*uohsx001g7qi* UOHSX001G7QI

*uohsx001g7qi* UOHSX001G7QI

Č. j. ÚOHS-S208/2009-14177/2009/530/JVa

V Brně dne 4. prosince 2009

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 24. 7. 2009 na návrh ze dne 22. 7. 2009, jehož účastníky jsou •

Rytířský řád křižovníků s červenou hvězdou, IČ 00408026, se sídlem Platnéřská 4/191, 110 00 Praha 1, zastoupený Mgr. Jiřím Kopejskem, O. Cr., velmistrem,

•

navrhovatel – GEMA ART GROUP a. s., IČ 26437741, se sídlem Haštalská 760/27, 110 00 Praha 1, za niž jedná Zdeněk Fučík, předseda představenstva,

•

vybraný uchazeč – PEGISAN s. r. o., IČ 61171361, se sídlem K merfánům 47, 318 00 Plzeň, za niž jedná Ing. Josef Ždych, jednatel,

ve věci přezkoumání úkonů Rytířského řádu křižovníků s červenou hvězdou ve výběrovém řízení na zakázku „Obnova poutního areálu Chlum Svaté Maří“, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách pod evidenčním číslem 60030148 dne 17. 4. 2009, rozhodl takto: správní řízení se podle § 114 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, protože Úřad pro ochranu hospodářské soutěže není věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu.

Č.j. ÚOHS- S208/2009-14177/2009/530/JVa

Odůvodnění Rytířský řád křižovníků s červenou hvězdou, IČ 00408026, se sídlem Platnéřská 4/191, 110 00 Praha 1, zastoupený Mgr. Jiřím Kopejskem, O. Cr., velmistrem (dále jen „Rytířský řád“), zahájil užší řízení za účelem zadání zakázky „Obnova poutního areálu Chlum Svaté Maří“, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách pod evidenčním číslem 60030148 dne 17. 4. 2009. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel Rytířský řád šest nabídek uchazečů o zakázku. Po provedeném posouzení a hodnocení nabídek byl následně uchazeč GEMA ART GROUP a. s., IČ 26437741, se sídlem Haštalská 760/27, 110 00 Praha 1, za něhož jedná Zdeněk Fučík, předseda představenstva (dále jen „navrhovatel“) vyloučen z výběrového řízení z důvodu „neposkytnutí vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny v zadavatelem stanovené lhůtě“. Dne 1. 7. 2009 pak Rytířský řád oznámil své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, přičemž jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče PEGISAN s. r. o., IČ 61171361, se sídlem K merfánům 47, 318 00 Plzeň, za niž jedná Ing. Josef Ždych, jednatel (dále jen „vybraný uchazeč“). Proti rozhodnutí Rytířského řádu o vyloučení z výběrového řízení podal navrhovatel svým dopisem ze dne 14. 7. 2009 námitky, které dne 15. 7. 2009 osobně předal v sídle Rytířského řádu. Rytířský řád námitky navrhovatele z formálních důvodů odmítl a o odmítnutí námitek informoval navrhovatele svým dopisem ze dne 16. 7. 2009. Jako důvod odmítnutí námitek Rytířský řád mimo jiné uvedl, že navrhovatel zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny řádně nedoručil, neboť je předal osobě, která není oprávněná přebírat listiny adresované Rytířskému řádu. Dále Rytířský řád uvedl, že ve své námitce navrhovatel neuvedl jaká škoda mu hrozí či vznikla. Současně Rytířský řád navrhovateli sdělil, že jím „pozdě doručené odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny není v takovém rozsahu, v jakém jej požadoval“. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí Rytířského řádu o námitkách za učiněné v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), podal dopisem ze dne 22. 7. 2009 návrh na přezkoumání úkonů Rytířského řádu učiněných v předmětné zakázce k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Úřad obdržel návrh dne 24. 7. 2009, a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení. Navrhovatel ve svém návrhu zejména napadá postup Rytířského řádu při posuzování jeho odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny a dále při vyřizování námitek. Navrhovatel zejména uvádí, že odůvodnění výše nabídkové ceny doručil do sídla Rytířského řádu ve stanovené lhůtě s tím, že v podmínkách zadávací dokumentace není stanoveno jakým způsobem, na jaké místo a jaké osobě mají být doručovány písemnosti v běžné korespondenci. Dle jeho názoru tedy byla uvedená písemnost doručena Rytířskému řádu řádně a včas. K požadavku Rytířského řádu, že navrhovatel neuvedl v námitkách jaká škoda mu hrozí nebo vznikla, uvádí, že zákon požaduje pouze uvedení újmy, nikoliv její vyčíslení. Současně navrhovatel uvádí, že dopis Rytířského řádu ze dne 16. 7. 2009 k námitce navrhovatele nemá formu rozhodnutí tak, jak je vyžadována v § 111 odst. 2 zákona.

