvonnis heeft hij de tegenvorderingen van [appellant] afgewezen. De grief faalt dan ook. 6. Grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ook [appellant] een verwijt valt te maken van het ontstaan van de schade, omdat van hem mocht worden verwacht dat hij zich voordat hij de overeenkomsten aanging redelijke inspanningen zou getroosten om de betekenis daarvan en van de Bijzondere voorwaarden te doorgronden en de daaruit voor hem voortvloeiende verplichtingen en risico’s te begrijpen. [Appellant] betoogt dat er geen sprake is van eigen schuld. Hij voert – kort gezegd – aan dat de overeenkomsten zijn aangegaan met als doel het aflossen van een hypothecaire lening. Dexia had ook op die grond het sluiten van de overeenkomsten moeten ontraden. Verder

voert hij aan dat moet worden meegewogen dat Dexia hem ten onrechte niet heeft gewezen op de beleggingstechnische gebreken van de overeenkomsten. [Appellant] meent dat er om die redenen geen, althans minder eigen schuld kan worden toegerekend dan de kantonrechter heeft gedaan. 7. Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat Dexia niet heeft voldaan aan haar verplichting om [appellant] indringend te waarschuwen voor de mogelijkheid van een restschuld (rov. 9 van het tussenvonnis van 21 juni 2012) en dat, als Dexia wel aan haar zorgplicht had voldaan, [appellant] de overeenkomsten niet zou zijn aangegaan (rov. 11 van het tussenvonnis). 8. [Appellant] heeft bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat de tussenpersoon, Fidegro, hem verkeerd heeft geadviseerd door hem aan te raden de aankoop van zijn huis niet te financieren met de overwaarde van zijn vorige woning, maar in plaats daarvan aandelenleaseovereenkomsten te sluiten. Hij is van mening dat Dexia ook haar zorgplicht heeft geschonden doordat zij gebruik maakte van tussenpersonen zonder vergunning, wetende hoe die tussenpersonen te werk gingen en hen daarin zelfs trainde. De juistheid van dit betoog kan in het midden blijven. Het betreft hier een nieuwe grief die niet voor het eerst bij pleidooi kan worden aangevoerd. Dexia heeft daarmee niet ingestemd, maar juist bezwaar tegen deze nieuwe grief gemaakt. Als het gestelde gebruik maken van tussenpersonen door Dexia buiten beschouwing wordt gelaten, is onvoldoende gesteld dat Dexia wist of behoorde te weten dat de aandelenleaseovereenkomsten deel uitmaakten van een hypotheeklening. Voor zover het gestelde ontbreken van eigen schuld steunt op de handelwijze van de tussenpersoon en de omstandigheid dat de overeenkomst onderdeel uitmaakten van een hypotheekverlening wordt dat standpunt dus verworpen.

3

9. Bij memorie van grieven heeft [appellant] verder gesteld dat tussen Dexia en hem sprake is van een adviesrelatie. Voor zover die stelling steunt op handelingen van de tussenpersoon die aan Dexia dienen te worden toegerekend, wordt zij verworpen op de in rov. 8 genoemde grond. Voor zover [appellant] bedoelt te stellen dat tussen Dexia en hem ook los van de handelingen van de tussenpersoon sprake is van een adviesrelatie, wordt dat standpunt verworpen omdat onvoldoende is gesteld dat Dexia zelf in het onderhavige geval niet (alleen) optrad als aanbieder van een effectenleaseproduct, maar als financieel dienstverlener die is benaderd voor een specifiek advies (vgl. HR 6 september 2013 (JOR 2013/311, m.nt. Van Baalen; red.), ECLI:NL:HR:2013:CA1725). De omstandigheid dat er een niveauverschil in kennis, inzicht, ervaring met aandelen en beleggen bestaat tussen aanbieder en afnemer en dat Dexia haar product in brochures, advertenties e.d. aanprijst is onvoldoende om een dergelijke adviesrelatie aan te nemen. 10. De beleggingstechnische gebreken bestaan volgens [appellant] hierin dat de spreiding te gering was, dat de in rekening gebrachte renten en kosten zo hoog waren dat een redelijk rendement in een normale markt was uitgesloten, dat geen tussentijdse kostenloze beëindiging mogelijk was en dat de koersverliezen niet konden worden afgedekt met bijv. putopties. 11. Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat [appellant] met zijn beroep op de volgens hem aan het beleggingsproduct klevende gebreken (enkel) beoogt het percentage eigen schuld in neerwaartse richting bij te buigen. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (JOR 2009/199, m.nt. Lieverse; red.), ECLI:NL:HR:2009:BH2815 geoordeeld dat op Dexia als aanbieder van een effectenleaseproduct de plicht rustte om indringend te waarschuwen voor het risico dat een effectenlease-overeenkomst in een restschuld zou kunnen resulteren. In de

