Jurisprudentie in Nederland september 2014, afi. 7
5.10 De Ondernemingskamer komt op grond van bovenstaande overwegingen in onderlinge samenhang bezien tot het oordeel dat aich in de periode vanaf 5 september 2006 tot 25 juli 2012 bij [verweerster 1] en in de periode vanaf 2 6 juh 2010 (datum op richting) tot 25 juli 2012 bij Tana Netherlands wanbeleid heeft voorgedaan ter zake van kostontwikkeling en kostenbeheersing, het aangaan van leningen, corporate houskeeping, waaronder de administratie- en publicatieverplichtingen, het verstrekken van informatie aan de kinderen [verzoekers], een en ander als hiervoor beschreven. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer buijkt nit het voorgaande voorts dat [[B]] voor dit beleid verantwoordelijk is. In de zaak met zaaknummer 200.136.133/02: 5.11 [verweerster i] c.s. hebben aan hun verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek ten grondsiag gelegd dat [[B]] als bestuurder van de vennootschap en indirect bestuurder van Tana Netherlands verantwoordelijk is voor wanbeleid. Gelet op het oordeel in de zaak met zaaknummer 200.136.133/01 is aan de vereisten van artikel 2:354 voldaan. Ook hetgeen [[B]] in de thans aan de orde zijnde zaak heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. Het verzoek zal wôrden toegewezen in die zin dat [[B]] zaiworden veroordeeld tot betaling van de onderzoekskosten.
I---,
Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) mei 2014, nrs. 200.136.133/01 OK,
9
200.136.133/02
(mr. Ingelse, mr. Van der Ouderaa, mr. Broekhuijsen-Molenaar, drs. Baart, prof. dr. Hoogendoorn RA) Noot P. Haas, tevens behorend bij <<JIN>>
-
-
2014/150
-
6 De beslissing
De Ondernemingskamer: In de zaak met zaaknummer 200.136.133/01: verstaat dat nit het versiag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van [verweerster i] in de periode vanaf 5 september 2oo6 tot 25 juli 2012, en van Tana Thailand Netherlands BV in de periode vanaf 26 juli 2010 tot 25 juli 2012, beide vennootschappen gevestigd te Amsterdam, een en ander als voren omschreven; stelt vast dat [[B]] hiervoor verantwoordelijk is; In de zaak met zaaknummer 200.136.133/02: veroordeeltvan [[B]] tot betaling van eenbedragvan€ 45.000,=, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting, aan [verzoekers] & [verzoekers] en Tana Thailand; in beide zaken: wijst afhet meer of anders verzochte.
Noot P. Haas onder <<jIN>>
2014/151.
OK
ECLI:N L:GHAMS:2o14:1 685
-
NO OT
Ondernemingsrecht
(<JJN>
Wanbeleid. Kennelijke fout in dictum. Herstel. Herstet verschrijving op de voet van art. 31 Rv. [RV
art.
311
De Ondernemingskamer heeft rnede naar aanleiding van een e-mailbericht van mr. Endtz van 6 mel 2014 waarin mr. Endtz de Ondernemingskamer meedeelt dat zjns inziens de beschikking van 1 mel 2014 een kenneljke verschrjjving bevat geconstateerd dat in het dictum van de beschikking van i mel 2014 in beide zaken Tana Thailand Netherlands BVen Tana Thailand stoat vermeld waar dat in beide gevallen Tana Netting Netherlands BV had dienen te zjn en dat in het dictum in de zaak met zaaknummer 200.136.133/o2 [verweerster iJ stoat verrneld waar dat [l/elweerster 1] had moeten -
-
zLjn. Bedoelde misslagen zjjn aan te merken als kenneljke fouten in de zin van art. 31 van het Wetboek van Burgerl7ke Rechtsvordering die zich lenen voor verbetering zoals in dat artikel bedoeld. i. [Verzoeker i], wonende
te Amsterdam, wonende te Amsterdam, Verzoekers in de zaak met zaaknummer 200.136.133/01 OK, Belanghebbenden in de zaak met zaaknummer 200.136.133/02 OK, advocaat: mr. J.A. Endtz, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen 1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Verweerster i], gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tana Netting Netherlands BV gevestigdte Amsterdam, Verweersters in de zaak met zaaknummer 200.136.133/01 OK, Verzoeksters in de zaak met zaaknummer 200.136.133/02 OK, advocaat: mr. J.A. Endtz, kantoorhoudende te Amsterdam, en tegen [Belanghebbende i], wonende te Baarn, Belanghebbende in de zaak met zaaknummer 200.136.133/01 OK, Verweerder in de zaak met zaaknummer 200.136.133/02 OK, advocaat: mr. Y. Borrius, kantoorhoudende te Amsterdam. 2. [Verzoeker 21,
Hofi.