2

Č.j. ÚOHS- S208/2009-14177/2009/530/JVa

Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou: •

Rytířský řád,

•

navrhovatel,

•

vybraný uchazeč.

Dne 3. 8. 2009 obdržel Úřad vyjádření Rytířského řádu k návrhu navrhovatele a současně byla předložena i dokumentace vztahující se k předmětnému výběrovému řízení, která byla následně doplněna ještě dne 26. 8. 2009. Ve svém vyjádření Rytířský řád zejména uvedl, že vyjádření k mimořádně nízké nabídkové ceně nedoručil navrhovatel včas, neboť jej doručil na vrátnici, která neslouží pro příjem pošty. Dopis Rytířského řádu navrhovateli ve věci námitek nemá formu rozhodnutí, protože o takto podané námitce nelze rozhodnout. K mimořádně nízké nabídkové ceně pak Rytířský řád uvádí, že navrhovatel dodal neúplně vyplněný výkaz výměr, přičemž hodnotící komise neshledala tento fakt jako důvod k vyřazení jeho nabídky, pouze požadovala vysvětlení k celkové ceně. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHSS208/2009-10323/2009/530/JVa ze dne 18. 8. 2009. Současně Úřad účastníkům řízení svým usnesením č. j. ÚOHS- S208/2009-10326/2009/530/JVa z téhož dne stanovil lhůty, v nichž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Za účelem zjištění všech skutečností rozhodných pro správné posouzení šetřeného případu, Úřad dne 19. 8. 2009 vyzval Rytířský řád k předložení dalších písemností, a to zejména z důvodu objasnění postavení Rytířského řádu jako zadavatele ve smyslu zákona. Proto požádal Rytířský řád o doložení skutečností – na základě jakého dokumentu je Rytířský řád založen či zřízen, jaký je cíl jeho činnosti, jak je financován a z jakých prostředků bude financována šetřená zakázka. Dne 19. 8. 2009 obdržel Úřad sdělení Rytířského řádu, ze kterého vyplývají následující skutečnosti. Rytířský řád byl zřízen roku 1233 sv. Anežkou Českou a právně uznán dne 14. 4. 1237 Papežem Řehořem IX. Ke dni 1. 1. 1994 je Rytířský řád právnickou osobu, jejímž zřizovatelem je Církev římskokatolická. Rytířský řád je ve věcech pastorace podřízen příslušným římskokatolickým diecézím, a ve věcech řízení a organizační struktury pak Svatému Stolci ve Vatikánu. Činností řádu je duchovní poslání, pastorace a charita. Provoz Rytířského řádu je financován z výnosů z pronájmu svého majetku, řádoví kněží jsou placeni státem jako ostatní kněží církví evidovaných Ministerstvem kultury České republiky. Šetřená veřejná zakázka má být financována z mechanismů EHP/Norsko a podílu státu. Na základě výzvy Úřadu ze dne 27. 8. 2009, která se týkala dalších otázek ve věci financování Rytířského řádu a způsobu jmenování členů statutárního orgánu Rytířského řádu, obdržel Úřad dne 1. 9. 2009 další písemné materiály, které se týkají především hospodaření Rytířského řádu a jeho financování. Byly předloženy doklady o poskytnutí dotací z veřejných zdrojů v roce 2008, výpočet výnosů z hospodaření s vlastním majetkem v roce 2008, přehled rozpočtu nákladů na režii, opravy a investice Rytířského řádu v roce 2009 a doklady vztahující se k poskytnutí dotace na šetřenou zakázku.

