%DQNLHUVDDQVSUDNHOLMNKHLGHQ H[RQHUDWLHEHGLQJHQLQDOJHPHQH EDQNYRRUZDDUGHQ

%DQNLHUVDDQVSUDNHOLMNKHLGHQ H[RQHUDWLHEHGLQJHQLQDOJHPHQH EDQNYRRUZDDUGHQ  

 

5RHO)UDQVLV

Onder de wetenschappelijke begeleiding van Prof. Dr. J. Stuyck

 

,1/(,',1* Een cliënt van de Kredietbank, woonachtig te Zaïre, stelt vast dat zijn bankrekening voor een belangrijk bedrag (495 937 BEF) onterecht werd gedebiteerd. Hij had immers de bank hiertoe geen order gegeven en besluit dat het overschrijvingsorder vervalst moet zijn geweest. Nochtans, aldus de cliënt, behoorde de bank de handtekening op het order te vergelijken met het bij haar gedeponeerde specimen. De bank werpt echter een H[RQHUDWLHEHGLQJ uit het Algemeen Reglement der Verrichtingen op : “:DWGHRYHUHHQVWHPPLQJYDQGH KDQGWHNHQLQJHQPHWKHWJHJHYHQVSHFLPHQEHWUHIWVWDDWGH%DQNHQNHOLQYRRU JURYH IRXW YDQ KDUHQWZHJH” Men kan zich uiteraard het gevoel van machteloosheid van de cliënt inbeelden, geconfronteerd met een dergelijk beding. De billijkheid vereist hier inderdaad dat de bank de rekening van de cliënt dient te crediteren met het onterecht gedebiteerde bedrag. Maar hoe valt deze regel van billijkheid dan te verzoenen met de bindende kracht van een in een overeenkomst of Algemene Voorwaarden opgenomen exoneratiebeding? Het Hof van Beroep te Brussel1 meent de oplossing gevonden te hebben in artikel 1239 B.W., dat immers aan de bankier een restitutieverplichting oplegt bij een dergelijke onverschuldigde betaling, ongeacht beschouwingen omtrent een eventuele door de bankier begane fout. Het exoneratiebeding moet – bij afwezigheid van enig debat over aansprakelijkheid – hier dus niet worden toegepast (zie LQIUD, 1.2.3., b en voetnoot 168 met bijhorende tekst). Het arrest is een uitstekende illustratie van de kwestie waarover deze uiteenzetting handelt : in welke mate kan de bank haar aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke uitvoering van haar taken uitschakelen of verminderen? Deze problematiek moet in een ruimere context worden geplaatst. Immers, sedert de eerste bankiersactiviteiten heeft er zich een enorme HYROXWLH voorgedaan. Van eenvoudige wisselagent (met behulp van de wisselbrief) in de

1

Brussel 7 februari 1992,

!#" $%" $%" &'"


           


  

1992-93, 73, noot G.L. BALLON.

ROEL FRANSIS

XIde – XIIde eeuw2 heeft de bankiersactiviteit zich vervolgens ontwikkeld tot zijn voornaamste taak : het ontvangen van gelddeposito’s en het toestaan van krediet3. Sindsdien heeft deze sector nog een expansie gekend in termen van diversiteit van activiteiten : verschillende vormen van kredietverlening, vermogensbeheer en beleggingsadvies, verzekeringsactiviteiten, … Een echte afbakening van bankiersactiviteiten is bijgevolg moeilijk geworden, zodat terecht kan gesproken worden van EUDQFKHYHUYDJLQJ4. Naast een verruiming van de activiteiten op zich is er tevens een evolutie merkbaar op het niveau van de ZLM]HZDDURS deze activiteiten worden gevoerd: een PRGHUQLVHULQJ en DXWRPDWLVHULQJ drongen zich op. Men denke bijvoorbeeld aan de opkomst van de kredietkaarten, of de elektronische geldbeugel (PROTON)5. Banken hebben zich tevens gewaagd aan het afsluiten van overeenkomsten op afstand6. Niet alleen is het betaal- en bankverkeer geautomatiseerd7, een LQWHUQDWLRQDOLVHULQJ ervan is eveneens merkbaar8. Als laatste ‘landschapswijzigend’ element dient de FRQVXPHQWHQEHVFKHUPLQJ te worden vermeld. Wellicht eerst als een schuchtere9, vervolgens dan toch als een niet meer uit de rechtsorde weg te denken doelstelling10 heeft de consumentenbescherming een aantal ingrijpende wijzigingen met zich meegebracht (met als doelstelling de ‘zwakke positie’ van de consument, zoals zijn onderhandelingspositie bij standaardcontracten, te corrigeren)11, die J. VAN RYN en J. HEENEN, (')+* ,.-* /'0+132 042 )5.* 67-8593930) -* :; , IV, 2de ed., Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1988, 246, nr. 333. " " 3 $8<8" J. VAN RYN en J. H$ EENEN, 5 - , 241, nr. 328. 4 Zie G. STRAETMANS, 5, 1 =>930+,60,?93: ) @6BA'58, 2>0)C+50@#,>: : )D2 0E) 0-+F.6 1 /%581+* 6 * 0EG+: ,?2 04-58, 1=>9H0, 6 5/I2 0KJ'=>)5/B01 0L* ,.6 0), 0M93:>) @6 , Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1998, 4, nr. 14 : “[…] 2 0?58, 2>0); * ,N 0O6 50+, :>2>0)+* ,>NMG:>,QP:>, @8RS0,KG0)C0@0+)+* ,>N.12* 0+, 16 0,QTMU 2>01 /'08-8* :; * 1 :.6 * 0K* ,M2>0VG85 ; ; 0 C8* ,#G+: ,#F>06>WD5 5)2 X […] Y ”. 5 Ook de wetgever is op dit vlak actief geweest : Wet 17 juli 2002 betreffende de transacties "[ " uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, Z 17 augustus 2002, 35337. 6 Hetgeen uiteraard de nodige infrastructuur vereist die ter beschikking moet worden gesteld van de client ; regulering drong zich eveneens op in deze nieuwe sector : zie bv. art. 77 e.v. Wet 14 juli " [>" 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, Z " " [." f.hji k?i lSi m3i ) ; art. 1, 29 augustus 1991, 18712, 0) ) X.Z 10 oktober 1991, 22399 (\] ^+_`aEb.^_c.d _+eg "[ " 12ºP * 1 n8=>, -86 5 art. 20P.* 1 Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, Z 9 juli 1991, 15203 (\] ^_`aQb.^_c.d _+e4f'hji m3i oVi ) ; zie ook Circulaire D1 99/3 van de Commissie voor het Bank- en Financiewezen, B.1. ; * 6 6 0): g (identificatie bij een relatie op afstand met de" cliënt), www.cbf.be. 7 Zie hierover * ,L0p 6 0+, 15 : R. STEENNOT, J%; 0@6 )58,* 1 -+FqP806 :.; * ,>N.1G0)@00+) J'0,q6 50 /B: 1 1+* ,NqG+:>,r2>0 @; : 1 1+* 0@0s/')* ,.-* /B01 , Antwerpen, Intersentia, 2002, 751 p. 8 Wat betreft de grensoverschrijdende overschrijvingen : D. DEVOS, “Les " virements transfrontaliers : analyse de la directive européenne 97/5 du 27 janvier 1997”, ZB:>, @gtg* , 1998, 43. 9 Zie voor de evolutie van de consumentenbescherming in het kader van de handelspraktijken : J. STUYCK, “De wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de ! voorlichting en bescherming van de consument”, in J. STUYCK en P. WYTINCK (eds.), 0u,* 0=Wg0vWg086 F :>,>2 08; 1 /'): @86 * n8@+0, , Antwerpen, Kluwer, (1) 9 e.v. " " 10 Een ‘horizontale’ doelstelling, * 0 een bij elk optreden van de Europese Gemeenschap in acht te nemen element, ongeacht de aan een bepaald<8" optreden inherente specifieke doelstelling : art. 153, lid 2< EG ; zie ook art. 3, lid 1, ; * 6 6 0) : t EG ; - K. LENAERTS en P. VAN NUFFEL, JS=>)5/B001') 08-F.6* , F5>5 2.; * n8,>0, , Antwerpen, Maklu, 2003, 110, nr. 71. " " 11 Vergelijk : G. STRAETMANS, 5 - , 26 – 27, nrs. 63 en 67. 2

316


           


  

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

uiteraard de banksector eveneens aanbelangen. De twee markantste voorbeelden hiervan vormen de wetgeving op het consumentenkrediet (W.C.K.) en de regeling inzake onrechtmatige bedingen van de W.H.P.C.12 De verandering in (de wijze van) het optreden van de banken heeft uiteraard MXULGLVFKH JHYROJHQ met zich meegebracht. Zo bestaan er nog steeds controverses over de juiste NZDOLILFDWLH van bepaalde bankverrichtingen, waarbij de rechtspraak zich overwegend conservatief opstelt en tracht deze te benaderen vanuit de klassieke, gekende (benoemde) overeenkomsten. Ook de banken zelf hebben zich beraad over de metamorfose die ze hebben ondergaan en stellen zichzelf nu enkele ULFKWVQRHUHQ voor hun optreden13. Wellicht is de vraag naar de EDQNLHUVDDQVSUDNHOLMNKHLG in deze context de belangrijkste, als noodzakelijk gevolg van de hierboven beschreven evolutie. Deze uiteenzetting omvat twee delen. In een HHUVWH GHHO wordt het MXULGLVFK NDGHU geschetst. Hierin wordt allereerst gepoogd een algemeen (nietexhaustief) overzicht van de bankiersaansprakelijkheid te geven (1.1.), waarbij dan vervolgens in Hoofdstuk II (1.2.) een grondigere analyse wordt gemaakt van een aantal aansprakelijkheidshypothesen. Deze analyse zal nuttig blijken bij de beoordeling van bankvoorwaarden. Hoofdstuk III (1.3.) vormt de logische opvolgende schakel in de ketting, aangezien hier zal worden ingegaan op contractuele afwijkingen van het aansprakelijkheidsregime zoals in de vorige hoofdstukken uiteengezet. Het WZHHGH GHHO vormt dan de toetsing van deze regels in de praktijk, met een RQGHU]RHN YDQ YHUVFKHLGHQH EDQNYRRUZDDUGHQ.

-85,',6&+.$'(5 1.1. OVERZICHT VAN DE BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID Hierna wordt een algemeen, niet-exhaustief overzicht gegeven van de verschillende aansprakelijkheidshypothesen, vanuit het oogpunt van het ‘EXUJHUOLMN’ (VHQVX ODWR) UHFKW. Uiteraard kent de bankiersaansprakelijkheid ook een VWUDIUHFKWHOLMNHGLPHQVLH (vb. art. 196 Sw., art. 496 Sw., Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld), doch deze wordt in dit kader niet behandeld.

12

Die ingevolge het KB 5 december 2000 waarbij sommige bepalingen van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, van " [." 3 januari 2001, toepassing worden verklaard op financiële instrumenten, effecten en waarden, Z 36, van toepassing zijn op de financiële sector m.b.t. effecten. Zie ook J. STUYCK en W. VAN GERVEN, wx: & ,>2 08; 1 /') :>@6 * n@0+, , in X., Z'0+N* ,>1 0; 0,yG+:>,yZB0; Ns* 1-Fy(')* G+:>:6 )08-F6 , XIII, wx: , 2 08; 1Oz{0, de JS-858,.59E* 1-F 08-F6 , II, |M02 02* ,N* ,N.1 )08-+F.6 , 2 editie, Brussel, E.Story-Scientia, 2004, 24 – 27, nr. 19 e.v. en 323. " 13 X., “ Gedragscode van de Belgische Vereniging van Banken” , ZB:>, @#tg* , 1998, afl. 4, 234 (vnl. art. 8.3. en 12). 
           


  

317

ROEL FRANSIS

([WUDFRQWUDFWXHOHDDQVSUDNHOLMNKHLG  D,QKRXGHQJHYROJHQ

De aquiliaanse aansprakelijkheid situeert zich EXLWHQ HONH FRQWUDFWXHOH YHUKRXGLQJ, met andere woorden tussen GHUGHQ14 (zie nochtans nuance, LQIUD, b). De bank als instelling kan in dit regime aansprakelijk worden gesteld voor haar HLJHQ onrechtmatige daad, bestaande uit de miskenning van een specifieke norm die haar noopt tot handelen in een bepaalde zin of tot een onthouding. De schending van een algemene zorgvuldigheidsplicht15 kan eveneens tot aansprakelijkheid aanleiding geven (art. 1382 – 1383 B.W.). Vereist is uiteraard dat deze onrechtmatige daad haar eveneens kan worden toegerekend (subjectief element) hetgeen geen probleem vormt bij een rechtspersoon. Staat deze alzo gevormde IRXW in causaal verband16 met de schade (zelfs onrechtstreekse schade), dan zal de bank gehouden zijn tot herstel in QDWXUD hetzij per equivalent17. Nochtans mag hier niet uit het oog verloren worden dat de bank eveneens aansprakelijk kan zijn als DDQVWHOOHU van haar bankbedienden (art. 1384, lid 3 B.W.). E*HHQVDPHQORRSPHWFRQWUDFWXHOHDDQVSUDNHOLMNKHLG

 Daar de buitencontractuele aansprakelijkheid zich in beginsel tussen nietcontractanten situeert, is het uitgesloten18 dat deze zou samenlopen met een contractuele aansprakelijkheid, tenzij de extracontractuele fout een misdrijf zou vormen of er vastgesteld kan worden dat de fout een tekortkoming uitmaakt ten opzichte van de algemene zorgvuldigheidsplicht en andere dan aan de slechte uitvoering van de overeenkomst te wijten schade heeft veroorzaakt19. Concreet betekent dit dat in principe een cliënt niet de buitencontractuele aansprakelijkheid van de bank (eigen fout of als aansteller) kan inroepen, daar hij namelijk door een overeenkomst met haar verbonden is. 14

}97/%; * -8* 6 0) H. VANDENBERGHE, M. VAN QUICKENBORNE, L. WYNANT en M. DEBAENE, " " &S" “ Overzicht van rechtspraak. Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad 1994 – 1999” , ~ ( 2000, (1551) 1935, nr. 175. 15 L. CORNELIS, Z'0+Ns* , 1 08; 0+,G+:>,€F 064Z'0; Ns* 1-F 0IP=* 6 0+,.-5,.6 ):.-86 =>08; 0:>:>, 1 /') :>@08; * n8@+F 0* 2 1 )08-F6 , I, Antwerpen, Maklu, 1989, 34, nr. 21 e.v. ; H. VANDENBERGHE, M. VAN QUICKENBORNE, L. " " W YNANT en M. DEBAENE, ; - , 1563, nr. 5 ; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, ‚ 0)P * ,6 0+,* 1 1 0+, ) 0-+F.6 , Leuven, Acco, 2001, 237 – 241. " " " " 16 L. CORNELIS, 5 " - " , 7, nr. 5 ; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, 5 " - " , 277 – 281. 17 L. CORNELIS, 5 - , 9, nr. 6 ; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, 5 - , 291. 18 Althans indien men voorstander is van de zogenaamde ‘verdwijningstheorie’ : H. " " VANDENBERGHE, M. VAN QUICKENBORNE, L. WYNANT en M. DEBAENE, ; - , 1938, nr. 176 ; -858,6 ): : J. STUYCK , I. BUELENS en D. COUNYE, “ Verkoopsweigering en eerlijke " " " handelsgebruiken” , ~ Z w 1995, (788) 790, voetnoot 6. "$ " 19 : 1 1 1974, 395, In navolging van het ‘nalatige stuwadoorsarrest’ : Cass. 7 december 1973, ƒg) ) concl. Adv. "Gen. MAHAUX ; zie H. VANDENBERGHE , M. VAN QUICKENBORNE, L. WYNANT en M. " " " DEBAENE, ; - , 1938 ; voorts : L. CORNELIS, 5 - , 121 – 122, nr. 71 ; W. VAN GERVEN en S. " " COVEMAEKER, 5 - , 201 – 203.

318


           


  

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

Uitzondering dient nochtans te worden gemaakt voor de buitencontractuele fout begaan naar aanleiding van de overeenkomst. De rechtspraak brengt deze elementaire beginselen vaak in herinnering : geen contractuele band tussen kopers van euro-obligaties en de bank die optreedt als plaatsingssyndicaat20, het bestaan van een rekening bij een bank verhindert niet dat in hoofde van de bank een precontractuele tekortkoming kan worden weerhouden (jegens de titularis van de rekening) bij een order inzake call-opties, aangezien dit een van de rekening afgezonderde overeenkomst uitmaakt21, het gebrek aan bewaking bij de ingang van een kluis is geen miskenning van een algemene zorgvuldigheidsplicht die een schade veroorzaakt onderscheiden van de schade die zou voortvloeien uit de slechte uitvoering van de overeenkomst22, bij een foutieve uitvoering van een overschrijvingsorder kan de buitencontractuele aansprakelijkheid van de bank slechts door haar cliënt worden ingeroepen onder de voorwaarden van de samenloop23. F,OOXVWUDWLHV

 L3UHFRQWUDFWXHOHWHNRUWNRPLQJLQ]DNHLQIRUPDWLHSOLFKWHQ In de fase voorafgaand aan de sluiting van een overeenkomst, dient de bank de cliënt LQIRUPDWLH te verschaffen24 teneinde deze toe te laten met kennis van zaken te handelen. De basis van deze informatieverplichting ligt hoofdzakelijk in de art. 1382 – 1383 B.W.25, aangezien per definitie in deze fase nog geen overeenkomst tot stand gekomen is. Het feit dat een precontractuele tekortkoming heeft plaatsgehad, gevolgd door de sluiting van de overeenkomst, belet niet dat de cliënt D SRVWHULRUL de buitencontractuele aansprakelijkheid van de bank inroept26. De aansprakelijkheid van de bank is echter JUDGXHHO : zo moet er rekening worden gehouden met het karakter van de uit te voeren verrichting (normaal of complex), de bijzondere noden van de cliënt en de graad van professionaliteit van de cliënt27. Indien de cliënt zelf over de informatie kan beschikken28, bestaat de informatieplicht in hoofde van 20

"&'"

Brussel 8 maart 2002, Z':>,>@Dt%* , " „ 2002, afl. 4, (234) 235, linkerkolom. " ~ 5>6 2002, (673) 677. Rb. Brussel 22 februari 1999, " " " < 22 Brussel 11 mei 2000, ~ Z w 2001, 833, rechterkolom * , * ,>0 , noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX. " …>" " 23 ~ 2001-02, (1002) 1004, nr. 7, noot R. STEENNOT. Antwerpen 19 maart 2001, ƒ < 24 In sommige hypothesen zal de bank informatie moeten * , W3* , ,>0, omtrent de cliënt : zie * , ) : , Hoofdstuk II, 2. " " 25 Zie nochtans ook de Gedragscode, ; - , art. 1.1 (eerlijke en juiste informatie) en 10.4 (i.v.m. leningen). 26 $8<" L. CORNELIS , “ La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus " " " &S" précontractuel” , ~ Z Z 1990, 391. 27 Uit hoofde waarvan de cliënt zelf een precontractuele aansprakelijkheid kan oplopen indien hij de bank niet voldoende precieze instructies verleent m.b.t. de uit te voeren beursverrichtingen : " " " ~ Z w 1993, (1065) 1066, noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS ; Kh. Nijvel Brussel 3 november 1992, " " " 26 september 1996, ~ Z w 1997, (789) 793, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX (eigen informatieverplichting voor de cliënt-handelaar). "B&S" 28 Vgl. Gent 23 mei 1997, Z':>, @Ot%* , 1997, afl. 9, 662, noot M. TISON (beleggingsadvies) ; algemeen : L. CORNELIS en J. PEETERS, “ De bankier als raadgever, vermogensbeheerder en 21


           


  

319

ROEL FRANSIS

de bank niet, met toepassing van het gemeenrecht29. Tevens dient ook rekening te worden gehouden met artikel 30 W.H.P.C.30 – dat hier verder niet in detail wordt besproken – dat een voorlichtingsverplichting inzake de kenmerken van een product of dienst en de verkoopsvoorwaarden aan de verkoper in verhouding met de consument oplegt, en alzo uiteraard de precontractuele aansprakelijkheid van de bankier invult. Ook de W.C.K. (en in mindere mate de Wet op het Hypothecair Krediet, doch deze wordt hier onbesproken gelaten) voorziet in art. 11, 1º in een vergelijkbare verplichting. De gevallen van bankiersaansprakelijkheid inzake informatieverplichtingen zijn dan ook OHJLR31 : op basis van de concrete omstandigheden van de zaak werd beslist dat de informatieverplichting inzake call-opties uitzonderlijk zelfs QLKLO kan zijn indien de cliënt duidelijk vertrouwd is met de verrichtingen32, informatieverplichting van de bank blijft bestaan ondanks het lage bedrag van de verzekeringspremie33. LL ,QIRUPDWLH GHUGHQ Ook bij het verschaffen van informatie aan derden – die geen cliënt zijn van de bank – kan een aansprakelijkheidsvordering ontstaan. De bank heeft echter niet de verplichting derden-schuldeisers van haar cliënt op de hoogte te brengen van het faillissement van de cliënt ingevolge hetwelk zij niet overgaat tot uitvoering van een betalingsopdracht waarvan de derde de begunstigde is (criterium ERQXV SDWHU IDPLOLDV)34. De bank staat uiteraard in voor de bewust verkeerde informatie die ze aan derden verschaft over de solvabiliteit van haar cliënt (zware fout)35, maar neemt uiteindelijk toch slechts een LQVSDQQLQJVYHUELQWHQLV op zich met betrekking tot de waarachtigheid van de informatie (criterium ERQXV SDWHU IDPLOLDV en de voorzienbaarheid van beleggingsadviseur : inhoud en draagwijdte van zijn informatie- en adviesverplichtingen” , in CBR (ed.), ƒD-6 =>0; 058,6 W3* @+@08; * ,N.0+,†* ,I2>0y) 08-F6 1G0)F.5>=2* ,N6 =>1 10,jP:>, @y0+,j-858, 1=>9H0,.6 , Antwerpen, Maklu, 1994, 189." " 29 L. CORNELIS, ; - , 413, bovenaan. 30 Dat, ingevolge art. 2, 3º KB 5 december 2000 waarbij sommige bepalingen van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de" [.consument, " van toepassing worden verklaard op financiële instrumenten, effecten en waarden, Z 3 januari 2001, 36, van toepassing is op de financiële sector m.b.t. effecten ; zie eveneens J.-L. F AGNART, ! ‚ )50+2 0 , Diegem, “ Les consommateurs et la banque” , in X. (ed.), ‡'* P80)Kƒg9E* -85) =>9ˆ(': = ; 0 Kluwer, 1994, (749) 754 e.v. 31 $8<" A. BRUYNEEL, “ Opérations< < de banque et droit de la consommation (Quelques réflexions en ‚ fin de siècle)” , in X.,< |M‰8; :>,N.0135 0)6 1HŠV(g* 0) ) 0 : ,K‹D939301; :>N F 0 , Brussel, Bruylant, 2000, (343) 371, eerste alinea, * , * ,>0 . "„ " ! 32 Rb. Brussel 22 februari 1999, ~ 5>6 2002, (673) 679 : “ 0EP.* n8@85930+, 2>0E589316 :>< , 2* N.F>0>* 2V2>:6-+:.; ; R

5/S6 * 01K00+,ŒN 01 /B08-8* :.; * 100)2P80; 0N>Ns* ,N 1+* , 16 )=>9H0,.6gC8* n8,y93086H00+,C00)K1 /'08-+= ; :.6 * 0 @+: ) :>@6 0) Xx6 0) WH* n; < 0>* 1 0)x2>0C0V,.5>-F.6 :>, 13C+58, 2>0)xG5>5)P0+F5=>2M:>:>, @85>-F6 X'6 5>58,67:>: ,M2>:.6B0* 1 0)E5 W%0;7G5>5) @+0+, ,* 1E5G+0)xF 06 < < /')582 = -6sP80C:.6 X C+52>:.6F 086.: 2>G>* 0+1gG:>,VG+0) Wg0+0) 16 0)SC0+0)g1=>939E* 0)H5 ,* F* ;@85,#C8* n, X5 Wg0;/') 0-* 01g2.5>58) G0) W%00) 16 0)MG:>,{F 086EP8016 :>: ,{G+: ,{2* 6EP80; 0+N>Ns* ,N.1+* , 16 ) =>930+,6#5 /Ž2 0qF5>5N6 0qN 0P):.-F63W%0) 2

(eigen benadrukking). &S" H" " &S" 33 ƒ Kh. Brussel 3 december 1996, 1999, 13059. " …>" " 34 ƒ ~ 2001-02, (490) 492, noot C. MICHIELS. Antwerpen 26 juni 2000, &S " H  " " S & " 35 ƒ Kh. Luik 23 maart 1934, 1934, 1463.