Het verloop van het geding
1.1 Voor
het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikkingen van 28 augustus 2012, 26 augustuS 2013 en 1 mei 2014. 1.2. Bij e-mailbericht van 6 mei 2014 heeft mr. Endtz de Ondernemingskamer medegedeeld dat zijns inziens de beschikking vans mei 2014 een kennelijke verschrijving bevat. 1.3 Bij faxbericht van 6 mei 2014 heeft de secretaris van de On-
795
dememingskamer mrs. Endtz en Borrius bericht dat de Ondernemingskamer heeft geconstateerd dat in het dictum van de beschikking van i mei 2014 in beide zaken Tana Thailand Netherlands BV en Tana Thailand staat vermeld waar dat Tana Netting Netherlands BY had dienen te zijn en dat in het dictum van de zaak met zaaknummer 200.136.133/02 [Verweerster i] staat vermeld waar dat [Verweerster 1] had moeten zijn en dat de Ondernemingskamer voomemens is om deze kennelijke verschrijvingen te herstellen en dat partijen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten. Van mrs. Endtz en Borrius is niet binnen de door de secretaris van de Ondernemingskamer gestelde termijn vemomen. -
-
2.
De gronden van de beslissing
De Ondernemingskamer heeft mede naar aanleiding van voormeld e-mailbericht van nil. Endtz geconstateerd dat in het dictum van de beschikking van 1 mei 2014 in beide zaken Tana Thailand Netherlands BY en Tana Thailand staat vermeld waar dat in beide gevallen Tana Netting Netherlands BV had dienen te zijn en dat in het dictum in de zaak met zaaknummer 200.136.133/02 [Verweerster i staat vermeld waar dat [Verweerster i] had moeten zijn. 2.2 Bedoelde misslagen zijn aan te merken als kennelijke fouten in de zin van artikel 31 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering die zich lenen voor verbetering zoals in dat artikel bedoeld. De Ondernemingskamer zal die fouten daarom verbeteren en weT als volgt. 2.1
Jurisprudentie in Nederland september 2014, afi. 7
<<JIN>>
- Ifl Onderriemingsrecht
-
-
door P&P. Tana Thailand houdt in Bangkok een onderneming in stand die zich toelegt op de productie van muskietennetten. Het eveneens in Thailand gevestigde Musquito Netting Ltd. drijft een handetsonderneming en is getieerd aan Tana Thailand. 3. Vader Pierson kwam in 2007 te overlijden. In zijn kort voor overlijden opgestelde testament zijn de kinderen Pierson benoemd tot zijn enige erfgenamen. De nalatenschap is ex art. trusted advisor van
4:153 BW onder bewind gesteld. Van der Biji,
de familie Pierson, werd benoemd tot bewindvoerder. Van der Biji was in de periode 2006-2012 bovendien enig bestuurder van P&P en STAK. Ook fungeerde hij in deze periode als adviseur van Tana Thailand. 4. In de beschikking van 28 augustus 2012 Iiet de OK een onderzoek instellen naar de aanzienlijke bestuurs-, advies- en reiskosten die sinds 2oo6 bij P&P en Tana in rekening zijn gebracht door Van der BijI, Minssen, advocatenkantoor Spigthof en voormalig Spigthof partner en fiscalist Langereis. Aangezien P&P en Tana voor hun liquiditeiten afhankelijk waren van hun op dat moment verlieslatende deelnemingen, trok Van der Biji diverse leningen aan uit het onder bewind gestelde vermogen van de kinderen Pierson om at deze kosten te kunnen voldoen. De leningen werden niet schriftelijk vastgetegd, maar geboekt als rekening-courantvorderingen. Er werd geen rente betaald, er werden geen zekerheden verstrekt en de kinderen Pierson zijn niet geInformeerd over de voorwaarden waaronder de leningen zijn aangegaan. Ook werd een aanzienlijke Iening verstrekt aan een gelieerde vennootschap, wetke grotendeels onverhaalbaar is gebteken. Omdat een bestuur onzorgvuldig kan handelen indien
796
3 De beslissing
onnodig het aanmerkelijke risico wordt genomen dat crediteuren
De Ondernemingskamer: verbetert haar in beide zaken op i mei 2014 gegeven beschikicing aldus dat het dictum van die beschikking komt te luiden: In de zaak met zaaknummer 200.136.133/01: verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blilkt van wanbeleid van [Verweerster i} in de periode vanaf 5 september 2006 tot 25 juli 2012, en van Tana Netting Netherlands BY in de periode vanaf 26 juli 2010 tot 25 juli 2012, beide vennootschappen gevestigd te Amsterdam, een en ander als voren omschreven; stelt vast dat [Belanghebbende i]hiervoor verantwoordelijk is; In de zaak met zaaknummer 200,136.133/02: veroordeelt [Belanghebbende i]tot betaling van een bedrag van € 45.000,, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting, aan [Verweerster 1] en Tana Netting Netherlands BY; in beide zaken: wijst afhet meer of anders verzochte.
