Úřad pro ochranu hospodářské soutěže třída Kpt. Jaroše 7 604 55 Brno Česká republika
V Brně dne 30. 3. 2016
Věc: Návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a návrhy na vydání předběžných opatření
I. Společnost QCM s.r.o., se sídlem Bellova 370/40, 623 00 Brno, IČ: 26262525 (dále jen „Navrhovatel“ nebo „Stěžovatel“) tímto podává Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno, IČ: 65349423 (dále jen „Úřad“)
návrh
na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v rámci zadávacího řízení veřejné zakázky „Analýza, aktualizace technické specifikace NEN a implementace zákona o zadávání veřejných zakázek“, ev. č. VVZ 518204 (dále jen „Veřejná zakázka“) dle § 114 odst. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „Zákon“)
Stránka 1 z 14
II.
Navrhovatel dále podává návrh na vydání předběžného opatření: Zákaz uzavření smlouvy v zadávacím řízení Veřejné zakázky a návrh na vydání předběžného opatření: Pozastavení zadávacího řízení Veřejné zakázky
III. Zadavatelem veřejné zakázky je Ministerstvo pro místní rozvoj, se sídlem Staroměstské náměstí 6, 110 15 Praha 1, IČ: 66002222 (dále jen „Zadavatel“)
K návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele IV. Navrhovatel, po důkladném prozkoumání zadávacích podmínek Veřejné zakázky a po důkladném ujasnění si zadávacích podmínek formou žádostí o dodatečné informace ve smyslu § 49 Zákona v návaznosti na následné dodatečné informace vydané Zadavatelem, došel k závěru, že Zadavatel nepostupoval, resp. stále nepostupuje, jakožto veřejný zadavatel, v souladu se Zákonem při zadávání předmětné Veřejné zakázky. Stěžovatel je přesvědčen, že zadávací podmínky zcela nepochybně odporují základním zásadám Zákona, které jsou uvedeny v § 6 Zákona a dále zejména § § 44 a § 45 Zákona. Dále zadávací podmínky obsahují hodnotící kritéria, která jsou v rozporu s ustanovením § 78 Zákona. Hodnotící kritéria odporují základním zásadám, které jsou uvedeny v § 6 Zákona. Proto Navrhovatel podal dne 9. 3. 2016 prostřednictvím datové schránky námitky proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky v souladu s § 110 odst. 3 Zákona. Zadavatel reagoval na podané námitky, a to tak, že o podaných námitkách rozhodnul dne 21. 3. 2016 (ROZHODNUTÍ ZADAVATELE O NÁMITKÁCH, č. j.
Stránka 2 z 14
25298/2015-32). Zadavatel oprávněným námitkám rozsahu nevyhověl, resp. nevyhověl jim vůbec.
Navrhovatele
v plném
Protože Zadavatel nadále krátí Navrhovatele na jeho právech, která vyplývají ze Zákona, nezbývá Navrhovateli jiná možnost, než bránit svoje oprávněné nároky cestou podání návrhu k Úřadu dle § 114 odst. 1 písm. a) Zákona. V. Vzhledem k tomu, že Zadavatel nevyhověl námitkám Navrhovatele a Navrhovatel nebyl Zadavatel v rozhodnutí o námitkách nikterak přesvědčen o oprávněnosti postupu Zadavatele při koncipování Zadávacích podmínek, opakuje Navrhovatel odůvodnění námitek, přičemž stanoviska Stěžovatele, která přednesl v námitkách, zůstávají stanoviskem Navrhovatele i nadále:
III.
