Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-2010
Artikel 101 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie: kritische kijk op distributieafspraken Masterproef van de opleiding ‗Master in de rechten‘
Ingediend door
Charlotte Ponchaut
Studentennummer: 20052352 Major: Nationaal en Internationaal Publiekrecht en Milieurecht Promotor: Professor Inge Govaere Commissaris: Jan Bocken
Dankwoord Een master-proef stelt je echt op de proef. Je moet een keuze maken uit alle takken van het recht en een thema kiezen dat je genoeg boeit om je er enkele maanden van je leven helemaal in te verdiepen, je moet informatie verzamelen, lezen, selecteren, en dan heb je nog geen letter op papier en begint het echte grote werk… Gelukkig zijn er mensen die deze calvarietocht een stuk draaglijker maakten. Wat mij betreft werd de kiem voor deze masterproef geplant op enkele honderden kilometers van huis, waar bevlogen ―lecturers‖ en ―professors‖ van de University of Glasgow mijn interesse voor het Europees Mededingingsrecht prikkelden. Zonder thema geen masterproef, het is bijgevolg logisch dat ik in de eerste plaats Sandra Marco Colino wil bedanken voor het aanreiken van het onderwerp. Haar boek is een grote inspiratiebron geweest bij het schrijven van deze masterproef en haar lessen waren stuk voor stuk een verrijking. Tevens dien ik Mark Furse en Rosa Greaves te vermelden voor hun natuurlijke aanleg om complexe mededingingsconcepten charmant en met veel animo uit te leggen, een eigenschap om jaloers op te zijn… Ook aan mijn vertrouwde Alma Mater kon ik terugvallen op een passende omkadering. Ik werd onder meer geruggensteund door mijn promotor, Professor Inge Govaere, die mij herhaaldelijk wist gerust te stellen en te motiveren en die mij van de nodige feedback voorzag. Bedankt hiervoor. Voorts een eervolle vermelding voor Merijn Chamon die bereid was stukken tekst na te lezen en praktische, stijlgerelateerde vragen op te lossen. Mijn oprechte dank gaat daarenboven naar de personen die het dichtst bij mij stonden de laatste maanden. Vriendinnen en vrienden (al dan niet thesisslachtoffers), want gedeelde smart is halve smart. Mama, papa, Stefanie en de rest van de familie, want supporters aan de zijlijn geven extra kracht. Niels, want achter deze (thesisschrijvende) vrouw stond een wel heel sterke man. Merci allemaal!
Inhoudsopgave Dankwoord Inhoudsopgave .............................................................................................................................................................. 1 Artikel 101 VWEU : kritische kijk op distributieovereenkomsten. ....................................................................... 7 Inleiding...................................................................................................................................................................... 7 Hoofdstuk 1: Distributieovereenkomsten ..........................................................................................................10 1.
Definitie .................................................................................................................................................10 1.1.
Algemeen ...........................................................................................................................................10
1.2.
Verticale beperkingen ......................................................................................................................11
2.
Wijzen waarop goederen en diensten op de markt kunnen gebracht worden............................11 2.1.
Selectieve distributie ........................................................................................................................12
2.2.
Alleenverkoop of exclusieve distributie .......................................................................................13
3.
Belang voor de markt...........................................................................................................................15 3.1.
Intrabrand- en interbrand-concurrentie .......................................................................................15
3.2.
Gevolgen van verticale beperkingen: voor- en nadelen voor de mededinging ......................15
3.2.1.
Voordelen.................................................................................................................................15
I.
―Free riding‖ tegengaan..............................................................................................................15
II.
Efficiëntieverbetering .................................................................................................................17
3.2.2.
Nadelen ....................................................................................................................................17
4.
Besluit .....................................................................................................................................................18
Hoofdstuk 2: Regelgeving van toepassing op distributieovereenkomsten ....................................................19 1.
Artikel 101 VWEU ...............................................................................................................................19 1.1.
Het verbod: artikel 101(1)VWEU .................................................................................................19
1.1.1.
Onderscheid eenzijdig en multilateraal gedrag ...................................................................20
1.2.
De nietigverklaring als gevolg : artikel 101(2)VWEU ................................................................21
1.3.
De individuele vrijstelling: artikel 101(3) TFEU .........................................................................21
2.
Verordening nr. 2790/1999 ................................................................................................................22 2.1.
Historisch ..........................................................................................................................................22
2.2.
Achtergrond ......................................................................................................................................22 1
2.3.
Doel....................................................................................................................................................23
3.
Richtsnoeren over verticale beperkingen..........................................................................................23
4.
Bekendmaking inzake de relevante markt ........................................................................................24 4.1.
Algemeen ...........................................................................................................................................24
4.2.
Concept relevante markt.................................................................................................................24
4.2.1.
Relevante productmarkt ........................................................................................................24
4.2.2.
Relevante geografische markt ...............................................................................................25
4.3.
Problemen .........................................................................................................................................25
4.3.1.
Bewijs ........................................................................................................................................25
4.3.2.
Substitueerbaarheid ................................................................................................................26
5.
De de minimis-bekendmaking............................................................................................................27
6.
Verordening 1/2003.............................................................................................................................28 6.1.
Achtergrond ......................................................................................................................................28
6.2.
Doorgevoerde hervormingen ........................................................................................................29
6.2.1.
Zelfbeoordeling in plaats van individueel meldingssysteem ............................................29
6.2.2.
Decentralisatie met het oog op actieve handhaving..........................................................30
I.
Nationale mededingingsautoriteiten .........................................................................................31
II.
Coordinatiemechanisme .............................................................................................................33
6.3.
Gevolgen van Verordening 1/2003 op verticale overeenkomsten ..........................................34
6.3.1.
Economische analyse .............................................................................................................34
6.3.2.
Afdwinging...............................................................................................................................34
7.
I.
Publieke afdwinging ....................................................................................................................35
II.
Private afdwinging .......................................................................................................................36
Besluit .....................................................................................................................................................38
Hoofdstuk 3: Bespreking verordening 2790/1999 en richtsnoeren ...............................................................40 1.
Algemeen ...............................................................................................................................................40
2.
Definities ................................................................................................................................................40
3.
de vrijstelling .........................................................................................................................................42 3.1.
Verticale overeenkomsten en beperkingen ..................................................................................42
3.2.
Ondernemersverenigingen .............................................................................................................43 2
3.3.
Intellectuele eigendomsrechten .....................................................................................................44
3.4.
Als de contractspartijen concurrenten zijn…..............................................................................45
4.
Marktaandeel .........................................................................................................................................46 4.1.
Algemeen ...........................................................................................................................................46
4.2.
Problemen in verband met het marktaandeel .............................................................................48
4.3.
Alternatieven.....................................................................................................................................50
4.4.
Beoordeling .......................................................................................................................................51
5.
Hardekernbeperkingen ........................................................................................................................53 5.1.
Algemeen ...........................................................................................................................................53
5.2.
De leden van artikel 4 GVV...........................................................................................................56
5.2.1.
Verticale Prijsbinding (4a) .....................................................................................................56
I.
Pro‘s en contra‘s ..........................................................................................................................57
II.
Problemen in verband met prijsbinding ..................................................................................59
III.
Van per se verbod naar mildere benadering? ......................................................................64
IV.
Vergelijking met Amerika ......................................................................................................65
V.
Beoordeling ..................................................................................................................................67
5.2.2.
Territoriale- en klantenbeperkingen die leiden tot marktverdeling ................................67
5.2.3.
In de context van selectieve distributie: Beperking op detailhandelsniveau .................69
5.2.4.
In de context van selectieve distributie: Beperkingen op onderlinge leveringen..........70
5.2.5.
Vervangingsonderdelen .........................................................................................................70
5.3.
Onderscheid tussen actieve en passieve verkopen .....................................................................71
5.4.
Internethandel ..................................................................................................................................72
5.4.1.
Historisch .................................................................................................................................72
5.4.2.
Actief of passief? .....................................................................................................................72
5.4.3.
Vage spelregels voor internethandel ....................................................................................74
5.4.4.
Luxe-industrie en consumentenbelang lijnrecht tegenover elkaar. .................................74
I.
De luxegoederenindustrie spreekt: contra striktere regelgeving ..........................................75
II.
De consument spreekt: pro striktere regelgeving...................................................................78
5.4.5.
Opheldering in de rechtspraak? ............................................................................................80
I.
Franse mededingingsautoriteit ..................................................................................................80 3
II.
Commissie ....................................................................................................................................81
5.4.6.
Beoordeling ..............................................................................................................................83
6.
Niet-concurrentiebedingen .................................................................................................................84 6.1.
Algemeen ...........................................................................................................................................84
6.2.
Niet-concurrentiebeding gedurende de overeenkomst..............................................................85
6.2.1.
Termijn van vijf jaar ...............................................................................................................85
6.2.2.
Voorstellen ...............................................................................................................................87
6.3.
Niet-concurrentiebeding na de overeenkomst ............................................................................87
6.4.
Niet-concurrentiebeding en selectieve distributie.......................................................................89
6.5.
Beoordeling .......................................................................................................................................89
7.
Intrekking van de bescherming geboden door de groepsvrijstelling ...........................................90 7.1.
Algemeen ...........................................................................................................................................90
7.2.
Intrekking door Commissie............................................................................................................90
7.2.1.
In een individueel geval .........................................................................................................90
7.2.2.
Cumulatieve werking ..............................................................................................................92
7.2.3.
In geval van een netwerk .......................................................................................................93
7.3.
Intrekking door Nationale mededingingsautoriteit ....................................................................95
7.4.
Beoordeling .......................................................................................................................................96
8.
Marktaandeel en totale jaaromzet ......................................................................................................97
9.
Verbonden ondernemingen ................................................................................................................97
10.
Overgangsperiode.................................................................................................................................97
11.
Inwerkingtreding...................................................................................................................................97
12.
Besluit huidige regelgeving ..................................................................................................................98
Hoofdstuk 4: Herziening van het verticale-overeenkomsten-pakket .............................................................99 1.
Algemene benadering en doel van de herziening ............................................................................99 1.1.
Marktontwikkelingen .......................................................................................................................99
1.2.
Decentrale afdwinging ....................................................................................................................99
1.3.
Andere ............................................................................................................................................ 100
2.
Ontwerpen van GVV en RS ............................................................................................................ 101 2.1.
Versterkte marktmacht van afnemers ........................................................................................ 101 4
2.2.
Toegenomen belang internethandel........................................................................................... 102
2.3.
Een soepelere benaderingswijze ................................................................................................. 102
2.3.1.
Bescherming van nieuwe producten ................................................................................. 103
2.3.2.
Verticale prijsbinding .......................................................................................................... 103
2.3.3.
Onderscheid multilaterale en unilaterale gedraging........................................................ 103
3.
Resultaten openbare raadpleging .................................................................................................... 104
4.
Bespreking nieuwe Verordening ..................................................................................................... 104 4.1.
Definities: verhoogd gebruiksgemak ......................................................................................... 104
4.1.1.
Stilzwijgende instemming na dwang ................................................................................. 105
4.2.
De vrijstelling: nauwer toepassingsgebied en gebrek aan indexatie. ..................................... 106
4.3.
Marktaandeelvereiste: dubbele marktaandeeldrempel............................................................. 107
4.4.
―Hardcore‖ restricties: quasi identieke lijst hardekernbeperkingen ...................................... 110
4.4.1.
Verticale prijsbinding .......................................................................................................... 110
4.4.2.
Restricties met betrekking tot territorium of klantenkring ........................................... 112
4.4.3.
Andere ―hardcore‖ beperkingen ....................................................................................... 112
4.4.4.
In de richtsnoeren: Individuele gevallen van vrij te stellen ―hardcore‖
verkoopsbeperkingen ........................................................................................................................ 112 4.5.
Uitgesloten beperkingen: verhoogde leesbaarheid .................................................................. 113
4.6.
Niet-toepassing: identiek; intrekking verbannen naar overwegingen ................................... 113
4.7.
Toepassing van de marktaandeeldrempel: aanpassingen in kader dubbele
marktaandeeldrempel ................................................................................................................................. 114 4.8.
Toepassing van de omzetdrempel: status quo.......................................................................... 114
4.9.
Overgangstermijn: één jaar dankzij de publieke consultatie .................................................. 114
4.10.
Geldigheidsduur: 12 jaar, met constante monitoring .............................................................. 115
5.
6.
Betekenisvolle wijzigingen in de Herziene richtsnoeren ............................................................. 115 5.1.
Actieve en passieve verkopen en internethandel ..................................................................... 115
5.2.
Aandacht voor ―buyer power‖ ................................................................................................... 118
5.2.1.
Vooraf te betalen toegangsvergoedingen ......................................................................... 119
5.2.2.
Categoriemanagementovereenkomsten ........................................................................... 120
Beoordeling Herziene GVV en richtsnoeren................................................................................ 122 5
Conclusie ............................................................................................................................................................... 123 Bibliografie ................................................................................................................................................................ 124 Wetgeving.............................................................................................................................................................. 124 1.
Akten van gemeenschapsinstellingen ............................................................................................. 124
2.
Interne wetgeving .............................................................................................................................. 127 2.1.
Amerika .......................................................................................................................................... 127
2.2.
Belgie............................................................................................................................................... 127
2.3.
Nederland ....................................................................................................................................... 127
Rechtspraak........................................................................................................................................................... 127 1.
Communautaire rechtshoven .......................................................................................................... 127
2.
Nationale rechtshoven ...................................................................................................................... 128
3.
Nationale mededingingsautoriteiten ............................................................................................... 129 3.1.
Conseil de la Concurrence ........................................................................................................... 129
3.2.
Hellenic Competition Commission............................................................................................ 129
3.3.
Nederlandse Mededingingsautoriteit ......................................................................................... 129
3.4.
Verenigd Koninkrijk ..................................................................................................................... 129
Rechtsleer .............................................................................................................................................................. 130 1.
Boeken en bijdragen in boeken ....................................................................................................... 130
2.