3

Č.j. ÚOHS- S208/2009-14177/2009/530/JVa

Dne 2. 9. 2009 obdržel Úřad sdělení Rytířského řádu, že uzavřel na daný předmět plnění zakázky s vybraným uchazečem smlouvu o dílo. Dne 15. 9. 2009 Úřad dále vyzval Rytířský řád k upřesnění otázky, jakým způsobem a kým jsou jmenováni členové statutárního orgánu Rytířského řádu a dále, z jakých zdrojů budou v roce 2009 pocházet příjmy Rytířského řádu. Rytířský řád dne 16. 9. 2009 Úřadu na jeho výzvu sdělil, že statutárního zástupce Rytířského řádu (tím může být velmistr nebo apoštolský delegát) jmenuje Vatikán, tento zástupce tedy není jmenován orgány Římskokatolické církve v České republice. Jako poradní orgán statutárního zástupce existuje Generální rada řádu, kterou volí orgán složený ze všech členů řádu (tzv. generální kapitula). V oblasti duchovního života se Rytířský řád řídí tzv. Codexem církevního práva. Dne 18. 9. 2009 Rytířský řád předložil dopis, jehož součástí je tabulka „očekávaných výnosů z hospodaření s vlastním majetkem v r. 2009“ a který obsahuje sdělení, že součástí této tabulky nejsou dotace pro rok 2009, neboť tyto nebyly v lednu 2009 ještě známé. Úřad dále dne 14. 10. 2009 vyzval Rytířský řád k upřesnění údajů týkajících se dotací pro rok 2009 a upřesnění výše částky, kterou v tomto roce obdrží Rytířský řád z veřejných zdrojů na mzdy řádových kněží. Dne 15. 10. 2009 Rytířský řád Úřadu předložil přehled dotací, které byly již poskytnuty v roce 2009 nebo které byly závazně přislíbeny a současně sdělil, že mzdy řádových kněží jsou poskytovány přes příslušné biskupství a ne přes Rytířský řád. K čerpání dotací na šetřenou zakázku dále Rytířský řád uvedl, že původní předpoklady čerpání prostředků nebudou naplněny, přičemž v roce 2009 již byla poskytnuta záloha ve výši 395 715,- Kč a další prostředky se očekávají formou inkasa ve výši 2 171,- EUR. Úřad přezkoumal případ ve všech souvislostech a na základě všech zjištěných skutečností rozhodl o zastavení řízení. Ke svému rozhodnutí pak uvádí Úřad následující skutečnosti. Podle § 2 odst. 1 zákona se pro účely tohoto zákona za zadavatele veřejné zakázky považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel. K definici veřejného zadavatele Podle ustanovení § 2 odst. 2 písm.d) bod 1. a 2. zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická soba, pokud 1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, 2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. Z citovaného ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona vyplývá, že veřejným zadavatelem je právnická osoba, pokud uspokojuje potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu a současně veřejný zadavatel (stát či jiná osoba naplňující znaky veřejného zadavatele) může ovlivňovat její činnost (pomocí financování, ovládání nebo jmenování nadpoloviční většiny členů orgánů této právnické osoby). K naplnění definice veřejného zadavatele pak stačí naplnění podmínky uvedené v bodu 1. tohoto ustanovení zákona a alespoň jedné z podmínek uvedených v bodu 2. výše citovaného ustanovení zákona.