de vennootschap in rechte aanspreken omdat zij haar betalingsverplichtingen niet kan nakomen, werd in de beschikking van 28 augustus 2012 ook de gang van zaken rond deze leningen in hot onderzoek betrokken. Daarbovenop oordeelde de OK in de betreffende beschikking dat de manier waarop Van der Biji de kinderen Pierson informeerde over dit ailes vragen opriep. Vooral omdat op Van der Bij] en de Vennootschap onder de omstandigheid dat nagenoeg alIe relevante functies door Van der BijI werden vervuld een verzwaarde verplichting rustte tot het geven van openheid van zaken, ook indien het informatie zou betreffen waar een certificaathouder als zodanig geen recht op heeft. .
Van der Biji werd in 2012 op verzoek van de kinderen Pierson
ontslagen als bewindvoerder over hot vermogen. Hij trad daags na de terechtzitting bij de Ondernemingskamer in 2012 ook afais bestuurder van P&P en STAK. Tana Thailand word uiteindelijk overgenomen. door NRS International FZCO. legen Van der BijI
-
en do betrokken boedeinotaris - loopt een aansprakeiijkheidsprocedure voor zijn rot als bewindvoerder. In dat verband hebben do kinderen Pierson de OK verzocht het op
NOOT
1. Bij beschikking van 28 augustus 2012 beval de Ondernemingskamer op verzoek van de kinderen Pierson een
onderzoek
naar het beteid en de gang van zaken van Pierson &
26 augustus 2013 ter inzage gelegde onderzoeksrapport in hot geding te mogen brengen. Bij beschikking van 16 januari 2014
(ECLI:NL:GHAMS:2014:333) werd dit verzoek afgewezen door do OK omdat onvoldoende duidelijk was gemaakt dat do betreffende
Pierson BV (P&P') en Tana Netting Netherlands BV ('Tana') over
aanspraketijkheidsprocedure verband hield met de strekking van
de periode vanaf 5 september 2006. 2. De aandelen in P&P worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor Pierson & Pierson ('STAK') en de - niet-
het enqueterecht.
bewilligde - certificaten zijn in handen van de kinderen Pierson. P&P en STAK zijn op dezelfde dag opgericht en de aandelen P&P zijn direct na oprichting op 27 juli 2006 gecertificeerd. Tana werd opgericht op 26 juli 2010. P&P is enig aandeelhouder en bestuurder van Tana en fungeert als houdstervennootschap. Tana houdt atle aandelen in het kapitaal van Tana Netting Thailand Ltd. ('Tana Thailand'). De aandelen in Tana Thailand werden tot september 2006 gehouden door vader Pierson en vervolgens
6. Naar aanleiding van de bevindingen van de onderzoeker verzoeken do kinderen Pierson in do onderhavige procedure op do voet van art. 2:355 8W vast te stelIen dat zich in do periode vanaf 5 september 2006 bij P&P en Tana wanbeleid heeft voorgedaan en dat Van der Biji als bestuurder daarvoor verantwoordetijk is (zaaknummer 200.136.133/001) P&P en Tana hebben de Ondernemingskamer verzocht op do voet van art. 2:354 BW te bepalen dat zij de door hen gemaakte kosten van het
onderzoek van € 45.000,= excl. btw op oud- bestuurder Van der
jurisprudentie in Nederland september 2014, afi. j
<<JIN>)
BijI kunnen verhalen (zaaknummer 200.136.133/002). Van der Biji heeft als belanghebbende verweer gevoerd tegen beide verzoeken. 7. Aan bet verzoek tot vaststelien van wanbeleid Iigt ten grondsiag dat Van der BijI heeft gehandeld in strijd met elementaire beginseten van verantwoord ondernemerscbap, het in de OGEM-zaak ontwikketde criterium (HR 10 januari igo, NJ 1990/466 (OGEM I!)). De OK bespreekt in haar beschikking van 1 mei 2014 atte argumenten die daartoe door verzoekers zijn aangedragen en oordeelt dat gebteken is van wanbeteid bij P&P en Tana en dat Van der BijI hiervoor verantwoordetijk is. Bovendien dient Van der Bijt aan P&P en Tana een bedrag te vergoeden van € 45.000,=. 8. Het door de OK geconstateerde wanbeteid bestaat uit verschitIende etementen. AtIereerst stett de OK vast dat Van der BijI geen toezicht hietd op bet vertoop van de bestuurs- en advieskosten en zich niet bezig heeft gehouden met budgettering en beheersing van die kosten. Van der BijI heeft zich niet afgevraagd of de kosten niet uit de band tiepen en of te verwachten viet of deze nog zouden kunnen worden terugverdiend. En dat in een situatie waarbij P&P en Tana afhanketijk waren van inmiddets verliesgevende deetnemingen waar serieuze reorganisaties werden doorgevoerd. Er tag ook niets vast ter zake genomen bestuiten of de condities van de verstrekte opdrachten. Het beleid van P&P en Tana heeft op dat punt ernstige gebreken vertoond en Van der Biji is daarvoor verantwoordetijk. 