§ 44 odst. 1 Zákona uvádí, že zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá Zadavatel. § 45 odst. 1 Zákona stanovuje vymezení technických podmínek. Technickými podmínkami se rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený Zadavatelem. Dále odstavec 3 citovaného § uvádí, že technické podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Stěžovatel je zcela přesvědčen, že technické podmínky definované v zadávací dokumentaci nejsou stanoveny objektivně a jednoznačně, za což je Zadavatel přímo odpovědný. Předmětem veřejné zakázky je rozvoj, úprava a provoz elektronického nástroje (ve smyslu § 149 Zákona) s názvem Národní elektronický nástroj (dále jen „NEN“). Zadavatel se již několik let neúspěšně snaží uvést NEN do použitelného stavu. Veřejná zakázka má k tomuto cíli napomoci, je však zcela evidentní, že je zadání veřejné zakázky „přichystáno“ stávající dodavatelské struktuře, která se v minulosti podílela a stále podílí na vývoji NENu. Zadání je pro uchazeče nedostatečné, neboť definice požadavků na systém má tvořit kapitola č. 3 „Požadavky na systém“, přílohy návrhu smlouvy. Nicméně v této kapitole se prolínají požadavky na systém NEN a systém NEN I a zadavatel v zadávací dokumentaci, ani v dodatečných informacích nebyl schopen rozlišit, které požadavky jsou již splněny, co je předmětem stávající zakázky. Stránka 3 z 14
Zadavatel uvádí, že realizace díla bude spočívat v úpravě stávajícího díla. Nicméně zadavatel není ochoten poskytnout jakékoliv technické informace o stávajícím dílu a tím zvýhodňuje stávající dodavatele. Aby uchazeč mohl reálně nacenit množství práce spojené s realizací díla potřeboval by mimo jiné: -
-
-
-
Zdrojové kódy: pro zjištění v jakém programovacím jazyce je dílo napsané, jak je dokumentované, jaká syntaxe je použita. Je stávající tým uchazeče schopen se ve zdrojových kódech vyznat? Jak náročné je nastudovat zdrojové kódy, aby uchazeč mohl začít pracovat na realizaci díla; Vývojové prostředí: jaké vývojové prostředí je potřeba pro úpravu NEN, jaké licence je potřeba vlastnit, jaké jsou požadavky na vybavení uchazeče pro práci na úpravě díla; Šablony – jsou k dispozici zdrojové kódy šablon, jak jsou dokumentované, jsou zpracovány tak, že jdou parametricky modifikovat, nebo se musí psát znova; Technické prostředí: součástí dodávky je i zajištění technických a výkonnostních požadavků definovaných v kapitole č. 3 přílohy návrhu smlouvy, uchazeč potřebuje znát dokumentaci k technickému řešení, aby mohl určit, zdali bude potřeba na technickém řešení něco měnit. Zadávací dokumentace bohužel neposkytuje informace, co z technického řešení je již realizováno a co bude potřeba realizovat a tím pádem uvést do ceny. Konkrétně je potřeba znát způsob nastavení zálohování, firewallů, způsob zabezpečení dostupnosti, řešení umožňující dodržení výkonnostních parametrů.
Zadávací podmínky, zejména pak technické podmínky jsou tedy neúplné a nejednoznačné, dodavatelé (včetně Stěžovatele) stojící mimo dosavadní vývoj NENu nemají nejenom šanci na základě takového zadání zpracovat relevantní nabídku, nemají však šanci zpracovat nabídku jako takovou, včetně nabídkového prototypu. Ze zadání není zcela jasné, co má vybraný uchazeč konkrétně dělat. O neochotě Zadavatele poskytnout zájemcům o veřejnou zakázku, vč. osoby Stěžovatele, relevantní a kvalitní informace svědčí i postup Zadavatele při zodpovídání žádostí o dodatečné informace. I přes snahu zájemců o veřejnou zakázku dozvědět se relevantní informace, které jsou nutné k vypracování nabídky, Zadavatel tyto snahy bojkotuje a na dotazy uspokojivě neodpovídá. Například 1. dodatečná informace uveřejněná dne 19. 2. 2016 (dále jen „DOI 1“), dotaz č. 3.: Dodavatel požaduje zveřejnění technické specifikace NENu, aby mohl provést nacenění služeb a podat nabídku. Ačkoliv je znalost technické dokumentace ke zpracování nabídky nutná, Zadavatel této žádosti nevyhovuje s odkazem na nekompletní technické podmínky Veřejné zakázky. Dodavatel se tedy nachází v situaci stavebníka, který má podat nabídku bez znalosti projektové dokumentace. Stránka 4 z 14
Současní dodavatelé NENu však tuto dokumentaci k dispozici mají, mají tedy jasnou konkurenční výhodu, kterou jim vytvořil zadavatel. Stejně reaguje Zadavatel na žádost o poskytnutí zdrojových kódů NENu – 2. dodatečná informace uveřejněná dne 19. 2. 