320


           


  

[… ]”

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

financiële problemen)36. Bij het doorgeven van informatie die de bank zelf van derden ontvangt, wordt reeds geruime tijd aanvaard dat op de bank een YHULILFDWLHYHUSOLFKWLQJ met betrekking tot de juistheid van die informatie rust37, doch de omvang hiervan dient in redelijkheid te worden beoordeeld : zo kan de bank als plaatsingssyndicaat voortgaan op de beschouwingen van een gerenommeerd UDWLQJDJHQF\ (Standard & Poors) omtrent de juistheid van de in een prospectus voorkomende inlichtingen over een onderneming, zonder zelf bijkomend een uitgebreid onderzoek te moeten uitvoeren naar die onderneming38. LLL&KHTXH ZLVVHOEULHI Buitencontractuele aansprakelijkheid ten aanzien van derden kan worden weerhouden in hoofde van de bank die RYHUJDDW WRW EHWDOLQJ aan een andere persoon dan de begunstigde van een cheque met vermelding ‘niet aan order’ 39 40 (clausule die inhoudt dat de betaling enkel aan de begunstigde kan geschieden, niet aan diens order of aan een derde-houder van de cheque), hetgeen uiteraard impliceert dat de bank een YHULILFDWLHYHUSOLFKWLQJ heeft met betrekking tot de gegevens op de cheque (zie ook LQIUD, 1.2.2.). Het is dan ook door te bewijzen dat de bank niet tekort gekomen is aan haar verificatieverplichting dat de bank van haar aansprakelijkheid wordt ontheven bij betaling aan een andere persoon dan de begunstigde van een, LQ FDVX onduidelijk geschreven, cheque41. Ook het XLWEOLMYHQ YDQ EHWDOLQJ van een wisselbrief ingevolge het verlies ervan bij het via gewone post terugsturen naar de derde-houder van de wisselbrief (mits deze laatste alle maatregelen heeft genomen) kan de bank worden toegerekend42. LY7RHNHQQLQJKDQGKDYLQJ EHsLQGLJLQJYDQNUHGLHW De buitencontractuele aansprakelijkheid van de bankier-kredietverlener mag niet worden herleid tot een verhouding ten opzichte van derden. Ook de kredietnemer kan zich onder bepaalde omstandigheden immers beroepen op de precontractuele verplichtingen van de kredietverlener. Telkens moet echter een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen het JHPHHQUHFKWHOLMN UHJLPH 36

&S" #"

Antwerpen 2 mei 1995, 1996-97, (302) 303, linkerkolom, faillissement niet voorzienbaar, weliswaar als -5,.6 ) : -86 =>08; 0 aansprakelijkheid behandeld, hetgeen o.i. betwistbaar is want het Hof lijkt zich te steunen op de enkele omstandigheid dat de derde betaald heeft voor de inlichtingen. &S" H" " &S" 37 ƒ Kh. Aalst 27 februari 1934, 1934, 1464. "E&S" 38 Brussel 8 maart< 2002, ZB: ,>@tg* , 2002, afl. 4, (234) 235 rechterkolom, 1.2. en 237 linkerkolom, 3.3 * , * , 0 . 39 Art. 14, lid 2 Wet 1 maart 1961 betreffende de invoering in de nationale wetgeving van de "[ " 2 februari 1962, 794, eenvormige wet op de cheque en de inwerkingtreding van deze wet, Z voorziet dat dergelijke cheque slechts kan worden overgedragen volgens de gemeenrechtelijke regels van art. 1690 B.W. " 40 ZB: ,>@gtg* , 1999, afl. 10, 535, noot F. NICHELS. Antwerpen 21 september 1998, " " " 41 Brussel 14 januari 1992, ~ Z w 1993, 1001,…>" noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS. " " " 42 ƒŒ-58,6 ): )+* 5 Kh. Doornik 26 oktober 1993, ‡ | Z 1994, 1048. 
           


  

321

ROEL FRANSIS

(art. 1382 – 1383 B.W.) en ELM]RQGHUHZHWJHYLQJ. Wat dit laatste betreft, wordt hierna enkel het regime van de :&. besproken. :&.

 -LQIRUPDWLHSOLFKW : deze precontractuele verplichting, voorzien in art. 11, 1º W.C.K., kan worden ingeroepen door de cliënt. De wetsbepaling strekt ertoe de consument op een juiste en volledige manier alle noodzakelijke informatie te verschaffen in verband met de beoogde kredietovereenkomst. Van een uniforme informatieplicht is er o.i. dus geen sprake : deze zal uiteraard variëren naargelang het type kredietovereenkomst43. -WRHNHQQLQJYDQKHWNUHGLHW : ten aanzien van de cliënt moeten de bepalingen betreffende de toekenning van het krediet als een precontractuele verplichting worden gezien ; derden beroepen zich op de buitencontractuele aansprakelijkheid ‘VHQVX VWULFWR’ . Art. 11, 2º W.C.K. legt de kredietverlener namelijk de verplichting op het krediet te zoeken dat qua soort en bedrag het best is aangepast met de financiële toestand van de consument en met het doel van het krediet. Er zij onderstreept dat deze bepaling in verband moet worden gebracht met het gewijzigde artikel 10 W.C.K. (met ingang van 1 januari 2004), dat nu een actieve houding vergt van de kredietverlener : deze dient namelijk gerichte informatie te vragen aan de kandidaat-kredietnemer teneinde diens financiële toestand en terugbetalingsmogelijkheden te beoordelen. Die vragen zullen trouwens nuttig zijn in het licht van de verplichting van art. 15 W.C.K. (‘derde fase’ ) volgens hetwelk het krediet (dat met toepassing van art. 11, 2º W.C.K. werd gekozen ; dit is dus de ‘tweede fase’ in de kredietverlening, terwijl art. 10 W.C.K. een ‘eerste fase’ inhoudt) slechts kan worden toegekend indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de consument in staat zal zijn zijn verplichtingen na te komen. Het betreft hier slechts een PLGGHOHQYHUELQWHQLV44. -KDQGKDYLQJ : aangezien hier de buitencontractuele aansprakelijkheid wordt besproken, is het hiernavolgende enkel van toepassing ten aanzien van GHUGHQ. De kredietverlener krijgt krachtens art. 59 § 3 W.C.K. een opvolgings- en controleplicht opgelegd. De inhoud hiervan is volledig dezelfde als hetgeen wordt besproken bij de aansprakelijkheid ten aanzien van de cliënt : LQIUD, 1.1.2., OLWWHUDb, ii, WCK. -EHsLQGLJLQJ : art. 58 § 3 W.C.K. voorziet in een specifieke opzegtermijn voor overeenkomsten van onbepaalde duur. De schending hiervan kan uiteraard worden ingeroepen door derden (ten aanzien van de kredietnemer geeft dit aanleiding tot contractuele aansprakelijkheid van de bank). Voor het overige geldt het gemeenrechtelijk buitencontractueel regime (rechtsmisbruik bij 43

Zie over deze informatieverplichting : D. BLOMMAERT, “ De aansprakelijkheid van de kredietinstelling – kredietverlener : recente trends” , in E. WYMEERSCH, (ed.), tg* , :>,.-8* 0+0;g)08-F.6 6 =>1 10,45=2E0+,#,* 0=>W , Antwerpen, Maklu, 1996, (687) 691 – 693. " " 44 Zie namelijk D. BLOMMAERT, 5 - , 693, nr. 6.

322


           


  

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

opzegging). Opgemerkt zij dus dat de wet hier oplegt dat een opzegbeding wordt opgenomen in de overeenkomst (bijgevolg zal de hypothese van rechtsmisbruik bij beëindiging van een overeenkomst van onbepaalde duur waarin geen opzegbeding is voorzien, zich hier niet voordoen). *HPHHQUHFKWHOLMNUHJLPH  -LQIRUPDWLHSOLFKW : op basis van art. 1382 – 1383 B.W. rust er een precontractuele informatieverplichting op de bankier ten aanzien van de kandidaat-kredietnemer45 die echter niet de vorm aanneemt van een oriënterend advies46 (voor deze informatieplicht zij eveneens verwezen naar punt i, VXSUD).

-WRHNHQQLQJ YDQ KHW NUHGLHW : de informatieplicht gaat gepaard met een RQGHU]RHNVYHUSOLFKWLQJ naar de financiële toestand van de kandidaatkredietnemer teneinde het meest aangepaste krediet te verlenen47. Het onderzoek naar de kredietwaardigheid gebeurt uiteraard aan de hand van alle mogelijk relevante gegevens. Ter beoordeling van de aansprakelijkheid (zowel precontractueel als buitencontractueel ‘VHQVX VWULFWR’ ) dient het criterium van de QRUPDDO ]RUJYXOGLJH HQ RP]LFKWLJH EDQNLHU48 geplaatst in dezelfde omstandigheden te worden gehanteerd. Indien bijvoorbeeld uit de boekhouding geen negatieve elementen blijken, is bijkomend onderzoek niet nodig49. Ten aanzien van derden kan bijgevolg de kredietverlener aansprakelijk worden gesteld voor het onterecht verlenen van een dergelijk krediet, indien de derden hierdoor schade hebben geleden : schijn van solvabiliteit gecreëerd50, krediet disproportioneel ten opzichte van de normale behoefte van de onderneming51 (LF vergroting van het passief van het faillissement), maar niet de schade die ontstaan is door het door een bestuurder van een vennootschap gegeven aval – 45

" "

D. BLOMMAERT, 5 - , 700. " " " Kh. Gent 11 april 1997, ~ Z w 1998, (832) 833 rechterkolom, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX. 47 Wat niet het geval is indien men van een onomkeerbare slechte financiële toestand kan spreken : &'" &S" !#" Luik 10 november 1998, " " 1999, (31) 33 ; goede keuze van kredietvorm en interestvoet : Kh. " Brussel 4 november 1987, ~ Z w 1989, 69, noot M. REGOUT-MASSON. 48 Eveneens : Y. MERCHIERS, P. COLLE en M. DAMBRE, “ Overzicht van rechtspraak. Algemeen Handelsrecht, Handelscontracten, bank-, krediet-, wissel- en chequeverrichtingen (1987-1991)” , " " &S" ~ ( 1992, (845) 962, nr. 244. Bijgevolg moet o.i. de hypothese van een 93: )Ns* ,>:; 0 toetsing o.w.v. het feit dat het om een professioneel gaat worden verworpen, aangezien dit de indruk wekt dat enkel zware fouten weerhouden zullen worden ; bovendien houdt het gemeenrechtelijk < criterium van de P 58, =>1x/B:6 0) : 9E* ; * : 1 voldoende rekening met de objectieve omstandigheden eigen aan de kredietverlening, zodat de marginale toetsing dus eigenlijk overbodig is. Afgewezen dient dus te worden het volgend vonnis (het hanteert het criterium van de marginale toetsing) : Kh. " " " Brugge 6 november 1996, ~ Z w 1997, (769) 770, nr. 2.2.1, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX ; elders bevestigt men trouwens de in deze uiteenzetting verdedigde opvatting : R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE " L" Y , B. DE TEMMERMAN , “ Overzicht van rechtspraak (1981 – 1992) &'" < * , * , 0 – 510. Verbintenissen” , ~ ( …>" 1994, (171) 509 " 49 Luik 29 juni 2001, " " ~ 2001, 864. 50 D. BLOMMAERT, 5 - , 708, nr. 35. " " " 51 Kh. Brussel 28 mei 1997, ~ Z w 1998, 836, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX. 46


           


  

323

ROEL FRANSIS

terwijl hij op de hoogte was van diens slechte financiële toestand – bij een van de vennootschap uitgaand orderbriefje (tot terugbetaling van krediet) aangezien de onterechte kredietverlening niet met deze schade in causaal verband staat52. -KDQGKDYLQJ : ook het instandhouden van het krediet kan een buitencontractuele aansprakelijkheid ‘VHQVXVWULFWR’ opleveren ten aanzien van derden (ten aanzien van de cliënt is het een contractuele aansprakelijkheid). Het criterium van de ERQXVSDWHUIDPLOLDV geldt hier nog steeds. Gedurende de kredietovereenkomst (KDQGKDYLQJ) heeft de bank een FRQWUROHSOLFKW53 en dient ze de signalen op te vangen (en dienovereenkomstig te handelen, door het krediet te beëindigen) die aantonen dat de kredietnemer in financiële moeilijkheden verzeild is geraakt of die een onzorgvuldig beheer door de kredietnemer van de kredietlijnen laten blijken ; dit is nochtans geen resultaatsverbintenis54 voor de bank en men kan dan ook niet verwachten dat deze een verregaande controle uitoefent op de activiteiten van haar cliënt55, wiens vermogensbeheerder ze immers niet is56 (behoudens uitdrukkelijke overeenkomst) : de bank dient als een normaal zorgvuldige bank te oordelen of het instandhouden van het krediet nog verder geoorloofd is57 om zo haar aansprakelijkheid jegens derden te beoordelen (die immers schade kunnen lijden uit de schijn van solvabiliteit die wordt gecreëerd door de instandhouding van het krediet). -EHsLQGLJLQJ : bij de beëindiging van de kredietovereenkomst dient de bank zich te conformeren naar de geldende regels (ontbinding of opzegging)58, hetgeen niet alleen contractuele aansprakelijkheid kan opleveren ten aanzien van de kredietnemer (LQIUD, 1.1.2., OLWWHUD b, punt ii) doch ook buitencontractuele aansprakelijkheid ten aanzien van derden : deze mochten er immers op vertrouwen dat hun schuldenaar over een bron van inkomsten bleef beschikken59. Foutieve beëindiging van het krediet door de bank zal haar worden toegerekend. Evenwel wordt hier gebruik gemaakt van het criterium 52

"

"

"

Kh. Hasselt 15 december 1998, ~ Z w 1999, 721, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX. B. DEMONTY, “ Derniers développements en matière de responsabilité du banquier dispensateur ! de crédit” , in L.J. LINSMEAU, B. DEMONTY en B. FERON (eds.), )5.* 6 1?P:>,.-:* ) 0X%-: 9xP.* :* )0K086 < * , :>,.-8* 0) , Luik, Formation Permanente CUP, 1998, (69) 90 ; vgl. Y. MERCHIERS, P. COLLE en M. " " DAMBRE , ; - , 963, nr. 246. " " < 54 $8<8" D. BLOMMAERT, 5 - , 710, nr. 39 * , * , 0 . " " " < 55 Treffend verwoord door Brussel 28 september 1989, ~ Z w 1990, (1054) 1055 * , * , 0 , noot M. REGOUT-MASSON. 56 Zie trouwens het risico dat dergelijke inmenging met zich zou meebrengen : D. BLOMMAERT, " " < 5 - , 714, nr. 43 : de zogenaamde :.-6 * 5,#0+,4-59xP ; 0930,.6>2 =B/': 1 1* (art. 530, eerste lid W. Venn.). " " " 57 Kh. Gent 11 april 1997, ~ Z w 1998, (832) 835, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX : het toekennen van een ultieme overlevingskans was niet lichtzinnig (bemerk echter ook de ‘marginale’ toetsing alweer, die o.i. toch betwistbaar is, zie 1=/'): voetnoot 48). 58 Voor een duidelijk overzicht van de geldende -85,.6 ) : -86 =>08; 0 regels : S. STIJNS, “" De" beëindiging " van de kredietovereenkomst : macht en onmacht van de (kort geding-) rechter” , ~ Z w 1996, 100 e.v. " " " " 59 In die zin : D. BLOMMAERT, 5 - , 715, nr. 45 ; B. DEMONTY, 5 - , 92. 53

324


           


  

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

van het UHFKWVPLVEUXLN (gebruik maken van het opzeggingsrecht op een wijze die NHQQHOLMN niet strookt met die van de normale uitoefening van dit recht), zowel bij ontstentenis als bij aanwezigheid van een opzegbeding in de overeenkomst. Y$DQVSUDNHOLMNKHLGYRRUDDQJHVWHOGHQ De rechtspraak geeft ook een aantal illustraties van de aansprakelijkheid van de bank, als aansteller60 van haar personeel (kantoordirecteur, loketbediende) wanneer dit in de functie61 waartoe het werd aangesteld een onrechtmatige daad heeft begaan (art. 1384, lid 3 B.W.). Meestal betreft het gevallen van PLVEUXLNYDQIXQFWLH, waarbij een personeelslid gelden ontvangt en vervolgens verduistert (art. 491 Sw.). Vraag is uiteraard of de cliënt hiervan kundig was of althans diende te zijn. Volgens Cassatierechtspraak dienen echter twee hypothesen62 te worden onderscheiden : ofwel handelt de aangestelde REMHFWLHI buiten de grenzen van zijn functie63 – FT art. 1384, lid 3 B.W. niet van toepassing kan zijn, en de fout van het slachtoffer niet aan de orde is, althans niet voor een eventuele verdeling van aansprakelijkheid met de aansteller – ofwel doet de onrechtmatige daad zich objectief gezien toch nog voor binnen de grenzen van de functie64 – FT het feit dat de cliënt wist of behoorde te weten dat er misbruik van functie was65, in aanmerking zal worden genomen en tot YHUGHOLQJ66 van aansprakelijkheid zal leiden. 60

" " } 0

de persoon met de feitelijke bevoegdheid (geen contractuele band vereist) om toezicht en leiding uit te oefenen voor eigen rekening over ondergeschikten, en die daarbij kan bepalen hoe het werk moet worden uitgevoerd ; vgl. H. VANDENBERGHE, M. VAN QUICKENBORNE, L. " " WYNANT en M. DEBAENE, ; - , 1835, nr. 125. 61 De vereiste dat de onrechtmatige daad plaatsvond ‘in de bediening’ wordt ruim uitgelegd, en algemeen wordt aangenomen dat een occasionele, onrechtstreekse band met de functie volstaat : " " " zie Gent 19 januari 1996, ~ Z w 1997, 795 rechterkolom, nr. 4, derde alinea, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX ; H. VANDENBERGHE, M. VAN QUICKENBORNE, L. WYNANT en M. DEBAENE, " " e ; - , 1857, nr. 132 ; B. WYLLEMAN, “ Artikel 1384, 3 lid B.W., het misbruik van functie door de aangestelde en " …>de kennis van dit misbruik in hoofde van het slachtoffer” , (noot onder Brussel 27 " " ~ 1995-96, (225) 229. maart 1995), ƒ 62 De synthese van" deze rechtspraak : H. VANDENBERGHE, M. VAN QUICKENBORNE, L. WYNANT " en M. DEBAENE, ; - , 1861, voorlaatste alinea. 63 Handelt ,* 086 buiten de objectieve grenzen van de functie : de werknemer van de bank die kwijtingen afleverde op documenten met hoofding van de bank, gelddeposito’ s aanvaardde binnen de kantooruren en na de kantooruren cliënten thuis opzocht nu blijkt " …dat dergelijke ‘aan-huis" " ~ service’ voor de bank gebruikelijk was : Brussel 27 maart 1995, ƒ 1995-96, (225) 227 rechterkolom, noot B. WYLLEMAN. 64 Zo het invullen van wissels door een kantoorhouder, waarbij voorafgaandelijk gebruik wordt " " " gemaakt van formulieren met de hoofding van de bank : Gent 19 januari 1996, ~ Z w 1997, (795) 796 linkerkolom, nr. 5, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX. " …" " 65 ~ 1999-2000, 931, noot D. BLOMMAERT : echtgenote diende niet op de Gent 29 juni 1999, ƒ hoogte te zijn van de verduisteringspraktijken van haar echtgenoot, kantoorhouder, met betrekking tot haar eigen gelden. 66 En geen G)+* n816 0; ; * ,>N van aansprakelijkheid van de bank, zoals het Hof van Beroep te Brussel foutief besloot door te stellen dat de objectieve" …>band met de functie door de kennis van de cliënt " " ~ wordt verbroken : Brussel 27 maart 1995, ƒ 1995-96, (225) 228 rechterkolom, II, vierde laatste alinea, noot B. WYLLEMAN. 
           


  

325

ROEL FRANSIS

&RQWUDFWXHOHDDQVSUDNHOLMNKHLG D,QKRXGHQJHYROJHQ

 Contractuele aansprakelijkheid veronderstelt de miskenning van een FRQWUDFWXHOH norm, hetzij deze uitdrukkelijk in de overeenkomst werd gestipuleerd (vb. miskenning van een termijn of specifieke lastgeving), hetzij de manier van handelen strijdig is met de goede trouw in de uitvoering van de overeenkomst67 (art. 1134, lid 3 B.W.) ; de inhoud van de contractuele norm kan bovendien voortvloeien uit de wet (vb. de verplichtingen inzake kredietopening, art. 59 W.C.K.) (art. 1135 B.W.). In de mate dit onrechtmatig handelen ook nog toerekenbaar is aan de contractant en in causaal verband staat met de (principieel voorzienbare, zie art. 1150 B.W.) schade68, zal de bank contractueel aansprakelijk zijn. Uitvoering in QDWXUD of per equivalent69 (contractuele aansprakelijkheid VHQVX VWULFWR) behoren tot de middelen waarover de cliënt alsdan beschikt, evenals een al dan niet gerechtelijke ontbinding van de overeenkomst (art. 1184 B.W., van toepassing op wederkerige overeenkomsten). E,OOXVWUDWLHV

L7RH]LFKWELMKXXUYDQNOXL]HQ Het ter beschikking stellen van kluizen aan de cliënten analyseert zich als een JHPHQJGH RYHUHHQNRPVW : elementen van huur, met daarop geënt een verplichting tot toezicht op de toegang tot de kluis (aannemingsovereenkomst). In ieder geval wordt de kwalificatie van bewaargeving terecht verworpen, en kan dus onmogelijk gesteld worden dat de bankier een resultaatsverbintenis op zich genomen heeft70 (restitutie van de inhoud van de kluis) : dit is praktisch niet mogelijk, aangezien de bank geen controle uitoefent over de activiteiten van de huurder van de kluis, en dus geen weet heeft van de juiste (en variabele) inhoud van de kluis. Enkel dient nog te worden onderzocht welke de juridische intensiteit is van die toezichtsverplichting. Stellen dat de bank een UHVXOWDDWVYHUELQWHQLV op zich neemt, kan – o.i. – niet worden verdedigd71. Daarentegen lijkt de andere hypothese, namelijk dat de bank geen

67

Zo bv. een gebrek aan informatie 6 * n2>" 0, " 1 " de uitvoering van de overeenkomst ; illustratie : : Kh. Brussel 2 februari 1995, ~ Z w 1996, (1072) 1077, noot J.-P. BUYLE en " X." THUNIS (voldoende informatie bij vermogensbeheer) ; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, 5 - , 54 – 55 en 101. " " 68 – 119. W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, 5 - , " 118 " 69 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, 5 - , 102 ; voor verbintenissen tot betaling van een geldsom is de uitvoering per!#equivalent (schadevergoeding) nutteloos : } P.* 2 ., 123. " " " &S" 70 Kh. Leuven 16 mei 1995, ƒ ‹ 1995, afl. 35, (97) 99 derde alinea, noot G.L. BALLON. 71 Zie nochtans V. SIMONART, “ Les problèmes posés par le contrat de!#coffre-fort quant à la " " " &'" responsabilité des banques et la réglementation des offres conjointes” , ƒ ‹ 1990, afl. 16, (79) 83. -858,6 ): )+* 5

326


           


  

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

systematische controle dient uit te voeren72, ook enigszins buitensporig. Van een bank mag wel degelijk verwacht worden dat elke persoon die toegang wenst tot de kluizenzaal gecontroleerd wordt : wat dit aspect van de toezichtsverbintenis betreft, neemt de bank een UHVXOWDDWVYHUELQWHQLV op zich. Daarentegen zou kunnen gesteld worden dat, wat betreft de verificatie op zich van de identiteit van die persoon (met betrekking tot de juistheid van de gegevens of van de volmacht), de bank slechts een LQVSDQQLQJVYHUELQWHQLV aangaat73. LL.UHGLHWRYHUHHQNRPVWHQ Ten aanzien van de cliënt zal de onterechte KDQGKDYLQJof EHsLQGLJLQJvan de kredietovereenkomst door de bankier-kredietverlener aanleiding geven tot een FRQWUDFWXHOH DDQVSUDNHOLMNKHLG. De basis hiervoor is, zoals bij de buitencontractuele aansprakelijkheid, verschillend volgens het wettelijk regime waarin de overeenkomst zich situeert. :&.

 -KDQGKDYLQJ : art. 59 § 3 W.C.K. bepaalt dat de kredietverlener de kredietopnemingen door de cliënt kan onderbreken indien hij over inlichtingen beschikt dat de cliënt niet meer in staat zal zijn om zijn verplichtingen na te komen. Deze bepaling ligt dus in het verlengde van de bij art. 15 MXQFWR art. 11 MXQFWR art. 10 W.C.K. ingevoerde onderzoeksverplichting bij het toekennen van het krediet (zie VXSUD, 1.1.1., OLWWHUD c, iv, WCK). Uit deze bepaling kan bijgevolg worden afgeleid dat de bank een RSYROJLQJVSOLFKW heeft, die qua inhoud o.i. gelijkloopt met de controleplicht die de bank in acht moet nemen om geen gemeenrechtelijke buitencontractuele aansprakelijkheid ten opzichte van derden (zie VXSUD, 1.1.1., OLWWHUD c, iv, gemeentelijk regime) op te lopen. -EHsLQGLJLQJ : uiteraard moeten de contractuele bepalingen terzake in acht worden genomen. De W.C.K. voorziet echter in een RS]HJJLQJVWHUPLMQ van 3 maanden voor kredietopeningen van onbepaalde duur (art. 58 § 3). Benevens de gemeenrechtelijke sancties (contractuele aansprakelijkheid) kan de rechter opteren voor een vermindering van de plichten van de cliënt-kredietnemer (art. 86 W.C.K.). Ook hier kan er sprake zijn van rechtsmisbruik.  *HPHHQUHFKWHOLMNUHJLPH

 -KDQGKDYLQJ : de bankier-kredietverlener heeft ook hier een controleplicht74 uit te oefenen op de verrichtingen van zijn cliënt, doch zonder zich al te veel in te 72

"

"

"

Brussel 11 mei 2000, ~ Z w 2001, (833) 834, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX. Dit zou trouwens inhoudelijk volledig overeenstemmen met <de rechtspraak inzake controle van vertegenwoordigingsbevoegdheden, handtekeningen e.d. : zie * , ) : , Hoofdstuk II, 2. 74 Zie eveneens 1=/'): , 1, ; * 6 6 0): c, punt iv, (b) voor de inhoud" van deze plicht (geen verschil met " buitencontractuele aansprakelijkheid) ; vgl. D. BLOMMAERT, 5 - , 701, nr. 22. 73


           


  

327

ROEL FRANSIS

laten met diens zaken. De basis van deze verplichting is de goede trouw van art. 1134, derde lid B.W.75 die uiteraard een aanvullende functie heeft. -EHsLQGLJLQJ : ook hier moeten de desbetreffende bedingen worden nageleefd. Nochtans kan ook een contractueel bedongen opzeggingsrecht aanleiding geven tot contractueel UHFKWVPLVEUXLN76 (strijdig met de goede trouw). Bij ontstentenis van enig opzegbeding77 is uiteraard het rechtsmisbruik het enig richtsnoer.