9. Uit bet onderzoeks rapport is voorts gebteken dat de leningen die de diverse vennootschappen hebben verkregen uit bet vermogen van de kinderen niet schriftetijk zijn vastgetegd, dat de leningen niet als zodanig zijn verantwoord in de jaarrekeningen, dat er geen rente is berekend over de leningen en dat deze rente ook niet is verwerkt in de jaarrekeningen, dat er geen bestuitvorming binnen de vennootschappen heeft ptaatsgevonden ter zake van bet aangaan van de leningen en dat Van der BijI zich er niet van heeft vergewist of er reed perspectief was op terugbetating van de leningen. Zutks in een situatie waarin B door zijn vete petten tegenstrijdige betangen had en op hem een verzwaarde pticht rustte zorgvuldigheid in acht te nemen bij dit soort bestuiten en de vasttegging ervan. Ats gevoig van een en ander vertoonde de administratie van de vennootschappen ernstige gebreken. Bovendien waren de jaarrekeningen niet vastgestetd en gepubiiceerd. Ook hiervoor was Van der BijI verantwoordetijk. lo. Ten slotte conctudeerde de OK dat Van der BijI tekort is geschoten in deugdetijke informatievoorziening aan de kinderen Pierson over de leningen, de voorwaarden daarvan en de factoren die bepatend zijn voor terugbetating en vervolgens de mate van daadwerketijke nakoming. 11. Van der Bijt krijgt derhatve de voile taag van de OK. Zonder kennis te bebben van de acbtergronden in deze zaak en mij dus touter baserend op de feiten zoats die door de OK in de diverse beschikkingen zijn vastgesteld of door de OK geciteerd uit bet onderzoeksverstag, bevredigt dit harde oordeet van de OK direct bet rechtvaardigheidsgevoet in de onderbuik. immers, in een tijd van toenemende druk op diverse beroepsgroepen actief in de zaketijke dienstvertening (of bet nu accountants, notarissen of advocaten zijn) is bet goed dat duidetijk stetting wordt genomen wanneer adviseurs bun vertrouwenspositie gebruiken (of wetticht zetfs misbruiken) om er voorat zetf beter van te worden. Maar aannemende dat Van der BijI voltedig te goeder trouw is geweest en bestist voornemens was om de vennootschappen waarover hij de scepter zwaaide te taten floreren ten gunste van de kinderen Pierson en eveneens aannemende dat ook de door Van der BijI ingeschaketde adviseurs tijdens bun diverse businessctassvtuchten naar Bangkok en bun ongetwijfetd aangename verblijf
Ondernemingsrecht
atdaar oprecht tot bet oordeet zijn gekomen dat Van der BijI precies wist waar hij mee bezig was en zij ervan overtuigd waren dat hij de Tana Groep tot een succes zou kunnen maken, dan roept de beschikking bij nadere tezing toch een aantal vragen op waar ik nader bij stit wit staan. 12. In de beschikking benadrukt de OK dat in bet kader van de enquêteprocedure bet handeten van Van der BijI alteen beoordeetd wordt vanuit bet perspectief van de vennootschap (r.o. 5.5). in diezetfde overweging maakt de OK duidetijk dat bet handeten van Van der BijI als bewindvoerder van bet vermogen van de kinderen Pierson geen onderwerp is van deze procedure. Binnen dat kader overweegt de OK dat Van der BijI in attertei rotten betrokken is geweest bij bet aangaan van leningen en bet vervotgens uitgeven van de geleende bedragen. Van der Biji was bestuurder van P&P, indirect bestuurder van Tana, bestuurder van STAK, bewindvoerder van bet vermogen van de kinderen Pierson en ook belanghebbende voor hetverkrijgen van betaling van zijn kosten. De facto hggen atteen handetingen verricht (of nagetaten) in de eerste twee rotten binnen bet bereik van de onderhavige enquête. Het feit dat Van der BijI echter meerdere functies vervutde draagt eraan bij dat extra zorgvutdigheid van hem mag worden verwacht bij de uitvoering daarvan (r.o. 5.4). 