4

Č.j. ÚOHS- S208/2009-14177/2009/530/JVa

V šetřeném případě je první zákonná podmínka (§ 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona) naplněna, neboť Rytířský řád v návaznosti na „Konstituci Řádu Křižovníků s červenou hvězdou“ (kapitola Charakter a účel řádu) a v návaznosti na vyjádření Rytířského řádu ze dne 19. 8. 2009 je církevní organizací založenou zejména ze účelem duchovního poslání, pastorace a charity a bere si „za úkol péči o nemocné, potřebné a chudé“. Pokud se týká otázky financování Rytířského řádu, nebylo v šetřeném případě prokázáno, že by byl Rytířský řád převážně financován státem či jiným veřejným zadavatelem. V této souvislosti Úřad poznamenává, že je nutné v rozhodovací praxi Úřadu mimo jiné přihlížet i k právu evropských společenství, a to včetně případných rozhodnutí Evropského soudního dvora (tato rozhodnutí jsou zveřejňována na internetových stránkách http://curia.europa.eu), neboť zákon mimo jiné zapracovává příslušné předpisy Evropských společenství (viz § 1 zákona). V této souvislosti pak Úřad poukazuje např. na rozsudek ESD ze dne 3. 10. 2000, The Queen v. H. M. Treasury, ex parte The University of Cambridge, C380/98, který se právě týkal problematiky definice zadavatele v němž je mimo jiné uvedeno výraz „převážně financován veřejnými zadavateli“ znamená více než polovinu, přičemž je nutno vzít v úvahu všechny příjmy dotčeného subjektu, které zahrnují i ty, které pocházejí z obchodních aktivit; posouzení, zda je určitý subjekt zadavatelem pak musí být učiněno ročně a rozpočtový rok, ve kterém zadávací řízení započne musí být považován za nejvhodnější období pro výpočet, jakým způsobem je takový subjekt financován; kalkulace musí být provedena na základě čísel dostupných na počátku rozpočtového roku, i když tyto čísla jsou provizorní. Z písemných materiálů předložených Rytířským řádem a které se týkají financování tohoto subjektu vyplývá, že v rozpočtovém roce 2009 by měly očekávané příjmy Rytířského řádu, které budou pocházet z hospodaření s jeho vlastním majetkem, činit částku 24 800 000,Kč. Pokud se týká financování Rytířského řádu z veřejných zdrojů v roce 2009, Úřadu byl předložen přehled dotací, které byly v roce 2009 Rytířskému řádu již poskytnuty a současně, které jsou závazně přislíbeny. Souhrnná částka těchto již poskytnutých a přislíbených dotací z veřejných zdrojů činí celkem 1 595 715,- Kč. K této částce je pak dále nutné připočítat i prostředky, které Rytířský řád obdrží na šetřenou zakázku, tedy na obnovu poutního areálu Chlum. Ze sdělení Rytířského řádu ze dne 15. 10. 2009 vyplývá, že „došlo i k celému posunutí harmonogramu prací a tedy i k posunutí postupného čerpání dotace, takže se původní předpoklady čerpání nemohou naplnit. Nicméně letos již jsme dostali zálohovou platbu na projekt ve výši 395 715,- Kč a další objem finančních prostředků předpokládáme formou inkasa ve výši 2 171,- EUR. Jiné finanční prostředky do konce roku na VZ i na celý projekt neočekáváme“. Z dalších písemných materiálů Úřad zjistil, že pro rok 2009 byla u šetřené zakázky plánována „neinvestiční bilance potřeb a zdrojů financování akce“ v celkové výši 0,074 mil. Kč a „investiční bilance potřeb a zdrojů financování akce“ v celkové výši 5,673 mil. Kč. Jak však vyplývá z výše uvedeného textu, tato předpokládaná bilance nebyla pro rok 2009 dodržena a skutečně poskytnuté finanční zdroje jsou podstatně nižší. Ovšem i v případě, že by Rytířský řád v roce 2009 obdržel plánované finanční prostředky, výše jeho příjmů z veřejných zdrojů (tedy 1 595 715,- Kč na dotacích + 5 747 000,- Kč na dotacích na šetřenou zakázku = 7 342 715,- Kč) nepředstavuje více jak polovinu jeho příjmů v roce 2009. Vzhledem ke skutečnosti, že Rytířský řád doložil Úřadu doklady týkající se příjmů a výdajů za rok 2009, ze kterých je zřejmé, že „veřejné příjmy“ tvoří méně jak polovinu jejich příjmů, Úřad neshledal, že by Rytířský řád byl „financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem“.