Tijdschriften ....................................................................................................................................... 130
Andere bronnen ................................................................................................................................................... 131 1.
Persmededelingen van de Commissie ............................................................................................ 131
2.
Documenten van Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD) .. 132
3.
Publicaties van nationale mededingingsautoriteiten .................................................................... 132
4.
Reacties op openbare raadpleging................................................................................................... 132
5.
Online documenten........................................................................................................................... 133
6
Artikel 101 VWEU : kritische kijk op distributieovereenkomsten.
INLEIDING Distributiesystemen zijn overal. Frisdranken, kleding, geneesmiddelen, huishoudelektronica, parfums, hondenvoer en ontelbare andere goederen en diensten bereiken de consument na het doorlopen van een distributieketen. De producent levert aan verschillende groothandels, de groothandels verdelen aan kleinhandels en deze zorgen op hun beurt dat de consument zonder veel omwegen de door hem gewenste producten kan aankopen. Klinkt simpel, maar achter deze distributiepiramides schuilt vaak een kluwen van distributieovereenkomsten met verplichtingen en beperkingen. Het zijn net deze overeenkomsten die een inbreuk kunnen maken op het Europees mededingingsrecht. Een algemeen principe van het Europese mededingingsrecht is immers dat contractsclausules die de competitie of de vrije handel beperken of schaden moeten verboden worden, wanneer zij voor de consument geen voordelen meebrengen. Dit beginsel staat te lezen in artikel 101 VWEU1 en bestaat uit de bekende tweetraps-gewijze analyse. Eerst moet gekeken worden of de overeenkomst de mededinging beperkt op basis van art. 101(1)VWEU. Eenmaal is uitgemaakt dat zij onder dit verbod valt kan zij vervolgens individueel worden vrijgesteld. Hiervoor is een toetsing aan de vier voorwaarden, waaronder onder andere de vereiste dat een billijk deel van de voordelen ten goede moet komen van de consument, opgelegd in artikel 101(3) VWEU, noodzakelijk. De Commissie grijpt echter in op de werking van artikel 101 VWEU. Bij het onderzoek naar de legaliteit van overeenkomsten die verticale beperkingen bevatten wordt in een groepsvrijstellingverordening een vermoeden van legaliteit gecreëerd door het vooropstellen van een aantal eenvoudige voorwaarden die de geest van artikel 101(3) VWEU reflecteren. Ook wat betreft distributieafspraken is er een dergelijke groepsvrijstellingsverordening (GVV) voorzien: Verordening 2790/99 inzake ―de toepassing van artikel 81, lid 3 EG-Verdrag [huidig artikel 101(3) VWEU] op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen‖2. Zij wordt verder aangevuld door bijhorende richtsnoeren inzake verticale beperkingen3.
1
2
3
Artikel 81 van het EG-Verdrag is met ingang van 1 december 2009 artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) geworden. De twee artikels zijn in wezen identiek. Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Pb. C 115/47 van 9 mei 2008. Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb.. L 366/21 van 29 december 1999. Bekendmaking van de Commissie – Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, Pb. C 291/1, van 13 oktober 2000.
7
Dat deze GVV en haar richtsnoeren, na 10 jaar toepassing, op 31 mei 2010 zullen vervallen, schept nu de ideale situatie om het hele regelgevingpakket door te lichten en na te gaan of zij een goede leidraad zijn geweest bij de beoordeling van distributieovereenkomsten en aan welke elementen, bij het installeren van nieuwe regelgeving, extra aandacht moet worden besteed. Het hoofddoel van deze masterproef kan daarom als volgt samengevat worden: nagaan of de Huidige GVV4 en richtsnoeren een voldoende adequaat kader scheppen waarbinnen distributieovereenkomsten kunnen beoordeeld worden, aanstippen welke verbeteringen mogelijk zijn en controleren in welke mate de Herziene GVV5 een verbetering is ten opzichte van de Huidige GVV. 6 Naast een aantal algemene begrippen en de uiteenzetting van de motivatie waarom voor bepaalde distributieovereenkomsten wordt gekozen, zal vooral aandacht besteed aan de probleempunten van de huidige regelgeving. Onder andere de bepaling van de relevante markt en de berekening van het marktaandeel zorgen in onze dynamische economie vaak voor problemen. Dat deze analyse daarenboven de taak is die na Verordening 1/20037 mede op de schouders van de betrokken ondernemingen én de nationale mededingingsautoriteiten rust, zorgt dat de nood aan een duidelijk beoordelingskader zich opdringt. Onderzoek zal verder ook uitwijzen dat er in de academische en economische wereld enige onenigheid en onzekerheid is over de mate waarin distributiesystemen de Europese mededinging beperken en in hoeverre dit door de vingers kan worden gezien. Vooral zeer zware beperkingen van de mededinging, zoals verticale prijsbinding, zorgen vaak voor hoogoplopende discussies, onder meer of zij als een per se verbod te kwalificeren zijn en of een evolutie naar een Amerikaanse rule of reason in Europa een oplossing zou bieden. Ook vragen zoals ―welke plaats krijgt de snel groeiende internethandel in het hele distributieverhaal en in hoeverre kan deze beperkt worden?‖ zijn in de hedendaagse economie brandend actueel. Elk van deze probleempunten op zich geven vaak stof genoeg om er een hele masterproef mee te vullen... Deze masterproef pretendeert daarom geen exhaustieve behandeling van alle facetten van distributieovereenkomsten te bieden. 4
5
6
7
Om het onderscheid tussen groepsvrijstellingsverordening 2790/99 en zijn opvolger duidelijk te maken zal er, wanneer er risico is op verwarring, vermelding gemaakt worden van ―Huidige GVV‖ (Verordening 2790/99) en ―Herziene GVV‖. Verordening (EU) Nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. L 102/1 van 23 april 2010. Deze verordening treedt in werking op 1 juni 2010. In deze masterproef zal naar deze groepsvrijstellingsverordening verwezen worden als ―Herziene GVV‖. Aangezien tussen het indienen van deze masterproef en de mondelinge verdediging ervan enkele weken verlopen en in deze tijdspanne Verordening 2790/99 vervangen zal worden door Verordening 330/2010, zullen de verwijzingen op de volgende pagina‘s naar ―Huidige regelgeving‖ niet meer up to date zijn op het moment van de mondelinge verdediging. Vanaf 1 juni 2010 wordt de lezer gevraagd om, telkens wanneer er melding gemaakt wordt van ―Huidige regelgeving‖ of ―Huidige GVV‖, deze te vervangen door ―vervallen groepsvrijstellingsverordening‖. Omgekeerd geldt dan dat de vermelding ―Herziene GVV‖ vanaf 1 juni moet gelezen worden als ―huidige groepsvrijstellingdsverordening‖. Voorgaande is ook van toepassing op de respectievelijke richtsnoeren. Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. L 1/1 van 4 januari 2003. Deze verordening wordt uitvoerig besproken in Hoofdstuk 2, titel 6 van deze masterproef.
8
Enkel de facetten die relevant zijn in het kader van de evaluatie van de Huidige GVV worden behandeld.8 Ook werd het onderzoeksgebied enigszins afgebakend en zal er vooral gefocust worden op exclusieve en selectieve distributie. Franchise en een bespreking van intellectuele eigendomsrechten komen bijgevolg niet aan bod. Er werd niet gekozen voor een geïntegreerde aanpak, maar voor een duidelijke en overzichtelijke bespreking van enerzijds het bestaande regelgevingpakket en anderzijds de Herziene GVV en richtsnoeren. Hoofdstuk 1 behandelt definities, achtergrond en algemene aspecten van distributieovereenkomsten. Relevante regelgeving wordt kort uit de doeken gedaan in Hoofdstuk 2. In Hoofdstuk 3 komen we tot de kernvraag van deze thesis: de evaluatie van Verordening 2790/99 en de bijhorende richtsnoeren. Een uitgebreide bespreking van de marktaandeeldrempel, verticale prijsbinding en internethandel volgen. In Hoofdstuk 4 worden de ontwerpen van verordening en richtsnoeren en de uiteindelijke Herziene versies onder de loep genomen. Heeft de Commissie bij het opstellen van de Herziene GVV rekening gehouden met de meningen van belanghebbenden die een reactie op de openbare raadpleging gaven? En zullen de wijzigingen in de toekomst alle obstakels doen verdwijnen en bijdragen tot een vlottere beoordeling en afdwinging van de groepsvrijstellingen of zullen er anderzijds veel nieuwe regels worden ingevoerd die het werken met distributieovereenkomsten alleen maar gecompliceerder maken? Deze en andere vragen worden allemaal behandeld, maar om dit goed te kunnen plaatsen is een portie algemene basiskennis vereist. Aanvangen doen we dan ook met een inleidend hoofdstuk over het wat en waarom van distributieovereenkomsten.
8
Dat ook artikel 102 VWEU van toepassing kan zijn op verticale overeenkomsten, met name wanneer een distributieovereenkomst wordt gesloten door een onderneming met een dominante marktpositie, lijdt geen twijfel. Doch wordt hier in het kader van dit bestek niet dieper op ingegaan en volgt er enkel een evaluatie van artikel 101 VWEU.
9
HOOFDSTUK 1: DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN 1.
DEFINITIE
1.1.
Algemeen
De grootste vraag voor een producent of leverancier is hoe hij zijn goederen of diensten bij de consument zal zien te krijgen.9 Afhankelijk van de grootte van de onderneming, het product10 of de markt en het doelpubliek die men voor ogen heeft, zal men ofwel opteren voor een geïntegreerd systeem waarbij de onderneming zelf zal instaan voor de distributie ofwel voor het inschakelen van één of meer tussenpersonen. Producenten die de touwtjes stevig in handen willen houden kiezen voor de eerste optie. Ze verdelen de goederen of diensten zelf, aangezien ze zo de volledige controle hebben over de dienstverlening en invloed kunnen uitoefenen op het imago dat ze het verkochte goed willen meegeven. Maar soms kunnen factoren zoals beperkte kennis van de lokale markt, de wil om zo kostenefficiënt mogelijk te handelen en dergelijke meer, de producent ertoe aanzetten om derden als verdelers in te schakelen. Dit systeem, het distributiesysteem, is een structuur waardoor een product of dienst op de markt wordt gebracht doordat een onderneming een overeenkomst aangaat met agenten en verdelers, zowel groot- als kleinhandelaars, van buiten de onderneming.11 Overeenkomsten zoals distributieovereenkomsten, die gesloten worden tussen spelers die elk op een ander niveau in de markt actief zijn, zoals bijvoorbeeld een contract tussen een frisdrankenproducent en kleinhandelaar die deze frisdrank aanbiedt, zijn te kwalificeren als verticale overeenkomsten. Deze worden gedefinieerd als overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van productie- of distributieketen werkzame onderneming partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen.12 Van cruciaal belang voor het bestaan van een ―verticale‖ overeenkomst is dus dat de contractspartijen geen concurrenten van elkaar zijn in de context van de overeenkomst in kwestie en dus niet opereren binnen dezelfde relevante markt.13 Het komt vandaag de dag zeer zelden voor dat een samenwerking tussen producenten en distributeurs gebaseerd is op een eenvoudig lineair prijsmechanisme waarbij de verdeler aan de producent simpelweg de prijs betaalt die overeenkomt met de door hem aangekochte goederen.
9 10 11 12 13
V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements under the EC Competition Rules, Oregon, Hart Publishing, 2002, p. 1. Verder naar verwezen als ―V. KORAH en D. O‘SULLIVAN, Distribution Agreements‖ Om te verwijzen naar zowel goederen als diensten wordt gemakshalve ―product‖ als allesomvattende noemer gehanteerd. D. HILDEBRAND, Economic analysis of vertical restraints – a self assessment, Den Haag, Kluwer, 2005, p. 3. Artikel 2(1) GVV. Verder naar verwezen als ―D. HILDEBRAND, Economic analysis of vertical restraints‖. S. MARCO COLINO, Vertical agreements and competition law- a comparative study of the EU and US Regimes, Oregon, Hart publishers, 2010, p. 1. Verder naar verwezen als ―S. MARCO COLINO, Vertical agreements‖.
10
In plaats daarvan staan er op de markt een arsenaal aan complexe overeenkomsten ter beschikking waardoor de samenwerking in de meest geschikte vorm kan worden gegoten.14
1.2.
Verticale beperkingen
Om de relatie tussen de leverancier en de verdeler te moduleren naar wat voor hen de meest geschikte overeenkomst lijkt, bevatten hun afspraken verticale beperkingen, de potentiële inperkingen van de mededinging.15 Dit kan onder andere inhouden dat de leverancier zich ertoe verbindt geen andere verdelers aan te stellen om zijn goederen te verdelen binnen een bepaald grondgebied, of dat de verdeler belooft dat hij geen goederen of diensten van andere leveranciers zal aanbieden. In sommige gevallen kunnen zelfs voorwaarden worden opgelegd waar de verdeler bij het verdelen van de goederen of diensten aan gebonden is, bijvoorbeeld in verband met de prijs of de geleverde service.16 De gevolgen van deze verticale beperkingen zijn complex en ambigu. Zij hebben tot op een bepaalde hoogte mededingingsbevorderende eigenschappen waardoor men ze kan rechtvaardigen, maar anderzijds kunnen zij schadelijk zijn voor de interstatelijke handel en moeten zij nauwlettend gecontroleerd worden. Deze ―dubbele natuur‖ is het onderwerp van vele discussies17 en de vraag is nu natuurlijk in hoeverre de mededinging kan beperkt worden vooraleer dit effectief schadelijk is voor de markt en de consument. Voor de Europese handel in het algemeen en de consument in het bijzonder, is het belangrijk dat de mededinging niet beperkt wordt en dat de markt open en competitief blijft.
2.