1.2. ENKELE (CONTRACTUELE) AANSPRAKELIJKHEDEN VAN DICHTERBIJ BEKEKEN ,GHQWLILFDWLHYHUSOLFKWLQJYDQGHFOLsQWELMKHWRSHQHQYDQGHUHNHQLQJ  Deze identificatieverplichting vindt heden ten dage zijn rechtsgrond in verscheidene dwingende bepalingen : art. 10 MXQFWR art. 11, 1º MXQFWR art. 14 § 2, 1º W.C.K., impliciet de Gedragscode van de Banken (art. 2.2) en voornamelijk in de Circulaire D1 99/3 CBF78 ter uitvoering van de Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld. Bij het openen van de rekening dient de bank de LGHQWLWHLW YDQGHWLWXODULV ervan na te gaan, ongeacht of deze een natuurlijke dan wel een rechtspersoon is. Bovendien moet de bank de identiteit nagaan79 van JHYROPDFKWLJGH SHUVRQHQ. Ook zogenaamde gelegendheidscliënten (zonder opening van rekening) of eenmalige cliënten (voor een eenmalige verrichting) dienen te worden geïdentificeerd aan de hand van JHOGLJHEHZLMVVWXNNHQ zoals de identiteitskaart of een publicatie van de statuten van de rechtspersoon. Eventueel dient de bank ELMNRPHQGRQGHU]RHN te verrichten om de verschafte gegevens te verifiëren. Dit laatste houdt o.i. slechts een inspanningsverbintenis in80 ; de verbintenis zal slechts in bepaalde omstandigheden bestaan81. Bepaalde rechtspraak is van oordeel dat dient de bank zich geen vragen dient te stellen omtrent het nagestreefde doel bij het openen van de rekening82. De 75 $8<8"

"

"

"

Brussel 28 september 1989, ~ Z w 1990, (1054) 1055, noot M. REGOUT-MASSON. " " " " " " " D. BLOMMAERT, 5 - , 703 ; S. STIJNS, ; - , 140 – 141 ; Voorz. Kh. Turnhout" 10 juli 1996, ~ Z w " " ~ Z w 1997, 765, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX ; Kh. Gent 11 " april 1997, 1998, 832, noot " " ~ Z w J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX ; Kh. Brugge 24 „3 juni 1997, 1998, 840, noot J.-P. B UYLE " " x" en M. DELIERNEUX ; Rb. Gent 15 november 2002, n 2003, 637, noot R. STEENNOT. " " 77 Het is immers een overeenkomst * ,6 =.* 6 =B/'0) 15,>:>0 : S. STIJNS, ; - , 137. 78 De CBFA is een administratieve overheid, en kan dus voor derden bindende beslissingen nemen & : K. BYTTEBIER, wx: ,>2.P 580@gtg* ,>: , -* 0+0; 08-F6 , I, Antwerpen, Kluwer, 2001, 447. < 79 Alsmede de vertegenwoordigingsbevoegdheden : zie * , ) : , 2. 80 In de CBFA-circulaire onder B.1.f worden de woorden “ * ,€2 0‘9H:6 0G:>,€F 086?9#5N.08; * n8@+0 ” gehanteerd. " " " 81 Deze stelling wordt bevestigd door Kh. Brussel 5 september 1997, ~ Z w " 1998, (785) 789 1 =>1 /%* -8* 58,K2 0O; :rP8:>, ’ =>0 } ;7,HY 0+167, = ; ; 09H0, 6 (“ [… ] * ;7,HY 0p.* 16 :* 67: = -+=>,r* ,>2* -+04, 08672 0G+:>,67‰+G0* ; ; 0)E; :M < ‰6 :P>; *Q’ =>0v; 0†25-=>9H0,.6r2HY * 2 0+,6 * 6 ‰ [… ] ‰86 :* 6r93:>,* 016 0930+,.6r2 ‰ /%5=>)G=u2HY : =.6 F 0+,.6 * -8* 6 ‰v5=u2 0 1 ‰)+* 0=8p .” ), noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX. " " " 82 Brussel 23 december 1998, ~ Z w 1999, (681) 685 rechterkolom, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX. 76

328


           


  

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

bank dient evenmin – behoudens bijzondere omstandigheden, hetgeen dus enige zorgvuldigheid en aandacht van de bank vereist – de betrouwbaarheid van de cliënt te onderzoeken83.  &RQWUROHYDQYHUWHJHQZRRUGLJLQJVEHYRHJGKHGHQHQGRFXPHQWHQ84  Zoals hoger reeds aangekondigd (VXSUD, 1.1. en voetnoot 79) heeft de bank een SUHFRQWUDFWXHOH verplichting (dus bij het aanknopen van de zakenrelatie met de bank) tot FRQWUROH van de YHUWHJHQZRRUGLJLQJVEHYRHJGKHGHQ van personen optredend voor een rechtspersoon : CBFA-circulaire onder B.1.c, tweede lid ; de bank dient desgevallend de DXWKHQWLFLWHLW van deze documenten na te gaan (CBFA-circulaire onder B.1.f, laatste lid MXQFWR de in de circulaire opgenomen verplichting tot nazicht van een kopie betreffende de gegevens van personen die de rechtspersoon mogen verbinden). Nochtans wordt algemeen – terecht – aanvaard dat ook tijdens de zakenrelatie de bank dergelijke (FRQWUDFWXHOH) verplichting dient na te leven85. Wellicht kan – o.i. – gesteld worden dat de bank een resultaatsverbintenis heeft wat betreft de controle van de vertegenwoordigingsbevoegdheden : deze moet koste wat kost worden uitgevoerd, en de bank kan zich slechts van deze verplichting ontslaan door overmacht aan te tonen. De uitvoering van deze controle is immers niet gecompliceerd, noch vertoont het onderzoek enig aleatoir karakter. Een eenvoudige controle volstaat. Brengt men als tegenargument aan dat door dergelijke controle het handelsverkeer zou worden belemmerd (om hierdoor de kwalificatie van resultaatsverbintenis af te zwakken tot die van een inspanningsverbintenis), dan moet gewezen worden op het feit dat bepaalde rechtspraak86 de praktijk van de verrekeningskamer waarbij geen controle meer moet worden uitgeoefend op overschrijvingen onder een bepaald bedrag – praktijk waaraan de overweging van het vlot handelsverkeer zeker niet vreemd is – ook resoluut van de hand heeft gewezen : een controle PRHW plaatsvinden. Dergelijke overwegingen mogen geen afbreuk doen aan de aansprakelijkheden eigen aan de bankiersactiviteit, ook al zou daardoor het handelsverkeer omslachtiger worden. Indien de vertegenwoordiger gebruik maakt van bepaalde documenten, dan kan o.i. worden geargumenteerd dat de vraag op zich van de regelmatigheid van dergelijke documenten (dus niet de vraag of de bankier daadwerkelijk tot een vervalsing moet besluiten) een controle van de vertegenwoordigingsbevoegdheid omvat87 : de controle moet slaan op àlle aspecten van het document. Welnu, de rechtspraak heeft altijd vastgehouden aan het bestaan van dergelijke verplichting zodanig dat o.i. ook 83

"

"

"

Kh. Brussel 5 september 1997, ~ Z w 1998, (785) 788 ; J.-P. BUYLE en A. WILLEMS, “ La responsabilité professionnelle des banquiers dans l’ établissement et l’ utilisation de documents” , & "8! "”“ " " < 0G ) ‡sZ , 1992, (145) 147 ; J. VAN RYN en J. HEENEN, 5 - , 308, nr. 424 * , * , 0 . < 84 Met uitzondering van de verificatieverplichtingen bij overschrijvingen : zie * , ) : , 3. " " 85 Zie o.a. J.-P. BUYLE en A. WILLEMS ," ; "- , 148 bovenaan. " 86 Kh. Brussel 2 september 1998, ~ Z w 1999, (691) 694 linkerkolom, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX. &'" x" 87 Zo ook : P. DE VROEDE, (noot onder Brussel 27 januari 1978), 1977-78, (2799) 2801 * , < *, 0 . 
           


  

329

ROEL FRANSIS

aan dergelijke verplichting het karakter van een resultaatsverbintenis kan worden toegekend. Ook hieruit zou dus kunnen worden afgeleid dat hogervermelde plicht tot controle van de vertegenwoordigingsbevoegdheden een resultaatsverbintenis is. Misschien is de discussie wat theoretisch, daar in de praktijk – zoals blijkt uit de rechtspraak i.v.m. de controle inzake RYHUVFKULMYLQJHQ – blijkbaar niet vaak de vraag aan bod komt of de bank wel een controle heeft uitgeoefend. De ontstentenis van dergelijke controle moet immers worden aangetoond door de eiser, zijnde de benadeelde cliënt (DFWRUL LQFXPELW SUREDWLR) ; dergelijk bewijs is niet eenvoudig om te leveren. Vaak wordt de discussie echter toegespitst op de kwestie of de bank enige twijfels had moeten hebben bij de UHJHOPDWLJKHLG van de voorgelegde documenten (voornamelijk bij overschrijvingen, maar een analoge redenering inzake vertegenwoordigingsbevoegdheden is hier o.i. niet uitgesloten). Wat bijgevolg de DXWKHQWLFLWHLW van de voorgelegde documenten betreft, neemt de bank slechts een inspanningsverbintenis88 aan (en dient ze dus bijzondere aandacht te besteden aan werkelijk verdachte gevallen). Dit blijkt impliciet uit de verificatieverplichtingen met betrekking tot documenten in het algemeen (zie hieronder), waarvan immers de inhoud sterk beperkt blijft en zeker niet gelijk te schakelen valt met een resultaatsverbintenis (althans voor zover er geen manifeste anomalie vast te stellen is). Handelt de bank met een persoon die niet gevolmachtigd is of die zijn bevoegdheden overschrijdt, dan is in principe art. 1998, lid 2 B.W. van toepassing (niet-tegenstelbaarheid aan de cliënt) ; voor het optreden van een orgaan dient echter rekening gehouden te worden met het “ SURFXUD” -regime in het vennootschapsrecht (zie o.a. art. 522 § 1, lid 2 W. Venn.). Het betreft dus een geval van QLHWWHJHQZHUSHOLMNKHLG. Doch de cliënt kan eveneens handelen op basis van FRQWUDFWXHOHDDQVSUDNHOLMNKHLG indien namelijk de derde kennis had of diende te hebben van de beperkingen aan de bevoegdheden van de gevolmachtigde (zowel voor het gemeenrecht als voor het vennootschapsrecht) : de bank die geen rekening houdt met de beperkingen aan de volmacht, voert de tussen haar en de cliënt bestaande overeenkomst uit op een wijze die strijdig is met de goede trouw89. De controle van de vertegenwoordigingsbevoegdheden impliceert echter niet dat de bank, ingeval de vertegenwoordigingsbevoegdheid vaststaat, zich dient te bevragen omtrent de doelstellingen die worden nagestreefd bij het uitoefenen van deze bevoegdheden90. Met betrekking tot GRFXPHQWHQ in het algemeen bestaat er voor de bank eveneens een verplichting91 tot verificatie van een aantal gegevens, alvorens op 88

&S" #"

2001-02, (704) 706 rechterkolom, waar Zie trouwens ook Brussel 7 september 1999, gesproken wordt over de ‘voorzichtigheidsplicht’ ; het Hof bevestigt de verplichting tot verificatie van de authenticiteit. " " " 89 Kh. Brussel 21 februari 1992, ~ " Z " w " 1993, (1013) 1018. 90 Kh. Brussel 21 februari 1992, ~ Z w 1993, (1013) 1016, nr. 5. 91 De banken lijken trouwens deze zich eigen gemaakt te hebben : Gedragscode, art. 5.

330


           


  

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

basis van die documenten handelingen te stellen. Gedacht kan worden aan de cheque of het documentair krediet. Samengevat, dient de bank enkel over te gaan tot een IRUPHOH‘check’ 92 van een aantal basisgegevens (aandacht voor de regelmatigheid93), en voorts aandachtig te zijn voor verdachte gevallen. De bank is in dit opzicht (wat betreft dus het ontdekken van vervalsingen, maar niet wat betreft de controle op zich) o.i. niet tot een resultaatsverbintenis gehouden94, behoudens het geval van manifeste anomalie95. Weliswaar zullen JHEUXLNHQ in de banksector – zoals het gebruik dat cheques waarvan het bedrag 5000 BEF (¼ QLHWRYHUVFKULMGWZRUGHQXLWEHWDDOG]RQGHUYHULILFDWLH– tegenstelbaar zijn aan de cliënt (art. 1135 B.W.)96, toch moeten o.i. manifest verdachte gevallen de bankier ertoe verplichten toch dergelijke verificatie uit te voeren ; bij ontstentenis van dergelijke verificatie moet o.i. de bank dan ook elke verantwoordelijkheid dragen97. 2YHUVFKULMYLQJHQ 

D-XULGLVFKHNZDOLILFDWLH

Om de juiste inhoud weer te geven van de overschrijving wordt vaak verwezen naar de definitie van VAN RYN en HEENEN98 : “ [… ] O¶RSpUDWLRQSDUODTXHOOHXQ FRPSWH HQ EDQTXH HVW j OD GHPDQGH GH VRQ WLWXODLUH GpELWp G¶XQH FHUWDLQH VRPPHDILQGHODSRUWHUDXFUpGLWG¶XQDXWUHFRPSWH.” 99. Juridisch wordt deze figuur gekwalificeerd als een ODVWJHYLQJ (mandaat) uitgaande van de opdrachtgever ten aanzien van zijn bank, die vervolgens ervoor instaat dat de rekening van de begunstigde wordt gecrediteerd. In de praktijk echter wordt men geconfronteerd met minstens twee banken, zijnde die van de opdrachtgever en die van de begunstigde (althans wanneer deze verschillende 92 $8<8"

" "

J.-P. BUYLE en A. WILLEMS, ; - , 149 en 155. " tg* , 1984, afl. 9, (61) 62 (regelmatigheid van Vgl. inzake cheques : Cass. 15 maart 1984, Z':>,>&S@x" # " endossement) ; Antwerpen 23 september 1981, 1981-82, (2168) 2169, noot (documentair krediet). 94 Zo blijkt uit het feit dat enkel een gespecialiseerd onderzoek een vervalsing aan het licht kon " " " brengen dat de bankier geen aansprakelijkheid oploopt : Kh. Brussel 29 januari 1992, ~ Z w 1993, (1008) 1011. " " 95 In die zin : J. VAN RYN en J. HEENEN, 5 - , 482, nr. 618 (bovendien bevestiging van de /'0=.6 R* ;#; =.* principiële inspanningsverbintenis, zoals in< deze uiteenzetting verdedigd : “ […< ] , 04 < < < < 93

) 0 /')5>-F 0)K2HY : G85 * )M:.-+-+0 /%6 ‰q2 01K25-=930,6 1

: =8p{5=

:; 1* * ‰1M1+*H: =>-=,

:* 631+* N ,* * -+:.6 *

, 0L2 0G+:* 6

[… ]” ) en 548, nr. 682. " " " 96 Voor een (o.i. ongenuanceerde) toepassing : Kh. Verviers 28 januari 1992, ~ Z w 1993, 1006, noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS. 97 Zoals impliciet het Hof van Beroep te Brussel stelde i.v.m. Uniforme Regels inzake " " " ~ Z w cognossement : Brussel 28 juni" 1984, 1985, 566. " 98 J. VAN RYN en J. HEENEN, 5 - , 321, nr." …>440. " " 99 ~ 2001-02, (1002) 1003 rechterkolom onderaan, noot Zie bv. : Antwerpen 19 maart 2001, ƒ " " " R. STEENNOT ; Kh. Brussel 2 september 1998, ~ Z w 1999, (691) 693 linkerkolom, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX ; C.-G. WINANDY, “ Contribution à l’ étude sur la nature juridique du ".&'" virement” , ZB: ,>@xtg* , 2002, afl. 4, 187, nr. 3 " ; i.v.m. de elektronische overschrijvingsopdracht : R. STEENNOT, JS; 0@86 )5,* 1-F•P086 :.; * ,>N.1G0)@00+) JB0,•6 50 /B: 1 1+* ,N•G+:>,–2>0—@8; : 1 1* 0+@0j/')* , -* /'01 , Antwerpen, Intersentia, 2002, 94, nr. 125. ‰G0* ; ; 0)'1 :#1=>1 /g* -* 58,


           


  

331

ROEL FRANSIS

personen geen cliënt van dezelfde bank zijn)100. De vraag stelt zich uiteraard in welke hoedanigheid de bank van de begunstigde optreedt. In dit verband wordt voorgehouden dat de figuur van het JHVXEVWLWXHHUGPDQGDDW van toepassing is (art. 1994 B.W.), zodanig dat in geval van foutieve uitvoering van de overschrijving de EDQNYDQGHEHJXQVWLJGH door de opdrachtgever kan worden aangesproken (art. 1994, lid 2 B.W.). De aansprakelijkheid van de EDQNYDQGH RSGUDFKWJHYHU voor de fouten begaan door de bank van de begunstigde staat slechts vast indien de substitutie niet was toegelaten door de opdrachtgever, of indien dit door hem wel was toegelaten doch zonder aanduiding van een concrete persoon. In deze laatste hypothese moet dan uiteraard een FXOSD LQ HOLJHQGR worden bewezen in hoofde van de bank van de opdrachtgever : haar aansprakelijkheid zal slechts weerhouden kunnen worden indien blijkt dat ze een beroep heeft gedaan op een onbekwame onder-lasthebber (art. 1994, eerste lid, 1º en 2º B.W.). In de praktijk blijkt dat de aansprakelijkheid van de bank van de opdrachtgever slechts ]HOGHQ zal worden weerhouden, door het feit dat de algemene bankvoorwaarden vaak in een substitutie-mogelijkheid voorzien101. De meerderheid van rechtsleer en rechtspraak102 aanvaarden deze analyse (mandaat en gesubstitueerd mandaat). Toch is deze theorie niet vrij van alle kritiek103, onder andere omwille van het feit dat de bank van de opdrachtgever geen vrije keuze heeft om de ‘plaatsvervanger’ (bank van de begunstigde) te bepalen104 : deze wordt hem immers opgedrongen door de aanduiding van de eerste drie cijfers van het rekeningnummer van de begunstigde. De uiteindelijke betaling vindt plaats, niet bij creditering van de rekening van de bank, doch wel op het ogenblik van creditering van de rekening van de cliënt105, hetgeen toch betwistbaar is indien men de bank van de begunstigde

100

In feite is de realiteit nog gecompliceerder, daar tevens de tussenkomst van een Verrekenkamer (waar de rekening van de P:>, @ wordt gecrediteerd) en het Uitwisselingssysteem van te verrekenen verrichtingen (U.C.V.) een rol speelt ; deze laatste ontvangt van de betrokken banken alle gegevens met betrekking tot overschrijvingen en houdt een ‘lijst’ bij van debets en credits ; op het einde van de operatie wordt het saldo overgemaakt aan de betrokken bank, via de verrekenkamer : " " " " J. VAN RYN en J. HEENEN, 5 - , 322, nr. 442 ; C.-G. WINANDY, ; - , 188 ; bemerk dat slechts na creditering van de rekening van de P8: ,>@ deze laatste overgaat tot creditering van de rekening van haar -8; * ˜+,.6 als begunstigde. " " 101 $8<8" R. STEENNOT, 5 - , 397 – 398, nr. 595. &S" x" 102 Bv. : Brussel 27 januari 1978, " 1977-78, (2798) 2799 linkerkolom, noot P. DE VROEDE ; Bergen 13 februari 1984, ZB: ,>@Dt%* , 1984, afl. 6, (49) 51 linkerkolom, noot ; …>Antwerpen 26 oktober "E„ " " " 5>6 1994, (79) 81 rechterkolom ; Bergen 29 maart 1999, ~ 1993, ~ 1999, (604) 605 " " " linkerkolom ; Kh. Brussel 2 september 1998, ~ Z w 1999, (691) 693 linkerkolom, noot J.-P. B< UYLE en M. DELIERNEUX ; impliciet door te verwijzen naar de afwezigheid van opdracht (zie " " " * , ) : ) : Kh. Brussel 3 november 1992, ~ Z w 1993, (992) 993, noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS ; H. BUCKINX en W. VAN MINNEBRUGGEN, “ De aansprakelijkheid in het betalingsverkeer” , in E. WYMEERSCH, (ed.), tg* ,>:>,.-8* 008;.) 0-F66 =>1 10,V5=>2E0+,4,* 0=>W , Antwerpen, Maklu, 1996, (730) 753, nr 45. 103 Verwerpen de analyse van mandaat en gesubstitueerd mandaat : J. VAN RYN en J. HEENEN, " " 5 - , 324 – 327, nrs. 444 – 445 en 332, nr. 451. " " 104 In die zin o.a. : C.-G. WINANDY, ; - , 193. " " " " 105 R. STEENNOT, 5 - , 144, nr. 193 ; C.-G. WINANDY, ; - , 194.