conclusie van de PG bij dit arrest wordt voor een uitvoerige beschouwing over het product effectenlease en over de historie van de effectenlease-problematiek verwezen naar het rapport van de AFM “Aandelenlease: niet bij rendement alleen” van 24 oktober 2002 en het eindrapport van de Commissie geschillen aandelenlease “Over lenen, leasen en verliezen” van juli 2004. In het AFM-rapport is een elementaire vorm van effectenlease geanalyseerd. De AFM heeft vastgesteld dat het elementaire aandelenleaseproduct geen tussentijdse aflossing van de lening kent noch een bescherming tegen neerwaarts risico. Verder wordt verondersteld dat tussentijdse stopzetting niet mogelijk is. Vrijwel alle in de praktijk bestaande elementaire leaseproducten beleggen het geld in een mandje met ten hoogste vijf aandelen. Een dergelijk mandje is minder goed gespreid dan een index waarin veel meer aandelen zijn opgenomen, zodat een groter risico ontstaat. Voorts is een van de belangrijkste kenmerken van beleggen met geleend geld dat er een hefboomwerking wordt gerealiseerd. Het verlies neemt versneld toe als de aandelenkoersen dalen. [Appellant] heeft niet toegelicht (noch deugdelijk onderbouwd) dat de hier in geschil zijnde effectenleaseovereenkomsten (Profit Effect Vooruitbetaling) wezenlijk en in nadelige zin afwijken van het door de AFM beschreven elementaire effectenleaseproduct. Uit het AFM-rapport blijkt derhalve dat de door [appellant] als “beleggingstechnische gebreken van de overeenkomsten” aangeduide kenmerken (voor zover deze, zoals hiervoor overwogen, steun vinden in het AFM-rapport) moeten worden aangemerkt als aspecten van het restschuldrisico en de kans dat dit risico zich verwezenlijkt, zodat Dexia dit verweer terecht voert. Gelet hierop rustte naar het oordeel van het hof op Dexia uit hoofde van haar zorgplicht geen verdergaande waarschuwingsplicht dan door de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde arrest is geformuleerd. Het voorgaande voert tot de conclusie dat er geen reden is om van een ander percentage eigen schuld uit te gaan.

4

12. Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door Dexia na vermindering van eis gevorderde bedragen toewijsbaar zijn, omdat deze cijfermatig niet door [appellant] zijn weersproken. [Appellant] betwist de berekening alsnog in hoger beroep. Hij voert met name aan dat in het bedrag van de eindafrekening niet alleen de restschuld is opgenomen (de schuld die resteert nadat de opbrengst van de aandelen is afgetrokken van het geleende bedrag) maar dat daarin ook de na de beëindiging van de overeenkomst resterende termijnen in rekening zijn gebracht. Volgens [appellant] kan Dexia daarop om verschillende redenen geen aanspraak maken: i. uit jurisprudentie van het gerechtshof Amsterdam (12 april 2011, LJN BQ1143) blijkt dat Dexia geen aanspraak kan maken op de resterende termijnen; ii. artikel 6 van de Bijzondere Voorwaarden Effectenlease, de bepaling waardoor Dexia bij aflossing van de lening de resterende termijnen in rekening kan brengen, is nietig op grond van artikel 33 onder e WCK en het besluit kredietvergoeding; iii. naar analogie van de WCK is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Dexia zich op de contractuele bepaling beroept; iv. de bepaling die Dexia recht geeft op resterende termijnen is in strijd met de – ambtshalve door de rechter toe te passen – Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Verder voert [appellant] aan dat hij bij brief van 1 maart 2004 de overeenkomsten heeft opgezegd, zodat van de resterende termijnen slechts 50% is verschuldigd. Ook deze bepaling, artikel 2 van de leaseovereenkomsten, is volgens [appellant] nietig of niet inroepbaar door Dexia op grond van de hiervoor onder i, ii, iii, en iv genoemde gronden.