5

Č.j. ÚOHS- S208/2009-14177/2009/530/JVa

K otázce „ovládání“ státem či jiným veřejným zadavatelem Úřad uvádí, že samotný pojem „ovládání“ není zákonem o veřejných zakázkách definován, je však možné na výklad tohoto pojmu použít příslušná ustanovení zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obchodní zákoník“). Podle § 66a odst. 2 obchodního zákoníku je ovládající osobou osoba, která fakticky nebo právně vykonává přímo nebo nepřímo rozhodující vliv na řízení nebo provozování podniku jiné osoby. Ustanovení § 66a odst. 3 obchodního zákoníku pak obsahuje nevyvratitelné domněnky, kdy je určitou osobu nutno považovat za ovládající – ovládající osobou je vždy osoba, která je většinovým společníkem, disponuje většinou hlasovacích práv, může prosadit jmenování nebo volbu nebo odvolání většiny osob v příslušných orgánech. Uvedené nevyvratitelné domněnky se však vztahují pouze na situace tzv. přímého ovládání. Pojem „ovládání“ je však nutno chápat obecněji a šířeji než jak vyplývá z uvedených domněnek, neboť jeho podstatou je výkon rozhodujícího vlivu na řízení podniku jiné osoby, tedy situace, kdy fakticky v určitých otázkách nerozhoduje statutární orgán právnické osoby, ale v podstatě jiná osoba, která má dlouhodobý a zásadní vliv na řízení nebo provozování podniku (k tomu také i viz Dědič, J. a kol. Obchodní zákoník, Komentář. Díl I., Polygon, Pha 2002). Na danou věc lze dále např. aplikovat rozsudek ESD ze dne 17. 12. 1998, Connemara Machine Turf. Co. Ltd. vs. Coillte Teoranta C-306/97, a dále rozsudek ESD ze dne 1. 2. 2001, Evropská komise vs. Francouzská republika, C-237/99, z nichž mimo jiné vyplývá, že základním účelem úpravy postupů pro zadávání veřejných zakázek na komunitární úrovni je odstranit překážky volnému pohybu zboží, přičemž k naplnění této základní zásady je nutné vykládat pojem zadavatele v jeho funkčním smyslu. Evropský soudní dvůr pak v otázce „ovládání“ dospěl k závěru, že za veřejného zadavatele je nezbytné považovat takovou osobu, u niž má stát byť i jen nepřímý vliv na její rozhodování o zadávání zakázek. S odkazem na vyjádření Rytířského řádu a na obsah konstituce tohoto řádu nebylo v šetřeném případě prokázáno, že by stát či jiný veřejný zadavatel měl faktický vliv na výkon činnosti Rytířského řádu a lze tedy učinit závěr, že Rytířský řád není státem či jiným veřejným zadavatelem ovládán. K problematice jmenování či volby více než poloviny členů v rozhodujících orgánech zadavatele (statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu) Úřad uvádí, že z předložené konstituce Rytířského řádu a i ze samotného vyjádření tohoto řádu nebylo zjištěno, že by stát či jiný veřejný zadavatel jmenoval či volil více než polovinu členů v jejím statutárním, dozorčím či kontrolním orgánu. Ze sdělení Rytířského řádu ze dne 16. 9. 2009 vyplývá, že „Rytířský řád křižovníků s červenou hvězdou je řádem tzv. papežského práva, z toho tedy plyne, že statutární zástupce řádu, jímž může být jak velmistr tak apoštolský delegát jmenuje Svatý stolec – tj. Vatikán (zpravidla Kongregace pro společnosti zasvěceného života a společnosti apoštolského života). Statutární zástupce tedy není jmenován orgány Římskokatolické církve v ČR. Jako poradní orgán statutárního zástupce existuje tzv. Generální rada řádu, jíž volí tzv. generální kapitula – orgán složený ze všech členů řádu. Generální rada řádu může být rozpuštěna z rozhodnutí Vatikánu, neb jeho pravomoc (jako zřizovatele) je svrchovaná“. Uvedené skutečnosti pak vyplývají i z předložené „Řehole konstituce řádu Křižovníků s červenou hvězdou“. Podmínka jmenování či volby členů v rozhodujících orgánech zadavatele tedy není v tomto případě také splněna, neboť Svatý stolec, který jmenuje statutární orgán řádu, není veřejným zadavatelem. Další orgán, Generální rada, je pak volena již „uvnitř“ samotného řádu bez vlivu jakékoli osoby stojící mimo řád.