WIJZEN WAAROP GOEDEREN EN DIENSTEN OP DE MARKT KUNNEN GEBRACHT WORDEN
Commercieel succes hangt in grote mate af van het kiezen van een geschikt distributiesysteem.18 De producent heeft onder andere de keuze uit franchise, selectieve distributie, exclusieve distributie (of alleenverkoop) en exclusieve afnameverplichting. Daarenboven kan er ook met een agent gewerkt worden, maar enkel wanneer deze agent significante economische en commerciële risico‘s draagt kan hij effectief als een alleenhandelend tussenpersoon worden gekwalificeerd.19
14 15 16 17 18
19
D. HILDEBRAND, Economic analysis of vertical restraints, p. 3. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 1. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 1. Ibid., p. 16. J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, (5e ed.), Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 198. Verder naar verwezen als ―J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition law‖. In dit kader wordt gesproken van ―oneigenlijke agentuur‖. Wanneer een agent, ongeacht de juridische kwalificatie, significante financiële of commerciële risico‘s draagt die in verband staan met de activiteiten waarvoor hij door zijn principaal als agent is aangewezen, zal hij als een oneigenlijke agent worden beschouwd. De overeenkomst tussen principaal en oneigenlijke agent is dan als een overeenkomst te kwalificeren die onder het toepassingsgebied van artikel 101(1) VWEU valt. Zie HvJ, 14 december 2006, C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio tegen Compañía Española de Petróleos SA, Jur. 2006, p. I-11987.
11
Afhankelijk van de beperkingen die in de overeenkomst zijn opgelegd, kunnen distributieovereenkomsten in deze categorieën worden onderverdeeld. Toch is het aangeraden om deze classificatie met enige flexibiliteit te bekijken: elk verticaal akkoord is uniek en is vaak niet onder één noemer te vangen. Overeenkomsten zullen verschillende verticale beperkingen bevatten die eigenschappen van meer dan één categorie combineren.20 Hierna wordt de definitie gegeven van selectieve en exclusieve distributie en komen hun meest karakteristieke verticale beperkingen en de mogelijke rechtvaardiging voor deze inperkingen kort aan bod. Dit om een duidelijk beeld te scheppen van hun kenmerken daar de meeste van deze eigenschappen nog zullen geviseerd worden in het kader van de evaluatie van de GVV.
2.1.
Selectieve distributie
Indien een potentiële verdeler wil toetreden tot een selectief distributienetwerk dan zal hij eerst aan een aantal criteria moeten voldoen. De producent verdeelt zijn producten immers enkel via geselecteerde distributeurs die aan bepaalde objectieve kwantitatieve of kwalitatieve voorwaarden voldoen.21 Dit laatste criteria kan een test inhouden naar technische expertise, geschiktheid van het handelspand en het personeel en een doorlichting van de financiële situatie22. De kwantitatieve criteria leggen extra beperkingen op zodat het aantal verdelers in een Lidstaat aan banden wordt gelegd. Deze criteria kunnen enkel worden opgelegd wanneer de aard van de goederen in kwestie dit vereisen.23 Daarenboven moeten alle voorwaarden objectief zijn, en moeten zij zonder te discrimineren, uniform aan alle verdelers worden opgelegd.24 Mogelijke selectiecriteria zijn onder andere ligging, het uithangbord en de inrichting van het verkooppunt, alsmede de vakbekwaamheid van het verkoopspersoneel. Verdeling van producten via een selectief distributiesysteem komt bijgevolg het vaakst voor bij producten die complex zijn vanuit een technisch oogpunt en daarom een specifieke dienstverlening vereisen die enkel kan geboden worden door gekwalificeerde verdelers. Ook leveranciers van luxeproducten zoals cosmetica, merkkleding en –accessoires prefereren meestal een selectief systeem om hun goederen aan de man te brengen.
20 21
22 23 24
S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 17. Definitie van selectief distributiestelsel in artikel 1 (d) GVV: een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen. J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p.231 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 18. Het Hof van Justitie bevestigde dit onder andere in Lancôme (HvJ, 10 juli 1980, 99/79, SA Lancôme en Cosparfrance Nederland BV tegen Etos BV en Albert Heyn Supermart BV, Jur. 1980, p. 02511.), en in AEG Telefunken (HvJ, 25 oktober 1983, 107/82, Allgemeine Elektrizitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken, Jur. 1983, p. 03151). Het Gerecht van Eerste Aanleg oordeelde overeenkomstig deze zienswijze in onder andere de zaak Yves Saint Laurent (GEA, 12 december 1996, T-88/92, Groupement d'achat Édouard Leclerc tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1996, p. II-01961.)
12
Zij verkiezen geselecteerde distributeurs zodat het luxe-imago van hun goederen kan beschermd worden25, zoals we kunnen lezen in de Yves Saint Laurent –zaak26: ―het gebruik van selectieve distributie geeft producenten de kans om het imago van hun merk te beschermen en in stand te houden doordat ze een bepaalde presentatiewijze kunnen opleggen die dan gecombineerd wordt met een hoogstaande dienstverlening‖.27 Het Gerecht van Eerste Aanleg concludeerde dat het luxe-imago niet in stand kon worden gehouden indien er geen selectieve distributie was.28 Het staat vast dat selectieve distributiesystemen noodzakelijkerwijs een invloed hebben op mededinging in de gemeenschappelijke markt. Toch voeren de Commissie en de Europese Hoven een tolerante aanpak door, zodat er toch wel kan gezegd worden dat selectieve distributie een belangrijke groep van commerciële akkoorden is die, ondanks hun specifieke beperkingen, geacht worden buiten de toepassing van artikel 101(1)VWEU te vallen.29 Het Hof van Justitie erkent in zijn rechtspraak dat er legitieme behoeften zijn, zoals de instandhouding van een gespecialiseerde handel die in staat is tot het verrichten van bepaalde prestaties voor kwalitatief en technisch hoog ontwikkelde producten, die een beperking van de prijsmededinging ten gunste van een op andere factoren dan de prijzen betrekking hebbende mededinging rechtvaardigen. Daar selectieve distributiestelsels zijn gericht op het bereiken van een rechtmatig resultaat, dat bijdraagt aan de versterking van de mededinging daar waar deze niet alleen betrekking heeft op de prijzen, vormen zij een met artikel 101(1) VWEU verenigbare mededingingsfactor. 30 Selectieve distributieovereenkomsten zijn bijgevolg relatief veilig voor het verbod in artikel 101(1)VWEU.
2.2.
Alleenverkoop of exclusieve distributie
Bij een alleenverkoopovereenkomst verbindt de leverancier zich ertoe in een bepaald gebied zijn producten slechts aan één distributeur met het oog op wederverkoop te verkopen. Tegelijkertijd worden aan de distributeur beperkingen opgelegd met betrekking tot zijn actieve verkoop in op basis van exclusiviteit aan anderen toegewezen gebieden.31 Hoewel dit niet betekent dat de distributeur geen producten van andere leveranciers mag verkopen, is de alleenverkoopovereenkomst echter wel gebonden aan een territorium.
25
26 27 28 29 30 31
A.F. GALARZA en C. GISSLER, ―Selective Distribution of Branded and Luxury Products and the Conjuncture of Online and Offline Commerce in the Light of the European Commission‘s Revision of the Vertical Restraints Regime‖, The online magazine for global competition policy, 2009 (12/1), p.1, via www.mayerbrown.com/publications/article.asp?id=6341&nid=6, laatst geconsulteerd op 13 mei 2010. (Verder naar verwezen als ―A.F. GALARZA en C. GISSLER, ―Selective distribution‖, Magazine for global competition policy‖) GEA, 12 december 1996, T-19/92, Groupement d‘achat Edouard Leclerc v Commission of the European Communities, Jur. 1996,p. II-01851. A.F. GALARZA en C. GISSLER, ―Selective distribution‖, Magazine for global competition policy , p. 3-4. GEA, 12 december 1996, T-19/92, Groupement d‘achat Edouard Leclerc v Commission of the European Communities, Jur. 1996,p. II-01851, r.o. 121. Zie onder andere de zaken in voetnoot 24. HvJ, 25 oktober 1983, 107/82, Allgemeine Elektrizitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken, Jur. 1983, p. 03151, r.o. 33. §161 van de richtnsoeren betreffende verticale beperkingen. (Wanneer in voetnoten verwezen wordt naar een paragraaf van deze richtsnoeren, zal de vorm ―RS‖ gebruikt worden als afkorting voor richtsnoeren)
13
De Commissie beschouwt een dergelijke exclusieve toewijzing van een distributeur aan een bepaald grondgebied, met prijsdiscriminatie, marktverdeling en uitsluiting uit de markt als gevolg, meestal als een inbreuk op het verbod van artikel 101(1)VWEU.32 Absolute territoriale bescherming, zodat de verdeler helemaal geen rekening hoeft te houden met concurrenten omdat alleen hij het product op de markt verdeelt, wordt normaliter als een per se inbreuk op het mededingingsrecht beschouwd en kan niet worden vrijgesteld. Minder vergaande beperkingen zijn in de meeste gevallen ook een schending van artikel 101(1)VWEU, maar zij zullen wel op een vrijstelling kunnen rekenen. Waarom deze, ondanks hun negatieve gevolgen voor de markt, door de Commissie en de Hoven als gerechtvaardigd worden beschouwd, heeft alles te maken met efficiëntieverbeteringen.
Het toekennen van een exclusief territorium aan één distributeur kan namelijk bekeken worden als een ―beloning‖ voor de investeringen in reclame, merkimago, bijhouden van voorraden en dergelijke, die de verdeler heeft gemaakt.33 Vooral voor kleine en middelgrote ondernemingen is alleenverkoop de manier om voet aan wal te krijgen op een bepaalde productmarkt. Zij zouden waarschijnlijk nooit bereid zijn om grote investeringen te doen tenzij ze voor een bepaalde tijd zouden beschermd worden tegen meelifters die dezelfde producten verkopen en genieten van de merkbekendheid zonder dat ze daar zelf hebben voor moeten investeren.34 Kortom, er wordt van uitgegaan dat exclusieve distributie in principe efficiëntieverbeteringen tot gevolg heeft wanneer investeringen door een verdeler vereist zijn om een merk te beschermen of op te bouwen.35 Maar als een distributieovereenkomst toch, direct of indirect, zou leiden tot marktverdeling waarbij de grenzen van een lidstaat de grenzen van de markt benaderen, dan treden de Commissie en de Hoven streng op. Het idee van de Europese marktintegratie stelt immers voorop dat de consument vrij moet zijn om in de lidstaat van zijn keuze goederen of diensten aan te kopen.36 In het verleden hebben leveranciers deze vrijheid wilden omzeilen vaak zeer grote boetes opgelegd gekregen door de Commissie.37 Dat territoriale beperking een listig onderwerp mag dus duidelijk zijn. Later wordt deze uitvoerig besproken in het kader van de hardekernbeperkingen.
32 33 34 35 36 37
J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p.217. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 18. D. HILDEBRAND, Economic analysis of vertical restraints, p. 7. §174 RS. §103 RS. €102 miljoen in de Volkswagen (Beschikking van de Commissie van 28 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag, Pb. L124/60 van 24 april 1998). De boete werd door het Gerecht van Eerste Aanleg wel teruggebracht tot €90 miljoen ( Arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 6 juli 2000, T62/98: Volkswagen AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Pb. C 273/11 van 23 september 2000 en Jur. 2000, p. II-02707.
14
3.
BELANG VOOR DE MARKT
3.1.
Intrabrand- en interbrand-concurrentie
Dat verticale beperkingen de mededinging tussen verschillende merken kunnen inperken, de ―interbrand‖mededinging, is logisch. Maar evengoed kunnen dergelijke beperkingen een impact hebben op de concurrentie binnen een merk, de ―intrabrand‖-mededinging. Denk maar aan exclusieve distributieovereenkomsten. Dat de intrabrand-mededinging minder streng wordt gecontroleerd dan de interbrand-mededinging (de ―echte‖ mededinging) is logisch, en dit komt uitdrukkelijk tot uiting in de richtsnoeren.38 De meeste verticale beperkingen kunnen alleen tot mededingingsproblemen leiden wanneer er sprake is van onvoldoende interbrand-concurrentie, d.w.z. wanneer er sprake is van een zekere mate van marktmacht op het niveau van de leverancier of van de afnemer of van beiden. In het geval van onvoldoende interbrand-concurrentie wordt de bescherming van inter- en intrabrandconcurrentie belangrijk.39 Contractsclausules die de concurrentie inperken zoals exclusieve aankoopverplichting of niet-concurrentiebedingen zullen enkel wanneer het distributeurs met grote marktmacht betreft met argusogen worden bekeken, omdat zij in dergelijke omstandigheden aanleiding geven tot een risico voor de interbrand-mededinging.40
3.2.
Gevolgen van verticale beperkingen: voor- en nadelen voor de mededinging
De mate waarin verticale beperkingen een al dan niet voordelig effect op de Europese mededinging hebben, was al vaak het onderwerp van discussies. Aanleiding hiervoor is de ambigue natuur van de beperkingen die, afhankelijk van de concrete situatie, dan eens voordelen, dan weer nadelen meebrengen. Toch is men het over één gegeven eens: verticale overeenkomsten en hun beperkingen zijn noodzakelijk. Zo kunnen goederen en diensten de consument bereiken via de meest geschikte kanalen. De vraag of verticale beperkingen al dan niet kunnen toegelaten worden omdat ze niet schadelijk zijn voor het concurrentieproces zal dus afhangen van de gevolgen.41 De eventuele voor- en nadelen staan hierna op een rijtje.
3.2.1.
Voordelen
Verticale beperkingen hebben dus voornamelijk een positief effect op de welvaart en bevorderen het consumentenwelzijn. I.
―Free riding‖ tegengaan
Het meest gehoorde en belangrijkste argument in het voordeel van verticale beperkingen is het meeliftersof ―free riders‖- probleem.
38 39 40 41
§6 RS. §6 RS. J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder‘s EC Competition Law, p. 215. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 19.