332


           


  

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

tevens beschouwt als diens lasthebber (om betalingen in diens naam te ontvangen). Recent werd een andere theorie naar voren geschoven, gebaseerd op een analyse van het giraal geld. Het creditbedrag van de rekening van de cliënt impliceert dat zijn bank een DEVWUDFWHYHUELQWHQLV aangaat ten aanzien van de cliënt, namelijk deze te allen tijde hierover te laten beschikken zonder enige excepties te kunnen opwerpen. Bij een overschrijving is dan de bedoeling dat, door een eenvoudig order, de opdrachtgever aan zijn bank de opdracht geeft de begunstigde in staat te stellen om over dergelijke schuldvordering (abstracte verbintenis van diens bank) te beschikken ten aanzien van diens eigen bank. Hierbij treedt dan de bank van de begunstigde op als een loutere XLWYRHULQJVDJHQW106. Het gevolg hiervan is uiteraard, gelet op de quasiimmuniteit van de uitvoeringsagent107, dat de opdrachtgever de bank van de begunstigde – in de veronderstelling dat deze een fout zou hebben begaan – niet meer rechtstreeks kan aanspreken : noch buitencontractueel tenzij onder voorwaarden van de samenloop (misdrijf), want de uitvoeringsagent is immers qua uitvoering van de overeenkomst geen derde, noch contractueel want hij is evenmin een echte contractspartij. Bij deze theorie van de abstracte verbintenis vindt de betaling eveneens plaats bij de creditering van de rekening van de begunstigde. De vraag is uiteraard of dergelijke constructie (XLWYRHULQJVDJHQW) wenselijk is in het Belgisch recht. O.i. kan deze theorie evenmin weerhouden worden. Met de figuur van het gesubstitueerd mandaat – hoe bekritiseerbaar ook – heeft immers de Belgische rechtspraak zich beschermend opgesteld ten aanzien van de gedupeerde cliënten, in het bijzonder de consument108 door de aansprakelijkheidshypothesen terug te brengen naar vertrouwde mechanismen uit het B.W. (lastgeving en gesubstitueerd mandaat). Wellicht is het RQELOOLMN om de eigen bank (van de opdrachtgever dus) te moeten aanspreken in geval deze geen fout in de uitvoering van de overschrijvingsopdracht heeft begaan noch een FXOSD LQ HOLJHQGR, maar wel een beroep heeft moeten doen op de bank van de begunstigde voor de uitvoering van de opdracht – echter zonder dat de substitutie-mogelijkheid in de bankvoorwaarden was voorzien – en de foutieve uitvoering van de overschrijvingsopdracht enkel en alleen bij de bank van de begunstigde te situeren is. De theorie van het gesubstitueerd mandaat laat dit optreden van de opdrachtgever tegen zijn eigen bank LQ EHJLQVHO toe, doch – zoals hierboven reeds aangehaald – dit zal in de praktijk slechts zelden voorkomen aangezien een foutieve keuze van de onder-lasthebber moet worden aangetoond (of een ontbreken van toelating tot substitutie door de 106

" "

R. STEENNOT, 5 - , 119 e.v., nr. 162 e.v. " " H. VANDENBERGHE, M. VAN QUICKENBORNE , L. WYNANT en M. DEBAENE, ; - , 1950, nr. 183 " " ; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER , 5 - , 204 – 206. " " 108 6 5= n5>=>) 1H‰86 ‰E15>=>-* 08=>10E2 0S/')5 6 ‰N.0+) Vergelijk : J.-L. FAGNART, 5 - , 752 : “ ‡”:%n8=>)+* 1 /') =>2>0, -+0E:M"K $ ; 01{-5, 159393:.6 0=>) 1y2>:>, 16 5>= 6 01; 08=) 15/B‰) :.6 * 58, 1P8: , -+:* ) 01 086 6 0I:6 6 * 6 =>2>0 [… ] 016Q* ; ; =>16 )‰+0 ,5>6 : 939H0,.6/': )'2>01'2 ‰-* 1* 58, 1S)0; :.6 * G+01': =8p30) ) 0=>) 1'2>: , 1%;Y 0p‰-= 6 * 58,#2 01%5)2 )01S2>0DG>* )0930,.6 .” 107

™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

333

ROEL FRANSIS

opdrachtgever). De theorie van de uitvoeringsagent echter verheft de aansprakelijkheid van de bank van de opdrachtgever tot de UHJHO, gelet op de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent. Bovendien kan men zich de vraag stellen of het wel zo billijk is (ook al is het perfect logisch vanuit de theorie van de uitvoeringsagent) te aanvaarden dat de keuze van de bank van de opdrachtgever wordt tenietgedaan, dat deze dient te handelen met een opgedrongen bank én bovendien dient in te staan voor de fouten door deze laatste begaan. Bij afwezigheid van keuze zou men toch enige mildering van aansprakelijkheid mogen aannemen? Het optreden tegen de bank van de begunstigde lijkt o.i. dus een DFTXLV, waar men best niet meer van afstapt. Deze theorie van de uitvoeringsagent biedt o.i. evenmin een voldoende alternatief voor het probleem van de afwezigheid (in hoofde van de bank van de opdrachtgever) van keuze om te handelen met de bank van de begunstigde ; STEENNOT stelt dan wel dat een uitvoeringsagent kan worden opgedrongen – idee die op zich al sterk te betwisten valt – maar hij voegt er dan ook ogenblikkelijk aan toe dat de schuldenaar vervolgens in dergelijk geval volgens sommige auteurs niet meer aansprakelijk is voor de fouten van die uitvoeringsagent109. Welk is dan nog de relevantie van de kwalificatie als uitvoeringsagent? Wordt dan zomaar de theorie van de economische vertegenwoordiging overboord geworpen? Deze kwalificatie lijkt o.i. ook afbreuk te doen aan de zelfstandigheid waarmee de bank van de begunstigde optreedt. Deze bank zou namelijk in ‘ondergeschikt’ verband (economisch, en niet juridisch bekeken want in dit laatste opzicht treedt die bank effectief zelfstandig, dus zonder juridisch ondergeschikt verband, op) optreden, dus ‘slechts als uitvoeringsagent’ . De bank van de begunstigde treedt o.i. volledig zelfstandig (zie LQIUD) op, dus zonder opdracht vanwege de bank van de opdrachtgever110.  Misschien kan de volgende theorie naar voren worden geschoven. De overschrijving dient o.i. nog steeds als een lastgeving beschouwd te worden, doch slechts op order van de cliënt. De verhouding bank-cliënt situeert zich immers in een soort van raamovereenkomst, zijnde de UHNHQLQJRYHUHHQNRPVW in het kader waarvan alle volgende operaties zullen plaatsvinden111. In die VXL JHQHULV overeenkomst is een DOJHPHQH ODVWJHYLQJ inbegrepen, met dien verstande dat de bank als lasthebber zal optreden voor de cliënt (o.a. bij overschrijvingen) op basis van een RUGHU (a.h.w. een partijbeslissing) vanwege de cliënt-opdrachtgever, op voorwaarde dat de rekening voldoende gecrediteerd is. Hiermee wordt tegemoet gekomen aan de kritiek dat bij elke overschrijving de bank haar toestemming zou moeten geven, hetgeen impliceert dat telkens een lastgevingsovereenkomst tot stand komt112. 109

R. STEENNOT, °>± ²± , 147, nr. 197. Bovendien verwerpt het Hof van Beroep te Antwerpen de kwalificatie van uitvoeringsagent : Antwerpen 26 oktober 1993, ³.±´3° µ ± 1994, (79) 81 rechterkolom. 111 de ¶8·± J. VAN RYN en J. HEENEN, ¸'¹+º » ²º ¼'½¾j¿ ½v¿ ¹° º µ²°À3À3½¹²8º Á. , I, 2 ed., Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1976, 46, nr. 28 en 307, nr. 422. 112 Voor deze kritiek : C.-G. WINANDY,  ± ²+± , 191. 110

334

™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

Indien men vervolgens zou aannemen dat tussen de begunstigde en zijn bank een overeenkomst analoog aan die van de FRPPLVVLHRYHUHHQNRPVW tot stand gekomen is, dan zouden o.i. vele problemen kunnen worden opgelost. Eerst moet echter deze figuur worden toegelicht. De bank van de begunstigde (hierna : B2) treedt in het handelsverkeer op als ‘commissionair’ . Dit impliceert dat zij op volledige zelfstandige basis – dus zonder enige juridische of feitelijke ondergeschiktheid – rechtshandelingen zal stellen in eigen naam maar voor rekening van haar cliënt (de begunstigde van de overschrijvingsopdracht) volgens de figuur van de onvolkomen vertegenwoordiging. B2 is bereid om voor rekening van haar cliëntbegunstigde op te treden en ze aanvaardt dat haar cliënt dit ter kennis brengt van derden door middel van bijvoorbeeld het doorgeven van het rekeningnummer. De rechtshandeling uitgaande van B2 kan inhouden dat zij, op basis van een eenzijdige wilsverklaring, na kennisgeving aan B1 (de banklasthebber van de opdrachtgever) de gelden van de overschrijving zal ontvangen (in eigen naam) en vervolgens in eigen naam zal doorstorten op de rekening van haar cliënt (begunstigde, voor wiens rekening ze immers optreedt; B2 heeft bijgevolg een interne doorstortingsverplichting). De eenzijdige wilsverklaring van B2 de gelden te willen ontvangen blijkt uit het feit dat de cliënt, zoals hoger gezegd, vermocht aan derden duidelijk te maken – door hen het rekeningnummer door te spelen – dat zijn bank (B2) voor zijn rekening in het handelsverkeer zal optreden. Aldus dient de kennisgeving aan B1 niet door B2 zelf te gebeuren. In de praktijk is B1 op de hoogte van de intentie van B2 door het rekeningnummer van de begunstigde, die immers een rekening heeft bij B2 waarop de gelden dienen te worden gestort. Deze kwalificatie heeft dan volgende positieve gevolgen. Wat betreft het WLMGVWLS YDQ EHWDOLQJ is een belangrijk probleem opgelost. Tot nu toe wordt – ten onrechte, o.i. – aangenomen dat de cliënt-opdrachtgever slechts geldig bevrijd is ten aanzien van de begunstigde bij creditering van diens rekening. De creditering van de rekening van B2 volstaat dus niet. Dit heeft het onbillijk gevolg dat, ten gevolge van vertragingen te wijten aan B2 bij de overmaking van de gelden aan de begunstigde, de cliënt-opdrachtgever eventueel moratoire rente dient te betalen tot aan de effectieve creditering van de rekening van de begunstigde. Indien B2 echter als commissionair optreedt, is de betaling in diens handen (creditering van de rekening van B2 door B1) bevrijdend voor de cliënt-opdrachtgever, en dit omwille van de zakelijke werking van de commissionairsovereenkomst (onmiddellijke eigendomsoverdracht aan de committent), zodanig dat interne kwesties zoals vertragingen in het computersysteem van B2 ook effectief een intern probleem blijven tussen B2 en haar cliënt-begunstigde. Anderzijds zal de cliënt-opdrachtgever bij IRXWLHYH XLWYRHULQJ van de overschrijvingsopdracht door B2 ook effectief B2 dienen aan te spreken. De theorie van het gesubstitueerd mandaat liet immers toe dat ook B1 kon worden aangesproken, doch dit lijkt o.i onbillijk te zijn indien B1 werkelijk geen enkele tekortkoming kan worden toegerekend. B1 kan enkel nog worden aangesproken door de cliënt-opdrachtgever indien B1 een fout in de uitvoering ™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

335

ROEL FRANSIS

van de lastgevingsovereenkomst zou hebben begaan. B2 wordt nu trouwens persoonlijk aansprakelijk gesteld, aangezien zij ook in eigen naam de gelden in ontvangst heeft genomen en doorgestort. Meteen wordt ook duidelijk dat B2 volledig zelfstandig optreedt in het handelsverkeer, en dus niet in een feitelijk ondergeschikte positie ten opzichte van B1 zoals de theorie van de uitvoeringsagent laat uitschijnen. E9HUSOLFKWLQJHQ±$DQVSUDNHOLMNKHLG

Het uitvoeren van een overschrijvingsorder dient WLMGLJ en FRUUHFW (overeenkomstig de gegevens) te gebeuren. Tevens rust er op de bank een YHULILFDWLHYHUSOLFKWLQJ met betrekking tot de overgemaakte gegevens. Dit alles kan uiteraard leiden tot FRQWUDFWXHOH DDQVSUDNHOLMNKHLG (op basis van de lastgeving) ; in sommige gevallen maakt men tevens gewag van de QLHWWHJHQZHUSHOLMNKHLG van de door de bank uitgevoerde betaling (LQIUD). De banken zelf zijn zich bewust van deze dubbele verplichting113. De bank (opdrachtgever) dient een aantal basisgegevens (dus niet enkel de handtekening)114 IRUPHHO WH FRQWUROHUHQ115 (nagaan of er een schijnbare regelmatigheid is, zonder verplicht te zijn tot een werkelijk gedetailleerd onderzoek), zoals de conformiteit van de handtekening met het gedeponeerde specimen en tenminste de eerste drie cijfers van het rekeningnummer van de begunstigde ; de overeenstemming tussen titularis en opgegeven rekeningnummer dient te worden verzekerd door de bank van de begunstigde116 ; de bank moet zich niet bevragen omtrent de onderliggende oorzaak van de overschrijving117 (onthouding van inmenging in de zaken van de cliënt). Ingeval van vastgestelde onregelmatigheid, dient de bank de overschrijving te weigeren118, DIRUWLRUL wanneer de onregelmatigheid manifest blijkt119 (resultaatsverbintenis wat dit laatste betreft). Is de onregelmatigheid

113

Gedragscode, art. 8.4 en 8.5. Uitdrukkelijk : Bergen 29 maart 1999, Ã>± ³ ± 1999, (604) 605 midden. Brussel 27 januari 1978, Ä'± Åx± 1977-78, (2798) 2799 linkerkolom, noot P. DE VROEDE (deze auteur somt enkele basisgegevens op) ; Brussel 25 maart 1997, Æg± Ã>± ³.± 1997-98, (258) 259 linkerkolom (“ »HÇ º À7¼% º È É>½V½+»M½ · ·8½µ8¼'Á>¾EÂÇ ° Ê> º Ë Áµ º °8»M¿ ½V¹ ½²°>É>¹º ¹xÌQÉ» ½V½Í¼B½+¹µ º ¾ ½V½+»KË.¹Á¼'Î.°> °Ësº ½ ” ), noot E. MORTIER ; J.-P. BUYLE en A. WILLEMS,  ± ²± , 148 ; J. VAN RYN en J. HEENEN, ¸'¹+º ».²º ¼'½¾ , IV, 328, nr. 447. 116 Bergen 13 februari 1984, ÏBÁ »>ÐOÑ%º » ± 1984, afl. 6, (49) 51 rechtsboven, noot ; Antwerpen 26 oktober 1993, ³.±.´x°>µ ± 1994, (79) 81 – 82 ; Kh. Brussel 13 januari 1992, ³.± ÏS± Ò#± 1993, (980) 982, noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS ; J. VAN RYN en J. HEENEN, ¸'¹º ».²º ¼'½+¾ , IV, 332, nr. 451, voetnoot 2. 117 J. VAN RYN en J. HEENEN, ¸'¹º » ²º ¼'½¾ , IV, 324, nr. 443. 118 ¶%± È ± de bank dan ook geen fout ten laste kan worden gelegd : Brussel 7 november 1997, ÆD± ñ ³ ± 1999-2000, (365) 367 linkerkolom, noot H. VERHEYEN. 119 In die zin : Bergen 13 februari 1984, ÏBÁ>» ЁÑgº ».± 1984, afl. 6, (49) 51, noot (“  ½8²µ É>¹½ »°¹ ÀHÁ ½À3½+»µÁ.µ µ ½».µ º Ó½·Áº ¾ Áº µÁ¼>¼'Á ¹ÁÔ µ ¹ ½E ½¾%¿º ¾ ²8°¹¿>Á » ²+½¾ ” ) ; Antwerpen 26 oktober 1993, ³.±>´3° µ ± 1994, (79) 82 linkerkolom ; Kh. Brussel 18 december 1991, ³.± ÏS± Ò#± 1992, (954) 956, noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS (“ ¿º · ·8Õ¹½» ²+½¾'À3Á ¹ È ÉÁ ».µ ½¾ ” en schrijffouten). 114 115

336

™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

bijgevolg (zeer) moeilijk vast te stellen, dan kan de bank geen fout worden ten laste gelegd120. Bij YHUYDOVLQJ van een overschrijvingsopdracht, heeft de cliënt van de bank bijgevolg geen opdracht gegeven tot overschrijving. De bank heeft aldus een verplichting tot creditering van de rekening van de benadeelde cliënt, maar beschikt zelf over het recht – op basis van de RQYHUVFKXOGLJGH EHWDOLQJ (art. 1377 B.W.) – de terugbetaling te vorderen van de begunstigde121. De verplichting tot creditering van de rekening van de cliënt wordt vaak gesteund op DUW%: (betaling aan een niet-gevolmachtigde)122 waardoor de door de bank uitgevoerde betaling QLHWWHJHQZHUSHOLMN wordt aan de cliënt zonder dat hiervoor een beroep moet worden gedaan op enige contractuele fout123 ; nochtans wordt deze basis soms bekritiseerd124 – terecht, o.i. – daar men moeilijk kan voorhouden dat bij een regelmatige overschrijving de begunstigde een gevolmachtigde is van de opdrachtgever om betaling door diens bank te ontvangen, waardoor deze bank haar schuld ten opzichte van de opdrachtgever (creditsaldo) doet verminderen125 : o.i. is dit een te gekunstelde constructie. Voorkeur dient te worden gegeven aan de eenvoud : een vervalste opdracht is eenvoudigweg een RQWVWHQWHQLV YDQ RSGUDFKW van de lastgever, en zal bijgevolg evenmin – o.i. – tegenstelbaar126 zijn aan de cliënt (eventueel gecombineerd met de UHVWLWXWLHYHUELQWHQLV die op de bank rust, ingevolge de kwalificatie van de erkenningovereenkomst als een contract VXL JHQHULV dat gelijkheden vertoont met een bewaargeving)127. Sommige rechtspraak past zelfs zowel art. 1239 B.W. als de restitutieverbintenis toe128. De bank kan aan haar aansprakelijkheid ontkomen of deze verminderen door beroep te doen op een H[RQHUDWLHFODXVXOH voor zover deze althans uitdrukkelijk werd bedongen (zie LQIUD, Hoofdstuk III). Door aan te tonen dat de cliënt een IRXW heeft begaan die volledig in causaal verband staat met de geleden schade, kan de bank zich eveneens ontdoen van haar aansprakelijkheid (toepassing van de beginselen inzake contractuele aansprakelijkheid van de cliënt). Een andere grond waarop de bank zich zou kunnen beroepen teneinde aan de 120

Brussel 18 december 1987, ³ ± ÏS± Ò#± 1989, (788) 791 (zeer grote gelijkenis van de nagemaakte handtekening met die van de cliënt) ; Brussel 25 maart 1997, Æg± ñ ³.± 1997-98, (258) 259 rechterkolom (“ Á ¼ ¼'Á ¹½» ²+½4¾+ºs¾Õ¹+º ½8É>¾½E¿HÇ Á É.µ Î ½+»µ º ²8º µ Õ ” ), noot E. MORTIER ; Kh. Brussel 9 februari 1990, ³ ± ÏS± Ò#± 1992, (701) 703, noot J.-P. BUYLE en O. POELMANS (“ µ ½Ð½» ¾'Ó+Á »xË ½ º ÖÐÓ8°¹ ÀEº Ë.Î>½>º ¿ ” ). 121 Onverschuldigde betaling (sluit trouwens een beroep op de verrijking zonder oorzaak uit) : Bergen 26 juni 1997, ñ ³.± 1998, 71 ; Antwerpen 16 februari 1998, ÄS± Å#± 1998-99, (50) 51 ; Antwerpen 19 maart 2001, ÆD± Ã>± ³.± 2001-02, (1002) 1004, noot R. STEENNOT. 122 Kh. Brussel 18 december 1991, ³.± ÏS± Ò#± 1992, (954) 957, noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS ; ²8°8»µ ¹Á : Brussel 18 december 1987, ³.± ÏS± Ò#± 1989, (788) 790. 123 ¶8·8± R. STEENNOT, °>± ²+± , 265, nr. 384 º »”·>º » ½ . 124 Zie bv. Kh. Brussel 9 februari 1990, ³.± ÏS± Ò#± 1992, (701) 703, noot J.-P. BUYLE en O. POELMANS. 125 ¶%°».µ ¹ Á : C.-G. WINANDY,  ± ²± , 201 rechterkolom º »s· º » ½ . 126 Bergen 29 maart 1999, Ã>± ³.± 1999, (604) 605 linkerkolom, maar beschouwd als ²°».µ ¹ Á ²8µ É>½8 ½ Á Á>» ¾ ¼'¹ Á>н8 º Ö8Ð+Î ½º ¿ (i.p.v. niet-tegenwerpelijkheid). 127 Cass. 16 september 1993, Ï'Á>» ÐgÑgº ».± 1994, 43, geciteerd in R. STEENNOT, °>± ²+± , 266. 128 Brussel 18 november 1999, ³.± Ï'± Ò#± 2000, (680) 683 en 684, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX. ™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

337

ROEL FRANSIS

restitutieverplichting te ontkomen, is de OHHUYDQKHWVFKLMQPDQGDDW. De bank dient dan aannemelijk te maken dat zij rechtmatig erop mocht vertrouwen dat de opdracht uitging van de cliënt en uitgevoerd werd door een lasthebber, ook al bestond er geen daadwerkelijke lastgevingsovereenkomst tussen de cliënt en deze laatste (die ook wel als ‘pseudo-lasthebber’ wordt gekwalificeerd). Concreet betekent dit o.i. dat de bank zal moeten aantonen dat de overschrijvingsopdracht geen gebreken vertoonde die van die aard waren dat ze de normale aandacht van de bankier niet mochten ontgaan. Met behulp van andere concrete feiten, zoals bijvoorbeeld het feit dat de cliënt altijd geregeld via een tussenpersoon verrichtingen deed, zou de bank dan zich kunnen beroepen op de tot stand gekomen schijnvertegenwoordiging, waardoor haar in beginsel niets meer ten laste kan worden gelegd. Een laatste grond waarop de bank zou kunnen steunen is uiteraard de EHYHVWLJLQJ D SRVWHULRUL van de opdracht door de cliënt129 (FI art. 1998, lid 2 B.W.). Deze dient ondubbelzinnig te zijn. 'RFXPHQWHQEHKHHU  Onder deze ruime titel wordt verstaan : de aansprakelijkheid van de bank in geval van YHUOLHV YDQ GRFXPHQWHQ, zoals waardepapieren, persoonlijke documenten van de cliënt e.d. Bij het verzenden van documenten in het kader van bv. een LQFDVVRPDQGDDW ligt de aansprakelijkheid principieel bij de bank in geval van verlies, onverminderd de mogelijkheid tot contractuele exoneratie (zie LQIUD, 1.3.). Zo staat de bank, belast met een incassomandaat, contractueel in voor het verlies van een cheque ingevolge verzending naar het buitenland door een door haar gekozen transportmaatschappij130 ; de IRXW van de bank, belast met een betalingsmandaat door de betrokkene van een wisselbrief, werd ook weerhouden nu zij de wisselbrieven op een onvoorzichtige wijze (geen aangetekende noch verzekerde verzending) terugstuurde naar de houder ervan131. Doet de bank, belast met een incassomandaat, een beroep op een gesubstitueerde lasthebber waarvan de organisatorische vermogens twijfelachtig zijn, ingevolge waarvan een orderbriefje verloren gaat, dan is deze bank aansprakelijk132. De aansprakelijkheid van de bank staat echter niet voldoende vast, indien een cliënt in haar brievenbus documenten heeft gedeponeerd die nadien verdwenen blijken te zijn133.

129 E. MORTIER, “ Over de aansprakelijkheid van de bank voor het uitvoeren van een vervalst overschrijvingsorder” , (noot onder Brussel 25 maart 1997), ÆD± ñ ³.± 1997-98, (258) 259 ; R. STEENNOT, °>± ²+± , 269 e.v. 130 Kh. Luik 18 december 1996, ³.± ÏS± Ò#± 1997, (755) 757, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX. 131 Kh. Doornik 26 oktober 1993, Ã>± ×7± ØQ± ÏS± 1994, (1048) 1049 º »s· º » ½ . 132 Kh. Brussel 29 juni 1995, ³ ± ÏS± Ò#± 1996, 1116, noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS. 133 Kh. Brussel 29 januari 1992, ³.± ÏS± Ò#± 1993, (1008) 1012.

338

™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

1.3. EXONERATIEBEDINGEN  ,QKRXG  Met DIRIX kan het H[RQHUDWLHEHGLQJ worden gedefinieerd als het “ FRQWUDFWXHHOEHGLQJZDDUELMHHQSDUWLM]LFKJHKHHORIJHGHHOWHOLMNEHYULMGWYDQ GHFRQWUDFWXHOHRIEXLWHQFRQWUDFWXHOH DDQVSUDNHOLMNKHLGGLHRSKHPUXVW” 134. Deze definitie is te verkiezen boven andere, daar hieruit duidelijk blijkt dat eveneens als een exoneratiebeding dient te worden gekwalificeerd het beding waarbij een contractant zich weliswaar niet geheel, maar toch gedeeltelijk ontdoet van zijn aansprakelijkheid. Gedacht kan worden aan een beding dat de aansprakelijkheid van de bank beperkt tot de betaling van de credit-interesten : de bank neemt de aansprakelijkheid in geval van bv. een lichte fout JHGHHOWHOLMN op zich, en exonereert zich bijgevolg niet volledig. Stellen dat een exoneratiebeding impliceert dat men QLHW aansprakelijk is voor een tekortkoming waarvoor men anders wel aansprakelijk zou zijn geweest135, lijkt in dit opzicht te ruim daar het geen rekening houdt met de exoneratiebedingen met betrekking tot de bepaling van de schade (als gevolg van een tekortkoming)136. Traditioneel wordt het exoneratiebeding onderscheiden van vooreerst het YULMZDULQJVEHGLQJ, dat er namelijk toe strekt de gevolgen van een aansprakelijkheid die de stipulant van het beding zou oplopen jegens derden contractueel af te wentelen op de andere contractspartij137 ; het vrijwaringsbeding zoals het hier wordt bedoeld betreft dus principieel de aansprakelijkheid MHJHQVGHUGHQ, en niet de LQWHUSDUWHV – aansprakelijkheid138. Belangrijker is het – subtiele – onderscheid tussen het exoneratiebeding en wat men zou kunnen noemen YHUELQWHQLVEHSDOHQGHEHGLQJHQ139. Deze strekken er namelijk toe weer te geven welke verbintenissen de contractspartij op zich neemt. Het schoolvoorbeeld is dat van de verhuurder van een parkeerplaats die bedongen heeft dat hij niet gehouden is tot enige restitutieverplichting140 ; het gevolg van dergelijk beding is dan ook dat de tot stand gekomen overeenkomst niet als een bewaargeving, doch wel als een huur dient te worden gekwalificeerd hetgeen uiteraard gevolgen met zich meebrengt op het vlak van 134

E. DIRIX, “ Exoneratiebedingen” , ³ ± ¸S± ÄS± 1988, (1171) 1172 ; ² · . K. BYTTEBIER, “ Algemene bankvoorwaarden en girale betaalinstrumenten” , in Centrum voor beroepsvolmaking in de rechten (ed.), ÆD²µ É>½ ½°8»µ Ù3º Ð+н8 º »Ë.½+»†º »I¿>½y¹ ½8²Îµ ¾Ó½¹Î.°>É¿º »Ëµ É>¾ ¾½»jÊÁ>» Ðy½+»j²8°8» ¾É>ÀH½».µ , Antwerpen, Maklu, 1994, (255) 277, nr. 31 º »s·>º »>½ . 135 Zie J.H. HERBOTS, “ De exoneratiebedingen in het gemeen recht” , in J.H. HERBOTS (ed.), Ú Í °8» ½¹Á.µ º ½8Ê8½¿º »Ë.½+» , Brugge, Die Keure, 1993, (2) 3 ; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Û ½¹Ê º »µ ½+»º ¾ ¾ ½+» ¹ ½²+Î.µ , Leuven, Acco, 2001, 112. 136 Nochtans is HERBOTS zich van dit onderscheid bewust : J.H. HERBOTS, °>± ²+± , 5, nr. 4 º »s·>º »>½ . 137 Eveneens : E. DIRIX en A. VAN OEVELEN, “ Kroniek van het verbintenissenrecht (1985-1992)” , ÄS± Å#± 1992-93, (1209) 1235, nr. 60 ; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, °± ²+± , 112 (kleine tekst). 138 Vgl. R. KRUITHOF, “ Contractuele aansprakelijkheidsregelingen” , ³.± ¸'± ÄS± 1984, (233) 246, nr. 10. 139 I. DEMUYNCK, Üx½Qº » Î.°É>¿>½ º Ö8Ð+½K²°».µ ¹°  ½OÓÁ>»q°8» ¹ ½²+Î.µ À3Á.µ º Ë ½Mʽ+¿º »Ë.½+» , proefschrift R.U.Gent, 1999-2000, 118 ; E. DIRIX,  ± ²+± , 1173. 140 R. KRUITHOF,  ± ²± , 235 – 237. ™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