13.Hetgeen in de onderhavige beschikking door de OK is overwogen ter zake de gebrekkige administratie en corporate housekeeping en bet gebrek aan toezicht op kostenontwikketing, kostenbeheersing en budgettering weld geen verbazing. De beschikking is in iijn met bestaande rechtspraak van de Hoge Raad en de OK over wat van een bestuurder die berekend is op zijn taak redetijkerwijs verwacht mag worden. In de ATRbeschikking vormden soortgetijke tekortkomingen op bet organisatorisch formete vtak at aanteiding om wanbeteid aan te nemen (OK 10 juni 2008, <<)OR>> 2008/229). Ook in andere zaken speetden een gebrekkige administratie en tekortkomingen in de jaarrekening een betangrijke rot bij de vaststetting dat sprake is geweest van wanbeteid (zie bijvoorbeetd OK 13 juli 2011, ARO 2011/116 (Meepo), OK 15 december 2001, <<jOR>> 2012/77 (Landis) en OK 15 februari 2013, <<jOR>> 2013/102 (Van der Moo/en)). in tijn met wat Strik schrijft in haar annotatie bij deze taatste beschikking, meen ik dat zorgvutdige processen en vasttegging van de stappen die in die processen zijn genomen betangrijke bouwstenen vormen van goed risicomanagement. En bet voeren van deugdetijk risicomanagement vormt een betangrijke taak van bestuurders van een vennootschap (zie ook OK 5 aprit 2012, <<)IN>> 2012/118 (Ageas, 'h Fords) en Principe 11.1 in de Nedertandse Corporate Governance Code). Van een bestuurder mag in dat verband worden verwacht dat hij zijn taken nauwgezet vervutt (HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staieman/ Van der Ven)) op een wijze zoats een redetijk handetend bestuurder in die omstandigheden zijn taak had behoren te vervutten (HR 8 aprit 2005, <<JOR>> 2005/119 (Laurus)). De conclusie van de OK in r.o. 5.3 dat Van der BijI bier ernstige steken heeft taten vatlen, is dan ook niet verwondertijk. 14. De enige conctusie van de OK die ik in dat kader minder begrijpetijk vind is dat Van der BijI als bestuurder van P&P c.q. indirect bestuurder van Tana ook te verwijten zou zijn dat niet kan worden aangetoond waarvoor de iening is aangewend die vanuit bet vermogen van de kinderen Pierson door Van der Bijt als bewindvoerder aan de buiteniandse vennootschap Mosquito Netting is verstrekt. Dit komt mij voor als een transactie waarbij de vennootschappen die bet voorwerp zijn van deze enquête niet betrokken zijn. De OK had zetf in haar eerste fase beschikking at overwogen dat bet enquêteverzoek ten aanzien van de buitentandse entiteiten zo moest worden geInterpreteerd dat de verzochte enquête binnen de Nedertandse vennootschappen zich mede zal uitstrekken tot het door hen gevoerde beteid ten
797
aanzien van de buitenlandse vennootschappen (zie r.o. 3.1). Het
verhoudingen binnen de rechtsporsoon, dat wil zeggen tussen
thans in r.o. 5.4 uitgesproken oordeel dat het op de weg van Van
degenon die krachtens wet of statuten bij de organisatie van eon
der Bijl had gelegen om de kinderen Pierson duidelijkheid te
rochtspersoon zijn betrokken. Daartoe behoort ook de categorie
verschaffen over deze buitenlandse leningen en dat hij niet kon
certificaathouders met vergaderrechten on do onder het oude
volstaan met een verwijzing naar het bestuur van Mosquito
recht geldendo categorie houders van met medeworking van de
Netting, is zonder uitleg waarom deze transactie mede deel
vennootschap uitgegoven certificaten (Zie M.L. Lonnarts, TQC BW, aant.
en
uitmaakto van het beleid van de Nederlandse vennootschappen
Burgerljk Wetboek, cornmentaar op art. 8 Book
niet goed te volgen.
do daarin opgonomen vorwijzing naar do parlementaire
15. Al sinds haar OGEM-beschikking van 3 december 1987 draagt de OK ook uit dat daar waar een bestuurder tegenstrijdige
geschiedenis atsrnede C.A. Schwarz, CS Rechtspersonen, art. 107 Boek 2 BW, aant. ). Certificaathouders zonder vergaderrecht en
belangen heeft, van hem wordt verlangd dat hij zijn besluiton
do houders van zonder medewerking van de vennootschap
2
2
duidelijk motiveert en vastlegt en dat hij een zo groot mogoiijke
uitgegevon certificaten horen daar niet bij (zie ook R.A. Wolf, De
openheid betracht jegens andere bij de vennootschap betrokken
kapitaalverschaffer zonder stemrecht in do BY, Serie Vanwege het P. 367-
partijen (zie ook P.M. Storm, Corporate Litigation by de
Van der Heden Instituut, Dee] 116, Kluwer: Deventer
Ondernemingskamer, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2014,
368). Tot doze laatste categorie behoren de kinderen Pierson.