2016 (dále jen „DOI 2“), dotaz č. 1. Opět: současný dodavatel má zdrojové kódy k dispozici a má tedy jasnou představu o náročnosti požadovaných úprav NENu, Stěžovatel i zbylá konkurence nikoliv. V DOI 2 je žádána informace o specifikaci jazyků a technologií, za jejichž pomocí je NEN vyvinut. Zadavatel opět neodpovídá, přičemž pro podání nabídky je to zcela zásadní informace. Další problematická odpověď v DOI 2, dotaz č. 7: Dodavatel požaduje technický popis stávajících produktů využitých v NEN a ptá se, kdy bude dodavatelům tento podrobný technický popis zpřístupněn. Zadavatel informuje, že podrobný technický popis poskytne až vybranému uchazeči. A jsme u stále stejného problému. Tyto informace mají stávající dodavatelé k dispozici, nicméně zadavatel je odmítá uveřejnit, čímž porušuje základní zásadu transparentnosti a zásadu rovného zacházení - § 6 Zákona. Dá se pokračovat dále s DOI 2, dotaz č. 9 – zpřístupnění editoru procesu, dotaz č. 10 – editor šablon. Na dotaz č. 12 pak zadavatel neodpovídá, čímž mimo již uvedeného porušuje § 49 Zákona. Dodavatel je oprávněn po zadavateli vyžadovat dodatečné informace k zadávacím podmínkám, přičemž ten má povinnost na ně odpovědět. V případě, že zadavatel neodpoví na dodatečné informace ve lhůtě 4 pracovních dnů dle § 49 odst. 2 Zákona, je dle § 40 odst. 2 Zákona povinen prodloužit lhůtu pro příjem nabídek. V daném případě nedošlo zaslání odpovědi, zadavatel na dotaz neodpověděl, navíc ani nebyla prodloužena lhůta pro příjem nabídek. I přes snahu tázajících se dodavatelů nejsou zadávací podmínky, zejména technické podmínky v takovém stavu, aby umožňovaly podání nabídky ze strany Stěžovatele. O obdobné situaci hovoří i rozhodnutí ÚOHS ve věci správního řízení sp. zn. S174/2007: „V případě zadávací dokumentace šetřené veřejné zakázky nelze hovořit o jednoznačně a srozumitelně vymezeném předmětu veřejné zakázky, který je základním předpokladem objektivního a transparentního hodnocení nabídek. Zadavatel obdržel cca 70 dodatečných žádostí o informace poté, co si zadávací dokumentaci vyzvedlo 19 uchazečů. Obsah žádostí svědčí o tom, že předmět veřejné zakázky nebyl jasně a srozumitelně vymezen, když dodavatelé, kteří podnikají v oboru, který se týká šetřené veřejné zakázky, neporozuměli, co zadavatel vlastně požaduje“. Stěžovatel, jako subjekt, který podniká v oboru Veřejné zakázky (Stěžovatel v současné době provozuje několik certifikovaných elektronických nástrojů ve smyslu § 149 Zákona), nedokáže zadávacím podmínkám veřejné zakázky dostatečně porozumět pro jejich neurčitost a pro neochotu Zadavatele kvalitně odpovídat na dodatečné informace a poskytovat relevantní podklady nutné k vypracování nabídky. V obdobné situaci se nacházejí i další dodavatelé, o čemž svědčí vysoký počet dotazů v žádostech o dodatečné informace. Stránka 5 z 14
Stěžovatel je toho názoru, že stanovené technické podmínky zaručují konkurenční výhodu konkrétním subjektům, tedy uskupení dodavatelů, které se již v minulosti podílely na vývoji a provozu NENu a mají tedy oproti Stěžovateli výhodu ve znalosti konkrétních informací. Zadavatel zároveň s těmito subjekty udržuje nadstandardní vztahy. K tomu viz rozhodnutí ÚOHS R142/2008/02-25887/2008/310/Ku: „V zadávací dokumentaci nesmí být proto zadavatelem použity takové technické podmínky, které by svou povahou buď zvýhodnily některého dodavatele … nebo konkrétní skupinu dodavatelů, popřípadě které by právně či fakticky znemožnily nebo jakkoliv ztížily reálnou možnost soutěže o zadání veřejné zakázky“. Vzhledem k výše uvedenému je zcela jasné, že Zadavatel kromě § 45 Zákona porušuje i § 44 odst. 1 Zákona, protože zadávací dokumentace nevymezuje předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. K tomu viz Podešva a kol.: …ukládá Zákon zadavateli vymezit prostřednictvím zadávací dokumentace veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky nezbytné k tomu, aby dodavatel mohl zpracovat svou nabídku. Význam kvality zpracování zadávací dokumentace lze z pohledu zadavatele spatřovat v tom, že dodavatelé na jejím základě podají vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení dle stanovených hodnotících kritérií.“1 Stěžovatel je přesvědčen, že vzhledem k tomu že Zadavatel v zadávací dokumentaci neuvádí veškeré podrobnosti, které jsou nezbytné k vypracování nabídky, není Stěžoval a další dodavatelé, kteří stojí mimo současnou dodavatelskou strukturu NEN, schopen nabídku vypracovat. Zadavateli tedy nebudou podány všechny nabídky, které je možno vzájemně porovnat, ale pouze nabídky od subjektů, které disponují potřebnými informacemi k vypracování nabídky. V tomto názoru utvrzuje Stěžovatele i rozsudek NSS č.j. 2 A 6/2002-96, ve kterém jsou uvedeny závěry shodné s citovaným komentářem. Obdobně o tématu § 44 hovoří i Jurčík: „Za úplnost a správnost údajů obsažených v zadávací dokumentaci odpovídá zadavatel, který by měl do této dokumentace uvést potřebný počet údajů, které by umožnily uchazečům již v samotných nabídkách náležitým způsobem prezentovat navrhované řešení a aby uchazeči o veřejnou zakázku byli schopni na podkladě této dokumentace předložit zadavateli vzájemně porovnatelné nabídky.“2 Téma dále rozvádí Krč: „Zadavatel vždy odpovídá za správnost zadávacích podmínek. Nemůže tedy přenést odpovědnost za správnost zadávací dokumentace na uchazeče s tím, že např. mají povinnost vyhledat chyby v zadávací dokumentaci.“3 O nedostatečném vymezení předmětu veřejné zakázky hovoří i rozhodnutí ÚOHS ve věci správního řízení S151/2007.