6

Č.j. ÚOHS- S208/2009-14177/2009/530/JVa

K definici dotovaného zadavatele Podle § 2 odst. 3 zákona je dotovaným zadavatelem právnická nebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 % z peněžních prostředků poskytnutých veřejným zadavatelem, a to prostřednictvím jiné osoby, jde-li o a) veřejnou zakázku na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota odpovídá nejméně finančnímu limitu stanovenému v prováděcím právním předpisu podle § 12 odst. 1 pro veřejné zakázky na stavební práce a předmětem této veřejné zakázky 1. je provedení stavebních prací, které se týkají některé z činností uvedených v příloze č. 3, nebo 2. je provedení stavebních prací podle § 9 týkajících se zdravotnických zařízení, sportovních zařízení, zařízení určených pro rekreaci či volný čas, škol a budov určených pro administrativní účely, nebo b) veřejnou zakázku na služby související s veřejnou zakázkou na stavební práce podle písmene a), jejíž předpokládaná hodnota odpovídá nejméně finančnímu limitu stanovenému v prováděcím právním předpisu podle § 12 odst. 1 pro veřejné zakázky na služby. Podle § 2 odst. 5 zákona dotovaný zadavatel postupuje při zadávání veřejné zakázky podle ustanovení tohoto zákona platných pro veřejného zadavatele, a to i tehdy, pokud současně naplňuje předpoklady pro zařazení do jiné kategorie zadavatele podle odstavce 2 nebo 6. V návaznosti na výše citované ustanovení § 2 odst. 3 zákona, ustanovení § 12 odst. 4 zákona a § 2 odst. 3 nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu (dále jen „nařízení vlády“), činí finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na stavební práce 146 447 000,- Kč. V šetřeném případě bylo zjištěno, že předmětem výběrového řízení jsou stavební práce spočívající v obnově poutního areálu, přičemž dále bylo zjištěno, že stavební práce budou financovány za použití zdrojů EHP/Norsko a prostřednictvím dotace ze státního rozpočtu, a to v celkové výši cca 29 milionů Kč. Předpokládaná hodnota zakázky činí dle bodu II.2.1) oznámení o zakázce částku 25 mil. Kč bez DPH, přičemž nabídková cena vybraného uchazeče činí cca 23 mil. Kč bez DPH. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě jsou předmětem zakázky stavební práce, jejichž předpokládaná hodnota neodpovídá nejméně finančnímu limitu stanovenému v § 12 odst. 4 v návaznosti na § 2 odst. 3 nařízení vlády, nebylo zjištěno, že by Rytířský řád bylo možné považovat za dotovaného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 3 zákona. Závěr k definici zadavatele Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že v případě zadávání šetřené veřejné zakázky Rytířský řád nenaplňuje znaky veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona a současně nenaplňuje ani znaky dotovaného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 3 zákona. K tomu Úřad dále uvádí, že pokud určitý subjekt nenaplňuje znaky zadavatele, nemůže tento subjekt svým postupem při „zadávání zakázky“ porušit zákon o veřejných zakázkách, protože se na jeho postup tento zákon nevztahuje. Na postup takového „zadavatele“ pak nelze vztáhnout aplikaci zákona ani v případě, když si tento „zadavatel“ dobrovolně (či z nevědomosti) zvolí v případném výběrovém řízení postup odpovídající