P. 195). Daarbij dient een bestuurder zich ook rekenschap te
18. Eerder bepaalde de OK at dat houders van niet-bewilligde
2013,
geven van de rodelijke belangen van andere betrokkenen. De OK
certificaten goon aanspraak kunnen maken op rochten die
heeft zich hier herhaaldolijk over uitgelaten, bijvoorbeeld in relatie tot minderheidsaandeelhouders (zie ook HR 14 september 2007,
houders van bewilligde certificaten hebben (Zie OK 5 april 2012, ARO 2012/55 (Zadeko)). Daarrnee lijkt er in casu goon grondslag
<<JOR>> 2007/237-239 (Versatel I en Ill), HR 1 maart 2002, <<JOR>>
in hot vennootschapsrecht te zijn voor een verplichting voor Van
2002/79 (Zwagerman), OK 28 december 2006, <<JOR>> 2007/68 (Begemann) en OK ii mel 2010, ARO 2010/85 (Creative Kids)), in
of transparantie jegens do kinderen Pierson. Doze gedachte wordt
relatie tot certificaathouders (OK
17
februari
129 (Butôt)), in concernverband (OK
798
Jurisprudentie in Nederland september 2014, afl. 7
<
>
Ondernemingsrecht
13
2009,
maart
<<JOR>>
2003,
2009/
<<)OR>>
2003/
der Bijl als bestuurder van P&P en Tana tot informatieverstrekking versterkt door do overweging van do OK dat zij in het midden taat in hoeverre hier in zijn algerneenheid onige informatieverplichting jegens do kinderen Pierson als
85 (Corus) of in een joint venture-situatie (HR 4 april 2014, ECLI:N L:H R:2o14:797 en ECLI:N L:PH R:2o13:1826 (Cancun Holding
certificaathouders rustte (r.o. 5.7).
II). Daarbij is mogelijk dat deze zorgvuldigheidsplicht en de
19. Zonder dat er een altornatieve grondslag in hot materiële overwoging uit do
daarmee samenhangende verplichtingen tot
recht bestaat, is naar mijn oordeel r,o.
informatieverstrekking en transparantie ook gelden in situaties
eorsto fase beschikking niet houdbaar. Hot feit dat eon bestuurder
dat daarvoor geen specifieke wettelijke bepaling bestaat, zoals het recht op informatie ex art.
2:107
3.12
meerdere petten opheeft, roept goon algemene verplichting in hot leven om iedore willekeurig stakeholder bij do vennootschap van
of 2:217 BW. Dergelijke
verplichtingen van een bestuurder met tegenstrijdigo belangen
informatie to voorzien die nuttig voor horn of haar kan zijn.
zijn veelal een uitvloeisel van de open redelijkheids- en
Waarschijnlijk betrekt do OK daarorn in do ondorhavige
bill ijkheidsnorrn van art. 2:8 BW (zie ook P. van Schilfgaarde, J.
beschikking nadrukkelijk in haar afweging dat Van der BijI narnons
Winter en J.B. Wezeman, Van de BVen de NV Deventer
de vennootschappen belangrijke golden ter loon betrok uit hot
2013,
P. 380 en Storm, Corporate Litigation by de Ondernerningskamer, Den Haag Boom juridische uitgevers 2014, P. 203).
onder bewind gestelde vermogen van do kinderen Pierson. 1k intorprotoor dat zo dat do OK aanneernt dat or in dit geval sprake
16. Ook in deze zaak is de OK van oordeel dat er voor Van der
was van eon bijzondere zorgplicht van Van der Bijl als bestuurder
Bijl een zorgplicht bestond waarbij hij, rekening houdend met de
van do vennootschappen jegens haar belangrijksto crediteuren.
gerechtvaardigde belangen van de kinderen Pierson, hen ten
20. Hoewel do OK dat niet met zo vool woordon duidelijk maakt,
minste had behoren te informoren over vastlegging van de
ligt voor do hand dat do grondslag voor eon dorgolijke zorgplicht
bedragen die de vennootschap ter leon verkreeg uit het onder
dan gelogon is in art. 6:162 BW. Indien eon bestuurder een
bewind gestelde vermogen, de voorwaardon waartegen dit
onrechtmatige daad ploegt jegens eon croditeur van do
geschiedde, (factoren die bepalend waren voor) het perspectief
vennootschap in situaties zoals beschrovon in Hoge Raad 6
op nakoming van de daaruit voortv!oeiondo rontebotalings- en
oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklarnel) en Hoge Raad 8 december 2006, <<JOR>> 2007/38 (Ontvanger/Roelofren), kan dit ook tot hot
aflossingsverplichtingen en de daadwerkolijko nakoming daarvan. Ook over de aanwending van de verkregen leningen had Van der
oordeel 'wanbeleid' loiden. Hot oordeel over do
Bijl duidelijkheid dienen te verschaffen. Dit oordeel borduurt
verantwoordetijkheid van eon orgaan van do rechtsporsoon kan
voort op no. 3.12 uit de eerste fase beschikking waarin de OK
irnrnors niet altijd los kunnen worden gezion van do individuete
stelt dat in een situatie waarin één persoon zo veel functios
verantwoordolijkheid van do porsonen die hot orgaan uitrnaken
vervult als in doze zaak, een verzwaarde verplichting bestaat tot
(zie josophus Jitta, TQC Burgerljk Wetboek, cornmontaar op art.