1
PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M., STRÁNSKÝ, J. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2011, str. 189 2 JURČIK, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 302 3 KRČ, R. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a judikaturou, Praha: Linde, 2013, str. 348 Stránka 6 z 14
IV. Zadavatel požaduje v zadávací dokumentaci – bod 3.2 - vytvoření tvz. funkčního nabídkového prototypu návrhu řešení - elektronického nástroje, který bude následně hodnotící komisí posuzován a hodnocen dle stanovených hodnotících kritérií. Tento požadavek však vůbec nesouvisí s vlastním plněním veřejné zakázky. Plnění zakázky spočívá v analýze nové legislativy veřejných zakázek, úpravě, rozvoji a provozu již existujícího elektronického nástroje, nikoliv vytvoření zcela nového elektronického nástroje. Nabídkový prototyp věcně zcela nesouvisí s rozsahem činností, které jsou zadavatelem po vybraném uchazeči požadovány. Je to situace zcela absurdní, analogická s případem, kdyby zadavatel požadoval rekonstrukci nemovitosti a v rámci nabídky by požadoval po uchazečích dodání novostavby. Jiný příklad: Zadavatel požaduje přestavbu vozidla, přičemž v rámci nabídky požaduje ukázku nového vozidla, které dodavatel vyrábí. Je zcela jasné, že současné uskupení dodavatelů, které má přístup k NENu nemá s vypracování nabídkového prototypu žádný problém, protože nabídkovým prototypem může být vlastně už současný NEN. Naproti tomu dodavatelé stojící „mimo“ NEN musejí do nabídky investovat nemalé náklady, přičemž vzhledem k nejasnostem v zadávací dokumentaci s určitostí nevědí, co zadavatel požaduje. Situace je o to více znepokojující v tom smyslu, že Zadavatel vlastně nechá současné dodavatele použít do nabídky součásti NENu, jejichž vývoj již v minulosti Zadavatel současným dodavatelům zaplatil. Navíc stávající dodavatelé NENu měli vlastně na vývoj nabídkového prototypu celou dobu, kterou věnovali vývoji samotného NENu (NEN = nabídkový prototyp). Dodavatelé stojící mimo NEN mají na přípravu nabídkového prototypu pouze lhůtu pro příjem nabídky v zadávacím řízení Veřejné zakázky. Další pochybnost ohledně nabídkového prototypu vyvolává neochota Zadavatele poskytnout údajů o HW prostředí, na kterém bude prototyp nasazen. Tuto informaci neobsahují zadávací podmínky, Zadavatel informace neupřesňuje ani v DOI 2, kde uvádí, že prostředí bude poskytnuto (!) až po předložení nabídek, tedy po uplynutí lhůty pro příjem nabídek. Nejen že tak Stěžovatel nemůže přizpůsobit vývoj prototypu konkrétnímu prostředí, na kterém bude prototyp běžet, má také důvodnou obavu, že konkrétní prostředí bude Zadavatel po ukončení příjmu nabídek zvoleno tak, že bude sedět současným dodavatelům NEN. Stejně si Stěžovatel dokáže snadno představit situaci, kdy Zadavatel zvolí takové prostředí, které bude nekompatibilní s prototypem Stěžovatele, což se může díky nedostatečnému vymezení předmětu veřejné zakázky snadno stát. § 78 odst. 4 Zákona ukládá zadavateli povinnost, stanovit dílčí hodnotící kritéria tak, že tato dílčí hodnotící kritéria musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky. Nejen že se výroba nabídkové prototypu nevztahuje k předmětu veřejné zakázky, ale nevztahují se k němu ani stanovená dílčí hodnotící kritéria – bod 10 zadávací dokumentace, zejména kritéria, která souvisejí s mimořádně
Stránka 7 z 14
nízkou nabídkovou cenou – B.1, B.2, B.5. Je podivné, že z celé plejády potenciálních činností elektronického nástroje si zadavatel vybírá pouze úzké spektrum funkcionalit, které souvisejí s jedním institutem Zákona – mimořádně nízkou nabídkovou cenou, přičemž záběr funkcionalit, kterými elektronický nástroj disponuje a jejichž úpravu má vybraný uchazeč zajistit, je mnohem širší. Dalšími podivnými kritérii jsou kritéria pod písmeny B.12 a B.13 – Kvalita a uživatelská přívětivost nápovědy a intuitivnost průchodu prototypu. Stěžovatel nechápe, proč by vůbec nabídkový prototyp, který nesouvisí s předmětem plnění, a který bude zadavateli i vybranému dodavateli zcela k