13. Het hof zal eerst beoordelen of de overeenkomsten door [appellant] zijn opgezegd. 14. Dexia heeft betwist dat [appellant] de overeenkomsten bij brief van 1 maart 2004 heeft opgezegd. Zij heeft de zinsnede waarop [appellant] doelt niet als een opzegging opgevat en behoefde dat naar haar mening ook niet te doen. Bovendien diende de opzegging te geschieden via een daartoe bestemd formulier. 15. In artikel 2 van de leaseovereenkomst is bepaald dat lessee het recht heeft de leaseovereenkomst dagelijks middels een schriftelijke mededeling aan de Bank te beëindigen. Gelet op deze bepaling heeft Dexia niet (voldoende) gesteld waaruit [appellant] had moeten afleiden dat de opzegging plaats diende te vinden middels een speciaal formulier. Indien Dexia wenste dat [appellant] van een formulier gebruik maakte had zij dit duidelijk moeten mededelen. Het beroep van Dexia op het vereiste van een formulier wordt dan ook verworpen. De zin in de brief van 1 maart 2004 waarop [appellant] zich beroept, luidt: “We vorderen dan ook dat u al hetgeen wij hebben betaald wordt terugbetaald en dat de lening cq overeenkomst wordt beëindigd.” Het hof is van oordeel dat Dexia daaruit redelijkerwijze heeft moeten opmaken dat [appellant] de overeenkomst opzegde. Mocht dat haar niet (voldoende) duidelijk zijn geweest, dan had zij naar de bedoeling van [appellant] moeten informeren. Nu zij dat niet heeft gedaan, komen de gevolgen voor haar rekening. Het hof zal er dan ook vanuit gaan dat [appellant] de leaseovereenkomsten bij brief van 1 maart 2004 geldig heeft opgezegd. 16. Het voorgaande betekent dat artikel 2 van de leaseovereenkomsten van toepassing is. Daarin is bepaald dat bij vervroegde beëindiging een korting van 50% wordt

5

verleend op de resterende maandbedragen (het nog niet voldane deel van de 120 maandtermijnen). Deze resterende maandtermijnen zijn verschuldigd naast de resterende hoofdsom, d.w.z. het gedeelte van de leasesom dat resteert nadat de verkoopopbrengst van de aandelen van de geleende som is afgetrokken.

verplichtingen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Het hof is van oordeel dat daarvan sprake is als het beding tot doel of gevolg heeft de consument die de overeenkomst opzegt een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen (vgl. het in de bijlage bij de Richtlijn onder e genoemde geval).

17. De in rov. 12 onder i. genoemde grond voor terzijdestelling van de restschuld voor zover deze bestaat uit resterende termijnen kan daartoe niet langer dienst doen nu het gerechtshof Amsterdam inmiddels van de door [appellant] genoemde beslissing is teruggekomen (15 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3359 en 3 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4475).

20. Dexia betoogt dat het beding niet oneerlijk is omdat het risico voor [appellant] dat hij nog resttermijnen moet vergoeden is verdisconteerd in het Hofmodel, waarmee wordt gedoeld op de uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 JOR 2010/66, m.nt. Lieverse; red.), (ECLI:NL:GHAMS:BK4978 en BK4981 tot en met 4983), waarin het hof naar aanleiding van de uitspraken van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (JOR 2009/1999 en 2009/200, m.nt. Lieverse; red.), (ECLI:NL:HR:BH2811, BH2815 en BH2822) de waarschuwings- en onderzoeksplicht heeft uitgewerkt in een rekenmodel, waarmee kan worden berekend of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer.