het geven van openheid van zaken, ook indien hot informatie zou
355 Book
betreffen waar de certificaathouder als zodanig geen recht op
2 BW, aant. 4). In rochtspraak over bestuurdersaansprakelijkheid is at eorder aangenornon dat hot
heeft. Uit r.o. 5.7 van de onderhavige beschikking volgt dat do OK concludeert dat Van der Bijl op at deze punten in zijn
verstrekkon van informatie over do procairo financiele situatie van
informatieverplichting te kort is geschoten en ook dit heeft
vervolgons toch met do vennootschap in zoo gaat, doze aan do
do vennootschap tot gevotg heeft dat wannoor do croditour
wanbeleid tot gevoig, waarvoor Van der Bijl verantwoordelijk is.
bestuurder goon verwijt moor kan maken wannoor do
17. Het is interessant nader stil te staan bij de rechtsgrond die aan deze door de OK aangenomen informatieverplichting ten
vennootschap vervotgons niet nakornt (zie btjv. Hof 's-Hertogenbosch
grondslag zou kunnen liggen. De OK overweegt daar zelf niets
ECLI:NL:GHSHE:201l:BT2730). In hot ticht van dit soort
20
september 2011,
over. Waar tot op heden in de rechtspraak van de OK eon uit eon
rochtspraak vatt good to begrijpen dat do OK hot als beginsel van
verzwaarde zorgvuldigheidsnorm voortv!oeiende informatieplicht
elornentair ondernernorschap boschouwt dat hot bestuur met
altijd kon worden teruggevoerd op de redelijkheids- en
inachtneming van hot vennootschappelijk belang, waarvan do
billijkheidsnorm van art. 2:8 BW, is dat in deze zaak naar mijn
gorechtvaardtgdo belangen van croditeuron deot uitmakon,
oordeel niet hot geval. Art. 2:8 BW ziet immors op do interne
transactios waarvan hot twijfelachtig is of do vennootschap do
Jurisprudentie in Nederland september 2014, afi. 7
<<JIN>>
Ondernemingsrecht
E:
daaruit voortvloeiende verplichtingen kan nakomen, slechts aangaat nadat zij de betrokken crediteuren deugdelijk over de betrokken risico's heeft geInformeerd.
Hof Amsterdam (Ondernemingskamer)
21. In de praktijk komt het niet vaak voor dat crediteuren zich via
13
de weg van het enquêterecht roeren. Zij hebben doorgaans
200.132,040/02 OK
immers geen toegang tot deze rechtsgang. Behoudens iridien hen
ECLI:N L:GHAMS:2o14:223o
juni 2014, nrs. 200.132.040/01 OK,
het enquêterecht bij overeenkomst is gegeven of wanneer zij ook
(mr. Broekhuijsen-Molenaar, mr. Faber, mr.
in een andere hoedanigheid
Makkink, prof. dr. mr. Van der Wei RA, mr.
certificaten
-
-
zoals in dit geval als houder van
gerechtigd zijn tot het indierien van een
De Munnik)
enquêteverzoek, zal het niet snel voorkomen dat individuele
Noot M.C. van Rijswijk en E.J.H. Zand-
crediteuren klagen bij de OK over de wijze waarop een
bergen
vennootschap en haar bestuurders met hun belangen zijn omgesprongen. Voor curatoren die sinds de invoering van art. 2:346 lid 3 ook de mogelijkheid hebben om een enquête te vragen, is het mogelijk echter interessant te constateren dat de
Tweede fase enquêteprocedure. Vaststellen wanbeleid en de verantwoordelijkheid daarvoor. Afwijzen definitieve voorzieningen.