ničemu pro vlastní plnění Veřejné zakázky, obsahovat nápovědu. Současní dodavatelé NEN mají samozřejmě nápovědu již zpracovanou (a již jednou zaplacenou). Oba tyto požadavky – B.12 a B.15 jsou zcela subjektivní a způsob hodnocení je velice vágně definován v příloze č. 6 zadávací dokumentace. Stěžovatel dále nechápe, jak je možné hodnotit technické vlastnosti software na základě subjektivních kritérií, navíc bez jasné metodiky. Software by měl být souborem objektivních vlastností a funkcionalit, které Zadavatel požaduje. Jak bude zadavatel hodnotit – „propracovanost“ nápovědy, „jasnou strukturu“, „vhodnost a faktickou správnost výrazových prostředků“? Jak bude hodnoceno: „jednotlivé funkce bude uživatel schopen rychleji ovládat a pochopit“? Jak bude zadavatel hodnotit zcela individuální pojem intuitivnost? Vzhledem k poměrně vysokému bodovému ohodnocení - 8 a 15 – může Zadavatel s výsledku hodnocení poměrně umně manipulovat ve prospěch spřátelených dodavatelů. Stěžovatel v tomto vidí jasné ohrožení základních zásad Zákona, zejména zákaz diskriminace a porušení rovnosti uchazečů. Hodnotící kritéria rozhodně nejsou stanovena transparentně. Stěžovatel v tomto názoru utvrzuje i rozhodnutí ÚOHS č.j. S240/2009/VZ13075/2009/540/KKo, které uvádí: „Zadavatel je povinen přesně specifikovat a popsat způsob a metodu hodnocení nabídek z hlediska jednotlivých hodnotících kritérií“ – což se v případě hodnotících kritérií B.12 a B.15 evidentně nestalo. Dále: „ …je nutné s ohledem na dodržení základních zásad uvedených v § 6 zákona stanovit, jaké parametry budou předmětem hodnocení a jakým způsobem bude hodnocení provedeno. Zadavatel má s ohledem na výše uvedené povinnost popsat v zadávací dokumentaci způsob hodnocení natolik přesně a srozumitelně, aby si uchazeči mohli vytvořit jasnou představu o tom, jakým způsobem boudou jejich nabídky hodnoceny.“ Stěžovatel si těžko může udělat jasnou představu o hodnocení své nabídky, když Zadavatel operuje pojmy jako „propracovanost“ nápovědy, „jasnou strukturu“ nápovědy, „vhodnost a faktickou správnost výrazových prostředků, „jednotlivé funkce bude uživatel schopen rychleji ovládat a pochopit“, „intuitivnost“ aniž by tyto pojmy Zadavatel konkrétně definoval a aniž by stanovil konkrétní úrovně naplnění hodnotícího kritéria ze strany podané nabídky. V obdobné věci rozhodoval i ÚOHS ve správním řízení S089/2007: „Tím, že zadavatel nevymezil způsob hodnocení údajů dle hodnotících kritérií, vyvolal odůvodněné pochybnosti navrhovatele v objektivnost jeho následných úkonů učiněných při hodnocení nabídek,…“ O tom, jak by mohlo hodnocení těchto hodnotících kritérií v podání zadavatele vypadat, může Stěžovateli napovědět i rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. Stránka 8 z 14
62 Af 36/2016-103, kdy zadavatel hodnotil nabídky dle modelových příkladů, které dopředu neuvedl v zadávací dokumentaci. Konečně zbytečnost samotného nabídkového prototypu potvrzuje i Zadavatel v DOI 1, dotaz 4: Jaký vztah existuje mezi nabídkovým prototypem a aktuálním IS NEN? Odpověď zadavatele: Mezi nabídkovým prototypem a aktuálním IS NEN neexistuje žádný příčinný, souvislý vztah. Proč tedy Zadavatel vyžaduje zpracování prototypu, když tento nemá k NENu, resp. k předmětu Veřejné zakázky vztah? Stěžovatel uvádí rozhodnutí ÚOHS č.j. VZ/S11/05151/1098/05/SH.: „Pokud se zadavatel rozhodne, že bude nabídky hodnotit podle kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, je povinen stanovit taková dílčí kritéria, která se týkají výhradně nabídky a její ekonomické výhodnosti, tzn. kvality.