339

ROEL FRANSIS

de beoordeling van de aansprakelijkheid. Het belang van het onderscheid met de exoneratiebedingen situeert zich tevens op het niveau van de YRRUZDDUGHQ inzake geldigheid van het beding (zie LQIUD, 1.3.3.). Aan KRUITHOF komt de eer toe een uitgebreide lijst te hebben opgemaakt141 van de FRQWUDFWXHOH DDQVSUDNHOLMNKHLGVUHJHOLQJHQ – waartoe de exoneratiebedingen behoren – waaruit duidelijk de verscheidenheid blijkt waaronder het exoneratiebeding zich kan voordoen. Dit zal voornamelijk belangrijk zijn voor de identificatie van eventuele YHUNDSWH exoneratiebedingen (LQIUD, 2). (HQZROILQVFKDSHQYDFKWKHWYHUNDSWH[RQHUDWLHEHGLQJ142  Niemand zal ontkennen dat een beding waarbij de contractant zich ontslaat van zijn lichte fout als een exoneratiebeding dient te worden gekwalificeerd. Men hoede zich echter voor de in een overeenkomst of algemene voorwaarden gebruikte terminologie : bedingen die SULPD IDFLH geen uitstaans hebben met de aansprakelijkheid – en aldus aan de geldigheidsvoorwaarden hiervoor ontsnappen – kunnen in werkelijkheid wel degelijk een exoneratiebeding zijn (het verkapt exoneratiebeding). De rechter dient aldus dergelijk ballonnetje te doorprikken of – in de termen van HERBOTS143 – “ KHWYHUQLVYDQGHJHEH]LJGH FRQWUDFWXHOHEHZRRUGLQJHQ” te verwijderen. Dergelijk vermomd exoneratiebeding kan verschillende vormen aannemen. Zo bijvoorbeeld de YHUELQWHQLVEHSDOHQGH bedingen, principieel niet onderworpen aan de voorwaarden inzake geldige exoneratie. Blijkt echter dat een dergelijk beding tot gevolg heeft dat elke zin of betekenis aan de overeenkomst wordt ontnomen – bijvoorbeeld door een essentiële verbintenis QLHW RS ]LFK WH QHPHQ144 ± dan zal daaruit kunnen worden afgeleid dat het in wezen de bedoeling was van de stipulant geen aansprakelijkheid op te lopen ; het betreft een verkapt exoneratiebeding145 dat vervolgens DOV H[RQHUDWLHEHGLQJ kan worden ongeldig verklaard (exoneratie van een essentiële verplichting of ertoe strekkend elke betekenis aan de overeenkomst te ontnemen). Ook zonder betrekking te hebben op een essentiële verplichting zou de rechter dergelijk verbintenisbepalend beding kunnen kwalificeren als een verkapt exoneratiebeding voor bijvoorbeeld bedrog, indien dit volgens hem de werkelijke wil van de partijen moet zijn geweest146. Een beding waarbij de bank zou bepalen dat de huurder van een kluis zelf instaat voor de authenticiteit van de aan de controlerende bankbediende overgemaakte 141

234. Deze uitdrukking komt eveneens voor bij J.H. HERBOTS, °>± ²+± , 4, voetnoot. J.H. HERBOTS, °>± ²± , 5. 144 ‘Essentiële verbintenis’ en ‘elke betekenis ontnemen aan de overeenkomst’ worden door de rechtspraak van elkaar onderscheiden en zijn dus niet (altijd) congruent : zie º » ·8¹Á , 3. 145 Vergelijk : I. DEMUYNCK, °>± ²± , 121 – 122 ; J.H. HERBOTS, °>± ²± , 5 º »7· º » ½ ; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, °>± ²± , 112 (kleine tekst º »s· º » ½ ). 146 I. DEMUYNCK, °>± ²± , 123 – 124. 142

Ý Ê.º ¿.± ,

143

340

™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

volmacht spreekt niet H[SUHVVLVYHUELV over vrijtekening van aansprakelijkheid. Geherformuleerd komt dit beding er in feite op neer dat de bank niet aansprakelijk is bij de verificatie van personen die de toegang wensen tot de verhuurde kluis : te algemeen geformuleerd, zal dit verkapt exoneratiebeding bijgevolg ongeldig zijn147. De zogenaamde RYHUPDFKWFODXVXOHVhoren ook in dit rijtje thuis. Zij strekken ertoe de contractuele aansprakelijkheid te SUHFLVHUHQ, namelijk door een concrete invulling te geven van het begrip ‘overmacht’ dat immers partijen tot onzekerheid strekt. Ook deze bedingen zijn principieel geldig, nu immers de voorwaarden voor overmacht (zijnde de ontoerekenbare en onvoorzienbare volstrekte onmogelijkheid tot uitvoering van een verbintenis) een suppletief karakter vertonen148. Zo is het dus in beginsel geoorloofd om gevallen die normaal onder de (in de Belgische rechtsorde niet aanvaarde) imprevisieleer ressorteren (welke neerkomt op het feit dat onvoorziene omstandigheden HQ FRXUVGHURXWH zich voordoen, dientengevolge het economisch evenwicht in de overeenkomst wordt verstoord en de schuldenaar met meer moeilijkheden – dus geen volstrekte onmogelijkheid – wordt geconfronteerd om zijn verbintenis uit te voeren) als overmacht te beschouwen, een concrete opsomming te geven van overmachtssituaties (gewapende overval, overstroming, … ) etc149. DEMUYNCK wijst terecht op de mogelijkheid om dit beding desgevallend te toetsen aan art. 31 § 1 of art. 32, 27º W.H.P.C., doch dit blijft uiteraard beperkt tot de verhouding tussen consument en verkoper. O.i. dient inderdaad de geoorloofdheid van overmachtsclausules het uitgangspunt te blijven, doch partijen – ook in gemeenrechtelijke verhoudingen – mogen hierin niet tè ver gaan : hypothesen die NHQQHOLMN niet als overmacht kunnen worden beschouwd (bv. door een grove vergissing van een derde waarvoor men dient in te staan als overmacht te kwalificeren) moeten worden geweerd. Als basis hiervoor zou men o.i. het PLVEUXLN YDQ UHFKW kunnen hanteren (art. 1134 B.W.). Maar zou de rechter niet eveneens uit dergelijke kennelijke vervorming van het overmachtsbegrip kunnen afleiden dat het in wezen neerkomt op een ordinaire poging van de stipulant zijn aansprakelijkheid uit te schakelen door gevallen die onderworpen zijn aan bijvoorbeeld art. 32, 11º W.H.P.C. (figuurlijk) onder te brengen in een clausule met als hoofding ‘overmacht’ in de hoop dat dit onopgemerkt blijft? DEMUYNCK legt bijgevolg terecht de link tussen art. 32, 11º W.H.P.C. en dergelijk beding. Een uitholling van het overmachtsbegrip (RQtoerekenbare tekortkoming) mag o.i. niet zo ver gaan, dat elk onderscheid met de foutaansprakelijkheid (toerekenbare tekortkoming) verdwijnt en deze laatste gewoon opgaat in het overmachtsbegrip. 147

In het licht van art. 32, 11º W.H.P.C. zou men kunnen argumenteren dat het minstens een exoneratie is voor opzet of grove schuld ; algemener zou men kunnen stellen dat het de bankier ontslaat van een essentiële verplichting, zijnde de verificatie van personen (zie ¾É¼'¹Á , Hoofdstuk I, 2,  º µ µ ½¹ Á b, punt i). 148 I. DEMUYNCK, °>± ²± , 411 ; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, °>± ²+± , 108. 149 K. BYTTEBIER, °>± ²± , 277 bovenaan, die deze clausules de naam ‘imprevisieclausules’ meegeeft ; R. KRUITHOF,  ± ²+± , 239. ™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

341

ROEL FRANSIS

Voortgaand op het lijstje van KRUITHOF inzake contractuele aansprakelijkheidsregelingen zou eveneens gedacht kunnen worden aan WHUPLMQUHJHOLQJHQ en VWUDIEHGLQJHQ150 (in de mate deze laatsten voorzien in een forfaitair bedrag tot vergoeding van schade dat beduidend laag blijkt te zijn) : ook deze bedingen zou men kunnen herkwalificeren als exoneratiebedingen151. 3ULQFLSLsOHJHRRUORRIGKHLG EHSHUNLQJHQ  Dat partijen geldig exoneratiebedingen kunnen opnemen in hun overeenkomst wordt algemeen aanvaard152 ; voorwaarde is echter dat de exoneratiebedingen voldoen aan de vereisten van het gemeenrecht of van de bijzondere wettelijke bepalingen. D*HPHHQUHFKW

LNHQQLVQHPLQJ DDQYDDUGLQJ Op deze voorwaarde wordt in deze uiteenzetting niet uitvoerig ingegaan, daar het enkel betrekking heeft op de WHJHQVWHOEDDUKHLG aan de andere contractspartij (intern effect van de overeenkomst) ; deze uiteenzetting betreft immers voornamelijk de LQKRXGHOLMNH voorwaarden van een exoneratiebeding. Uiteraard is het voldoen aan de voorwaarden van kennisneming en aanvaarding een prealabele, doch deze verdient een aparte analyse153.

150

Te onderscheiden van bedingen die louter bepalen welk ¾° °¹µ¾²Î Á>¿>½ wordt vergoed (bv. enkel rechtstreekse schade) of die bepalen hoe de schade zal worden vergoed Þ°8» ¿>½¹K½½+»4·>°¹ ·8Áº µ Áº ¹ ʽ+¿ ¹ ÁËrκ ½¹Á>Á »Lµ ½?а ¼ ¼B½ ½» (vb. enkel betaling van de credit-interesten) ; het ·>°¹ ·Áº µ Áº ¹ karakter van het bedrag lijkt o.i. een essentieel kenmerk van het in art. 1226 B.W. omschreven strafbeding : zie eveneens impliciet E. DIRIX en A. VAN OEVELEN,  ± ²± , 1230, nr. 50 (“·>°¹ ·Áº µ Áº ¹KÊ8½¿.°8»>Ë ½» ¾²+Î>Á ¿>½Ó+½¹Ë°½+¿º »Ë ” ) ; vgl. J.H. HERBOTS, “ De nieuwe wet op de schadebedingen : het zogenaamde Û strafbeding” , in S. STIJNS en H. VANDENBERGHE (eds.), ½¹Ê.º »µ ½»º ¾ ¾ ½+» ¹½8²Îµ ± ³>Î ½ÀEº ¾ ± ß.²Î.° °>Â.Ó°>°8¹ ¼%°¾µ Á.²Á ¿>½ÀEº ¾²Î>½'Ö8É>¹+º ¿º ¾²Î ½VÓ°¹ À#º »Ë , ÆD²+Á>¿>½ÀEº ½ Ö8Á>Á ¹xàá á>áâá>ã , Brugge, Die Keure, 2001, (39) 40, Û nr. 2 : “ Á>»K½½+»%· º ÍÁ.µ º ½VÓ+Á>»M¾²Î>Á ¿>½Ó+½+¹Ë°8½¿º »>ËLº ¾3¿>Á »rº À3À3½¹¾HË.½½+»M¾ ¼'¹Á Ð+½Vä [… ]” ; ontbreekt het forfaitair karakter, dan is bv. een beding dat de schade, waarvoor de bank instaat, beperkt tot de credit-interesten o.i. niet als een strafbeding te kwalificeren en dus niet onderworpen aan art. 1226 e.v. B.W., maar dient het wel degelijk als een zuiver beperkend exoneratiebeding te worden beschouwd (en dus niet een verkapt exoneratiebeding, geformuleerd als een strafbeding). 151 I. DEMUYNCK, °>± ²± , 409, voetnoot 2195 ; J.H. HERBOTS, “ De exoneratiebedingen...” , °>± ²+± , 4 – 5. 152 Brussel 5 november 1993, ³.± ÏS± Ò#± 1994, (1077) 1078, noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS ; Brussel 25 maart 1997, ÆD± Ã>± ³.± 1997-98, (258) 259 linkerkolom, noot E. MORTIER ; Brussel 18 november 1999, ³.± Ï'± Ò#± 2000, (680) 684 rechterkolom, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX ; Kh. Brussel 3 november 1992, ³.± ÏS± Ò#± 1993, (992) 993, noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS ; G.L. BALLON, “ Exoneratieclausules in de relatie leverancier-consument” , in J.H. HERBOTS (ed.), Ú Í °8» ½¹Á.µ º ½8Ê8½¿º »Ë.½+» , Brugge, Die Keure, 1993, (34) 35, nr. 2 ; K. BYTTEBIER, °>± ²± , 277, nr. 32 ; E. DIRIX,  ± ²± , 1172 ; E. DIRIX en A. VAN OEVELEN,  ± ²± , 1234, nr. 59 ; J.H. HERBOTS, “ De exoneratiebedingen...” , °>± ²+± , 3 ; R. KRUITHOF,  ± ²+± , 233 À3½+¿º ° . 153 Zie bv. J.-P. BUYLE, “ Le règlement général des opérations du banquier et son opposabilité au client en droit belge” , ÏSÉ.  ½8µ º »?Üx¹° º µ”åjÏ'Á » È É>½Oæ ×7ÉͽÀ#Ê>°É>¹Ëç 1997, afl. 26, 19 ; L.J. LINSMEAU, “ Points délicats des règlements généraux des opérations de banque” , in L.J. LINSMEAU, B.

342

™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

Hier kan volstaan de vaststelling dat de andere contractspartij NHQQLV moet genomen hebben of redelijkerwijs kunnen genomen hebben van de exoneratieclausule, wil men deze tot de contractuele sfeer rekenen ; dergelijke kennisname dient zich uiteraard af te spelen vóór de contractssluiting, ook al is een wijziging HQ FRXUV GH URXWH mogelijk op voorwaarde uiteraard van kennisgeving aan (en aanvaarding door) de andere contractspartij154 155. Het feit dat de cliënt de kredietovereenkomst met daarin een verwijzing naar de algemene voorwaarden zonder enig voorbehoud heeft ondertekend, volstaat om te besluiten dat deze niet meer kan beweren geen kennis te hebben gehad van het forumkeuzebeding156. Daarentegen zal het intern reglement van de Verrekeningskamer evenals de Uniforme Regels inzake incasso (die niet als een gebruik kunnen worden gekwalificeerd in de zin van art. 1135 B.W.), wanneer in de contractuele relatie tussen bank en cliënt hiernaar geenszins werd verwezen, niet tegenstelbaar zijn aan de cliënt157. De litigieuze bedingen dienen evenwel het voorwerp te hebben uitgemaakt van een DDQYDDUGLQJ door de contractant, doch deze kan blijken uit het omstandig stilzwijgen van de cliënt158. Zo kan de instemming met een exoneratiebeding inzake commerciële inlichtingen, vermeld op een omslag waarin de inlichtingen zich bevinden, worden afgeleid uit het openen van de gesloten omslag door de cliënt van de bank159. LLEHGURJ De (eigen) RS]HWWHOLMNHIRXW of bedrog kan niet het voorwerp uitmaken van een exoneratiebeding160. Dit zou strijdig zijn met de openbare orde (art. 6 B.W.)161. Rest alleen nog de vraag wat men verstaat onder de opzettelijke fout. Verschillende definities worden gegeven162, doch in deze uiteenzetting wordt DEMONTY en B. FERON (eds.), Ü#¹°.º µ ¾Ê8Á » ²+Áº ¹ ½+èq²+Á ÀxÊ.º Áº ¹ ½Ž½8µ3· º »>Á » ²º ½¹ , Luik, Formation Permanente CUP, 1998, 101. 154 G.L. BALLON, °>± ²± , 35, nr. 3 ; K. BYTTEBIER, °>± ²± , 262, nr. 11 ; E. DIRIX,  ± ²± , 1181 ; R. KRUITHOF,  ± ²± , 252, nr. 16 ; S. STIJNS en S. COVEMAEKER , “ De contractuele aansprakelijkheid” , Û in S. STIJNS en H. VANDENBERGHE (eds.), ½¹Ê º ».µ ½+»º ¾ ¾ ½+» ¹ ½²+Î.µ ± ³ Î ½ÀEº ¾ ±ß ²+Î.°>° ÂÓ°>°8¹ ¼%°¾µ Á.²Á ¿>½ÀEº ¾²Î>½%Ö8É>¹º ¿º ¾²Î ½OÓ8°¹ ÀEº »Ë , ÆD²Á ¿>½ÀEº ½ ÖÁ Á ¹#àá>á>áâá>ã , Brugge, Die Keure, 2001, (54) 76 onderaan ; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, °>± ²± , 113,  º µ µ ½¹Á a. 155 Zie voor het principe : Kh. Brussel 3 november 1992, ³.± ÏS± Ò#± 1993, (992) 994, noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS. 156 Rb. Doornik 3 januari 2001, Ü#± ¶%± ¶%± Ä'± 2001, (260) 262 ; vergelijk : Kh. Luik 18 december 1996, ³.± ÏS± Ò#± 1997, (755) 757 linkerkolom ; ²8°8»µ ¹Á : L.J. LINSMEAU, °>± ²± , 109, nr. 6. 157 Kh. Brussel 2 september 1998, ³.± ÏS± Ò#± 1999, (691) 694 linkerkolom, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX ; Kh. Brussel 29 juni 1995, ³.± ÏS± Òx± 1996, (1116) 1118 – 1119, noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS. 158 G.L. BALLON, °>± ²± , 37, nr. 6 e.v. ; K. BYTTEBIER, °>± ²± , 261 ; J.H. HERBOTS, “ De exoneratiebedingen...” , °>± ²+± , 9 ; R. KRUITHOF,  ± ²+± , 250, nr. 13 en voornamelijk 252, nr. 15 º »”·>º »>½ . 159 Antwerpen 2 mei 1995, Ä'± Åx± 1996-97, (302) 303 rechterkolom. 160 E. DIRIX,  ± ²± , 1187 ; E. DIRIX en A. VAN OEVELEN,  ± ²± , 1234, nr. 54 ; J.H. HERBOTS, “ De exoneratiebedingen...” , °± ²± , 10, nr. 12 ; R. KRUITHOF,  ± ²± , 269 ; S. STIJNS en S. COVEMAEKER, °>± ²+± , 77 ; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, °>± ²+± , 113,  º µ µ ½¹Á c. 161 E. DIRIX,  ± ²± , 1187, nr. 18 ; R. KRUITHOF,  ± ²+± , 272 e.v. 162 Zie de varianten bij I. DEMUYNCK, °>± ²± , 406 – 407. ™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

343

ROEL FRANSIS

aangesloten bij de stelling dat het een foutieve gedraging betreft die RS]HWWHOLMN wordt aangenomen, zonder dat hierbij moet worden nagegaan of men zich bewust was van de schade die hieruit ging voortvloeien. Immers, ook voor art. 1382 B.W. is er geen vereiste dat bij opzettelijke miskenning van de algemene zorgvuldigheidsplicht de schade voorzienbaar moet zijn geweest163. Bovendien lijkt o.i. art. 1150 B.W. deze stelling ook te bevestigen, aangezien in geval van opzet de contractant eveneens instaat voor onvoorzienbare schade. Weliswaar wordt in dit artikel de voorzienbaarheid onderzocht op het ogenblik van het aangaan van de overeenkomst (en niet op het ogenblik dat er gehandeld wordt), doch het lijkt toch enigszins wat incoherent (en bovendien nodeloos ingewikkeld) te stellen dat de contractant in geval van opzet zal moeten instaan voor schade die niet voorzienbaar was op het ogenblik van de sluiting van de overeenkomst maar tegelijkertijd niet instaat voor die schade die op het ogenblik van de handeling zelf niet te voorzien was (in de veronderstelling dat dit onderscheid in de praktijk al kan worden gemaakt, aangezien dit een opsplitsen zou vereisen van eenzelfde gerealiseerde schade in twee klassen). Voorts is het bijzonder belangrijk te wijzen op de ontstentenis van het LQWHQWLRQHHOHOHPHQW bij de zogenaamde ]ZDUHIRXW : het onderscheid met het bedrog dient te worden bewaard, daar HHQ H[RQHUDWLH YRRU ]ZDUH IRXW LQ EHJLQVHO164 JHRRUORRIG LV165. De zware fout is dan die fout die weliswaar niet intentioneel werd begaan, doch zich qua morele verwijtbaarheid op hetzelfde niveau van de opzettelijke fout bevindt166. Opgemerkt zij dat een exoneratie voor de RS]HWWHOLMNH RI ]ZDUH IRXW YDQ KXOSSHUVRQHQ (aangestelden, uitvoeringsagenten) wèl geoorloofd is167. LLLEHGLQJGDWHONHEHWHNHQLVDDQGHRYHUHHQNRPVWRQWQHHPW Als laatste correctief op de principiële geldigheid van exoneratiebedingen kan nog worden vermeld dat dit er nooit toe mag strekken de ]LQRIEHWHNHQLVDDQ HHQRYHUHHQNRPVWWHRQWQHPHQ168. Dit criterium vormt bovendien de basis om 163

H. VANDENBERGHE, M. VAN QUICKENBORNE, L. WYNANT en M. DEBAENE,  ± ²± , 1594, voetnoot 188 en de bijhorende tekst. 164 Want onder voorbehoud van het verbod elke betekenis aan de overeenkomst te ontnemen : º » ·8¹ Á , punt iii ; in die zin moet wellicht ook het arrest van het Hof van Beroep te Brussel worden verstaan, wanneer het stelt dat een exoneratie voor zware fout inzake verificatieverplichting van handtekeningen ongeoorloofd is : dit zou immers elke betekenis aan de overeenkomst ontnemen (zie ¾É¼'¹ Á , Hoofdstuk II, 3,  º µ µ ½¹ Á b) : Brussel 18 november 1999, ³.± ÏS± Ò#± 2000, (680) 684 rechterkolom, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX. 165 Antwerpen 2 mei 1995, ÄS± Å#± 1996-97, (302) 303 rechterkolom ; º À7¼% º ²8º µ ½+¹ Kh. Leuven 16 mei 1995, Ü#± ÆD± éH± Ä'± 1995, afl. 35, (97) 99 onderaan, noot G.L. BALLON ; K. BYTTEBIER, °>± ²± , 278, nr. 32 º »x·>º »>½ ; I. DEMUYNCK, °>± ²± , 406, voetnoot 2168 en bijhorende tekst ; J.H. HERBOTS, “ De exoneratiebedingen...” , °>± ²+± , 11. 166 Ook hier zijn verschillende definities mogelijk : I. DEMUYNCK, °>± ²± , 407 ; E. DIRIX,  ± ²± , 1187 º »s· º » ½ ; R. KRUITHOF,  ± ²± , 275 e.v. 167 I. DEMUYNCK, °>± ²± , 406 ; E. DIRIX,  ± ²± , 1188, nr. 19 ; J.H. HERBOTS, “ De exoneratiebedingen...” , °>± ²+± , 7; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, °>± ²± , 114 bovenaan. 168 G.L. BALLON, °>± ²± , 38, nr. 10 ; K. BYTTEBIER, °>± ²± , 278, nr. 32 ; E. DIRIX en A. VAN OEVELEN,  ± ²+± , 1234 – 1235 ; J.H. HERBOTS, “ De exoneratiebedingen...” , °>± ²+± , 11, nr. 13 ; R. KRUITHOF,  ± ²± , 280, nr. 36 ; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, °>± ²± , 114.