OK onder omstandigheden zoals deze ook cog heeft voor situaties waarin de gerechtvaardigde belangen van crediteuren worden geschonden. 22. Complicerend in deze zaak is dat Van der Bljl bij de ultoefening van zijn beheerstaak als bewindvoerder over het vermogen ook de rechtsgeldig vertegenwoordiger van de kinderen Pierson is. De OK neemt aan dat de informatieverplichting zich in deze zaak ook uitstrekte tot het informeren van de uiteindelijke rechthebbenden op het vermogen, juist vanwege het feit dat Van der Biji hier twee petten op had en hij de door de vennootschappen verkregen leningen mede aanwendde om zijn eigen declaraties te betalen. Daarbij gaat de OK er well volledig aan voorbij dat het bewind over het vermogen steunt op de gedachte dat vader Pierson zijn kinderen niet voldoende in staat achtte het vermogen te beheren (zie ook W.D. Kolkman, Te2C Burgerljjk Wetboek, commentaar op paragraaf 3 Boek 4 BW, aant. 2a) en dat dit bewind wettelijk wordt vermoed in het belang van
de kinderen te zijn (art. 4:155 lid 1 BW). In het oordeel van de OK lijkt besloten te liggen dat er aanleiding is om dit wettelijk vermoeden in casu te passeren en dat de kinderen Pierson in staat waren lets nuttigs met de door de OK opgesomde informatie te doen. Een verplichting tot het verstrekken van
In lijn met vaste rechtspraak oordeelt de OK dat de gebleken impasse wanbeleid 1mphceert. Als verantwoordehijken worden aangewezen het bestuur wegens het niet in staat zijn de door de aandeelhouder verzochte informatie te verstrekken, aismede de aandeelhouder die sterk heeft bijgedragen aan het voortduren en verdiepen van de impasse. Het verzoek tot nader onderzoek wordt afgewezen vanwege onder meer de kosten en de bevindingen uit het eerste onderzoek. De noodzaakfinanciering is reeds in een eerdere fase mogehijk gemaakt door middel van onmiddehlijke voorzieningen tot benoeming van een tijdehijk bestuurder en het ten titel van beheer overdragen van de aandelen, zodat ook haatstgenoemde onmiddelhijke voorziening thans kan worden opgeheven en de verzochte verlenging daarvan wordt afgewezen. [BW art. 2:349a, 2:3551
informatie moet immers ook een gerechtvaardigd doel dienen. 1k vraag me afofde OK ook met deze redenering op de proppen was gekomen als de kinderen Pierson bij het opmaken van het testament bijvoorbeeld 5 en 8 jaar oud waren geweest in plaats van 17 en 20 jaar. 23. Al met al komt mij de door de OK voor Van der BijI als bestuurder van de vennootschappen aangenomen informatieverplichting jegens de kinderen Pierson toch wat gekunsteld over. Het deugdelijk informeren van de kinderen Pierson door Van der BijI was toch vooral onderdeel van zijn wettelijke verplichting ex art. 4:161 BW tot het afleggen van rekening en verantwoording als bewindvoerder over het vermogen. Zoals gezegd, overwoog de OK dat daar in het kader van een enquetezaak niet over kan worden geoordeeld. Maar het heeft er veel van weg dat de OK hier toch een poging doet om de kinderen Pierson ook voor die procedure alvast een steuntje in de rug te geven.
P. Haas AKO advocaten en notarissen
In deze zogenaarnde tweedefase van de enqueteprocedure beperkt de OK hoar vaststelling dat sprake is van wanbeleid tot de periode waarin sprake was van een im passe in de besluitvorrning over de financiering en bepaalt de OK dat het bestuur van de vennootschap en een van hoar aandeelhouders ([be/an ghebbende 1, tevens verzoeker]) voor dit wanbeleid verantwoordelk zjn. Het verzoek van [be/an ghebbende 1, tevens verzoeker] tot het gelasten van een nader onderzoek wordt afgewezen, nu uit het eerste onderzoek reeds blj,jkt dat sprake is van wanbeleid en de verantwoorde/jken kunnen worden aangewezen. De verhoudingen binnen de vennootschap zjjn inmidde/s (in de eerste fase van de enquêteprocedure) gesaneerd. Het nog resterende licentiegeschil valt buiten het bereik van de enquêteprocedure en is door [belanghebbende 1, tevens verzoeker] inmiddels by de gewone burgerljke rechter aanhangig gemaakt. De OK oordeelt (mede daarom) dat de kosten en overige /asten verbonden aan het doen verrichten van een nader onderzoek niet opwegen tegen het daarvan te verwachten nut. Het verzoek van Erasmus Holding tot verlenging van de overdracht ten titel van beheer van alle door [be/an ghebbende 1, tevens verzoeker] gehouden aandelen in de vennootschap voor een periode van tweejaar wordt evenzeer afgewezen. [Be/an ghebbende 1, tevens verzoeker] heeft inrniddels geen blokkerende stem (meer) als aandeelhouder en Erasmus Ho/ding heeft mede in dat licht onvo/doende toege/icht waarom de verzochte voorziening niettemin getroffen dient te worden. De OK beeindigt de by onmiddellUke voorziening bevolen overdracht ten titel van beheer van door [be/an ghebbende 1, tevens
799