“ Je tedy jasné, že Zadavatel porušuje zákon, když požaduje zpracování nabídkového prototypu, který nemá vztah k plnění veřejné zakázky, navíc tento prototyp chce hodnotit bez návaznosti na kvalitu samotného plnění veřejné zakázky. Aby tento bod svých námitek Stěžovatel shrnul: Zadavatel nehodlá posuzovat a hodnotit nabídku, která se vztahuje k Veřejné zakázce, ale nelogicky, nesystematicky, avšak zcela záměrně, hodlá posuzovat a hodnotit plnění již provedených či probíhajících veřejných zakázek (v podobě nabídkového prototypu, který nesouvisí s plněním předmětné Veřejné zakázky), které zadavatel již v minulosti zadal dodavatelům, které hodlá v současném zadávacím řízení protěžovat. Popis újmy, která stěžovateli vznikla či hrozí v důsledku porušení Zákona V. Stěžovateli vznikla újma na jeho právech, a to tím, že na základě výše uvedených skutečností není schopen podat nabídku a tím se ucházet o veřejnou zakázku v roli uchazeče. Dále mu zcela jasně hrozí újma, která spočívá v nezískání veřejné zakázky. Újma hrozí jak Stěžovateli i veřejnosti v tom, že zadáním veřejné zakázky dojde k nehospodárnému vynakládání veřejných prostředků (zcela v rozporu se zásadami 3E), a to zejména tím způsobem, že zakázka bude zadána dodavatelům, kteří se na realizaci NENu již v minulosti nepříliš úspěšně podíleli, přičemž při stanovení zadávacích podmínek v souladu se Zákonem by předmět zakázky mohl realizovat dodavatel za výrazně příznivějších ekonomických podmínek.
VI.
S argumenty, které Zadavatel uvedl v rozhodnutí o námitkách, by Navrhovatel rád polemizoval. Stránka 9 z 14
a) Na straně 7 rozhodnutí o námitkách Zadavatel opakuje svoje stanovisko, že poskytnutí editoru procesů, editoru šablon je potřebné až v okamžiku zahájení plnění. Dále uvádí, že kompletní dokumentace k IS NEN bude vybranému uchazeči poskytnuta po podpisu smlouvy. Navrhovatel opakuje svůj názor, že takovýto postup je v rozporu se základními zásadami Zákona - § 6, že vytváří neoprávněnou konkurenční výhodu současnému okruhu dodavatelů, kteří se již na realizaci IS NEN podíleli. Tito dodavatelé mají možnost se s dokumentací a dalšími součástmi NENu seznámit a čerpat z nich při zpracování nabídky. Ostatní dodavatelé vč. osoby Navrhovatele tuto možnost nemají a nejsou tak schopni vypracovat nabídku. Zadavatel dále argumentuje, že dodavatelům poskytnul dostatek informací např. zpřístupněním testovacího rozhraní IS NEN. K tomu Navrhovatel dodává, že uvedené testovací rozhraní je bez dalšího zcela zbytečné, pro zpracování nabídky nemá žádnou vypovídající hodnotu. Navrhovatel stále nezná aktuální technickou specifikaci, ze které má pro zpracování nabídky vycházet. Navrhovatel trvá na tom, že nemůže vytvořit smysluplnou nabídku na úpravu stávajícího systému bez jeho detailní znalosti. Zadavatelem poskytnuté povrchní informace se snažil Navrhovatel upřesnit formou dodatečných dotazů, nicméně žádná z odpovědí Zadavatele nepřinesla bohužel detailnější informace. Zadavatel stále obhajuje svůj nepřijatelný postoj: kompletní podklady budou poskytnuty až vybranému uchazeči po podpisu smlouvy – to je další důkaz o zvýhodňování dodavatelů, kteří se podíleli na vývoji IS NEN. Zadavatel odkazuje Úřad do článku V. tohoto návrhu. b) Dále se Zadavatel věnuje absentující souvislosti nabídkového prototypu a samotného plnění veřejné zakázky – strana 8 dole. Zadavatel obhajuje svůj postup a tvrdí, že postupuje v souladu se Zákonem. Nabídkový prototyp podle Zadavatele neznamená vytvoření nového elektronického nástroje, ale znamená prověření části budoucí funkcionality. Zadavatel pro dokreslení uvádí analogické příklady. Navrhovatel si opět stojí za svým názorem a odkazuje Úřad do článku V. tohoto návrhu. Navrhovatel je přesvědčen, že současní dodavatelé IS NEN nemají s vytvořením nabídkového prototypu téměř žádnou práci, že prototyp neprověřuje schopnost uchazeče upravit stávající systém (k tomu nemá Navrhovatel ani dostatek technických informací), ale schopnost vytvoření zcela nového systému, který odpovídá rozsahem již jednou zaplacenému vytvoření elektronického nástroje NEN, respektive schopnost stávajících dodavatelů naimplementovat a nainstalovat již dodaný systém pro účely zadávacího řízení Veřejné zakázky. Navrhovatel nechápe požadavek zadavatele ve světle jeho vyjádření v DOI 1, dotaz 4: „Mezi nabídkovým prototypem a aktuálním IS NEN neexistuje žádný příčinný, souvislý vztah.“ Z pohledu Navrhovatele tedy Zadavatel v DOI 1 potvrzuje zbytečnost nabídkového prototypu ve vztahu k plnění veřejné zakázky.