344

™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

YHUELQWHQLVEHSDOHQGH EHGLQJHQ te herkwalificeren als ongeldige exoneratiebedingen169. De exoneratie met betrekking tot een HVVHQWLsOH YHUSOLFKWLQJ in een overeenkomst valt niet noodzakelijk samen met het ontnemen van elke betekenis aan de overeenkomst170, zodanig dat eventueel een dergelijk beding overeind blijft171. Bovendien moet worden opgemerkt dat zelfs indien men een geldige exoneratie voor zware fout heeft bedongen, dergelijk beding toch nog ongeldig kan worden beschouwd indien het ertoe strekt de betekenis aan de overeenkomst te ontnemen172. Of daadwerkelijk de betekenis wordt ontnomen is uiteraard te beoordelen in functie van de overeenkomst of de verplichting waarover een geschil bestaat. Wat de EDQNLHUVDDQVSUDNHOLMNKHLG betreft, kunnen althans volgende voorbeelden worden gegeven : (1) YHULILFDWLHYHUSOLFKWLQJ YDQ KDQGWHNHQLQJHQ (VXSUD, 1.2.3., OLWWHUD b): elke betekenis aan de overeenkomst wordt ontnomen door een beding dat LQ DOJHPHQH WHUPHQ de bank niet aansprakelijk stelt indien de handtekening niet naar behoren werd nagegaan173. Een exoneratie voor zware fout zou nochtans mogelijk blijven, hoewel bepaalde rechtspraak van oordeel is dat ook dit niet door de beugel kan174; (2) FRPPHUFLsOH LQOLFKWLQJHQ : het beding dat ertoe strekt de bank niet aansprakelijk te stellen ingeval van zware fout ontneemt niet elke betekenis aan de overeenkomst175 ; (3) YHUKXXUYDQNOXL]HQ (VXSUD, 1.1.1., OLWWHUD b, i) : het beding krachtens hetwelk de bank niet aansprakelijk is voor maatregelen genomen tot onderzoek van de identiteit en de rechten van bezoekers (en op voorwaarde dat er geen exoneratie plaatsvindt voor een opzettelijke fout) blijft overeind176 ; (4) DXWKHQWLFLWHLW YDQ GRFXPHQWHQ (VXSUD, 1.2.2. en 1.2.3., OLWWHUD b) : een beding met een DOJHPHQH exoneratie van aansprakelijkheid van de bank inzake authenticiteit en geldigheid van documenten – zelfs indien een ander beding voorziet in de aansprakelijkheid van de bank voor zware fout bij de verificatie van handtekeningen – ontneemt elke betekenis aan de essentiële verplichting tot verificatie van documenten en tot uitvoering van opdrachten uitgaande van de cliënt, aangezien de bank immers aandachtig moet blijven voor àlle verdachte elementen en dus niet alleen voor de handtekening177. 169

Zie ¾É¼'¹Á , 2. I. DEMUYNCK, °>± ²± , 409 ; E. DIRIX,  ± ²± , 1191, nr. 23. 171 Zie nochtans º » ·8¹ Á ,  º µ µ ½+¹ Á b. 172 ¶8·±H¾ ɼ'¹ Á , voetnoot 164 ; Antwerpen 2 mei 1995, ÄS± Åx± 1996-97, (302) 303 rechterkolom (onderzoek van zware fout en vervolgens van voorwerp van de overeenkomst). 173 Cass. 27 september 1990, Æg¹ ¹±”¶SÁ ¾ ¾ ± 1990-91, (88) 91 ; Rb. Brugge 24 oktober 1995, ³.± êH± Ä'± 1996, (98) 100. 174 Kh. Brussel 3 november 1992, ³ ± ÏS± Ò#± 1993, (992) 994 voorlaatste overweging ; zie ook impliciet Brussel 18 november 1999, ³.± ÏS± Òx± 2000, (680) 684, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX. 175 Antwerpen 2 mei 1995, Ä'± Åx± 1996-97, (302) 303 rechterkolom. 176 Kh. Leuven 16 mei 1995, Ü#± ÆD± éH± ÄS± 1995, afl. 35, (97) 99, noot G.L. BALLON. 177 Bergen 29 maart 1999, Ã>± ³ ± 1999, (604) 605 rechterkolom. 170

™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

345

ROEL FRANSIS

Een exoneratiebeding dat aan alle hierboven vermelde vereisten voldoet, zal evenwel de bank nog geen absolute zekerheid verschaffen. Twee obstakels dienen nog te worden overwonnen. Zo is er vooreerst het beginsel van de EHSHUNHQGH XLWOHJJLQJ van een exoneratiebeding178. Een in algemene termen geformuleerd exoneratiebeding zal geen ontheffing inhouden van buitencontractuele aansprakelijkheid, noch van de zware fout (art. 1162 B.W.), en evenmin van de aansprakelijkheid voor hulppersonen : om hiervoor ‘vrijuit’ te gaan, dient het beding dergelijke hypothesen H[SUHVVLV YHUELV te vermelden (of moet dergelijke hypothese noodzakelijkerwijs voortvloeien uit het beding). Specifiek voor betalingsopdrachten dient hier nog te worden gewezen op de stelling – als een bijzondere toepassing van de restrictieve interpretatie van exoneratiebedingen – ingenomen door bepaalde rechtspraak dat een contractuele afwijking van art. 1239 B.W. uitdrukkelijk moet worden bedongen, nu dit artikel immers louter de geldigheid (en bijgevolg de tegenstelbaarheid) van een betaling betreft en geenszins het bewijs van een fout veronderstelt179. Nochtans is deze stelling niet met unanimiteit onthaald in de rechtspraak180. Uiteraard mogen de bijzondere wettelijke bepalingen, in het bijzonder de :+3&, niet uit het oog worden verloren. Ten titel van illustratie kan hier nog nuttig worden gewezen op DUW  .%  DXJXVWXV  betreffende het vermogensbeheer en het beleggingsadvies181 krachtens hetwelk er niet contractueel kan worden afgeweken van het gemeen recht inzake aansprakelijkheid. Dit dient niet verkeerd te worden opgevat. Het betreft niet een louter toepasselijk verklaren van de gemeenrechtelijke principes inzake contractuele aansprakelijkheid, met inbegrip van de mogelijkheden tot exoneratie en de beperkingen hierop. Algemeen wordt immers aanvaard dat dit artikel zo dient te worden uitgelegd dat JHHQHQNHOHH[RQHUDWLH]HOIVQLHWYRRU 178

I. DEMUYNCK, °>± ²± , 406 ; E. DIRIX,  ± ²± , 1179, nr. 10 ; J.H. HERBOTS, “ De exoneratiebedingen...” , °>± ²± , 10, nr. 11 ; R. KRUITHOF,  ± ²± , 256 e.v. ; S. STIJNS en S. COVEMAEKER, °>± ²± , 76, nr. 79 ; H. VANDENBERGHE, M. VAN QUICKENBORNE, L. WYNANT en M. DEBAENE,  ± ²± , 1703 ; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, °>± ²± , 113,  º µ µ ½¹Á b. 179 ¶8·8±¾É¼'¹Á , Hoofdstuk II, 3,  º µ µ ½¹ Á b ; Brussel 7 februari 1992, Ü#± ¶S± ¶%± ÄS± 1992-93, (73) 76, noot G.L. BALLON ; Brussel 18 november 1999, ³.± Ï'± Ò#± 2000, (680) 684, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX (“ [… ] ½¾µHº »>Á ¼>¼% º ²Á.Ê Â ½K½»ÂÇ ½¾ ¼'ë²+½+è%¿>ë¾? °¹ ¾4È É>½Q ½rµ º µ É. Áº ¹½M¿ ÉL²8°À”¼%µ ½K»HÇ º » Ó8°È É>½ ».É Â Â ½À3½+»µ. Á#¹ ½¾ ¼%°8» ¾ÁÊ º  º µ Õs¼%°É>¹·8Á É.µ ½D¿ ½3 Á4Ê8Á>» È É>½ [… ] ; È É>½s¼%°É>¹'ìµ ¹½HÁ¼>¼S º È.ÉÕ½DÁ ÉE²Á ¾'¿ ½ · º Ëɹ ½ Ó>º ¾ Õ4¼BÁ ¹rÂÇ Á ¹µ º ²8 ½yãà í  Ɂ¶%°¿>½²8º Óº  è [… ], É» ½² Á.É>¾½q¿>Õ¹°Ë Áµ °.º ¹½q¿.° º µBïO·8Áº ¹ ½L½Í ¼'¹ ½¾ ¾ÕÀ3½+».µ ¹ Õ ·8Õ¹½» ²+½ [… ]” ; Kh. Brussel 18 december 1991, ³.± Ï'± Ò#± 1992, (954) 956 – 957, noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS. 180 Laat namelijk het exoneratiebeding wel een uitwerking krijgen op art. 1239 B.W. : Brussel 25 maart 1997, Æg± ñ ³.± 1997-98, (258) 259 linkerkolom, noot E. MORTIER ; impliciet : Kh. Brussel 3 november 1992, ³.± ÏS± Ò#± 1993, (992) 993, noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS : “ [… ]  ½EÊÁ>»>È.É.º ½¹¼'½É.µ ²+½ ¼B½+» ¿>Á>»µ'¾”Ç ½Í>°8» Õ¹½¹E¿ ½M Árðñò ó'ô>õòö>÷>ø ù ø ú û?È Éº¼'ë¾½O¾É>¹V Éºgæ ùü ö>ð ú ýSþ ÿ
7  ý + ø + ýSõgü ñòú.óSöò B  ü ô>ð >  ðñ ó s  ÷ù ø  ç [… ]” (eigen benadrukking) doch het vonnis voegt er ogenblikkelijk aan toe “ ¾”Ç º º » ¾ ë+¹ ½HÉ>»>½ ²8 Á.É>¾½K²°8»µ ¹Áº ¹½Oñ

ó'ðñò òñ [… ]” (eigen benadrukking), hetgeen de indruk geeft dat de rechtbank zich op de gulden middenweg houdt. 181 ÏS± ß.± 20 augustus 1991, 17858.

346

™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

GH OLFKWH IRXW mogelijk is182. Het behoeft geen betoog dat dit regime zelfs strakker is dan de consumentgerichte regeling van de W.H.P.C. (LQIUD). E6SHFLILHNHFRQVXPHQWYULHQGHOLMNH ZHWJHYLQJGH:+3&

 De relevante bepalingen zijn art. 31 § 1 (algemene definitie), art. 32, 11º (exoneratiebedingen) en art. 32, 27º (ongepaste beperking van de wettelijke rechten van de consument). In deze uiteenzetting wordt niet verder ingegaan op het toepassingsgebied van de W.H.P.C.183 : dit betreft de verhouding verkoper – consument (art. 32, eerste lid MXQFWR art. 31 § 2, 2º MXQFWR art. 1, eerste lid, 6º en 7º), waartoe vaak de relatie bank – cliënt zal behoren, eveneens voor wat betreft de financiële instrumenten184. De DOJHPHQHGHILQLWLHYDQHHQRQUHFKWPDWLJEHGLQJ (art. 31 § 1) zal kunnen worden gebruikt voor welk beding dan ook, ongeacht diens kwalificatie. Zelfs in de mate een YHUELQWHQLVEHSDOHQGEHGLQJ of een RYHUPDFKWFODXVXOH niet als een verkapt exoneratiebeding kunnen worden beschouwd, zullen zij onderhevig zijn aan de toets van het juridisch evenwicht185 tussen de rechten en plichten van de contractspartijen. Het artikel heeft evenwel een VXEVLGLDLU NDUDNWHU ten opzichte van de ‘zwarte lijst’ van art. 32, en fungeert derhalve als opvangnet voor die bedingen die door de SHU VH – bepalingen van art. 32 ongemoeid zijn gelaten186. Zogenaamde kernbedingen (art. 31 § 3, lid 2) kunnen niet worden getoetst aan het evenwichtscriterium187 (dit zou immers de wettelijke gevallen van benadeling verruimen, onder voorbehoud van de gekwalificeerde benadeling) PLWV ze duidelijk gestipuleerd zijn (,Q FDXGD YHQHQXP)188. De wetgever heeft in art. 31 § 3, eerste lid enkele elementen op 182

Arbitrale uitspraak 29 maart 1996, ³.± ÏS± Ò#± 1996, (1078) 1080, noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS ; J.F. ROMAIN, “ La responsabilité des gestionnaires de fortune et des conseillers en placements : synthèse des principes applicables” , (noot onder Kh. Brussel 9 januari 1991), ³.± Ï'± Ò#± 1993, (604) 607, nr. 4.3. º »Ž·>º »>½ ; A. VAN OEVELEN, “ De contractuele en de buitencontractuele rechtsbescherming van de particuliere belegger in financiële instrumenten” , Ï'Á>» ÐDÑ%º » ±ÄS± 2003, afl. 2-3, (118) 134 ; algemeen : M. DE LUYCK en T. PAELINCK, Û “ Het K.B. van 5 augustus 1991 betreffende het vermogensbeheer en het beleggingsadvies” , ³.± ÄS± ± 1992, 55 e.v. 183 Meer hierover : I. DEMUYNCK, “ Onrechtmatige bedingen en de financiële sector : het uitzonderingsregime van de WHPC” , Ï'Á »>ÐEÑgº » ±ÄS± 2001, 67 ; I. DEMUYNCK, Üx½Oº » Î.°>É¿>½ º Ö8Ð+½ … , °>± ²+± , 41 – 44, 52 – 54. 184 Art. 2, 3º KB 5 december 2000 waarbij sommige bepalingen van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, van toepassing worden verklaard op financiële instrumenten, effecten en waarden, ÏS± ß.± 3 januari 2001, 36. 185 G.L. BALLON, °>± ²± , 45, nr. 22 ; I. DEMUYNCK, Üx½#º » Î.°É>¿>½ º Öн … , °>± ²+± , 249. 186 I. DEMUYNCK, Üx½Eº »>ΰɿ ½8 º Ö8н … , °>± ²± , 305 ; ² ·8± K. BYTTEBIER, °>± ²+± , 270 ; BALLON spreekt van een concretisering van art. 31 door art. 32 : G.L. BALLON, °>± ²+± , 47, nr. 27. 187 I. DEMUYNCK, “ De W.H.P.C. en het privaat bankrecht : ²Á¼gº µ Á?¾ ½ ½8²µ Á ” , in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (eds.), Ñgº »>Á>».²8º 8  ½r¹ ½Ë.É. ½¹+º »>Ë{° ¼jÞ+°½ÐQ»>Á Á ¹?»º ½8ÉÙg½Q½Ó½+»>Ù3º ²Î.µ ½+» , I, Antwerpen, Intersentia, 2003, (39) 72 ; S. STIJNS, “ De leer der onrechtmatige bedingen in de WHPC na de Wet van 7 december 1998” , ³ ± ÏS± Ò#± 2000, (148) 155. 188 Uitdrukking ontleend aan Prof. Dr. H. COUSY, tijdens het hoorcollege Handels- en Economisch Recht (KULeuven). ™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

347

ROEL FRANSIS

niet-exhaustieve wijze189 aangereikt die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van het contractueel juridisch evenwicht190. Inzake H[RQHUDWLHEHGLQJHQ (art. 32, 11º) dient allereerst te worden opgemerkt dat de W.H.P.C. enkel de aansprakelijkheidsXLWVOXLWHQGH bedingen viseert, en niet de louter aansprakelijkheidsEHSHUNHQGH bedingen191 ; deze laatsten zouden evenwel nog onder art. 32, 27º of in ieder geval onder art. 31 § 1 kunnen vallen (zie LQIUD). Als DIZLMNLQJRSKHWJHPHHQUHFKW (VXSUD, 1.3.3., OLWWHUD a, punt ii) is het hier niet meer geoorloofd zich te exonereren voor de eigen zware fout, evenmin voor de opzettelijke of zware fout van de DDQJHVWHOGHQ HQ ODVWKHEEHUV. DEMUYNCK wijst erop dat de wetgever de zelfstandige uitvoeringsagenten uit het oog verloren heeft192. Voorts bevat het artikel een SUHFLVHULQJ YDQ KHW JHPHHQUHFKW : een exoneratie omtrent een essentiële verplichting is niet langer geoorloofd193. Men herinnere zich in dit verband de hierboven geschetste problematiek (VXSUD, 1.3.3., OLWWHUD a, punt iii) die betrekking heeft op het feit dat de rechtspraak niet vlug geneigd is aan te nemen dat een exoneratie met betrekking tot dergelijke essentiële verplichting iedere betekenis aan de overeenkomst ontneemt194. In een strikte interpretatie zou men, o.i., zich de vraag moeten stellen of een exoneratiebeding voor een lichte fout met betrekking tot een essentiële verplichting (in de hypothese dat deze QLHW samenvalt met het ontnemen van elke betekenis aan de overeenkomst) bijgevolg verboden wordt krachtens art. 32, 11º. Volgens DEMUYNCK was het echter de bedoeling van de wetgever het gemeenrecht terzake te bevestigen195 (essentiële verplichting als een ‘andere’ verwoording van ‘elke betekenis ontnemen’ ), zodat bijgevolg deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord. Het is dus in deze context dat de vraag naar de LQKRXGYDQHHQ]ZDUHIRXW zeer relevant wordt, aangezien de W.H.P.C. hier niet meer de geoorloofdheid van een exoneratiebeding op dit punt als uitgangspunt vooropstelt. Ook de Chequewet ging reeds in die richting. De rechtspraak hieromtrent kan dan ook nuttig worden gebruikt : is JHHQ]ZDUHIRXW, de DIZH]LJKHLGYDQYHULILFDWLH bij uitbetaling van een cheque met een bedrag van minder dan 5000 BEF (¼ 95 ; bankgebruik)196. Bij verificatie van de handtekening van een RYHUVFKULMYLQJVRUGHU kan niet als een zware fout worden gekenmerkt het feit 189

I. DEMUYNCK, Üx½#º »>ΰɿ ½8 º Ö8н , °>± ²± , 313. Voor een toepassing (samenlezing van twee bedingen) : Bergen 29 maart 1999, Ã>± ³.± 1999, (604) 605 hoewel het Hof o.i. evenzeer gebruik had kunnen maken van art. 32, 11º aangezien het exoneratiebeding betrekking had op een essentiële verbintenis. 191 Zie ¾É¼'¹Á , voetnoot 150 en Hoofdstuk III, 1. 192 I. DEMUYNCK, Üx½#º »>ΰɿ ½8 º Ö8н , °>± ²± , 408 ; ² ·8± G.L. BALLON, °>± ²+± , 49, nr. 31. 193 I. DEMUYNCK, Üx½#º »>ΰɿ ½8 º Ö8н , °>± ²± , 409. 194 Æg¿>¿ ½ G.L. BALLON, °>± ²± , 48. 195 I. DEMUYNCK, Üx½#º »>ΰɿ ½8 º Ö8н , °>± ²± , 409, voetnoot 2194 en bijhorende tekst. 196 Kh. Verviers 28 januari 1992, ³.± Ï'± Ò#± 1993, (1006) 1007 º »”· º » ½ , noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS ; inzake cheques wordt de afwezigheid van zware fout soms ook gesteund op de extra-cambiaire verplichting tot betaling : Rb. Brussel 18 mei 1984, Ï'Á>» ÐgÑgº ».± 1984, afl. 9, (58) 59. 190

348

™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

de vervalsing niet te hebben opgemerkt nu deze een zeer grote gelijkenis vertoonde met het specimen, zodat de gestipuleerde exoneratieclausule geldig is197. Daarentegen is het aanvaarden van een RYHUGXLGHOLMN RQUHJHOPDWLJ FRJQRVVHPHQW wel degelijk een zware fout evenals het uitbetalen van een cheque met een RYHUGXLGHOLMNQLHWDDQRUGHUEHGLQJ198. Het sedert 1998 bestaande YHUERGGHZHWWHOLMNHUHFKWHQYDQGHFRQVXPHQWLQ JHYDO YDQ HHQ DDQ GH YHUNRSHU WRHUHNHQEDUH WHNRUWNRPLQJ RS RQJHSDVWH ZLM]H WH EHSHUNHQ RI XLW WH VOXLWHQ (art. 32, 27º) introduceert een nieuw vrij vaag concept. Het is uiteraard aan de rechter om te oordelen of een bepaald beding ‘ongepast’ is, doch het zal niemand ontgaan dat dit een veel subjectiever criterium is dan het ‘kennelijk onevenwicht’ van art. 31 § 1. In ieder geval vormen art. 31 § 1 en art. 32, 27º nu een ruim opvangnet199 voor bedingen die niet als een verkapt exoneratiebeding (en derhalve niet toetsbaar aan art. 32, 11º) kunnen worden beschouwd. Enkel de verhouding tussen art. 32, 11º en art. 32, 27º dient nog te worden bepaald. In een poging de onbewust ‘overdreven’ consumentvriendelijke houding van de wetgever te corrigeren en toch enige logica in de bepalingen te brengen, stellen DEMUYNCK200 en STIJNS201 dat de OH[ VSHFLDOLV (art. 32, 11º) primeert. Daarbij zou art. 32, 27º dus enkel betrekking mogen hebben op bedingen die geen exoneratie inhouden. De andere optie (eveneens door DEMUYNCK onderzocht), namelijk dat art. 32, 11º als OH[VSHFLDOLV dient te worden beschouwd YRRUZDWEHWUHIWGH DDQVSUDNHOLMNKHLGVXLWVOXLWHQGH EHGLQJHQ202, kan o.i. verdedigd worden. Het is dus uitgesloten dat een aansprakelijkheidsXLWVOXLWHQG beding met betrekking tot een lichte fout, geoorloofd volgens art. 32, 11º, vervolgens nog zou worden getoetst aan art. 32, 27º203. Betreft het daarentegen een aansprakelijkheidsEHSHUNHQG beding, ongeacht of het nu op een zware dan wel op een lichte fout betrekking heeft, dan zal uiteraard art. 32, 27º wèl kunnen worden gehanteerd. Nochtans zou men o.i. ook kunnen stellen dat er geen hiërarchie tussen deze bepalingen bestaat. Immers, XELOH[QRQGLVWLQJXLWGLVWLQJXHUHQRQGHEHPXV ; de wettekst laat een ruime benadering toe (ook al is dit wellicht onbewust) en tot nader corrigerend optreden van de wetgever zelf dient – in het licht van de algemene consumentenbeschermende opzet van de W.H.P.C. – men van deze

197

Brussel 18 december 1987, ³.± Ï'± Ò#± 1989, (788) 791. Brussel 28 juni 1984, ³.± Ï'± Ò#± 1985, 566 ; Antwerpen 21 september 1998, Ï'Á>» Ð#Ñgº ».± 1999, afl. 10, (535) 536, linkerkolom bovenaan, noot F. NICHELS. 199 Vgl. I. DEMUYNCK, Üx½#º » Î.°É>¿>½ º Öн , °>± ²+± , 409 º »”·>º » ½ en 413 ; I. DEMUYNCK, “ Onrechtmatige bedingen en de financiële sector… ” ,  ± ²± , 85 rechterkolom. 200 I. DEMUYNCK, “ De onrechtmatige bedingen in België : a never ending story” , in X., ¶'Ï7Ä ÃÁ>Á ¹Ê>°8½Ðxã8î î
 âã8î>î î , Antwerpen, Maklu, 1999, (311) 348. 201 S. STIJNS, “ De leer der onrechtmatige bedingen… ” , Â ± ²± , 162, nr. 39. 202 I. DEMUYNCK, Üx½Mº » Î.°>É¿ ½8Â º Ö8Ð+½ , °± ²± , 396 ; I. DEMUYNCK, “ Onrechtmatige bedingen en de financiële sector… ” , Â ± ²± , 84. 203 Onverminderd evenwel de toetsing aan art. 31 § 1. 198

™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

349

ROEL FRANSIS

mogelijkheden gebruik te maken. Art. 32, 27º W.H.P.C. als een ‘catch-all’ dus204. Op de sanctie voor onrechtmatige bedingen – zijnde de nietigverklaring (art. 33 W.H.P.C.) of het bevel tot staking in het kader van een vordering tot staking205 (art. 98 § 1, laatste lid W.H.P.C.) – wordt hier niet verder ingegaan.

$1$/<6(9$1%$1.9225:$$5'(1 Hierna worden enkele algemene voorwaarden onderzocht. Meermaals komen bedingen voor die om dezelfde redenen geldig of voor vernietiging vatbaar zijn ; zij worden hierna niet meer expliciet behandeld206. Geopteerd werd om de hierna opgenomen bedingen zo dicht mogelijk te laten aansluiten bij de hierboven besproken hypothesen van aansprakelijkheid. Sommige banken vermelden een hiërarchie van normen waardoor eventueel ongeldige bedingen toch nog overeind blijven207. 

$UW OLG) : (identificatieverplichting) 'HFOLsQWLVDDQVSUDNHOLMN YRRUDOOHVFKDGHGLHYRRUWYORHLWXLWKHWYHUVWUHNNHQYDQRQMXLVWHJHJHYHQVHQRI GRFXPHQWHQ.  De bank heeft een verplichting tot bijkomend onderzoek van de doorgespeelde gegevens indien er bepaalde elementen onduidelijk of verdacht zijn208. Dit beding is in te ruime termen opgesteld en leidt tot een ongeldige exoneratie voor opzet (gemeenrecht) en zware fout (art. 32, 11º W.H.P.C.). Bovendien betreft het een RQJHOGLJHH[RQHUDWLHYRRUHHQHVVHQWLsOHSUHVWDWLH (art. 32, 11º W.H.P.C.). 9HUJHOLMN: DUW,.%& : de bank is niet aansprakelijk voor de echtheid, geldigheid of verkeerde interpretatie van de voorgelegde documenten bij de identificatie van cliënten; dergelijk beding exonereert voor opzet (gemeen recht) en voor zware fout (art. 32, 11º W.H.P.C.) en zal wellicht moeten worden aangepast.

204

Hetgeen uiteindelijk ook de voorkeur van DEMUYNCK wegdraagt : I. DEMUYNCK, Üx½ , °± ²+± , 396 onderaan. 205 Die echter niet kan worden ingesteld buiten het kader van een concreet geschil, bv. door een consumentenorganisatie : zie J. STUYCK en W. VAN GERVEN, °>± ²± , 329, nr. 385. 206 Voor DEXIA : artt. 129, 133, 139, 155, 158, 165, 173, 175, 187, 188, 191, 203, 223, 278, 300 ; FORTIS BANK : artt. 27 voorlaatste lid, 33 voorlaatste lid, 47 2de lid, 52 laatste lid, 55 laatste lid, 60 laatste streepje, 64 laatste lid, 74 voorlaatste lid, 87 1ste lid ; KBC BANK : artt.  7.1, 8.4, 10.6 derde lid, 12.7, 16.2 tweede lid, 17.4,   3.3 zesde lid, 14.1 tweede lid, 17.1, 25.3, 26, 34.3 derde streepje, 34.4, 36.11 laatste lid, 46.3 laatste lid, 47. 207 Art. 4, lid 2 Algemeen Reglement der Verrichtingen DEXIA (2003) ; Algemene Voorwaarden van FORTIS BANK. 208 Zie ¾É¼'¹Á , Deel I, Hoofdstuk II, 1. º »>ΰɿ ½8 º Ö8н

350

™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN



$UW OLG) : (herroeping van volmacht) 'H%DQN]DO]RVSRHGLJ PRJHOLMNUHNHQLQJKRXGHQPHWGHKHUURHSLQJYDQGHYROPDFKWHQLQHONJHYDO YDQDIGHGHUGHEDQNZHUNGDJQDGHRQWYDQJVWYDQKHWEHULFKWYDQKHUURHSLQJ.  Als YHUELQWHQLVEHSDOHQGEHGLQJ lijkt dit RQJHSDVW(art. 32, 27º W.H.P.C.), daar de bank uiteraard de verplichting heeft tot verificatie van de vertegenwoordigingsbevoegdheden209. Wijzigingen aan de volmacht slechts in rekening brengen vanaf de derde bankdag QDRQWYDQJVW is ongepast. Eventueel kan dit beding worden JHKHUNZDOLILFHHUG als een H[RQHUDWLHEHGLQJ, daar het er in feite toe strekt de bank niet aansprakelijk te stellen gedurende twee dagen sinds ontvangst voor het niet-uitvoeren van diens essentiële verificatieverplichting, en als dusdanig strijdig worden verklaard met art. 32, 11º W.H.P.C. (essentiële prestatie) ; in ieder geval zou hier een RQJHRRUORRIGH H[RQHUDWLH YRRU RS]HW (gemeenrecht) HQ ]ZDUH IRXW (art. 32, 11º W.H.P.C.) kunnen weerhouden worden. 