18. Ook met de in rov. 12 onder ii. genoemde grond kan de nietigheid van het beding niet worden bereikt. Dexia voert met juistheid aan dat de WCK niet van toepassing is op de onderhavige effectenlease-overeenkomst, omdat deze niet is aan te merken als een “krediettransactie” als bedoeld in artikel 1 Wck. Wel kan de omstandigheid dat de maximale kredietvergoeding bij vervroegde aflossing in die wet beduidend lager is gesteld, indien juist, meewegen bij het oordeel dat sprake is van een oneerlijk beding, dan wel dat een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals [appellant] bij memorie van grieven (zie rov. 12 onder iii) en bij pleidooi heeft betoogd. 19. Wat betreft de in rov. 12 onder iv. genoemde grond geldt het volgende. Richtlijn 93/13/EEG is niet rechtstreeks van toepassing, maar het hof dient op grond van art. 6:233 – desnoods ambtshalve – te onderzoeken of een beding uit het oogpunt van de in de Richtlijn gegeven criteria oneerlijk is. Voorshands kan ervan worden uitgegaan dat artikel 2 van de leaseovereenkomst een beding in de overeenkomst is waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. Het beding is oneerlijk als het het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en

21. Aan dit betoog van Dexia wordt voorbijgegaan. Het – door [appellant] niet ontkende – feit dat de verplichting tot vergoeding van de resttermijnen is meegewogen in de berekening of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, bergt geen oordeel van het hof in zich over de onredelijkheid van het beding waardoor [appellant] tot de vergoeding is verplicht. 22. Verder voert Dexia aan dat zij een “korting” heeft gegeven omdat zij zowel de resterende maandtermijnen als de resterende hoofdsom contant heeft gemaakt tegen een rentevoet van 5%. Dexia heeft weliswaar aangegeven dat deze korting niet wordt toegepast als ingevolge artikel 2 van de lease-overeenkomst slechts 50% van de resterende leasetermijnen behoeft te worden betaald, zodat dan vijftig procent van de volledige resterende hoofdsom en vijftig procent van de volledige resterende termijnen moet worden betaald,

6

maar daaraan gaat het hof voorbij. Een redelijke uitleg van de overeenkomst (op de voet van de Haviltexmaatstaf) brengt mee dat ook in geval van tussentijdse beëindiging van de overeenkomst door de lessee op grond van artikel 2 van de overeenkomst de hoofdsom en resterende rentetermijnen contant worden gemaakt. Dexia heeft aangegeven dat zij een rekenrente hanteert van 5%. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Teneinde te bepalen of het beding zoals hiervoor uitgelegd, een ten aanzien van de resterende maandtermijnen onevenredig hoge schadevergoeding oplegt, moet worden vastgesteld welke bedragen [appellant] is verschuldigd. Aangezien Dexia bij pleidooi in hoger beroep de door [appellant] gemaakte berekening heeft betwist, zal zij in de gelegenheid worden gesteld om een berekening over te leggen van de op grond van artikel 2 verschuldigde bedragen, waarbij dient te worden uitgegaan van de contant gemaakte sommen. [Appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld om op de berekeningen van Dexia te reageren. 23. Daarnaast heeft Dexia bij pleidooi in hoger beroep in aanvulling op de pleitaantekening – in algemene termen – aangegeven dat het beding niet onredelijk is, gelet op de bijzondere aard van de overeenkomst. Zij voert aan dat het om langlopende overeenkomsten gaat met bijzondere bepalingen waarin korting wordt gegeven op de rente. Deze korting wordt bepaald aan de hand van de koersontwikkeling gedurende de eerste drie jaren van de overeenkomst. Dexia maakt, met name bij het aangaan van de overeenkomst, kosten. Als de overeenkomst tussentijds wordt opgezegd, verdient Dexia niets terug en wordt de verhouding dus verstoord. De vergoeding dient er dan ook juist toe om dit verstoorde evenwicht te herstellen, aldus Dexia. 24. Het hof zal Dexia in de gelegenheid stellen om haar hiervoor weergegeven standpunt dat geen sprake is van een onredelijk beding gezien de kosten en de