7

Č.j. ÚOHS- S208/2009-14177/2009/530/JVa

zadávacímu řízení uvedenému v zákoně, jako tomu bylo v šetřeném případě, když si Rytířský řád zvolil pro svůj postup užší řízení dle § 28 zákona. Nelze následně pak ani konstatovat případné nedodržení zákona ze strany subjektu, kterému nebyla zákonem uložena povinnost dle tohoto zákona při výběrovém řízení postupovat. Pro úplnost Úřad dále zmiňuje ustanovení § 26 odst. 5 zákona, dle něhož, zahájí-li veřejný zadavatel zadávání podlimitní veřejné zakázky postupem platným pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky. Zahájí-li veřejný zadavatel zadávání veřejné zakázky malého rozsahu postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky. Z citace tohoto ustanovení zákona vyplývá, že pokud si veřejný zadavatel zvolí pro svůj postup v zadávacím řízení přísnější režim (přísnější formu zadávání), je povinen podle takto zvoleného způsobu zadávání v daném zadávacím řízení i postupovat. Na šetřený případ se však § 26 odst. 5 zákona nedá taktéž aplikovat, neboť citované ustanovení zákona ukládá tuto povinnost veřejnému zadavateli, tedy subjektu, který objektivně naplňuje znaky veřejného zadavatele, přičemž bylo zjištěno, že Rytířský řád v šetřeném případě znaky veřejného zadavatele nenaplňuje. Ke skutečnostem výše uvedeným Úřad dále sděluje následující. Podle § 17 písm. m) zákona se za zadávání veřejné zakázky považuje závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení. Podle § 112 odst. 1 zákona Úřad vykonává dohled nad dodržováním tohoto zákona, při kterém přezkoumává zákonnost úkonů zadavatele s cílem zajistit zachování zásad podle § 6 zákona. Podle § 114 odst. 3 zákona jestliže návrh nemá předepsané náležitosti podle odstavce 2 a navrhovatel jej ve lhůtě stanovené Úřadem nedoplní nebo nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle § 113 odst. 2 nebo 3 nebo nebyl podán oprávněnou osobu nebo není-li Úřad věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu, Úřad zahájení řízení zastaví; pokud má důvodné podezření, že došlo k porušení tohoto zákona, zahájí správní řízení z moci úřední. V návaznosti na citované ustanovení § 112 odst. 1 zákona je Úřad příslušný pouze k přezkoumávání postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek. Jak však bylo zjištěno (viz výše) Rytířský řád není v šetřeném případě zadavatelem ve smyslu tohoto zákona, a proto ani není možné v rámci výkonu dohledu přezkoumávat ze strany Úřadu jeho postup při zadávání předmětné zakázky. Z tohoto důvodu se Úřad ani nezabýval vlastním obsahem návrhu navrhovatele a přezkoumáváním jednotlivých kroků „zadavatele“ v uvedeném výběrovém řízení a předmětné správní řízení zastavil.

8

Č.j. ÚOHS- S208/2009-14177/2009/530/JVa

Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

Mgr. Kamil Rudolecký místopředseda

Obdrží: Rytířský řád křižovníků s červenou hvězdou, Platnéřská 4/191, 110 00 Praha 1 PEGISAN s. r. o., K merfánům 47, 318 00 Plzeň GEMA ART GROUP a. s., Haštalská 760/27, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne: 4. 12. 2009

9

Č.j. ÚOHS- S208/2009-14177/2009/530/JVa

10