15
Distributeurs worden hoofdzakelijk gekozen omwille van hun expertise in een bepaalde markt. Hij weet hoe hij consumenten moet aansporen om een bepaald goed of dienst aan te kopen en is zich bewust van de investeringen die hiervoor nodig zijn. Opdat het product of merk bekendheid zou krijgen op een markt, opdat er voldoende reclame zou voor gemaakt worden en opdat de geschikte marketingstrategie kan aangewend worden zal de distributeur het nodige kapitaal moeten investeren. Zijn klanten rekent hij dan een prijs aan die hem ertoe in staat stelt de investeringen terug te verdienen. Als de leverancier nu ook andere distributeurs zou toelaten op deze markt of dit territorium, dan zullen deze geen investeringen moeten doen om naambekendheid te krijgen. Zij hoeven dus ook deze marketingkosten niet terug te winnen, zodat ze dezelfde producten of diensten aan een goedkopere prijs kunnen aanbieden. De nieuwkomers op de markt liften mee met de investeringen die de eerste distributeur gemaakt heeft. Dit probleem doet zich het meest voor op het groothandels- en detailhandelsniveau. Alleenverkoop of soortgelijke beperkingen kunnen nuttig zijn om dit soort ―free-riding‖ te voorkomen.42 Het ―free rider‖argument kan enkel gebruikt worden met betrekking op pre-sales-service, niet op de after-sales-service. Het product zal over het algemeen betrekkelijk nieuw of technisch ingewikkeld moeten zijn, omdat de klant anders op grond van vroegere aankopen waarschijnlijk zeer goed weet wat hij wil.43 Wil de distributeur een nieuwe markt betreden of toegankelijk maken, dan zal in dit geval het meeliftersargument zeker spelen en zal hem gebiedsbescherming worden geboden. Zo kan hij tijdelijk, zonder intrabrandconcurrentie, een hogere prijs vragen voor zijn producten die hem toelaten de investeringen terug te verdienen.44 Dezelfde vorm van bescherming kan worden geboden wanneer de distributeur of de leverancier bepaalde klantspecifieke investeringen doen, bijvoorbeeld een bepaalde opleiding, machine of uitrusting voorzien en tot deze investeringen enkel willen overgaan indien hem bepaalde garanties worden geboden.45 Om te kunnen rekenen op de bescherming die wordt geboden door de theorie van de ―free riding‖ moet men aan een aantal voorwaarden voldoen. Ten eerste moet het om een relatiegebonden investering gaan.46 Ten tweede moet het om een langetermijninvestering gaan, die niet op korte termijn kan worden terugverdiend. En ten derde moet de investering asymmetrisch zijn, d.w.z. de ene contractpartij moet meer investeren dan de andere.47 Wanneer deze voorwaarden in casu vervuld zijn, dan zal er meestal een gewtigde reden zijn om die een verticale beperking toe te laten gedurende de periode nodig voor de afschrijving van de investering.48
42 43 44 45 46
47 48
§116 1)RS. Ibid. §116 2) RS. §116 3) RS. Een investering door de leverancier wordt als relatiegebonden beschouwd, wanneer zij na het einde van het contract door de leverancier niet kan worden gebruikt om aan andere afnemers te leveren, en slechts met aanzienlijk verlies kan worden verkocht; zie § 116 4) RS. §116 4)RS. Ibid.
16
II.
Efficiëntieverbetering
Verticale beperkingen, als essentiële drijfveer voor distributeur of leverancier om belangrijke investeringen te doen, bevorderen de efficientie49 in die mate dat ze zorgen voor een betere allocatie van middelen, nietprijsconcurrentie en een verbeteren de dienstverlening.50 De meeste verticale beperkingen beperken de intrabrand-mededinging, maar laten de ―echte‖ mededinging, meerbepaald die tussen concurrerende goederen van verschillende producenten, wel toenemen.51 Economische studies hebben aangetoond dat verticale overeenkomsten over het algemeen genomen procompetitief zijn en de efficiëntie verhogen.52 De Commissie is van oordeel dat, over het algemeen genomen, de voordelen van deze overeenkomsten opwegen tegen de nadelen ervan, met name de beperking van de mededinging. Dit is het geval zo lang er voldoende interbrand-mededinging blijft en zolang overeenkomsten niet worden afgesloten door producenten met marktmacht. Een overeenkomst die beperking van de mededinging tot gevolg heet maar die werd afgesloten tussen partijen waarvan enkel de distributeur marktmacht heeft, is een overeenkomst de mededinging niet inperkt.
3.2.2.
Nadelen
Wanneer de leverancier of producent een grote mate van marktmacht heeft, dan kunnen de voordelen van verticale beperkingen omslaan naar negatieve effecten. De baten van verticale beperkingen, zoals verlaagde prijzen, betere allocatie of vlottere dienstverlening, zullen de consument slechts ten goede komen wanneer er op de markt een strenge mededinging heerst. Als een verticale structuur een aanzienlijke marktmacht heeft zal het competitie-effect afnemen en zal zij de efficiëntievoordelen proberen ombuigen in extra winsten.53 Alle ondernemingen hebben immers hetzelfde streefdoel: hun winst maximaliseren. Als zij dit kunnen doen door beperkingen op te leggen dan zullen zij dit doen, ook al komt de mededinging daardoor in het gedrang.54 De anticompetitieve effecten zijn onder meer: marktafscherming door afsluiting van de markt voor andere verdelers, meer kans op collusie -het samenspannen ten nadele van derden-, vermindering van interbranden intrabrand-mededinging. Resultaat is een stijging van de prijs voor de consument en het creëren van obstakels die marktintegratie verhinderen. Voorbeelden van deze laatste komen voor wanneer de vrijheid van de consument zodanig wordt beperkt dat hij niet meer in staat is goederen of diensten te kopen in de Lidstaat van zijn keuze. Dit staat diametraal tegenover het doel van de Commissie: marktintegratie. Met
49 50 51 52 53 54
S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 20. §115 RS. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 20. A.F. GALARZA en C. GISSLER, ―Selective distribution‖, Magazine for global competition policy, p. 3. D. HILDEBRAND, Economic analysis of vertical restraints, p. 18. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 22.
17
het oog op de creatie van een interne markt treedt Europa dan ook streng op tegen alle hierboven vermelde verticale beperkingen en hun marktverdelingseffecten.55
4.
BESLUIT
Zeggen dat distributieovereenkomsten belangrijk zijn voor het goed functioneren van de handel, is een understatement. Dagelijks worden we, als consument, met -onzichtbare- distributiesystemen geconfronteerd en deze strekken ons tot voordeel. De specifieke verticale beperkingen bevorderen immers investeringen en efficiëntie en daar kan de consument vruchten van dragen. Ook leverancier en distributeur hebben baat bij distributieovereenkomsten, niet in het minst omdat het gewoon een makkelijke manier is om de producten bij de consument te laten belanden. Daarenboven kunnen zij verticale beperkingen invoegen die hen in staat stellen het imago van een merk te beschermen of investeringen aan te moedigen. Maar er is ook de onvermijdelijke keerzijde van de medaille. Verticale beperkingen kunnen de mededinging zwaar aan banden leggen en het is aan de Commissie om te bepalen in welke mate verticale beperkingen al dan niet zijn toegestaan. Het is geen gemakkelijke taak om verticale beperkingen en hun gevolgen in regelgeving te gieten. De specifieke omstandigheden waarin ze zich voordoen spelen namelijk een sleutelrol, en een eenzelfde verticale beperking kan positieve of negatieve gevolgen hebben, al naar gelang de context. Het is dus aangewezen om duidelijk uitgewerkte algemene criteria te gebruiken die niet situatiespecifiek zijn. Enkel zo kan er een flexibel regelgevingspakket ontstaan dat nuttig is voor alle spelers op de markt. Het beoordelingskader dat de Commissie heeft ontwikkeld om een -volgens haar- correcte afweging te maken tussen verboden of toegelaten verticale beperkingen, wordt in het volgende hoofdstuk toegelicht.
55
Ibid. p. 23.
18
HOOFDSTUK 2: REGELGEVING VAN TOEPASSING OP DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN
1.
ARTIKEL 101 VWEU
Wil men Verordening 2790/99 (GVV) kunnen toepassen, dan kan men niet om artikel 101 VWEU heen. De GVV heeft immers slechts relevantie wanneer artikel 101(1) VWEU van toepassing is
1.1.
Het verbod: artikel 101(1)VWEU
Tot voor 1966 was het onduidelijk of het verbod van artikel 101(1) VWEU ook kon worden toegepast op verticale overeenkomsten. Dat horizontale overeenkomsten daarentegen wel onder het toepassingsgebied konden vallen was voor iedereen duidelijk omdat in deze relaties de partijen zich op eenzelfde niveau van het economisch proces bevinden. Wanneer zij beperkingen opleggen kunnen deze de rechtstreekse mededinging beperken en is een toetsing aan artikel 101(1)VWEU een logische stap. De Italiaanse overheid wierp dit argument op in de zaak Consten en Grundig56 om onder de toepassing het verbodsartikel uit te komen in zaken waar verticale overeenkomsten aan te pas kwamen. De Italiaanse overheid, die tussenkwam ter ondersteuning van Consten en Grundig, was van mening dat distributieovereenkomsten niet onder ―overeenkomst tussen ondernemingen‖ te klasseren vielen, omdat de partijen zich op een andere trap van de economische piramide bevonden.57 Het Europese Hof van Justitie ging hier niet mee akkoord en oordeelde, in Consten en Grundig en onder meer ook in de zaak Société Technique Minière58, dat artikel 101(1) VWEU wel van toepassing is op verticale overeenkomsten. De zienswijze van het Hof is dat artikel 101(1) VWEU in zijn algemeenheid verwijst naar alle overeenkomsten die de mededinging binnen de interne markt verstoren. De positie en plaats van de contractspartijen binnen het economische circuit is in deze context irrelevant. Dat zij geen rechtstreekse concurrenten zijn impliceert niet dat ze de mededinging niet kunnen beperken, hetgeen in tegenspraak is met de algemene doelstelling van artikel 101 VWEU.59 Dat er bij de toetsing aan dit artikel rekening moet worden gehouden met niet altijd even duidelijk omschreven factoren zoals ―overeenkomst‖, onderling afgestemde feitelijke gedragingen‖ en ―onderneming‖ geldt dus ook voor verticale overeenkomsten. Of het verbod van artikel 101(1)VWEU kan gebruikt worden is heeft in het kader van distributieovereenkomsten een bijkomende relevantie. Indien de overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging onder dit artikel valt, dan kan men nagaan of ze niet kan vrijgesteld worden door een beroep te doen op de GVV.
56 57
58 59
HvJ, 13 juli 1966, samengevoegde zaken 56 en 58/64, Établissements Consten S.à.R.L. en Grundig-VerkaufsGmbH tegen Commissie van de EEG, Jur. p. 00450. F. WIJCKMANS, F. TUYTSCHAEVER, A. DE WILDE e. a., Vertical agreements in EC Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, p.63. Verder naar verwezen als ―F. WIJCKMANS et al., Vertical agreements in EC Competition law‖. HvJ, 30 juni 1966, 56/65, Société Technique Minière (L.T.M.) tegen Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.), Jur. p. 00392. F. WIJCKMANS et al., Vertical agreements in EC Competition law, p.64.
19
1.1.1.
Onderscheid eenzijdig en multilateraal gedrag
Toch zorgt het begrip overeenkomst in de praktijk vaak voor problemen en onduidelijkheden. Vooral wanneer er door de leverancier beperkingen aan de distributeurs worden opgelegd om parallelimport tegen te gaan. In dergelijke situaties in het moeilijk om een onderscheid te maken tussen eenzijdige en multilaterale handelingen. In mededingingszaken zoals BMW Belgium60, AEG Telefunken, Bayer AG61en Volkswagen I
62
en II63 was het kritieke punt steeds of er effectief sprake kon zijn van een overeenkomst.
Doorslaggevend element bij wilsovereenstemming is wederkerigheid en bij elke analyse van een potentiële overeenkomst moet hier naar op zoek worden gegaan. Wanneer na de totstandkoming van een overeenkomst door de producent bijkomende beperkingen worden opgelegd wat betreft prijsbeleid, quota‘s of andere, dan rijst de vraag of, wanneer de distributeur dit nieuw beleid volgt, dit een toestemming uitmaakt en zo dus bijdraagt tot de totstandkoming van een overeenkomst. In Volkswagen I, AEG Telefunken en Ford Werke AG64 werd geoordeeld dat wanneer een distributeur een algemeen contract afsloot ( bijvoorbeeld een selectieve distributieovereenkomst) dit kon gezien worden als een aanvaarding van het toekomstig beleid van de leverancier.65 In 2003, in Volkswagen II-zaak dook echter een andere visie op. Het Gerecht van Eerste Aanleg verwierp de zienswijze van de Commissie dat de bijkomende eis van de producent onderdeel was van de oorspronkelijke overeenkomst waardoor de distributeur hiertoe gebonden was. De nieuwe, duidelijke benadering van het Gerecht, waarbij de verdelers niet op voorhand worden geacht in te stemmen met illegaal gedrag van de producent dat op moment van de oorspronkelijke overeenkomst niet voorzien kon worden66, werd in de rechtsleer op gejuich onthaald. Deze benadering werd echter al snel door het Europees Hof van Justitie onderuitgehaald. Het Hof concludeerde dat verdelers wel geacht werden in te stemmen met elk toekomstig beleid van hun leverancier, voor zover dit beleid een gevolg was van de relevante factoren van de overeenkomst, bezien in het licht van de economische en juridische context met het oog waarop deze is gesloten.67 Dit besluit van het Hof schept een precedent dat de grenzen tussen eenzijdig en multilateraal gedrag verder vervaagt.68
60 61 62 63 64
65 66 67 68
HvJ, 12 juli 1979, gevoegde zaken 32/78, 36/78-82/78, BMW Belgium SA en anderen tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1979, p. 02435. GEA, 26 oktober 2000, T-41/96, Bayer AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2000, p. II-03383. Beschikking van de Commissie van 28 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EGVerdrag (IV/35.733 - VW) Pb. L124/60 van 25 april 1998. GEA, 3 december 2003, T-208/01, Volkswagen AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2003, p. II-05141. Verder naar verwezen als ―Volkswagen II‖. HvJ, 17 september 1985, gevoegde zaken 25 en 26/84 Ford - Werke AG en Ford of Europe Inc. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1985, p. 02725. B. MCCABE JEDLICKOVA, ‗Boundaries between unilateral and multilateral conducts in vertical restraints‘, ECLR, 2008, 29 (10), p. 606. Volkswagen II, r.o. 36. HvJ, 13 juli 2006, C-74/04, Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Volkswagen AG, Jur. 2006, p. I-6585, r.o.45. B. MCCABE JEDLICKOVA, ‗Boundaries between unilateral and multilateral conducts in vertical restraints‘, ECLR, 2008, 29 (10), p. 607.