verleende kortingen nader toe te lichten en met cijfers te onderbouwen. Voor zover Dexia bedoelt te betogen dat de in de artikelen 3a en 3b van de overeenkomst genoemde kortingen bij dit geschilpunt een rol spelen, verzoekt het hof Dexia met name ook dit punt nader toe te lichten. Er veronderstellenderwijze van uitgaand dat het beding tevens een boete-element bevat, verzoekt het hof Dexia om toe te lichten op welke gronden zij meent dat op basis van de “wederzijds kenbare belangen” een boete (van deze omvang) gerechtvaardigd (en dus niet onredelijk bezwarend) is. [Appellant] zal vervolgens op de uiteenzettingen van Dexia kunnen reageren. 25. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Beslissing Het hof: – verwijst de zaak naar de rol van vier weken na heden voor het nemen van akte aan de zijde van Dexia met het doel zoals vermeld in rechtsoverweging 22 en 24 van dit arrest; – houdt iedere verdere beslissing aan. »Annotatie 1. Over effectenlease wordt nog altijd volop geprocedeerd sinds de Hoge Raad zijn drie standaardarresten wees in de effectenleaseprocedures (HR 5 juni 2009, «JOR» 2009/199 (Dexia/De Treek), «JOR» 2009/200 (GeSp/Aegon) en NJ 2012, 183 (Levob/Bolle), hierna gezamenlijk: “de 5 juni-arresten”). Dat is niet verwonderlijk. Op het hoogtepunt van de markt had circa 6% van de Nederlandse huishoudens een of meer effectenleaseovereenkomsten gesloten. 2. De Hoge Raad heeft met de 5 juniarresten handvatten gegeven voor de beoordeling en afwikkeling van geschillen over effectenlease. Dat is goed voor de

7

rechtszekerheid van de betrokkenen en voor het beperken van de druk op de rechterlijke macht. Niettemin kunnen er gronden bestaan om af te wijken van de door de Hoge Raad uitgezette lijn. De lagere rechtspraak pleegt nauw aan te sluiten bij deze arresten. Dat geldt onder meer voor de weging van de eigen schuld van de belegger. De Hoge Raad nam in de genoemde arresten aan dat Dexia c.s. de beleggers hadden moeten waarschuwen om te voorkomen dat zij lichtvaardig ongewenste risico’s en/of een te zware financiële last op zich zouden nemen. De beleggers hadden echter zelf ook (meer) onderzoek moeten doen. Bij gebreke van dat onderzoek neemt de Hoge Raad in Levob/Bolle aan dat belegger Bolle 40% eigen schuld heeft. Op basis van deze arresten heeft het Hof Amsterdam het zogeheten Hofmodel ontwikkeld met nadere criteria voor de schadeverdeling. Vergelijk Hof Amsterdam 1 december 2009, «JOR» 2010/66, m.nt. Lieverse. Dit model wordt door veel gerechtelijke instanties toegepast. 3. In de onderhavige zaak betoogt de belegger dat het hof af dient te wijken van de door de Hoge Raad uitgezette lijnen. Hij meent geen eigen schuld te hebben, omdat de door hem gesloten effectenleaseovereenkomsten grote risico’s (aangeduid als “beleggingstechnische gebreken”) in zich zouden bergen die niet zijn meegewogen in de 5 juni-arresten. Daarnaast vormt de boete op het voortijdig beëindigen van de effectenleaseovereenkomst volgens hem een onredelijk bezwarend beding dat nietig is, althans dat hij heeft vernietigd. 4. De belegger brengt als beleggingstechnische gebreken het volgende naar voren: (1) de spreiding was te gering, (2) de rente en kosten waren zo hoog dat een redelijk rendement in een normale markt was uitgesloten, (3) tussentijdse kosteloze beëindiging was niet mogelijk en (4) tussentijdse koersverliezen konden niet worden afgedekt. Volgens de belegger had Dexia ook voor deze eigenschappen van de