Stránka 10 z 14
Dále Navrhovatel nesouhlasí se Zadavatelovým výkladem zásady nediskriminace. Lze sice souhlasit s tím, že úkolem zadavatele není zajistit rovnostářství všech dodavatelů za všech okolností, to ale rozhodně není tento případ. Zadavatel cíleně porušuje § 6 Zákona, a to tím, že přizpůsobuje zadávací podmínky Veřejné zakázky určitému konkrétnímu okruhu dodavatelů, čímž rozhodně nezajišťuje výběr kvalitní nabídky, ale naopak způsobuje omezení hospodářské soutěže v segmentu vývoje elektronických nástrojů. Zadavatel může těžko očekávat dodání kvalitního plnění, když cíleně blokuje informace nezbytné k vytvoření plnění jinými subjekty, než těmi dopředu vybranými. c) Co se týče neposkytnutí údajů o HW prostředí, odpověď názory Stěžovatele jen posiluje – strana 9 rozhodnutí o námitkách: „Znalost skutečnosti, na kterou poukazuje uchazeč (prostředí) náleží však především hodnotící komisi, ta musí primárně prostředí znát, pro uchazeče se jedná o zbytnou informaci.“ Dále Zadavatel uvádí, že funkčnost či nefunkčnost prototypu na prostředí je odpovědností Zadavatele. Vymezení parametrů HW prostředí je pak na hodnotící komisi. Větší příklad netransparentního postupu Zadavatele v rozporu s § 6 Zákona si snad ani nelze představit. HW prostředí, na kterém nabídkové prototypy poběží, nedefinuje sám Zadavatel, ale přehazuje tuto odpovědnost na hodnotící komisi. Navrhovatel potřebuje jasnou konfiguraci HW, na kterém prototyp poběží, aby ho mohl vyvinout a následně pro danou konfiguraci optimalizovat, tak aby splnil výkonové parametry, které jsou na nabídkové prototypy kladeny (např. rychlost odezvy systému). Může snadno dojít k situaci, kdy těchto paramentů nebude dosažené vlivem neznalosti prostředí, přičemž nabídka uchazeče bude z toho důvodu vyřazena. Zadavatel, resp. komise může potom s výsledky hodnocení snadno a umně manipulovat zvolením „vhodného“ HW prostředí. Jak bude Zadavatel řešit situaci, kdy se daném HW nepodaří prototyp spustit? Jak bude takový prototyp, resp. podanou nabídku hodnotit? Zadavatel navíc připouští, že prostředí vlastně ani nezná, ale určí ho až dodatečné – po uplynutí lhůty pro podání nabídek – hodnotící komise. d) V závěru rozhodnutí o námitkách se Zadavatel věnuje nastavení hodnotících kritérií, které požaduje za vhodné. Navrhovatel je opačného názoru a odkazuje Úřad opět do článku V. návrhu. Navrhovatel souhlasí se Zadavatelem, že chybně uvedl číslo jednací rozsudku Krajského soudu v Brně – jedná se o č.j. 62 Af 36/2010-103.
VII. Navrhovatel je nucen informovat Úřad, že podezření, že se do zadávacího řízení Veřejné zakázky přihlásí pouze subjekty, které se podíleli na vývoji IS NEN, se v plné míře potvrdilo. Navrhovatel se seznámil s obsahem protokolu o otevírání obálek ze dne 7. 3. 2015. Z protokolu je zřejmé, že byla podána pouze jedna nabídka společnosti DEZADATA GROUP spol. s r.o., IČO 26812428, která má dle
Stránka 11 z 14
informací Navrhovatele vazby na současné dodavatelské uskupení okolo IS NEN4. Navrhovatel proto žádá úřad, aby tyto vazby prověřil. Je jasné, že prostřednictvím tohoto „krycího“ dodavatele budou současní dodavatelé realizovat i Veřejnou zakázku. Alarmující je i rozdíl mezi předpokládanou hodnotou veřejné zakázky – 15 000 000 Kč bez DPH a nabídkové ceny jediného uchazeče 54 474 200 Kč vč. DPH. Pokud Navrhovatel předpokládá částku 45 020 000 bez DPH, jedná o předražení veřejné zakázky o 30 020 000 Kč bez DPH. Rozdíl v ceně buď dokládá totální nepřipravenost zadavatele při koncipování zadávacích podmínek veřejné zakázky nebo znamená další argument pro Navrhovatele, který tvrdí, že Zadavatel Zákon porušuje úmyslně.