20
Het onderscheid is niet simpel te maken, maar deze zeer brede benadering, waarbij meer en meer eenzijdige handelingen onder de definitie van overeenkomst worden gebracht zorgt voor onduidelijkheid en een gebrek aan rechtszekerheid. Opvallend is ook dat de zwakkere positie waarin verdelers zich bevinden door het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, het Gerecht, het Hof en de Commissie over het hoofd wordt gezien. Er moet op gelet worden dat de zogenaamde ‗overeenkomst‘ niet puur onder druk werd aanvaard. Distributeurs hebben in sommige gevallen slechts twee opties: aanvaarden en deel blijven uitmaken van het distributiesysteem of niet akkoord gaan en een leverancier -en vaak ook hun broodwinning- verliezen.69 Conclusie is dat in bepaalde omstandigheden een schijnbaar eenzijdig door de producent-leverancier opgelegde maatregel kan worden beschouwd als een overeenkomst. Werkelijk eenzijdige maatregelen zijn echter geen overeenkomsten en moeten desgevallend enkel worden getoetst aan artikel 102 VWEU.70 Het concept overeenkomst is in de context van distributieovereenkomsten moeilijk te hanteren en vraagt verduidelijking. Een meer genuanceerde kijk en een duidelijkere, minder brede afbakening zijn vereist opdat er een correct kader kan bestaan waarbinnen distributieovereenkomsten getoetst kunnen worden.
1.2.
De nietigverklaring als gevolg : artikel 101(2)VWEU
De tekst van het tweede lid van Artikel 101 VWEU gaat als volgt: “De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig.” Deze nietigheid kan dan opgeheven worden door een individuele vrijstelling op basis van artikel 101(3)VWEU of door een groepsvrijstelling als gevolg van een verordening.
1.3.
De individuele vrijstelling: artikel 101(3) TFEU
Het derde lid van artikel 101 VWEU bevat vier voorwaarden opdat een overeenkomst die gevat werd door de verbodsbepaling van het eerste lid zou kunnen worden vrijgesteld. Er zijn vier voorwaarden, waarvan twee positieve en twee negatieve. Dat de overeenkomst moet bijdragen tot verbetering van productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, is een eerste voorwaarde voor vrijstelling. Een tweede positieve voorwaarde is dat een billijk aandeel van de voordelen de gebruikers ten goede moet komen. De beperkingen die opgelegd werden mogen daarenboven voor het bereiken van voorgaande doelstellingen niet onmisbaar zijn (proportionaliteit) en mogen, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten, de mededinging niet uitschakelen. Als aan deze vier –ruim geformuleerde- voorwaarden voldaan is wordt de verboden overeenkomst individueel vrijgesteld. 69 70
Ibid. p. 602. J. STEENBERGEN, D. ARTS, A. VRONINKS, ―EG-Verdrag en Belgische mededingingsrecht‖ in X., Bestendig Handboek Distributierecht, afl. 6, Mechelen, Kluwer, 2006 , losbl., p. 12. Verder naar verwezen als ―J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006‖.
21
Deze voorwaarden worden ook weerspiegeld in de vrijstellingsvoorwaarden van de GVV. Men keert zich naar de toetsing van een overeenkomst aan artikel 101(3) VWEU wanneer deze niet voldoet aan de voorwaarden van de GVV. Immers, wanneer deze laatste niet kan toegepast worden op de mededingingsbeperkende overeenkomst dan kan een vrijstelling op basis van een individueel onderzoek soelaas bieden.
2.
VERORDENING NR. 2790/1999
2.1.
Historisch
Een verordening is bindend in al haar onderdelen en heeft directe werking in alle lidstaten. De Commissie heeft door de jaren heen vaak beroep gedaan op verordeningen om bepaalde groepen van overeenkomsten te onttrekken aan de toepassing van artikel 101(1) VWEU. In geval van een groepsgewijs vrijgestelde overeenkomst bestaat er een vermoeden dat zij voldoet aan de vier voorwaarden van artikel 101(3)VWEU.71 Deze ontwikkelde praktijk van groepsvrijstellingen vinden we ook terug bij de distributieovereenkomsten. Verordening 2790/99 werd geschreven om de regels die van toepassing waren op verticale overeenkomsten te vereenvoudigen. Ze vervangt drie oudere verordeningen: Verordening 1983/8372 betreffende de groepsvrijstelling voor bepaalde alleenverkoopovereenkomsten, Verordening 1984/8373 betreffende de vrijstelling voor bepaalde exclusieve afnameovereenkomsten en Verordening 4087/8874 betreffende vrijstelling voor bepaalde categorieën franchiseovereenkomsten. Verder voegt de GVV ook nog selectieve distributie onder haar toepassingsgebied, maar niet de vrijstelling voor de distributieovereenkomsten in de automobielsector.75 De verordening trad in werking op 1 januari 2000 en is geldig tot 31 mei 2010.
2.2.
Achtergrond
Vroeger hadden groepsvrijstellingen een zeer herkenbare vorm. Er was steeds een witte lijst, een zwarte lijst en vaak werd ook de mogelijkheid tot een verzetsprocedure geboden76.77 71
72 73 74 75
76 77
J. STEENBERGEN, D. ARTS, A. VRONINKS, ―EG-Verdrag en Belgische mededingingsrecht‖ in X., Bestendig Handboek Distributierecht, afl. 7, Mechelen, Kluwer, 2007 , losbl., p. 80. Verder naar verwezen als ―J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2007‖. Verordening (EEG) nr. 1983/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten, Pb. L 173/1 van 30 juni 1983. Verordening (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve afnameovereenkomsten, Pb. L 173/5 van 30 juni 1983. Verordening (EEG) nr. 4087/88 van de Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten, Pb. L 359/46 van 28 december 1988. Hiervoor is een specifieke groepsvrijstelling voorzien. Verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002, betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector, Pb. L 203/30 van 1 augustus 2002. Dit betekende dat de contractspartijen clausules mochten naar voor brengen die noch in de witte noch in de zwarte lijst stonden en aldus als ―grijze‖ clausules werden gekwalificeerd. J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder‘s EC Competition Law, p. 142.
22
De witte lijst bevatte de toegelaten beperkingen van de mededinging, die in de overeenkomst moesten worden opgenomen ten einde te worden vrijgesteld. De zwarte lijst bevatten anderzijds de clausules die de vrijstelling zouden belemmeren wanneer ze in een akkoord werden opgenomen. Verticale overeenkomsten werden dus letterlijk geschreven met het oog op de vrijstelling en ondernemingen persten zich in het keurslijf van de witte clausules. De commerciële vrijheid had zwaar te lijden onder deze enge, vormgerichte aanpak. Met verordening 2790/99 kwam er echter een fundamentele wijziging in het beoordelingskader van verticale overeenkomsten. De nieuwe groepsvrijstelling bevat geen witte lijst meer en ook geen oppositieprocedure. De verschuiving van formalistische naar praktijkgerichte aanpak lag helemaal in de lijn van de vernieuwde zienswijze die Europa hanteerde voor haar mededingingsbeleid. Niet langer zou krampachtig vast worden gehouden aan vormvoorschriften maar de benadering zou gebaseerd zijn op economische inzichten en afwegingen. Waar vroeger alleen toegelaten was wat uitdrukkelijk in de verordening was vermeld, beschouwt men nu dat alles is toegelaten, behalve wanneer uitdrukkelijk wordt bepaald wat verboden is.
2.3.
Doel
Het streefdoel van de verordening is rechtszekerheid scheppen zodat een consistente afdwinging in de praktijk kan verzekerd worden. De nood aan voorspelbaarheid is groot voor de ondernemingen binnen Europa, zeker na inwerkingtreding van Verordening 1/2003. Hier wordt later dieper op ingegaan 78, maar van doorslaggevend belang is dat deze verordening een systeem van zelfevaluatie installeerde, zodat ondernemingen zelf de wettelijkheid van hun overeenkomst moeten beoordelen, zonder dat ze een oordeel van de Commissie moeten vragen. In de praktijk gebruiken ondernemingen de verordening dagelijks om hun contracten te toetsen. Het is dan ook de bedoeling dat de verordening deze evaluatie eenvoudiger en duidelijker laat verlopen. Of dit ook het geval is, wordt besproken in Hoofdstuk 3.
3.
RICHTSNOEREN OVER VERTICALE BEPERKINGEN
Verordening 2790/99 moet samen worden gelezen met de richtsnoeren inzake verticale beperkingen. Deze laatste geeft duiding bij de verordening, maar ook bij overeenkomsten die buiten het toepassingsgebied van 2790/99 vallen. De Richtsnoeren trachten een grotere mate van transparantie en rechtszekerheid te brengen en de economische benadering en methodiek die in GVV wordt gevolgd, te verklaren Zij zijn echter niet bindend en met de gevolgde interpretatie hoeven noch het Gerecht, noch het Hof, noch de nationale hoven en mededingingsautoriteiten rekening te houden.79
78 79
Zie Hoofdstuk 2, titel 6 van deze masterproef. § 4 RS
23
De Commissie is enkel gebonden door de richtsnoeren wanneer zij gewettigde verwachtingen wekken met betrekking tot de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid van de Commissie.80 Toch zijn zij in de praktijk zeer belangrijk omdat de verordening weinig uitleg verschaft.
BEKENDMAKING INZAKE DE RELEVANTE MARKT81
4.
4.1.
Algemeen
Aangezien bij de beoordeling van distributiecontracten en het marktgedrag van leveranciers en distributeurs op basis van artikel 101 VWEU de marktpositie van de betrokken onderneming een belangrijke rol speelt, is het van belang voorafgaandelijk de relevante markt te definiëren. Zonder een definitie van de relevante markt kan immers niet worden bepaald of een onderneming al dan niet een machtspositie heeft, en dus ook niet of de GVV van toepassing kan zijn.82
4.2.
Concept relevante markt
De relevante markt is de relevante productmarkt op de relevante geografische markt. Een woordje uitleg bij elk van deze complexe begrippen…
4.2.1.
Relevante productmarkt
De relevante productmarkt omvat alle goederen en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.83 De productmarkt hangt dus in de eerste plaats af van substitueerbaarheid vanuit het perspectief van de koper.84 De vraagzijde primeert, tenzij blijkt dat producenten zonder merkbare investeringen substitutieproducten op de markt kunnen brengen, dan kan de aanbodzijde ook relevant zijn.85 De substitueerbaarheid hangt onder andere af van de consumentenvoorkeur86 en de belemmeringen en kosten in verband met de overschakeling naar potentiële vervangingsproducten.87 Bij de bepaling van de productmarkt moet rekening gehouden worden met het feit dat consumentenvoorkeur, technische gebruiken en dergelijke geografisch kunnen verschillen en dat klimatologische en andere geografisch bepaalde factoren ertoe kunnen leiden dat een productmarktdefinitie verschillend kan zijn binnen Europa. Productmarkten kunnen ook evolueren in de tijd wanneer er bijvoorbeeld nieuwe technologieën opduiken of bepaalde consumptiegewoonten veranderen.88 80 81 82 83 84 85 86 87 88
V. KORAH, ―The New EC Vertical Restraint Block Exemption‖, Intereconomics 37(1), p.5. Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, Pb. C 372/5 van 9 december 1997. Verder naar verwezen als ―Bekendmaking relevante markt‖. J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006, p. 15. § 7 Bekendmaking relevante markt. D. HILDEBRAND, Economic analysis of vertical restraints, p.50 J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006, p. 15. § 41 Bekendmaking relevante markt § 42 Bekendmaking relevante markt. J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006, p. 16.
24
Al deze factoren dragen ertoe bij dat het bepalen van de relevante productmarkt een zeer delicate opdracht is die het voor sommige ondernemingen –vooral die in een snel evoluerende markt- moeilijk maakt om een duidelijk beeld te krijgen van de productmarkt waarin zij zich bevinden. Het bepalen van het daarmee gepaard gaande marktaandeel zorgt bijgevolg dikwijls voor problemen.
4.2.2.
Relevante geografische markt
De relevante geografische markt is het gebied waar de betrokken ondernemingen een rol spelen in het aanbod van en de vraag naar de relevante producten of diensten, waar de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende geografische markten kan worden onderscheiden doordat daar met name duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.89 De relevante geografische markt kan zowel plaatselijk, regionaal, nationaal, europees of internationaal zijn. Bewijsmateriaal ter bepaling van de relevante markt kan gehaald worden uit het geografisch inkooppatroon van de afnemers, handelsstromen en het feit dat bestellingen naar andere gebieden zijn afgeleid.90 In de praktijk betekent dit dat men vanuit de vestigingsplaats van een afnemer gaat kijken naar al wie in dat gebied levert en waar potentiële leveranciers elkaar als concurrenten kunnen ontmoeten.91
4.3. 4.3.1.