$UW    OLG ) : (uitvoering van opdrachten) ,QGLHQ ]LM HYHQZHO PHHQWGHJHJHYHQVHUYDQWHNXQQHQUHFKW]HWWHQJDDW]LMRYHUWRWGHXLWYRHULQJ HUYDQ]RQGHUGDW]LMDDQVSUDNHOLMNNDQZRUGHQJHVWHOGYRRUGHYHUJLVVLQJHQRI YHUWUDJLQJHQDOVJHYROJYDQGHRQQDXZNHXULJKHLGRIGHRQYROOHGLJKHLGYDQGH RSGUDFKWHQRILQVWUXFWLHVWHQ]LM]LMEHGURJRI]ZDUHIRXWKHHIWJHSOHHJG. Als exoneratiebeding is dit ZHOOLFKWJHRRUORRIGYROJHQVDUWž:+3& Nochtans kan men zich de vraag stellen of bij vaststelling van een onregelmatigheid de bank niet sowieso de verplichting heeft te weigeren de opdracht uit te voeren210, dus zonder eerst zelf correcties aan te brengen211. Indien effectief dergelijke verplichting bestaat, kan dit beding worden aangevochten onder art. 32, 27º W.H.P.C. (ongepaste uitsluiting van aansprakelijkheid voor niet-uitvoeren van de verplichting). $UW'"!#%$ : +HWUHFKWRPWHJHQGH%DQNLQUHFKWHRSWHWUHGHQYRRUDOOH SURGXFWHQ HQ GLHQVWHQ [… ] YHUMDDUW QD HHQ WHUPLMQ YDQ YLMI MDDU YDQDI GH GDWXPYDQGHEHWZLVWHYHUULFKWLQJ. Een contractuele afwijking van de gemeenrechtelijke verjaringstermijn (10 jaar) is principieel mogelijk. Nochtans kan het in bepaalde omstandigheden als een YHUNDSW H[RQHUDWLHEHGLQJ (i.c. aansprakelijkheidsXLWVOXLWHQG) worden beschouwd212, daar men immers na het verstrijken van de termijn geenszins meer aansprakelijk zal zijn. Deze termijn van 5 jaar lijkt echter redelijk te zijn opgevat, en dient o.i. niet te worden geherkwalificeerd als een exoneratiebeding. Dientengevolge zal DUW  ž :+3&, QLHW YDQ 209

ß É¼'¹Á , Deel I, Hoofdstuk II, 2. Deel I, Hoofdstuk II, 3,  º µ µ ½¹Á b. 211 In die zin trouwens : Bergen 13 februari 1984, ÏBÁ>» laatste overwegingen, noot. 212 Deel I, Hoofdstuk III, 2, º »”·>º » ½ . 210

™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

ÐHÑgº ».±

1984, afl. 6, (49) 51, derde en tweede

351

ROEL FRANSIS

WRHSDVVLQJ zijn, noch de gemeenrechtelijke regel betreffende het verbod op exoneratie voor opzet. 9RRUEHKRXGGLHQWWHZRUGHQJHPDDNWYRRUDUWž :+3& daar dergelijke termijn in een zeer specifiek geval (bijvoorbeeld indien de cliënt niet bij machte was op te treden door overmacht) als ongepast zou kunnen worden beschouwd. Van een kennelijk onevenwicht (art. 31 § 1 W.H.P.C.) lijkt hier evenmin sprake. $UW  '"!#%$ : 'H %DQN LV ELM GH XLWYRHULQJ YDQ KDDU SURIHVVLRQHOH DFWLYLWHLWHQ HQNHO DDQVSUDNHOLMN YRRU KDDU HLJHQ RS]HW RI JURYH VFKXOG PHW XLW]RQGHULQJYDQKDDUHLJHQOLFKWHIRXWHQ. Het betreft hier een expliciet (aansprakelijkheidsXLWVOXLWHQG) exoneratiebeding. De toevoeging van het woord ‘eigen’ kan tot interpretatieproblemen leiden : zijn hierin ook GHUGHQ, waarop de bank een beroep doet, inbegrepen? Zo ja, dan is er JHHQ JHOGLJKHLGVSUREOHHP (art. 32, 11º W.H.P.C. laat dergelijke exoneratie voor de lichte fout toe). Indien de derden (vb. zelfstandige uitvoeringsagenten) hierin niet begrepen zijn, zou men kunnen stellen dat er geen exoneratie plaatsvindt voor welke fout dan ook begaan door een derde waarvoor de bank dient in te staan. Gelet op de UHVWULFWLHYHLQWHUSUHWDWLH van exoneratiebedingen (art. 1162 B.W.) en de FRQWUDSURIHUHQWHP-interpretatie in het voordeel van de consument (art. 31 § 4, lid 2 W.H.P.C.) is het aangeraden een exoneratie voor de& '  fout van een derde expliciet op te nemen in het beding. 9HUJHOLMN : DUW OLG) : aansprakelijkheid voor bedrog of zware fout van de bank of haar personeel : dit lijkt een geldig beding te zijn. $UW  '"!#%$ : %XLWHQ GH ZHWWHOLMNH LGHQWLILFDWLHYHUSOLFKWLQJHQ KHHIW GH %DQNHYHQZHOWHU]DNHJHHQHQNHOHYHUSOLFKWLQJ. Dit verbintenisbepalend beding moet o.i. niet geherkwalificeerd worden als een exoneratiebeding. Aangezien het de inhoud van de opgenomen verbintenis bepaalt, stelt er zich JHHQJHOGLJKHLGVSUREOHHP en dit door de algemene termen waarin het is opgesteld. Het is dus een elastisch beding, dat neerkomt op het feit dat de Bank naar gelang de omstandigheden de gepaste onderzoeksmaatregelen zal treffen. De ‘wettelijke’ identificatieverplichting slaat ook op de eventueel, krachtens de algemene zorgvuldigheidsplicht van art. 1382 B.W. (het betreft hier immers de precontractuele verplichting tot identificatie van de cliënt) opgelegde, bijkomende informatieplicht. Noch art. 32, 27º W.H.P.C. noch art. 31 § 1 W.H.P.C. zal hier tegen ingebracht worden, daar in elk geval – indien zou blijken dat de Bank krachtens de ‘wet’ bijkomende maatregelen diende te treffen – de cliënt de aansprakelijkheid van de Bank kan laten weerhouden, die zich immers ertoe verbonden heeft om de wettelijke verplichtingen na te komen. $GGH DUWOLG'"!#%$ . $UW , .%& : 2P QDGHUH YHUULFKWLQJHQ WH YUDJHQ PDJ .%& %DQN ]R QRGLJ GH XLWYRHULQJ YDQ HHQ RSGUDFKW XLWVWHOOHQ ]RQGHU RP GLH UHGHQ DDQVSUDNHOLMNWHNXQQHQZRUGHQJHVWHOG. 352

™š› œœ ž Ÿ  ¡ ¢ £™ ¤¥¦ § ¨©ªª¦« ©ªª ¬ ¨ ¡ š­­® › ¯

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

O.i. is dit een JHRRUORRIG beding, daar de bank bij twijfel inderdaad moet weigeren de opdracht uit te voeren213. De bank komt bijgevolg met dit beding volledig haar verplichtingen na. 

$UW    OLG ) : (overmachtclausule waarbij de bank niet verantwoordelijk is voor bepaalde hypothesen)[… ] KHWXLWYDOOHQ]HOIVWLMGHOLMN HQRPZHONHUHGHQRRNYDQKDDUFRPSXWHUV [… ]  Hoewel een RYHUPDFKWFODXVXOH principieel geldig moet worden beschouwd, is er o.i. toch een UHGHOLMNKHLGVFRQWUROH214 mogelijk teneinde verkapte exoneratiebedingen te ontmaskeren. Bovenstaand geval is o.i. te algemeen geformuleerd om ook nog maar enigszins als overmacht te kunnen worden gekwalificeerd, en kan er derhalve toe strekken de bank te exonereren voor zware en opzettelijke fouten215 die het uitvallen van het computersysteem hebben veroorzaakt. Echter, de bank heeft dit probleem verholpen door expliciet voorbehoud te maken voor bedrog en zware fout. 9HUJHOLMN : DUW,WZHHGHVWUHHSMH.%& : de buitenwerkingstelling van het computernetwerk wordt als overmacht beschouwd, behalve ingeval van opzet of zware fout ; deze toevoeging maakt de kwalificatie als overmacht aannemelijker, zodanig dat dit beding als gepast kan worden beschouwd (art. 32, 27º W.H.P.C.). 

$UW    OLG )  : (beperking van de te vergoeden schade) [… ] LQ JHHQJHYDODDQOHLGLQJJHYHQWRWHHQYHUJRHGLQJYDQGHRQUHFKWVWUHHNVHVFKDGH [… ] GLHQLHWUHFKWVWUHHNVYRRUWYORHLWXLWKDDUEHGURJRI]ZDUHIRXW [… ]  Geherformuleerd, bepaalt dit beding dat enkel in geval van bedrog of zware fout de bank zal instaan voor de vergoeding van onrechtstreekse schade. Aldus betreft het hier een DDQVSUDNHOLMNKHLGVEHSHUNHQG beding, dat als dusdanig niet onder art. 32, 11º W.H.P.C. ressorteert216. De precisering inzake bedrog of zware fout was dus, vanuit dit standpunt beschouwd, niet nodig geweest. Toch blijkt die toevoeging nuttig, daar het beding nog steeds onderhevig is aan een conformiteitstoets met art. 32, 27º W.H.P.C. De vergoeding van onrechtstreekse schade beperken tot zware of opzettelijke fout OLMNWRLJHSDVW te zijn217.

213

Stelling bevestigd door Brussel 7 november 1997, ÆD± ñ ³.± 1999-2000, (365) 367 rechterkolom, noot H. VERHEYEN. 214 ¶8·± A. DE CALUWE, “ Clauses abusives, conditions générales de vente et de service, règlement général d’ opérations bancaires, contrats de prêt hypothécaire et d’ assurance” , in X., הÁg¼'¹°À#°>µ º °8» ¿ ½¾Vº ».µ Õ¹ ì8µ ¾#¿>½¾E²°» ¾°À3À3Á.µ ½É>¹ ¾xÁ.ÉM¾½>º »Q¿HÇ É»>½?Õ8²°».°ÀEº ½?¿>½?À3Á ¹ ²+Î>Õ¾ , Brussel, E. Story-Scientia, 1993, (445) 474 º »s· º » ½ . 215 Zo ook : I. DEMUYNCK, Üx½#º » Î.°É>¿>½ º Ö8н , °± ²± , 415, eerste streepje. 216 Deel I, Hoofdstuk III, 3,  º µ µ ½¹Á b (inleidend vº ‘exoneratiebedingen’ ). 217 Impliciet ook I. DEMUYNCK, “ Onrechtmatige bedingen en de financiële sector… ” ,  ± ²± , 84,  º µ µ ½¹Á a ; zij beschouwt het aldaar bestudeerde beding °8»Ë.½ ¼BÁ ¾µ ; het beding maakte echter Ë.½½+» À3½ ¿º »>ËEÓ+Á »3ÞÙ%Á ¹ ½3° ·x°¼”Þ½µ µ ½8 º Ö8Ð+½.·°É.µ . (%)+* ,.-/, 0 1 2+3 4 56( 798: ; <=>%>+:+? =>%> @ < 3 )+A.AB *C

353

ROEL FRANSIS

9HUJHOLMN : DUW , .%& : geen aansprakelijkheid voor onrechtstreekse schade, zelfs niet bij bedrog of zware fout. Ook dit beding kan niet worden getoetst aan art. 32, 11º W.H.P.C., maar is wellicht ongepast (minstens in geval van bedrog) in het licht van art. 32, 27º W.H.P.C. $UW  OLG  '"!#%$ : (cliënten die krachtens hun statuut specifieke regels dienen na te leven bij het gebruikmaken van bankdiensten) 'H%DQNLVWHU]DNH QLHW RQGHUZRUSHQ DDQ HQLJH FRQWUROHSOLFKW HQ NDQ JHHQV]LQV DDQVSUDNHOLMN ZRUGHQ JHVWHOG YRRU GH JHYROJHQ LQGLHQ GH]H UHJHOV QLHW ]RXGHQ ZRUGHQ QDJHOHHIGEHKDOYHLQGLHQKDDUHHQ]ZDUHIRXWRIRS]HWNDQZRUGHQYHUZHWHQ. Volmachthouders worden als cliënt beschouwd door dit Algemeen Reglement218. De bank heeft een HVVHQWLsOH YHUSOLFKWLQJ tot controle over de handelingsbekwaamheid van de personen die gebruikmaken van haar diensten; het betreft een resultaatsverbintenis (de bank PRHW controleren). Wordt effectief een controle uitgeoefend door de bank, dan geldt terzake een inspanningsverbintenis219 (al het mogelijke doen om de handelingsonbekwaamheid vast te stellen, maar geen garantie qua authenticiteit van de documenten). ,F is het beding dubbelzinnig. Voor manifeste gevallen neemt de Bank een controleplicht op zich en exonereert ze zich dus niet voor haar zware fout en opzet. Voor minder duidelijke gevallen neemt de bank geen controleplicht op zich en kan ze dus niet worden aansprakelijk gesteld voor haar lichte fout. Een combinatie dus van een verbintenisbepalend en een exoneratiebeding. Gelet op het overwegend karakter van het exoneratie-aspect, dient dit beding o.i. DOV HHQ H[RQHUDWLHEHGLQJ WH ZRUGHQ JHNZDOLILFHHUG. Gemeenrechtelijk is dit beding geldig. Wat art. 32, 11º W.H.P.C. betreft, dient te worden besloten dat het beding tot gevolg heeft de bank te ontslaan van haar lichte fout met betrekking tot een van de voornaamste prestaties van de overeenkomst ; gelet op de in Deel I, 1.3.3., OLWWHUD b vermelde interpretatie (‘bevestiging van het gemeenrecht’ m.b.t. het ontnemen van elke betekenis aan de overeenkomst) moet het beding ook in dit opzicht DOV JHOGLJ ZRUGHQ EHVFKRXZG, daar de exoneratie voor lichte fout moeilijk HONH betekenis aan de overeenkomst kan ontnemen. Het beding is ook ‘gepast’ in het licht van art. 32, 27º W.H.P.C. (licht karakter van de fout). 9HUJHOLMN : DUW ,   OLG .%& : de bank is niet aansprakelijk indien handelingen worden gesteld in strijd met de statuten van de feitelijke vereniging. Deze exoneratie voor opzet (gemeenrecht) en zware fout (art. 32, 11º W.H.P.C.) in verband met de essentiële verplichting tot verificatie van de handelingsbekwaamheid is o.i. niet geldig.  $UW'"!#%$ : (nieuwe houder van de rekening of kluis dient documenten e.d. op te halen bij de oude houder) +LM LV WHYHQV DDQVSUDNHOLMN YRRU KHW 218 219

Art. 2 Algemeen Reglement der Verrichtingen DEXIA (2003). DE%F G%H , Deel I, Hoofdstuk II, 2.

354

(%)+* ,.-/, 0 1 2+3 4 56( 798: ; <=>%>+:+? =>%> @ < 3 )+A.AB *C

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

JHEUXLNRIPLVEUXLNGDWYDQYRRUQRHPGHGRFXPHQWHQHQYRRUZHUSHQRIYDQGH WRHJDQJVNDDUWQRJ]RXZRUGHQJHPDDNW.  Dergelijk LQ DOJHPHQH WHUPHQ JHIRUPXOHHUG exoneratiebeding met betrekking tot de verplichting tot controle bij het gebruik van de kluis220 of tot controle van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van cliënten is YRRU YHUQLHWLJLQJ YDWEDDU : de bank kan zich niet exonereren voor haar opzet (gemeenrecht), "!#%$ , DUW noch zware fout (art. 32, 11º W.H.P.C.). $GGH DUWOLG' &' '"!#%$ en DUW'"!#%$ . 9HUJHOLMN: DUW OLG) : de cliënt staat in voor misbruik van documenten, behoudens in geval van bedrog of zware fout van de bank. Dergelijk beding komt tegemoet  aan de hierboven geuite kritiek en is dus wellicht geldig. $GGH DUW    OLG ) : bij ontzegging van het recht tot gebruik van cheques blijft de rekeninghouder aansprakelijk, zelfs indien de cheque door zijn gevolmachtigde werd gebruikt, zolang de cheques niet aan de Bank werden terugbezorgd. Deze exoneratieclausule is o.i. in te algemene termen opgesteld, waardoor bijgevolg de bank zich van haar essentiële verificatieverplichting (art.32, 11º W.H.P.C.) kan ontdoen. Betreft het het gebruik van kaarten (DUW OLG) ), dan is deze verificatieverplichting praktisch onmogelijk voor de bank en lijkt de exoneratie geoorloofd. 9HUJHOLMN : DUW,.%& : de bank wordt niet aansprakelijk geacht indien, met betrekking tot een gemeenschappelijke rekening, een echtgenoot zonder beschikkingsbevoegdheid (ter kennis gebracht van de bank) toch nog handelingen stelt. Hiermee exonereert de bank zich van haar essentiële verplichting inzake vertegenwoordigingsbevoegdheden. O.i. is dit beding in te algemene termen geformuleerd, en omvat het een exoneratie voor opzet (gemeenrecht) en zware fout (art. 32, 11º W.H.P.C.). $GGH DUW,.%&  ODDWVWH VWUHHSMH ; DUW , LQ ILQH .%& : hier wordt echter wel gewag gemaakt van aansprakelijkheid voor zware en opzettelijke fout (geoorloofd &' beding). $GGH DUW,, OLG.%& : de cliënt staat in voor misbruik van cheques e.d. behoudens zware of opzettelijke fout van de bank. Ook dit lijkt een geoorloofd beding te zijn. $UW'"!#%$ : 'HFOLsQWLVDDQVSUDNHOLMNYRRUGHQDGHOLJHJHYROJHQYDQKHW YHUVWUHNNHQ RI PHHGHOHQ YDQ RQYROOHGLJH RI RQMXLVWH LQOLFKWLQJHQ HQ GRFXPHQWHQ DOVRRN YRRU GH MXLVWKHLG JHOGLJKHLG LQWHUSUHWDWLH HQ YHUWDOLQJ YDQGRFXPHQWHQ [… ].  In te algemene termen opgesteld, ontslaat het de Bank van haar opzet (gemeenrecht) en zware fout (art. 32, 11º W.H.P.C.) met betrekking tot haar algemene verificatieverplichting van documenten, inzonderheid overschrijvingsorders. Tevens kan worden geargumenteerd dat het de bank volledig ontslaat van een essentiële verplichting tot verificatie waardoor elke betekenis aan de overeenkomst wordt ontnomen. Het creëert eveneens volgens 220

Zie IE%F G%H , Deel I, Hoofdstuk I, 2, J K L L M6G H b, punt i.

(%)+* ,.-/, 0 1 2+3 4 56( 798: ; <=>%>+:+? =>%> @ < 3 )+A.AB *C

355

ROEL FRANSIS

bepaalde rechtspraak een NHQQHOLMN MXULGLVFK RQHYHQZLFKW (art. 31 § 1 W.H.P.C.) tussen partijen221 en is derhalve voor vernietiging vatbaar. 9HUJHOLMN: DUWYRRUODDWVWHOLG) : hier werd geen exoneratie voor zware of opzettelijke fout bedongen, dus dit beding is wellicht geldig. $UW OLG  ) : de exoneratie voor opzettelijke fout maakt dat dit beding ongeldig is volgens het gemeenrecht en art. 32, 11º W.H.P.C. $UW,.%& : .%&%DQNLVJHUHFKWLJG [… ] UHNHQLQJWHKRXGHQPHWHHQ EXLWHQJHUHFKWHOLMNYHU]HWGRRUGHUGHQLQKDDUKDQGHQJHGDDQRSWHJRHGHQ [… ] YDQKDDUFOLsQWHQ[… ] .%&%DQNZLMVWDOOHDDQVSUDNHOLMNKHLGDIELMKHWWUHIIHQ YDQ HHQ GHUJHOLMNH PDDWUHJHO HQ NDQ QLHW DDQVSUDNHOLMN ZRUGHQ JHVWHOG ZDW EHWUHIWGHNHQQLVJHYLQJDDQGHSDUWLMGLHKHWYHU]HWPRHWRQGHUJDDQ.  De algemene zorgvuldigheidsplicht (die tot uiting komt in art. 1134 B.W.) kan hier toch vereisen dat de bank rekening houdt met kennelijk ongegronde aanspraken van derden op de tegoeden van de cliënt. Miskenning van deze regel is o.i. bijgevolg een zware fout, waarvoor JHHQ JHOGLJH H[RQHUDWLH mogelijk is (art. 32, 11º W.H.P.C.). Het beding is tevens in te algemene termen opgesteld, zodat het eveneens een verboden exoneratie voor opzet inhoudt (gemeenrecht ; art. 32, 11º W.H.P.C.). Wellicht kan ook gesteld worden dat een normaal, zorgzaam bankier in dergelijke gevallen dit ter kennis brengt van zijn cliënt, zodanig dat de miskenning hiervan o.i. als een zware fout kan worden aangemerkt. $UW  '"!#%$  : 2QGHU YRRUEHKRXG YDQDIZLMNHQGH ZHWWHOLMNH EHSDOLQJHQ ZRUGHQORXWHUILQDQFLsOHLQOLFKWLQJHQHQDGYLH]HQYDQZHONHDDUGRRNDDQGH FOLsQWYHUVWUHNW]RQGHUZDDUERUJQRFKDDQVSUDNHOLMNKHLGEHKRXGHQVRS]HWRI JURYHVFKXOGYDQGH%DQN.  O.i. lijkt dit beding conform met art. 32, 11º, art. 31 § 1 W.H.P.C.222. Voor de lichte fout dient voorbehoud te worden gemaakt voor art. 32, 27º W.H.P.C. en algemeen voor art. 10 KB 5 augustus 1991. De eerste zinsnede echter maakt dat het beding ook in dit opzicht YROOHGLJJHOGLJ wordt. $UW  OLG  ODDWVWH ]LQ '!#%$ : (rechtspersoon dient handtekeningspecimen te deponeren van personen die hem kunnen binden) 'H %DQNLVWHU]DNHWRWJHHQHQNHOHRS]RHNLQJYHUSOLFKW. In de mate het beding ertoe zou strekken de bank te ontheffen van enige controle inzake de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de persoon waarvan het handtekeningspecimen wordt gedeponeerd, is het strijdig met het gemeenrecht (exoneratie voor opzet) en art. 32, 11º W.H.P.C. (zware fout).

221 222

Bergen 29 maart 1999, N
O PO 1999, (604) 605 : quasi-identieke clausule. Vgl. A. DE CALUWE, Q
O R6O , 496, J K L L M6G%H k, 2de streepje.