effectenleaseovereenkomst moeten waarschuwen. Bij gebreke daarvan is volgens de belegger geen sprake van eigen schuld. 5. Volgens het hof heeft de Hoge Raad rekening gehouden met de hier bedoelde beleggingstechnische gebreken. Daarvoor hanteert de hof een creatieve, om niet te zeggen gezochte, benadering. De Hoge Raad heeft zich in de 5 juni-arresten niet uitgesproken over de hier bedoelde beleggingstechnische gebreken, althans niet in onderlinge samenhang. Het hof vindt echter een haakje in de conclusie van de AG. Die verwijst naar rapporten van de AFM en van de Commissie geschillen aandelenlease. In die rapporten werden effectenleaseovereenkomsten beschreven die soortgelijke kenmerken hadden als hier genoemd, aldus het hof. Ik meen dat het hof hiermee veel hineininterpretiert. De rapporten stippen bepaalde risicofactoren wel aan, maar gaan er nauwelijks op in. Spreiding is daarvan een voorbeeld. De AFM constateert enerzijds dat de meeste effectenleaseproducten nauwelijks gespreid zijn. Anderzijds gaat zij bij de berekening van break-even rendementen uitdrukkelijk uit van goed gespreide aandelenpakketten. 6. Buiten twijfel staat dat de Hoge Raad standaardarresten heeft willen wijzen. Daarbij heeft hij geoordeeld over de effectenleaseovereenkomsten zoals aan hem voorgelegd met de argumenten die in dat kader naar voren zijn gebracht door partijen. Het past daarbij dat producten en gedupeerden ondanks zekere verschillen ten opzichte van de aan de Hoge Raad voorgelegde gevallen, toch soortgelijk worden behandeld. Indien een belegger echter kan aantonen dat de met hem gesloten overeenkomst significant meer risico’s met zich bracht die niet zijn meegewogen in de 5 juni-arresten, zou dit tot een zelfstandige beoordeling van de eigen schuld door de rechter moeten leiden. 7. Ten aanzien van het boetebeding vaart het hof wel een eigen koers die afwijkt van de 5 juni-arresten. De belegger heeft

8

betoogd dat het boetebeding, op grond waarvan hij bij tussentijdse beëindiging 50% van de contante waarde van de openstaande termijnen moet betalen, een onredelijk bezwarend beding is en daarom vernietigbaar is. Het hof vermoedt dat het beding onredelijk bezwarend is zoals bedoeld in art. 6:233 BW, waarin het hof de criteria inleest uit Richtlijn 93/13/EEG inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Het hof stelt Dexia in de gelegenheid om toe te lichten waarom het beding niet onredelijk bezwarend is. Vergelijk in dit verband HR 13 september 2013, «JOR» 2013/329 (onredelijke boete aannemer) en, met betrekking tot effectenlease, Rb. NoordNederland 16 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6304.

deze waarschuwingsplicht niet in de contractuele verhouding zou spelen, maar slechts in het kader van de onrechtmatige daad. Buiten aandelenleasekwesties vindt deze redenering geen opgang. Overigens zullen consumenten tegenwoordig met een beroep op art. 6:193j lid 3 BW overeenkomsten kunnen vernietigen in geval van oneerlijke handelspraktijken, bijvoorbeeld bij schending van waarschuwingsplichten. mr. J.W.P.M. van der Velden, advocaat bij Keijser Van der Velden NV

8. Volgens Dexia is het beding redelijk, gelet op de wederzijds kenbare belangen. Niet geheel duidelijk is waarom slechts wordt gesproken over wederzijds kenbare belangen. Dit refereert kennelijk aan art. 6:233 sub a BW. Dit geeft echter meer criteria voor de vraag of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen. Bepalend is of het beding onredelijk bezwarend is “gezien de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval”. 9. Dexia voert nog aan dat het beding niet onredelijk is omdat ze korting verleent. Ik meen dat een beding dat onredelijk bezwarend is, niet redelijk wordt door achteraf, bij de toepassing van het beding, ervan af te wijken. Dat kan anders zijn als een beding slechts in bijzondere omstandigheden onredelijk bezwarend uitpakt. 10. Het hof merkt in r.o. 7 op dat als Dexia aan haar verplichting had voldaan om de belegger indringend te waarschuwen, de belegger de overeenkomst niet zou zijn aangegaan. Ik blijf het juridisch gekunsteld vinden dat dit geen dwaling oplevert omdat

9