Problemen Bewijs
Voor zeer nieuwe markten of voor gedetailleerde niches van een markt is het vaak een zware opdracht om betrouwbaar bewijs en statistische gegevens te vinden.92 In de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt staat geschreven dat: “de Commissie bij haar onderzoek, indien nodig, contact mag opnemen met de voornaamste afnemers en concurrenten van de partijen teneinde hun mening te vernemen over de grenzen van de geografische markt en de meest feitelijke informatie te verzamelen die zij nodig heeft om een conclusie te kunnen vaststellen inzake de reikwijdte van de markt, op voorwaarde zulks door voldoende feitenmateriaal wordt gestaafd”.93 De Commissie kan dus, bij gebrek aan bewijs, aankloppen bij de concurrenten om de relevante markt te bepalen. Niet echt de meest objectieve bron om informatie te verzamelen… Dit duidt op de onmacht van de Commissie: wat de markt, de definitie en afbakening hiervan betreft, zit ze soms zelf met de handen in het haar. Het definiëren van de relevante markt is zodanig complex dat men bijgevolg vaak genoegen neemt met een compromis tussen oppervlakkige marktanalyse en gegevensinzameling.
89 90 91 92 93
§ 8 Bekendmaking relevante markt. Zie § 45-48-49 Bekendmaking relevante markt. J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006, p. 16 Ibid. p. 17. §47 Bekendmaking relevante markt.
25
4.3.2.
Substitueerbaarheid
Er zijn maar weinig goederen en diensten waarvoor geen enkele vorm van vervanging bestaat, maar bij een goed functionerende open markt zal een afnemer in de praktijk zijn keuze maken uit een eerder beperkte groep producten die specifiek beantwoorden aan de vraag van de consument en andere vereisten.94 Wanneer men er daarbij van uitgaat dat een markt enkel bestaat uit gelijkaardige vervangproducten, de ―nauwe substituten‖, dan resulteert dit soms in een vervormde definitie van de relevante markt. In de mededinging zijn er immers ontelbare voorbeelden van markten die bestaan uit producten die geen vervangmiddelen zijn, niet onderling inwisselbaar zijn of zelfs op het eerste gezicht geen deel kunnen uitmaken van eenzelfde markt. Nochtans, bij de bepaling van de relevante markt, wordt gekeken naar de mate waarin consumenten substitutiemogelijkheden hebben naar andere producten toe. Economen gebruiken hiervoor de SSNIP-test.95 Volgens deze test bestaat de relevante markt uit de groep van producten en het geografische gebied waarbinnen een hypothetische monopolist zijn winst kan verhogen door een kleine maar significante en permanente prijsstijging door te voeren. Meestal wordt uitgegaan van een prijsstijging van vijf tot tien procent. De winstgevendheid hiervan hangt af van de substitutiemogelijkheden in de ogen van de consumenten. Als de markt te eng afgebakend wordt en vele nauwe substituut-producten niet worden opgenomen, dan zal de verhoogde winstmarge na een prijsstijging worden tenietgedaan door een belangrijk verlies aan marktaandeel. De markt moet dus voldoende ruim afgebakend worden, met inbegrip van alle nauwe substituten. Volgens de SSNIP-test wordt de markt dan gedefinieerd als het aantal producten waarvoor een gezamenlijke prijsstijging van vijf à tien procent winstgevend is.96 In dit model wordt uitgegaan van directe substitutie. Dergelijk uitgangspunt is echter misleidend en onvolledig. Volgend voorbeeld zal aantonen dat producten die op een verschillend niveau van de productie- of distributieketen staan ook aanleiding kunnen geven tot - counterintuïtieve - definities van een markt. Om de Chinese rijstwijn Mao Thai te produceren heeft men rijst nodig. Wanneer rijst gebruikt wordt als het startpunt voor de marktdefinitie en op de prijs van de rijst de SSNIP-test wordt toegepast, zal men logischerwijs zien dat de rijst niet kan vervangen worden door andere substitutieproducten. De rijst maakt dus deel uit van de relevante inputmarkt. Maar, wanneer kan aangetoond worden dat consumenten andere alcoholische dranken (zoals cognac of Sherry) als een nauwe substituut voor Mao Thai beschouwen, dan zullen zij, na een prijsstijging van de rijst en dus ook van Mao Thai, eerder de vervangproducten gaan kopen. De verkoper van de rijst (die gebruikt wordt voor de productie van Mao Thai) zal dus niet in staat zijn om winst te verwezenlijken door zijn prijzen te verhogen omdat consumenten geneigd zullen zijn zich te wenden tot de vervangproducten.
94 95 96
J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006, p. 17. ―Small but significant non-transitory increase in prices‖ zie V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block Exemption‘ 2002, Intereconomics 37(1), Voetnoot 15, p. 7. F. Verboven, ―Het gebruik van simulatieanalyse in het Europees fusiebeleid‖, Markt en Mededinging, 2001(02), via http://www.econ.kuleuven.be/public/NDBAD83/Frank/nederlandstaligePapers/Verboven,%202002.pdf, laatst geconsulteerd op 10 mei 2010.
26
Omgekeerd is dit ook het geval: stijgen de prijzen van de druiven, dan zullen consumenten geen cognac maar wel Mao Thai rijstwijn kopen. Daarom is de relevante inputmarkt niet beperkt tot enkel rijst, maar moeten ook druiven en andere ingrediënten voor het maken van vergelijkbare alcoholische dranken hieronder worden gerekend, ook al kunnen zij niet gebruikt worden voor de productie van Mao Thai. Het startpunt is dan niet de inputmarkt (druiven, rijst, …), maar wel de afzetmarkt (verschillende vergelijkbare sterke alcoholische dranken). De SSNIP-test hierop toepassen zou enkel de directe substitutie weergeven en de indirecte substitutie over het hoofd zien. De ―indirecte substitutie‖-benadering werd aanvaard in het Europees Mededingingsrecht, onder andere in de zaken Schneider/Legrand97 en Bronner.98 Toch zou er meer aandacht moeten besteed worden aan deze benadering. De zienswijze die vandaag de dag het meest wordt gevolgd en de SSNIP-test hechten nog te veel belang aan de directe substitutie. Daarenboven zijn Commissie en de mededingingsautoriteiten eerder geneigd om een productmarkt relatief eng te gaan definiëren.99 Klassiek voorbeeld is het United Brands-arrest100, waar het Hof de bananenmarkt als de relevante markt omschreef, en niet opteerde voor de algemene fruitmarkt. De enge definitie en de focus op directe substitutie zorgen dat een relevante markt niet correct kan worden gedefinieerd, met alle mededingingsrechtelijke gevolgen van dien.
5.
DE DE MINIMIS-BEKENDMAKING
De de minimis-bekendmaking101 is de concretisering van de rechtspraak in verband met de merkbaarheidsvereiste.102Als er overkomsten zijn met een marktaandeel lager dan de drempel vermeld in de bekendmaking, dan wordt ervan uitgegaan dat deze overeenkomst de mededinging niet merkbaar beperkt. De bekendmaking zegt expliciet: ―overeenkomsten zullen bovendien niet onder artikel 81, lid 1, vallen indien zij de handel tussen de lidstaten niet in merkbare mate ongunstig kunnen beïnvloeden”.Zij doet echter geen uitspraken over het concept ―handel tussen de lidstaten‖. Daarover gaat deze bekendmaking niet. Er wordt niet in gekwantificeerd wat nu wel of niet een merkbaar effect op de handel vormt‘.103
97 98
99 100 101
102 103
GEA, 22 oktober 2002, T-77/02, Schneider Electric SA tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2004 p. I-01389. HvJ, 26 november 1998, C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. KG tegen Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG en Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG, Jur. 1998, p. I-7791. Zie hieromtrent ook Conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 28 mei 1998, C-7/97, Jur. 1998, p. I-7791. J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006, p. 17. HvJ, 14 februari 1978, 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1978, p. 275. Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Pb. C368/13 van 22 december 2001. Verder naar verwezen als ―De minimis-bekendmaking‖. HvJ, 9 juli 1969, 5/69, Franz Völk tegen Ets J. Vervaecke s.p.r.l.., Jur. 1969, p. 00295. § 3 De minimis-bekendmaking.
27
De Commissie kwantificeert slechts, met behulp van marktaandeeldrempels, wat geen merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 101 VWEU is.104 De bekendmaking hanteert verschillende drempels afhankelijk van de contractspartijen. Overeenkomsten tussen daadwerkelijke of potentiële concurrenten zullen volgens de Commissie de mededinging niet merkbaar beperken indien het gecumuleerde marktaandeel niet meer dan 10% bedraagt; voor overeenkomsten tussen niet-concurrenten wordt deze drempel opgetrokken tot een marktaandeel die voor elk van de partijen apart niet meer dan 15% mag bedragen.105 De procentuele drempels vormen echter geen absoluut criterium bij het beoordelen van de merkbaarheidsvereiste. De Commissie sluit immers niet uit dat de overeenkomsten die worden afgesloten door ondernemingen met een hoger (gecumuleerd) marktaandeel de concurrentie toch niet merkbaar verhinderen.106 Toch kan de vrijstelling vervat in de de minimis-regeling ook niet van toepassing zijn op bepaalde overeenkomsten, zelfs al zijn de marktaandeeldrempels niet overschreden. Dit is het geval bij verticale prijsafspraken -minimum of vaste wederverkoopprijzen- en bij absolute territoriale bescherming.107 Deze zwarte clausules zijn een weerspiegeling van de hardekernbeperkingen die ook in de GVV terug te vinden zijn.
6.
VERORDENING 1/2003
6.1.
Achtergrond
Voor 1 mei 2004 moesten ondernemingen die een overeenkomst wensten af te sluiten die mogelijke beperkingen voor de mededinging inhield, deze overeenkomst aan de Commissie voorleggen teneinde een individuele vrijstelling op basis van artikel 101(3)VWEU [toen nog artikel 85, lid 3 EG] te verkrijgen.108 De Commissie, de enige instelling die deze individuele vrijstellingen kon verlenen, werd als gevolg hiervan overstelpt met aanvragen.109 Gecombineerd met de zeer brede en inconsistente interpretatie van artikel 101(1)VWEU -men wilde zoveel mogelijk schadelijke overeenkomsten streng beoordelen en onder het verbod laten vallen- mondde uit in een situatie van rechtsonzekerheid en een procedurele chaos.110
104 105 106 107 108
109
110
§ 2 De minimis-bekendmaking. Marktaandeel berekend op de relevante markt waarop de overeenkomst van toepassing is. Zie § 7 (a) en (b) De minimis-bekendmaking. J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006, p. 20 Dit wordt verduidelijkt in Hoofdstuk 3, Titel 5 van deze masterproef. Dit stond in de voorganger van Verordening 1/2003, met name in artikel 12(2) van Verordening 17. EEG Raad: Verordening Nr. 17: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, Pb. 13/204 van 21 februari 1962. Gedurende de jaren ‘90 kreeg de Commissie ongeveer 200 aanmeldingen per jaar. Na de invoering van de groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten in 2000 en de geruchten dat het aanmeldingssysteem zou afgeschaft worden daalde het aantal aanmeldingen in 2000 tot 101. Zie A. RILEY, ―EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely - Thank you! Part One: Regulation 1 and the notification burden‖, European Competition Law Review 2003 24 (11), p. 614. Hoewel dit systeem werd doorkruist door de groepsvrijstellingsverordeningen. Op basis hiervan werden onder andere horizontale en verticale overeenkomsten die aan bepaalde voorwaarden voldeden, geacht automatisch aan de voorwaarden van artikel 101(3)VWEU te voldoen, zodat zij niet meer individueel hoefden vrijgesteld te worden en dus geen voorafgaande kennisgeving aan de Commissie was vereist.
28
Dat het systeem niet efficiënt en veel te bureaucratisch was werd onder andere opgeworpen in het Witboek over Modernisering.111 In het licht van de steeds uitbreidende Europese Unie waarvan de ondernemingen uit de 27 lidstaten112 in de toekomst de ontheffing van de toepassing van artikel 101(3) VWEU zouden gaan aanvragen zou dit voor de Commissie een nooit geziene werklast met zich meebrengen. De Verordening 1/2003, onderdeel van een groter geheel Verordeningen, Bekendmakingen en Richtsnoeren, het ‗Moderniseringspakket‘ genaamd, zorgde voor een wijziging in het tot dan toe bestaande systeem.113 Om de problemen op te lossen zouden nationale mededingingsautoriteiten en rechterlijke instanties nauwer betrokken worden bij de afdwinging van de Europese mededingingsregels Met het oog op een betere en effectievere afdwinging van de mededingingsregels en een vereenvoudigde procedure voerde de Verordening twee zeer grote veranderingen door: het individuele aanmeldings- en ontheffingssysteem werd afgeschaft en de afdwinging werd gedecentraliseerd.
6.2. 6.2.1.
Doorgevoerde hervormingen Zelfbeoordeling in plaats van individueel meldingssysteem
De aanmeldings- en ontheffingsregeling werd vervangen door een stelsel van wettelijke uitzondering.114 Kennisgeving van de overeenkomst aan de Commissie is niet meer vereist.115 Niet langer zou de Commissie een ex ante controle doorvoeren; het systeem evolueert naar een ex post waakzaamheid.116 De ondernemingen moeten nu in de eerste plaats zelf onderzoeken of ze onder artikel 101(1) VWEU vallen en of ze aan de vier voorwaarden in het derde lid van dat artikel voldoen om vrijgesteld te worden. Deze evaluatie, waarvoor ook de relevante markt moet worden afgebakend, is zeer moeilijk te maken. Het resulteerde in een verhoogde mate van rechtsonzekerheid. Hoewel het vroegere systeem slechts een ―comfort letter‖117 voor de ondernemingen meebracht waaraan de Commissie zelf niet gebonden was, gaf dit de ondernemingen de ―zachte garantie‖ dat hun overeenkomst wel overeenstemde met de regels. Het systeem van zelfevaluatie legt een grotere druk op de schouders van de ondernemingen die nu meer verantwoordelijkheid moeten nemen om hun overeenkomsten op schendingen van het mededingingsrecht 111 112
113
114 115 116 117
Witboek betreffende modernisering van de regels inzake de toepassing van de artikelen 85 en 86 EC [huidige artikelen101 en 102 VWEU], Pb. C 132/1 van 12 mei 1999. Op 1 mei 2004 werd de Europese Unie uitgebreid met 10 Lidstaten, wat het aantal toen op 25 bracht. In 2007 vervoegden Bulgarije en Roemenie de Unie, wat de balans na deze -voorlopig de laatste- uitbreiding op 27 leden bracht. Het moderniseringspakket bevat naast Verordening 1/2003 ook onder andere Verordening 773/2004 (Verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. L 123/18 van 27 april 2004) , een Mededeling (Mededeling van de Commissie betreffende de behandeling van klachten door de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. C 101/65 van 27 april 2004) en Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81(3) EC [huidig artikel 101(3) VWEU] (Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, Pb. C 101/97 van 27 april 2004). Verordening 1/2003 voert een systeem van ―exception légale‖ in; zie J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition law, p. 517. Artikel 1(2) Verordening 1/2003 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 138. Een informele brief waarin een mededingingsafspraak wordt goedgekeurd.