356

(%)+* ,.-/, 0 1 2+3 4 56( 798: ; <=>%>+:+? =>%> @ < 3 )+A.AB *C

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

$UW'"!#%$ : 'H%DQNEHSHUNW]LFKHUWRHGHKDQGWHNHQLQJWHYHUJHOLMNHQ PHWKHWJHGHSRQHHUGHVSHFLPHQHQLVHQNHODDQVSUDNHOLMNLQJHYDOYDQRS]HWRI JURYHIRXW,QGLHQHUHHQRQYHUVFKXOGLJGHEHWDOLQJZHUGXLWJHYRHUGZDDUELMGH %DQNJHHQIRXWKHHIWEHJDDQZRUGWGH]HODDWVWHRQWVODJHQYDQKDDUSOLFKWWRW WHUXJEHWDOLQJ DOVRRN YDQ GH JHYROJHQ YDQ DUWLNHO  %XUJHUOLMN :HWERHN [… ] Wat betreft de exoneratie inzake de verificatieverplichting van de handtekening, lijkt het EHGLQJ FRQIRUP PHW ]RZHO KHW JHPHHQ UHFKW DOV GH :+3&223. Evenwel dient te worden gewezen op strengere rechtspraak die zelfs een exoneratie voor lichte fout niet aanvaardt (ontneemt elke betekenis aan de overeenkomst). Gelet op de restrictieve interpretatie van het exoneratiebeding, heeft men er goed aan gedaan een vrijstelling voor art. 1239 B.W. expliciet op te nemen. Nochtans zou dit beding nog betwist kunnen worden in het licht van hetzij art. 31 § 1 hetzij art. 32, 27º W.H.P.C. : het is ZHOOLFKW RQJHSDVW om te stellen dat bij uitvoering van een vervalst overschrijvingsorder, waarbij de bank geen fout is toe te rekenen, de bank WRW JHHQ HQNHOH UHVWLWXWLH JHKRXGHQ is, nu het Hof van Cassatie toch heeft geoordeeld dat er op de bank een restitutieverplichting rust analoog met die van de bewaarnemer224. Dit moet in verband worden gebracht met DUW '"!#%$ , dat in dit opzicht te algemeen geformuleerd is (de cliënt draagt alle gevolgen van het wederrechtelijk gebruik van documenten om betalingsopdrachten uit te voeren). Onrechtstreeks betreft het immers de verificatieverplichting van de bank bij overschrijvingen. Genuanceerder is DUW '"!#%$ (niet-uitvoering van dubieuze opdrachten), dat principieel geldig is voor zover de bank hierbij zorgvuldig heeft gehandeld. 9HUJHOLMN : DUW    OLG ) : een vergelijking met het specimen zal worden uitgevoerd, maar de bank treft geen aansprakelijkheid tenzij bij zware of opzettelijke schuld. Hier is er geen afwijking bedongen van art. 1239 B.W. 9HUJHOLMN : DUW , .%& : de opdrachten worden uitgevoerd mits vergelijking met het gedeponeerde specimen van de handtekening, waarbij de bank enkel bij opzettelijke of zware fout aansprakelijk is. Dit is o.i. een geldig beding, maar ook hier werd er geen afwijking van art. 1239 B.W. opgenomen. De toevoeging “ HYHQWXHHOLQDIZLMNLQJYDQGHJHPHHQUHFKWHOLMNHSULQFLSHVEY LQ]DNH [… ] EHWDOLQJ [… ]” is o.i. te vaag om als uitdrukkelijke afwijking van  art. 1239 B.W. te worden beschouwd. $GGH DUW,, OLG.%& : enkel de controle van handtekening wordt voor incassoverrichtingen voorzien, maar voorts neemt de bank geen verantwoordelijkheid op zich voor de echtheid van de documenten. Het beding komt neer op een ontslag van de verplichting voor de bank om aandachtig te zijn voor alle verdachte elementen. Aldus zou een ongeldige exoneratie voor opzet (gemeenrecht) en zware fout (art. 32, 11º W.H.P.C.) kunnen weerhouden worden. SUTUO A. DE CALUWE, Q
O RO , 496, J K L L M6G%H k, 1ste streepje ; RUQUVWL G H : I. DEMUYNCK, XMYK V
Z.Q/E/[MUJ K \U]6M^ , Q
O RO , 415 (essentiële verplichting). 224 Deel I, Hoofdstuk II, 3, J K L L M6G%H b, K V_T
K VM : voetnoot 127 en bijhorende tekst. 223

(%)+* ,.-/, 0 1 2+3 4 56( 798: ; <=>%>+:+? =>%> @ < 3 )+A.AB *C

357

ROEL FRANSIS

$UW  '"!#%$  : (verlening van volmachten) 'H %DQN LV QLHW YHUSOLFKW GH JHOGLJKHLG RI GH WRHODDWEDDUKHLG WH FRQWUROHUHQ YDQ YROPDFKWHQ GLH ZHUGHQ YHUOHHQGGRRUZHWWHOLMNHYHUWHJHQZRRUGLJHUVYDQUHFKWVSHUVRQHQ. Wellicht betreft het hier een ongeldige H[RQHUDWLH van een essentiële verplichting tot verificatie van documenten en vertegenwoordigingsbevoegdheden, zelfs indien deze werden toegekend door een vertegenwoordiger van een rechtspersoon. Een exoneratie voor opzet is niet geoorloofd (gemeen recht), evenmin voor zware fout (art. 32, 11º W.H.P.C. indien de rechtspersoon als een consument kan worden gekwalificeerd). Het beding ontneemt o.i. aldus elke betekenis aan de overeenkomst. $UW  '"!#%$  : 'H %DQN LV QLHW DDQVSUDNHOLMN ZDQQHHU GH]H WHJRHGHQ ZRUGHQ JHEORNNHHUG RI YULMJHJHYHQ WHQ JHYROJH YDQ HHQ JHUHFKWHOLMNH PDDWUHJHO.  De elementaire zorgvuldigheidsplicht noopt de bank toch tot het nemen van voorzorgen bij het uitvoeren van een gerechtelijke maatregel. Te denken valt aan een vrijgave van een beslag onder derden aan een chirografaire schuldeiser ten nadele van andere schuldeisers bij faillissement. Benadeelt dit de cliëntgefailleerde, dan zou deze (via de curator) toch de bank aansprakelijk moeten kunnen stellen. Vandaar dat dit beding o.i. YHUQLHWLJEDDU is op grond van art. 32, 27º W.H.P.C. en art. 32, 11º W.H.P.C. (in algemene termen opgesteld). Op grond van het gemeen recht zou het eveneens ongeldig kunnen worden verklaard, daar het de bank vrijspreekt van aansprakelijkheid bij opzet. $UW  '"!#%$  : 'H EULHIZLVVHOLQJ YDQ GH FOLsQW ZRUGW YHUVWXXUG QDDU ]LMQ GRPLFLOLH RI QDDU HHQ DQGHU GRRU KHP RSJHJHYHQ DGUHV  KLM GUDDJW KLHUYDQ DOOHJHYROJHQ.  Naar analogie met de verificatieverplichting inzake overschrijvingen, zou men hier kunnen stellen dat bij manifest verkeerd doorgegeven elementen van het adres de bank de cliënt hiervan op de hoogte dient te brengen en de opdracht (i.c. verzending) niet te laten plaatsvinden. Aldus leidt het beding tot een ongeldige H[RQHUDWLH YRRU RS]HW JHPHHQUHFKW  HQ ]ZDUH IRXW (art. 32, 11º W.H.P.C.). $UW'"!#%$ : $OOHPRJHOLMNHJHYROJHQYDQKHWQLHWWLMGLJDIKDOHQKHWQLHW DIKDOHQ RI KHW WH ODDW NHQQLVQHPHQ YDQ GH EULHIZLVVHOLQJ GLH WHU EHVFKLNNLQJ ZRUGWJHKRXGHQYDQGHFOLsQWNRPHQWHQODVWHYDQGH]HODDWVWH. Indien de cliënt te laat kennis heeft genomen van de briefwisseling en dit door een fout van de bank, is dit beding SUREOHPDWLVFK. Dergelijke exoneratie voor opzet (gemeenrecht) en zware fout (art. 32, 11º W.H.P.C.) kan leiden tot de nietigheid van het beding. 9HUJHOLMN : DUW , .%& : hier werd een 358

(%)+* ,.-/, 0 1 2+3 4 56( 798: ; <=>%>+:+? =>%> @ < 3 )+A.AB *C

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

quasi-identiek beding opgenomen, waarvoor de zelfde kritiek van toepassing is.  $UW  '"!#%$  : %HKDOYH LQ JHYDO YDQ RS]HW RI JURYH VFKXOG YDQ GH %DQN JHOGW KHW]HOIGH YRRU GH VFKDGH GLH ]RX ZRUGHQ YHURRU]DDNW GRRU [… ] YHUJLVVLQJHQRIYHUWUDJLQJHQGLHWHZLMWHQ]LMQDDQ[… ] HONHDQGHUHGHUGH[… ]  3ULPD IDFLH is dit een geldige RYHUPDFKWFODXVXOH. Nochtans zou deze als zodanig kunnen worden getoetst aan art. 32, 27º W.H.P.C. nu een YHUJLVVLQJ van een derde moeilijk als overmacht te beschouwen is. Elke vergissing (zware fout of lichte fout) van een derde kan niet worden toegerekend aan de bank, tenzij deze laatste een zware of opzettelijke fout heeft begaan (vb. bij de keuze van de derde). In de hypothese dat de bank slechts een lichte fout zou hebben begaan, komt het beding wel degelijk neer op een vrijstelling van aansprakelijkheid voor de zware of opzettelijke fout van derden. *HKHUNZDOLILFHHUG DOV H[RQHUDWLHEHGLQJ225 zou het dan kunnen worden aangevochten (art. 32, 11º W.H.P.C.). $UW'"!#%$ gaat o.i. door als een ongeldige overmachtsclausule (‘redenen buiten haar wil om’ ) daar het te vaag geformuleerd is (niet expliciete omschrijving van overmacht)226 en aldus als een exoneratiebeding dient te worden beschouwd. Minstens bevat het een exoneratie voor zware niet-intentionele fout en is het wellicht als dusdanig strijdig met art. 32, 11º W.H.P.C. 9HUJHOLMN : DUW ,, .%&  : geen aansprakelijkheid van de bank wordt weerhouden “ LQKHWDOJHPHHQZHJHQVDOOHIRXWHQJHPDDNWGRRUHHQGHUGH” . In een volgend lid wordt gesteld dat de bank aansprakelijk is voor opzettelijke of zware fout : wat betreft de keuze van de derde, is dit laatste aspect geldig. Doch krachtens art. 32, 11º W.H.P.C. is het in het algemeen verboden zich te exonereren voor zware of opzettelijke fouten van lasthebbers of aangestelden, los van de vraag of er een FXOSDLQHOLJHQGR werd gemaakt door de bank. In die zin kan dit beding vatbaar zijn voor vernietiging daar het ‘alle fouten’ van de derde betreft.  $UW  '"!#%$  : ,QGLHQ GH %DQN GLW EHULFKW (van overlijden) QLHW [… ] RQWYDQJW ZLMVW ]LM HONH DDQVSUDNHOLMNKHLG DI YRRU HYHQWXHOH YHUULFKWLQJHQ GLH GH PHGHKRXGHUV  HQRI YROPDFKWKRXGHUV QD KHW RYHUOLMGHQ YDQ GH KRXGHU ]RXGHQ KHEEHQXLWJHYRHUG.  Weliswaar heeft de bank o.i. slechts een inspanningsverbintenis wat betreft de authenticiteit van documenten tot volmacht voor optredende personen (het principe van de controle is o.i. een resultaatsverbintenis), toch kan moeilijk worden ontkend dat indien de bank kennelijk – waar het ook door weze – op de hoogte was van het overlijden van de houder, dit beding LQ WH DOJHPHQH

225 226

Deel I, Hoofdstuk III, 2. Vergelijk : I. DEMUYNCK, XMK VZWQ/E
[
M/J K \U]M^ , Q
O RO , 413, voetnoot 2218 en bijhorende tekst.

(%)+* ,.-/, 0 1 2+3 4 56( 798: ; <=>%>+:+? =>%> @ < 3 )+A.AB *C

359

ROEL FRANSIS

WHUPHQ is opgesteld. Dergelijke exoneratie voor opzet (gemeenrecht) en zware fout (art. 32, 11º W.H.P.C.) lijkt aldus ongeldig. 9HUJHOLMN : DUW , LQ ILQH .%& : quasi-identiek beding waarvoor dezelfde kritiek geldt, aangevuld met DUW , LQ ILQH .%& volgens hetwelk de bank niet instaat voor de echtheid van documenten om over de sommen te beschikken (ontslaat de bank van een formele check van documenten : zware of opzettelijke fout). $UW'"!#%$ : (deponering van waarden e.d. in een gewone brievenbus) 'H%DQNNDQRQGHUJHHQEHGLQJDDQVSUDNHOLMNZRUGHQJHVWHOGYRRUZDDUGHQ HQRYHUVFKULMYLQJHQGLHRSGH]HZLM]H]RXGHQZRUGHQJHGHSRQHHUG.  Dit beding kan principieel geldig worden verklaard. Geargumenteerd zou kunnen worden dat het een verbintenisbepalend beding (ondanks het hanteren van het woord ‘aansprakelijkheid’ ) betreft, daar de bank aanduidt waar de deponering van documenten ‘geldig’ kan gebeuren ; elders neemt ze bijgevolg geen verplichting tot waarborg van veiligheid op zich. In die zin leidt het o.i. ook niet tot een kennelijk onevenwicht (art. 31 § 1 W.H.P.C.). Om evidente veiligheidsredenen227 lijkt dit beding ook niet ongepast te zijn  (art. 32, 27º W.H.P.C.) 9HUJHOLMN: DUW OLG) (identiek beding). $UW'"!#%$ : 'HULVLFR¶VHQJHYDUHQYDQKHWYHU]HQGHQYDQZDDUGHQWHU LQFDVVRGRRUGHFOLsQWNRPHQWH]LMQHQODVWH.  Ook van dit beding kan o.i. worden gesteld dat het principieel geldig is. De bank speelt hier immers een passieve rol, en het is moeilijk in te zien in welke mate de bank bij het verzenden van waarden GRRU de cliënt een fout zou kunnen begaan. 9HUJHOLMN : DUW,.%& (zelfde draagwijdte). $UWHQ'"!#%$ : (verkeerde of late uitvoering van een opdracht naar aanleiding van een fout van de bank geeft enkel recht op de gederfde creditrente, terugbetaling van de boete of moratoire rente)  Als aansprakelijkheidsEHSHUNHQG beding kan dit niet worden getoetst aan art. 32, 11º W.H.P.C. Nochtans is er enige discussie mogelijk over de gepastheid (art. 32, 27º W.H.P.C.) van het beding228. Voor de buitenlandse opdrachten wordt de terugbetaling van moratoire rente niet voorzien, terwijl dit toch een aanzienlijke schadevergoeding kan inhouden en misschien daarvoor als ongepast kan worden beschouwd. Art. 135 voorziet echter in die moratoire rente en lijkt om die reden niet ongepast. 9HUJHOLMN : DUW,,.%& : de bank voorziet enkel in een recht op creditrente indien de opdracht ten gunste 227

Zo ook werd er geen aansprakelijkheid van de bank aanvaard (weliswaar zonder te spreken over een contractueel beding) : Kh. Brussel 29 januari 1992, PWO `aO bO 1993, (1008) 1012. 228 Vgl. Brussel 5 november 1993, PWO `aO bO 1994, (1077) 1078, noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS ; I. DEMUYNCK, XMcK VZWQ
E/[MUJ K \U]M^ , Q
O R6O , 416, voorlaatste streepje. Deze laatste lijkt dergelijk beding niet te aanvaarden.

360

(%)+* ,.-/, 0 1 2+3 4 56( 798: ; <=>%>+:+? =>%> @ < 3 )+A.AB *C

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

van een cliënt moest plaatsvinden, maar daarentegen in een recht op moratoire interesten indien de opdracht door de cliënt werd gegeven ten gunste van een derde, dit alles behoudens opzet of zware fout : de nuancering door dit laatste maakt o.i. dit DDQVSUDNHOLMNKHLGVEHSHUNHQGEHGLQJ geoorloofd in het licht van art. 32, 27º W.H.P.C. $UW  '"!#%$  : 'H YHU]HQGLQJ YDQ ZDDUGHQ HQ YDQ GRFXPHQWHQ QDDU RI GRRUGH%DQNJHEHXUWRQJHDFKWGHDDUGHUYDQRSNRVWHQHQYRRUULVLFRYDQGH FOLsQWGHYHU]HQGHURIGHJHDGUHVVHHUGH. (incassoverrichtingen)  Het doorschuiven van de financiële gevolgen van het verlies van een document is geoorloofd. De draagwijdte van dit beding is echter beperkt volgens bepaalde rechtspraak. Het ontslaat bijgevolg geenszins de bank van haar aansprakelijkheid voor de NHX]HYDQGHZLM]HYDQYHU]HQGLQJvan documenten &' uitgaande van de bank229. $GGH DUW'"!#%$ . 9HUJHOLMN: DUW OLG ) (bijna identiek geformuleerd). 9HUJHOLMN : DUW,.%& : door dit beding werd voorbehoud gemaakt voor zware of opzettelijke fout qua wijze van verzending, waardoor het een principieel geldig karakter verkrijgt. $GGH DUW ,, .%& : de documenten van het documentair krediet reizen op risico van de cliënt wanneer de bank de documenten naar de cliënt stuurt. Hier werd niet voorzien in een uitdrukkelijk ontslag van aansprakelijkheid voor de NHX]H van verzending door de bank. $UW'"!#%$ : (documentair krediet ; keuzevrijheid voor de bank om een correspondent te kiezen ongeacht elke andere door de cliënt aangestelde correspondent) 'H%DQNNDQHFKWHUQLHWDDQVSUDNHOLMNZRUGHQJHVWHOGYRRUGH HYHQWXHOHQDODWLJKHLGYDQGHFRUUHVSRQGHQW.  In de mate de bank een opzettelijke (gemeenrecht) of zware fout (art. 32, 11º W.H.P.C.) heeft begaan bij de keuze van de correspondent is dit beding ten  zeerste betwistbaar. 9HUJHOLMN : DUW    OLG ) , waar de aansprakelijkheid voor de keuze wèl wordt weerhouden (geldig beding wat dit aspect betreft). Wordt de derde gekwalificeerd als een lasthebber of aangestelde, dan is de H[RQHUDWLHYRRUGLHQVIRXWHQWHDOJHPHHQ (opzettelijke en zware fout) in de zin van art. 32, 11º W.H.P.C. Betreft het een zelfstandig uitvoeringsagent, dan kan het minder veeleisende art. 32, 27º W.H.P.C. hier soelaas bieden, daar het toch ongepast lijkt de bank toe te laten tegen de wil in van de cliënt een correspondent te kiezen en vervolgens niet te moeten instaan voor de gevolgen van dergelijke keuze.  9HUJHOLMN: DUW OLG)  , dat de bank niet aansprakelijk stelt voor de uitvoering van de opdracht door de derde. Dergelijk beding is eveneens strijdig met art. 32, 11º W.H.P.C. ; in geval het een zelfstandig 229

Kh. Luik 18 december 1996, PWO ` O bO 1997, (755) 757 linkerkolom, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX.

(%)+* ,.-/, 0 1 2+3 4 56( 798: ; <=>%>+:+? =>%> @ < 3 )+A.AB *C

361

ROEL FRANSIS

uitvoeringsagent betreft, kan het worden aangevochten onder art. 32, 27º W.H.P.C.  $GGHDUW OLG) : hier wordt de aansprakelijkheid van de bank (zware fout of opzet) bedongen voor de keuze van een interveniënt betrokken bij de incassoverrichtingen. Over de geldigheid van dit beding is o.i weinig discussie mogelijk. 9HUJHOLMN : DUW ,, .%&  : behoudens zware fout of opzet vanwege de bank, vindt het beroep op een correspondent plaats voor rekening van de opdrachtgever (cliënt). Ook dit beding is geldig. $UW  '"!#%$  : (documentair incasso) Geen aansprakelijkheid voor de bank YRRUGHVROYDELOLWHLW[… ], GHIRXWRIGHQDODWLJKHLG[… ] YDQGHILUPD¶V GLHEHODVW]LMQPHWGHEHKDQGHOLQJYDQGHGRFXPHQWHQHQGHJRHGHUHQ.  De bank heeft zich niet in te laten met de onderliggende verhouding bij een documentair krediet ; in die zin is het beding geldig. Heeft het echter ook tot doel de bank niet aansprakelijk te stellen voor enige onregelmatigheid begaan met betrekking tot de geldigheid van de documenten dan kan de bank zich niet onttrekken aan deze YRRUQDPH FRQWUROHYHUSOLFKWLQJ230. Volgens dergelijke interpretatie is dit beding minstens op basis van art. 32, 11º W.H.P.C. (voorname prestatie of & zware of opzettelijke fout) ongeldig. ' 9HUJHOLMN : DUW    OLG ) : bij incasso treft de bank geen enkele aansprakelijkheid voor de regelmatigheid van de documenten. Deze exoneratie van een essentiële controleverplichting (art. 32, 11º W.H.P.C.) dient ongeldig te worden beschouwd. Bovendien is het beding minstens voor vernietiging vatbaar wegens exoneratie voor opzet of zware fout bij controle van de documenten. $GGH DUW  ) : de bank heeft een controleverplichting op de regelmatigheid van het cognossement, zodat een algemene exoneratie zoals LQFDVX ongeoorloofd is (art. 32, 11º W.H.P.C. ; gemeen recht : opzet). $UW'"!#%$ : (bij ontstentenis van instructies uitgaande van de cliënt met betrekking tot de bij de bank gedeponeerde effecten) [… ] GRHWGH%DQNKDDU EHVW RP GH YHUULFKWLQJHQ XLW WH YRHUHQ [… ] ]RQGHU GDW ]LM HYHQZHO DDQVSUDNHOLMN NDQ ZRUGHQ JHVWHOG ]HOIV LQ JHYDO YDQ ODDWWLMGLJH RI QLHW XLWYRHULQJ.  Dit exoneratiebeding (aansprakelijkheidsXLWVOXLWHQG) is in te ruime termen geformuleerd. Aangezien het bijgevolg tot exoneratie voor opzet (gemeenrecht) en zware fout (art. 32, 11º W.H.P.C.) kan het niet als geldig worden overeind gehouden. Algemeen besluitend kan worden gesteld dat de bankvoorwaarden van de verschillende banken gelijkenissen vertonen qua inhoud, zij het enigszins anders geformuleerd. Er werd duidelijk rekening gehouden met de bepalingen 230

Zie ook Brussel 28 juni 1984, PWO `aO bO 1985, 566.

362

(%)+* ,.-/, 0 1 2+3 4 56( 798: ; <=>%>+:+? =>%> @ < 3 )+A.AB *C

BANKIERSAANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIEBEDINGEN IN ALGEMENE BANKVOORWAARDEN

van de W.H.P.C. alsook met de nieuwe ontwikkelingen in de rechtspraak (art. 1239 B.W.), doch in sommige bedingen werd de exoneratie in te algemene termen opgesteld. De bankvoorwaarden zouden op die punten moeten worden herzien.

%(6/8,7 Met de modernisering en automatisering van de bancaire activiteiten is onmiskenbaar een nieuwe uitdaging voor het recht ontstaan : hoe moeten de YHUVFKLOOHQGH DDQVSUDNHOLMNKHLGVK\SRWKHVHQ worden benaderd? De rechtspraak toont zich tot op heden nogal vrij conservatief, en grijpt – om evidente redenen van rechtszekerheid en consumentenbescherming – graag terug naar de vertrouwde – burgerrechtelijke – mechanismen (zoals het gesubstitueerd mandaat) om de aansprakelijkheid gestalte te geven. Het is dan ook YRRUQDPHOLMN GH UHFKWVSUDDN geweest die richting heeft gegeven aan de verschillende op de bank rustende (informatie)verplichtingen. In sommige gevallen heeft de wetgever dit DSRVWHULRUL bekrachtigd, hetzij in specifieke sectoren (gedacht kan worden aan de informatieverplichtingen inzake beleggingsadvies) hetzij met een meer algemene, consumentgerichte, visie (art. 30 W.H.P.C.). Die FRQVXPHQWYULHQGHOLMNHKRXGLQJLVWURXZHQVGH URGHGUDDG doorheen heel deze problematiek en heeft de rechtspraak er vaak toe gebracht de consument te beschermen tegen al te vergaande vrijtekeningen van aansprakelijkheid door de bank. Aan een uitbreiding van de aansprakelijkheid van de bank beantwoordt logischerwijze een geheel van bedingen, de Algemene Voorwaarden, volgens dewelke de bank haar optreden in de diverse sectoren omschrijft. De H[RQHUDWLHEHGLQJHQ nemen hier een centrale plaats in en kunnen bijgevolg onderworpen worden aan een geldigheidstoets hetzij aan het JHPHHQUHFKW (exoneratie voor opzet) hetzij aan specifieke wetgeving (inzonderheid de RQUHFKWPDWLJHEHGLQJHQYDQGH:+3&). Een ander instrument dat ter beschikking wordt gesteld teneinde dergelijke bedingen te beoordelen op hun rechtmatig karakter, is het EHJLQVHO YDQ GH UHVWULFWLHYHLQWHUSUHWDWLH van exoneratiebedingen, zodanig dat hun draagwijdte toch enigszins kan worden beperkt. Aldus dient een afwijking op art. 1239 B.W. uitdrukkelijk te worden bedongen, volgens bepaalde rechtspraak. Rechtsleer en rechtspraak tonen zich anderzijds terecht kritisch ten opzichte van algemene voorwaarden die SULPD IDFLH niet met exoneratiebedingen kunnen worden vereenzelvigd. Ook hier zijn enige criteria ontwikkeld om ook dergelijke bedingen, die QRUPDOLWHU door de mazen van het net glippen, te kunnen toetsen op hun geoorloofdheid. Zo kunnen YHUELQWHQLVEHSDOHQGH EHGLQJHQ (indien ze betrekking hebben op een essentiële verplichting) en RYHUPDFKWFODXVXOHV (in de mate deze bepaalde hypothesen opnemen die kennelijk niet als overmacht kunnen worden gekwalificeerd) als YHUNDSWH H[RQHUDWLHEHGLQJHQ worden ontmaskerd. (%)+* ,.-/, 0 1 2+3 4 56( 798: ; <=>%>+:+? =>%> @ < 3 )+A.AB *C

363

ROEL FRANSIS

De cirkel is thans helemaal rondgemaakt door de wetgever : bedingen die niet een verkapte exoneratie blijken te zijn, kunnen nog steeds worden beoordeeld op hun ‘gepastheid’ (DUWž:+3&) of nietig verklaard indien ze een kennelijk (juridisch) onevenwicht tot stand brengen tussen de rechten en plichten van de contractspartijen (DUW†:+3&). Het consumerisme kent gouden dagen.

364

(%)+* ,.-/, 0 1 2+3 4 56( 798: ; <=>%>+:+? =>%> @ < 3 )+A.AB *C