VIII. Za důkazy svých tvrzení Zadavatel označuje spisový materiál Veřejné zakázky, zejména zadávací dokumentaci s přílohami a protokol o otevírání obálek.
IX.
Navrhovatel požaduje, aby Úřad svým rozhodnutím zamezil porušování Zákona ze strany Zadavatele. Zadávací podmínky Veřejné zakázky zcela jasně odporují Zákonu. Je tedy nutné, aby Úřad vydal nápravné opatření ve smyslu § 118 odst. 1 Zákona. Tímto nápravným opatřením je v tomto případě zrušení zadávacího řízení Veřejné zakázky ze strany Úřadu.
K návrhům na vydání předběžných opatření: X. V souladu s § 117 odst. 1 Zákona žádá Navrhovatel Úřad o vydání obou předběžných opatření, které předpokládá uvedené ustanovení.
4
Jednatel společnosti DEZADATA Group spol. s r.o., prodal v lednu 2016 svoji společnost DEZADATA spol. s r.o. firmě TESSELA HOLDING SE, IČ: 043 94 232, která má statutárního ředitele RNDr. JOSEFA TESAŘÍKA, který je zároveň předsedou představenstva TESCO SW a.s., což je dodavatel a provozovatel systému NEN.
Stránka 12 z 14
Zákaz uzavření smlouvy je nutno vydat, protože bez něj může Zadavatel uzavřít smlouvu s jediným dodavatelem, čímž bude zamezeno fakticky napravit nezákonný postup Zadavatele. Navrhovatel je přesvědčen, že Úřadu dostatečně popsal, jak Zadavatel porušil Zákon. Navrhovatel je přesvědčen, že vydání předběžného opatření je nutné i z toho důvodu, že zde není předpoklad tak složitý případ projednat do konce lhůty dle § 111 odst. 5 Zákona, přičemž smlouva by měla být uzavřena pouze za předpokladu, že Úřad konstatuje, že Zadavatel svým postupem porušil Zákon. Druhé předběžné opatření, tj. pozastavení zadávacího řízení, je nutno ze strany Úřadu rovněž vydat. Nejen, že by Zadavatel mohl pokračovat v porušování zákona pokračováním v zadávacím řízení, což by mohlo vyvrcholit v rozhodnutí o výběru jediné nabídky, zadavatel by mohl porušit Zákon i jiným závažným způsobem. Zadavatel v současné době může zrušit zadávací řízení veřejné zakázky dle § 84 odst. 1 písm. b) Zákona. Protože byla podána pouze jedna nabídka, zadavatel se může velice snadno s jediným uchazečem domluvit a najít si důvod pro jeho vyloučení. V takovém případě by se nabízel postup Zadavatele dle § 22 odst. 1 či 2 Zákona – použití jednacího řízení s uveřejněním – nebo postup dle § 23 odst. 1 písm. b) Zákona – použití jednacího řízení bez uveřejnění. Použitím těchto mimořádných druhů zadávacího řízení by tak mohl Zadavatel snadno dostat výběr dodavatel Veřejné zakázky do neveřejného režimu, kde by mohl Veřejnou zakázku zadat bez řádné (veřejné) soutěže. Tím by Zadavatel zcela jasně obešel Zákon, což Navrhovatel považuje za nepřijatelné. V případě zrušení zadávacího řízení ze strany Úřadu by Zadavatel tento postup použít nemohl. Vydáním předběžného opatření se navíc zamezí dalšímu porušování Zákona ze strany Zadavatele v rámci stávajícího zadávacího řízení. Jakýkoliv další krok v řízení bude znamenat další porušení Zákona, protože je řízení postaveno na nezákonných zadávacích podmínkách. V případě, že Úřad nevydá toto druhé předběžné opatření, tj. pozastavení zadávacího řízení, žádá Navrhovatel Úřad alespoň o vydání prvního předběžného opatření, tj. zákaz uzavření smlouvy. Kauce a jistota XI. V souladu s § 115 odst. Zákona Navrhovatel složil kauci ve výši 100.000 Kč na účet Úřadu. Navrhovatel nemohl stanovit svoji nabídkovou cenu, nepodal totiž nabídku z důvodu nezákonně nastavených zadávacích podmínek. Vzhledem k tomu, že nebyla ze strany Navrhovatele podána nabídka, nestal se Navrhovatel uchazečem, proto neskládal jistotu zadavateli. Proto Navrhovatel k návrhu nepřipojuje ani doklad o opětovném složení jistoty.
Stránka 13 z 14
Ing. David Horký, MBA jednatel společnosti QCM, s.r.o. Přílohy: 1. 2. 3. 4.
Námitky ze dne 9. 3. 2016 Doklad o doručení námitek zadavateli Doklad o zaplacení kauce Doklad o doručení návrhu zadavateli
Stránka 14 z 14