29
te testen.118 Wanneer zij deze evaluatie verkeerd doorvoeren en een overeenkomst afsluiten die de mededinging schendt, kunnen nationale hoven en rechtbanken of de Commissie ingrijpen. Om de vroegere gecentraliseerde afdwinging te kunnen afschaffen verviel het monopolie van de Commissie, tot voor 1 mei 2004 de enige instantie die de vrijstelling van artikel 101(3)VWEU mocht toekennen. 119 De nationale instanties kregen de extra competentie om artikel 101(3)VWEU toe te passen. Sinds die datum is dus het gehele artikel 101 VWEU rechtstreeks van toepassing in de Lidstaten. Om nationale instanties enige hulp te verschaffen bij het uitoefenen van deze nieuwe bevoegdheden werd voorzien in een richtsnoer betreffende de toepassing van artikel 81(3) [huidig artikel 101(3) VWEU].120 Dit Richtsnoer bewijst nogmaals dat de Commissie een vernieuwd, meer economisch gericht mededingingsbeleid wenst te voeren. In lijn met de rechtspraak van Europese Hoven focust de benadering op de potentiële impact die een overeenkomst kan hebben op de mededinging.121 Het marktresultaat wordt bekeken en de concrete omstandigheden waarbinnen de overeenkomst positieve of negatieve effecten kan teweeg brengen. Of een overeenkomst de mededinging beperkt hangt af van het resultaat van die overeenkomst op het consumentenwelzijn.122 Hoewel Verordening 1/2003 in principe een procedurele hervorming doorvoert, benadrukt zij de algemene tendens van een verschuiving naar een meer economische benadering. Door te kijken naar het effect en niet naar de vorm van de overeenkomst draagt zij een zienswijze in zich die complementair is aan de zienswijze van de GVV voor verticale overeenkomsten.123
6.2.2.
Decentralisatie met het oog op actieve handhaving
De Commissie wenste zich niet langer bezig te houden –en kon technisch gezien de vele aanmeldingen toch niet bolwerken- met het verlenen van individuele vrijstellingen. Een gedecentraliseerde afdwinging biedt de mogelijkheid aan nationale mededingingsinstanties en nationale hoven om een deel van het werk van de Commissie op te vangen zodat de Commissie zich kan bezighouden met de meest in het oog springende zaken en grofste schendingen van het Europees mededingingsrecht. De nationale instanties hoeven het aanmeldings- en ontheffingssysteem van de Commissie niet over te nemen; deze werkwijze werd immers volledig afgeschaft. Het komt er sinds 1 mei 2004 op neer dat naast de Commissie ook de nationale mededingingsautoriteiten en rechtbanken in hun beslissingen, vonnissen en arresten kunnen vaststellen dat, in zaken die voor hen gebracht worden, mededingingsbeperkende overeenkomsten in de zin van artikel 101(1) VWEU mededingingsbevorderende effecten hebben. 118 119 120 121 122 123
A. JONES en B. SUFRIN, EC Competition Law: Text, cases and materials, 2e ed., Oxford, Oxford University Press, 2004, p. 1049. Later naar verwezen als ―A. JONES en B. SUFRIN, EC Competition Law‖. J. BOURGEOIS en J. BOCKEN, ―Guidelines on the application of article 81(3) of the EC Treaty of How to restrict a restriction‖, Legal Issues of Economic Integration 32(2), 2005, p.111. Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81(3) EC OJ 2004, C 101/97. J. BOURGEOIS en J. BOCKEN, ―Guidelines on the application of article 81(3) of the EC Treaty of How to restrict a restriction‖, Legal Issues of Economic Integration 32(2), 2005, p.113. J. MADILL en A. MEXIS, ―Consumers at the heart of EU Competition policy‖, European Commission Competition Policy Newsletter, 2009 (1), p. 27. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 143.
30
Wanneer deze efficiëntieverbeteringen opwegen tegen hun mededingingsverstorende effecten komen zij in aanmerking voor een uitzondering op het verbod van artikel 101(1)VWEU.124Dat daarvoor artikel 101 VWEU in zijn volledigheid directe werking heeft gekregen werd hierboven reeds vermeld. De decentralisatie mag echter niet tot gevolg hebben dat het Europees mededingingsrecht of de beslissingen van Commissie, Gerecht of Hof kunnen ondermijnd worden door uitspraken van nationale mededingingsinstanties. In de Masterfoods-zaak125 maakte het Hof immers duidelijk dat de Commissie niet zou gebonden zijn door een vonnis of arrest van een nationale rechtbank wanneer deze laatste artikel 101 of 102 VWEU [toen artikel 85 en 86 van het EEG-Verdrag] toepast.126 Ondanks de gedecentraliseerde afdwinging van het Europees mededingingsrecht heeft de Commissie nog steeds de bevoegdheid om op eigen initiatief of na een klacht een procedure op te starten tegen ondernemingen die het mededingingsrecht schenden. Het verlies van het monopolie over artikel 101(3) VWEU werd voor de Commissie gecompenseerd door extra onderzoeksbevoegdheden, zodat ze nu zelfs private panden - zoals de woonplaats van werknemers of bestuurders van de onderneming - mag doorzoeken op zoek naar belastend bewijsmateriaal.127 De bevoegdheden van de Commissie omvatten nu de hele beschuldigingsprocedure: zij kan onderzoeken, bewijs verzamelen, beslissen dat aan een schending een einde moet worden gemaakt en zelfs boetes opleggen. 128 Net zoals de voorgaande werkwijze heeft de modernisering tot gevolg heeft dat de Commissie zowel de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht in zijn persoon verenigt. Dit werd voordien al vaak bekritiseerd en de nieuwe procedure lost dit niet op, integendeel.129
I.
Nationale mededingingsautoriteiten
Elke Lidstaat heeft een mededingingsautoriteit.130 Een mededingingsautoriteit is een overheidsdienst die de naleving van de mededingingswet probeert te verzekeren. De Belgische Mededingingsautoriteit, de Raad voor de Mededinging131, valt onder de federale overheidsdienst Economie, KMO, Middenstand en Energie, en is een administratief rechtscollege dat samengesteld is uit twee organen: de Raad zelf en de Algemene Directie Mededinging.132 Sinds 1 mei 2004 spelen de mededingingsautoriteiten van de lidstaten samen met de nationale hoven en rechtbanken een grote rol bij 124 125 126 127 128 129
130
131 132
J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2007, p. 81. HvJ, 14 december 2000, C-344/98, Masterfoods Ltd tegen HB Ice Cream Ltd., Jur. 2000, p. I-11369. Ibid. r.o. 48. Artikel 21 Verordening 1/2003. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 140. A.RILEY, ―EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely - Thank you! Part Two: Between the Idea and the Reality: Decentralisation under Regulation 1‖ (2003) 24 (11) European Competition Law Review, p. 607 e.v. Dit is de strikte zin van het woord. Ook nationale hoven en rechtbanken -die bevoegd zijn voor mededingingsrecht- worden als mededingingsautoriteiten in de ruime zin gezien. Wanneer in het kader van deze masterproef ―nationale mededingingsautoriteit‖ wordt vermeld, wordt de strikte zin van het woord bedoeld. Voor Wallonië is dit het Conseil de la Concurrence. Zie website http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/mededinging/Belgische_mededingingsautoriteit/Raad_Mededingi ng/index.jsp, laatst geconsulteerd op 13 mei 2010.
31
de afdwinging van Europese mededingingsrecht. Hiervoor werd door Verordening 1/2003 voorzien in een systeem van parallelle bevoegdheden133: de competentie lopen parallel aan de bevoegdheden van de Commissie. Deze bevoegdheden vinden we terug in artikel 5 van Verordening 1/2003: “De mededingingsautoriteiten van de lidstaten zijn in individuele gevallen bevoegd tot toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag. Zij kunnen te dien einde, ambtshalve of naar aanleiding van een klacht, de volgende besluiten nemen: - de beëindiging van een inbreuk bevelen; - voorlopige maatregelen opleggen; - toezeggingen aanvaarden; - geldboeten, dwangsommen of overeenkomstig hun nationaal recht andere sancties opleggen.” In Verordening 1/2003 wordt voor het overige geen melding gemaakt van een vorm of constructie waaronder dergelijke nationale mededingingsautoriteit moet worden opgericht. Buiten de verplichting in artikel 35 van de Verordening die stelt dat elke lidstaat één of meerdere mededingingsautoriteit(-en) moet aanwijzen, vinden we geen andere pogingen tot harmonisatie terug. De Lidstaten zijn vrij om een instantie aan te duiden of op te zetten, dit kan zelfs een rechtbank of hof zijn, en kunnen ook onafhankelijk van andere Lidstaten de precieze werkwijze wat betreft onderzoek en handhaving uitwerken.134 De structuur van de nationale mededingingsautoriteiten verschilt dus van lidstaat tot lidstaat. In sommige lidstaten is er één instantie die zaken onderzoekt en alle soorten besluiten neemt. In andere lidstaten zijn de taken verdeeld tussen twee instanties, waarvan er één belast is met het onderzoek van de zaak en de andere, dikwijls een college, belast is met de besluitvorming in de zaak. Ten slotte kunnen in sommige lidstaten verbods- en/of boetebeschikkingen alleen door een rechter worden gegeven.135 In totaal zijn er dus, naast de Commissie, 27 verschillende nationale mededingingsautoriteiten betrokken bij de handhaving van mededingingsregelgeving. Daarenboven zijn er nog de nationale hoven en rechtbanken die instaan voor de private afdwinging. Door dit kluwen van instellingen, elk met grotendeels dezelfde bevoegdheden wat betreft toepassing van artikel 101VWEU, zou men soms het bos door de bomen niet meer kunnen zien en zouden sommige zaken misschien door twee instellingen tegelijk worden behandeld, of glipt een zaak tussen de mazen van het net en wordt deze door geen enkele autoriteit aangepakt. Om dit tegen te gaan is er voorzien in een degelijk coördinatiemechanisme: enerzijds het overkoepelend Europees Mededingingsnetwerk, anderzijds een aantal regels die samenwerking moet vergemakkelijken.
133 134 135
Overweging (12) Verordening 1/2003. A. JONES en B. SUFRIN, EC Competition Law, p. 1161. Website DG Comp, http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/l26109_nl.htm, laatst geconsulteerd op 9 april 2010.
32
II.
Coordinatiemechanisme
a.
Europees Mededingingsnetwerk
Ten eerste werd het Europees Mededingingsnetwerk (― het Netwerk‖) boven de doopvond gehouden. Binnen dit Netwerk moeten de Commissie en nationale autoriteiten nauw samenwerken met het oog op een efficiënte taakverdeling en een doeltreffende en coherente toepassing van de communautaire mededingingsregels.136 Basisdoelstellingen van het Netwerk zijn het uitwisselen van bewijsmateriaal, het ondersteunen van onderzoeken en vooral het bieden van een platform om informatie te verspreiden. Er is onder andere een databank voorzien waar alle lopende zaken worden geregistreerd zodat er steeds kan gecontroleerd worden of zaken wel door de meest geschikte autoriteit worden behandeld.137 Verder kunnen de leden van het netwerk elkaar, onder andere, alle gegevens, zowel van feitelijke als van juridische aard, met inbegrip van vertrouwelijke inlichtingen, meedelen en deze gegevens als bewijsmiddel gebruiken.138
b. Aangepaste regels die samenwerking en allocatie moeten bevorderen Ten tweede werden regels ontwikkeld die de coördinatie van zaken aan de gepaste instelling - mededingingsautoriteit of Commissie - mogelijk moeten maken. De verschillende autoriteiten kunnen het soms oneens zijn over wie de zaak moet behandelen of geen enkele autoriteit voelt zich geroepen een bepaalde zaak naar zich toe te trekken. Hoe de zaken worden toegewezen wordt enerzijds beknopt beschreven in artikel 11, 12 en 13 van de Verordening en anderzijds verder uitgewerkt in de mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten.139 Basisprincipe is dat de zaak moet behandeld worden door de autoriteit die het ―meest geschikt‖ wordt geacht.140 Zo kunnen tegengestelde uitspraken worden vermeden, maar als meerdere autoriteiten ‗geschikt‘ zijn en een van hen de zaak niet alleen kan afhandelen zullen meerdere autoriteiten bevoegd zijn. Wanneer een of meer overeenkomsten of gedragingen, netwerken van soortgelijke overeenkomsten of gedragingen inbegrepen, in meer dan drie lidstaten gevolgen hebben voor de mededinging zal de Commissie de zaak behandelen.141 Ook op basis van artikel 11(6) Verordening 1/2003 kan de Commissie een zaak naar zich toe trekken. Ondanks de decentralisatie en de parallelle bevoegdheden is deze voorziening een machtig wapen in handen van de Commissie zodat zij het belangrijkste orgaan binnen de afdwinging van de mededingingsregels kan blijven.142 Op basis hiervan kan zij invloed uitoefenen op de beslissingen van
136 137 138 139
140 141 142
Overweging (15) en artikel 11 (1) Verordening 1/2003. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 142. Artikel 12 (1) Verordening 1/2003. Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten, Pb. C 101/43 van 27 april 2004. Verder naar verwezen als ―Mededeling betreffende samenwerking binnen het netwerk‖. §7 Mededeling betreffende samenwerking binnen het netwerk. §14 Mededeling betreffende samenwerking binnen het netwerk. A. JONES en B. SUFRIN, EC Competition Law, p. 1169.
33
de nationale autoriteiten: is de Commissie niet akkoord met een potentiële uitspraak van een mededingingsautoriteit, dan kan zij de zaak naar zich toe trekken.143
6.3.
Gevolgen van Verordening 1/2003 op verticale overeenkomsten
Door de wijzigingen die het moderniseringspakket met zich meebracht kunnen, naast de Commissie, ook nationale rechtscolleges oordelen of een verticale overeenkomst voldoet aan de voorwaarden voor vrijstelling. Aangezien sinds 1 mei 2004 het gehele artikel 101 VWEU, net zoals de groepsvrijstelling voor verticale beperkingen, direct toepasbaar is, kunnen overeenkomsten die niet onder de groepsvrijstelling vallen door nationale hoven, rechtbanken of autoriteiten individueel worden vrijgesteld op basis van artikel 101(3) VWEU. Hoewel het nieuwe systeem een duidelijk en lovenswaardig kader schept voor een economische beleidvoering wat betreft mededinging, duiken er toch een aantal praktische probleempunten op.
6.3.1.
Economische analyse
Eerst en vooral rijzen er vragen bij het gegeven dat de nationale hoven en rechtbanken belast zijn met het uitvoeren van een economische analyse.144 Deze nationale instanties moeten immers de relevante markt bepalen om via de marktmacht en het bijhorend marktaandeel uit te maken of ondernemingen een beroep kunnen doen op een individuele- of groepsvrijstelling. Knelpunt en onderwerp van vele discussies is of de nationale rechtscolleges al dan niet behoorlijk voorbereid en getraind zijn om deze complexe economische afweging te maken. Bij het onderzoeken van de markt en het effect van een overeenkomst op de mededinging moet men echter niet alleen vertrouwd zijn met de juridische regels maar is ook een economische achtergrond vereist zodat de voorwaarden in de Verordeningen kunnen getoetst worden. In de meeste Lidstaten is dit geen probleem, maar toch is een gebrek aan kennis is sommige landen niet te ontkennen.145
6.3.2.
Afdwinging
Verder ziet het ernaar uit dat de effectieve en efficiënte afdwinging van mededingingsregels door Commissie en nationale instanties, ondanks alle goede bedoelingen in het Moderniseringspakket, te wensen overlaat. Wat betreft verticale overeenkomsten heeft de Commissie, sinds de inwerkingtreding van Verordening 2790/99, relatief weinig beslissingen genomen.146 Ook wanneer de beslissingen en uitspraken op nationaal vlak in de verschillende Lidstaten worden vergeleken valt op dat, op een paar uitzonderingen
143 144 145
146
Maar dit slechts na overleg met de autoriteit, zie artikel 11(6) Verordening 1/2003. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 144. A.RILEY, ―EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely- Thank you! Part Two: Between the Idea and the Reality: Decentralisation under Regulation 1‖, European Competition Law Review (2003) 24(12) , p.657 In de tijdspanne 2000-2009 werden slechts tien Commissiebeslissingen teruggevonden wat betreft verticale overeenkomsten. Zij handelen vooral over parallelle import en verticale beperkingen; zie F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on: vertical agreements under article 81‘, E.C.L.R. 2009 30(9), p. 424, voetnoot 3. Verder naar verwezen als ―F. DETHMERS en P.P. DE BOER, ―Ten years on‖‖.
34
na147, het algemene handhavingsniveau op een laag pitje staat. De meeste beslissingen die werden genomen na ambtshalve onderzoek of na ontvangst van een klacht behandelden de zogenoemde ―hardcore‖ restricties. We zullen later dieper ingaan op hoe de decentralisatie inwerkt op de afdwinging van zaken die verband houden met verticale -hardcore- beperkingen en hoe een gebrek aan afdwinging zowel door Commissie als op nationaal niveau een signaal kan zijn te pleiten voor een andere aanpak.148 Hier kan toch al worden meegegeven dat door het gebrek aan zaken en een gebrek aan systematisch onderzoek en cijfermateriaal niet exhaustief kan worden beoordeeld of de GVV en de bijhorende richtsnoeren voldoende duidelijk zijn om correct en consistent te worden toegepast.149 Door een veelvuldige toepassing kan immers klaarheid geschept worden wat betreft toepassing, reikwijdte, interpretatie daar waar het regelgevingspakket voor verticale overeenkomsten niet voldoende duidelijk is.
I.
Publieke afdwinging
Wanneer de beslissingen die de Commissie in de tijdspanne 2002-2008 heeft genomen in het kader van de GVV onder de loep worden genomen, bekomt men het teleurstellende resultaat dat er slechts twee beslissingen werden genomen die geen betrekking hebben op hardekernbeperkingen en acht beslissingen die hier wel mee te maken hebben.150 Ook op nationaal niveau, sinds op 1 mei 2004 de decentralisatie doorgevoerd werd zodat ook de nationale mededingingsautoriteiten in staat werden gesteld om een correcte toepassing van het mededingingsrecht af te dwingen, zou men verwachten dat deze massaal hun nieuwe bevoegdheden gaan exploiteren. Op het vlak van de distributieovereenkomsten en verticale beperkingen is slechts het tegendeel waar.151 De meeste - zo niet alle - toepassingen van Europees en Belgisch mededingingsrecht152 die terug te vinden zijn in de digitale database van de Raad voor de mededinging slaan op concentraties als gevolg van overnames of
147
148 149 150
151
152
Uitzondering op de beperkte afdwinging is Frankrijk: de mededingingsautoriteit zou er sinds 2000 ten minste 30 beslissingen hebben genomen, zij treedt krachtig op tegen allerhande soorten hardekernbeperkingen zoals prijsbinding en legt in vele gevallen aanzienlijke boetes op. Zie F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ‗Ten years on‖, p. 430. Zie hiervoor Hoofdstuk 3, 5.2.1, II. F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ‗Ten years on‖, p. 424. Naast de acht beslissingen van de Commissie betreffende hardekernbeperkingen -die we later zullen bespreken onder Hoofdstuk 3, Titel 5 - waren er twee beslissingen die niet de bespreking van hardcore beperkingen inhielden; een beslissing over exclusieve afnameverplichting (Bekendmaking overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 van de Raad — Zaak COMP/A37.904/F3 — Interbrew, Pb. C 283/14 van 20 november 2002) en een beslissing over alleenverkoop (Beschikking van de Commissie van 12 april 2006 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/B-1/38.348 — Repsol CPP), Pb. L 176/104 van 30 juni 2006). In het jaar 2004 zijn er slechts vijf beslissingen genomen door de Vlaamse en de Waalse mededingingsautoriteiten wat betreft anticompetitieve gebruiken zoals kartels en misbruik van dominante positie (fusies en overnames hier niet onder gerekend.) zie OECD, Annual Report on Competition Policy Development in Belgium 2004, (2005) 18/03, p. 5, via http://www.oecd.org/dataoecd/7/3/35110865.pdf, laatst geconsulteerd op 13 mei 2010. Als gevolg van toepassingen van de Wet van 10 juni 2006 tot bescherming van de Economische Mededinging, B.S. 26/06/06
35
fusies.153 Er werd hierboven al op gewezen dat de vraag rijst of de nationale rechters wel getraind waren voor hun nieuwe taak, namelijk de economische analyse. Ook wat betreft de nationale mededingingsautoriteiten zou men eenzelfde vraag kunnen opwerpen. Op hoeveel ervaring kunnen de Nationale mededingingsautoriteiten bogen bij het toepassen van mededingingsrecht?154 Als men ervan uitgaat dat het pas sinds 1990 is dat elke Lidstaat een eigen nationaal mededingingsrecht heeft en dat deze daarenboven vaak zeer sterk verschilde van zijn Europese tak, dan is het niet verkeerd te zeggen dat de nationale autoriteiten waarschijnlijk zeer weinig directe ervaring hebben op het vlak van Europees mededingingsrecht en grensoverschrijdend recht over verticale overeenkomsten in het bijzonder.155 Door dit gebrek aan ervaring in sommige Lidstaten en door de relatief late oprichting van sommige nationale mededingingsautoriteiten is het zelfs eerder verbazend te noemen dat de Commissie in zijn moderniseringspakket een grote verantwoordelijkheid aan de mededingingsautoriteiten geeft.156 Toch was de decentralisatie een welkome verandering voor de Commissie: de vroegere werkwijze was onhoudbaar geworden. Nochtans had ook een alternatieve optie evenveel soelaas gebracht. Er kon bijvoorbeeld een Europese instantie worden opgericht, bevoegd om alle mededingingszaken te behandelen. Op deze manier is de Commissie verlost van de werkdruk, en door het werk door één enkele instantie te laten doen had ook voor eenheid en uniformiteit in de rechtspraak kunnen gezorgd worden.157
II.
Private afdwinging
Naast de publieke afdwinging kan op nationale rechtscolleges een beroep worden gedaan om de private afdwinging van mededingingsinbreuken aan te kaarten. Het aantal behandelde zaken die betrekking hebben op verticale overeenkomsten is moeilijk te verifiëren. De databank van het Europees Mededingingsnetwerk is verre van volledig omdat nationale rechtscolleges niet verplicht zijn dergelijke informatie door te spelen.158 Hopelijk pakt de Commissie deze lacune aan zodat een overzichtelijke en gemakkelijk hanteerbare database kan geïmplementeerd worden die de transparantie en rechtszekerheid ten goede zal komen.159
153
154
155 156 157 158 159
Zie website http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/mededinging/Activiteiten/Rapports_activites_Conseil_concurrenc e/index.jsp, laatst geconsulteerd op 13 mei 2010. In de 7-jarige periode van 1993 tot 2000 werden in totaal 40 effectieve beslissingen genomen door de Belgische Mededingingsautoriteit (fusie- en overnamezaken niet meegerekend). Zie OECD Annual Report - Belgium: Competition law and Policy in 2000, (2001) OECD, p. 4, via http://www.oecd.org/dataoecd/7/3/35110865.pdf, laatst geconsulteerd op 13 mei 2010. A.RILEY, ‗EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely- Thank you! Part Two: Between the Idea and the Reality: Decentralisation under Regulation 1‘ (2003) 12 European Competition Law Review, p. 659. A. RILEY, ‗EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely- Thank you! Part Two: Between the Idea and the Reality: Decentralisation under Regulation 1‘ (2003) 12 European Competition Law Review, p.659. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 138. F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ‗Ten years on‖, p. 429. Ibid.
36
Via de website van de Raad voor de Mededinging is het echter wel mogelijk om uitspraken in verband met distributieafspraken terug te vinden. De meeste zaken behandelen concentraties als gevolg van fusies of overnames, maar een zoektocht door het gegevensbestand levert toch een aantal zaken op. Onder andere zaken voor de Rechtbank van Koophandel te Kortrijk die prejudiciële vragen aan het Hof van Beroep in Brussel voorleggen. In NV Power Oil160 werden voorwaarden voor exclusieve afnameverplichting toegelicht en in NV Compagnie Pétrolière du Courtraisis tegen Maurice Coene161 moet het concept ‗groepseffect‘ worden verduidelijkt in de voorliggende context. Of de oorzaak van deze gebrekkige afdwinging iets te maken heeft met het feit dat er op nationaal niveau geen beroep kon worden gedaan op schadevergoedingen die voorvloeien uit schendingen van het Europees mededingingsrecht, is niet met zekerheid te zeggen. Maar als men ervan uitgaat dat de slachtoffers van schendingen van de communautaire mededingingsregels in de praktijk slechts zelden herstel krijgen en het bedrag dat deze slachtoffers aan compensatie mislopen in de grootteorde ligt van meerdere miljarden euro per jaar, dan zouden de intenties van de Commissie en het Europees Hof van Justitie om deze schadevergoedingen mogelijk te maken het aantal zaken voor nationale rechtscolleges wel eens spectaculair kunnen doen toenemen.162 In 2001 bevestigde het Hof uitdrukkelijk, in Courange tegen Crehan, het bestaan van een op gemeenschapsrecht gebaseerd recht op compensatie voor slachtoffers.163 Het Hof toonde hiermee de mogelijkheid en de voordelen die het meebracht om private procedures meer en meer open te stellen voor Europees mededingingsrecht. Wanneer slachtoffers schadevergoedingen kunnen verkrijgen voor nationale hoven dan zal dit bijdragen tot een verbeterde en effectievere handhaving van mededingingsrecht binnen de Europese Unie.164 Desondanks kon in het Groenboek165 van 2005 en het Witboek166 van 2008 duidelijk worden gelezen dat, respectievelijk 4 en 7 jaar na Courage, dat in de meeste lidstaten de voorwaarden niet optimaal waren om een vlotte afdwinging te verzekeren. Het gebrek aan zaken en aan toegekende vergoedingen is grotendeels te wijten aan diverse juridische en procedurele hinderpalen in de voorschriften van de Lidstaten.167 In de Lidstaten vertonen dergelijke schadevergoedingsacties wegens schending van de mededingingsregels namelijk een aantal specifieke kenmerken die te sterk aanleunen bij de regels inzake civiele aansprakelijkheid 160
161 162 163 164 165 166 167
Kh. Kortrijk, 5 mei 2003, 2003/AR/44, via http://economie.fgov.be/fr/binaries/2003AR44_PowerOil_DDDInvest_tcm326-28990.pdf, laatst geconsulteerd op 13 mei 2010. Kh. Kortrijk, 18 oktober 2004, AR/5695/03, via http://statbel.fgov.be/fr/binaries/2004MR9_CompangiePetroliere-Coutraisis_Coene-Maurice_tcm326-28993.pdf, laatst geconsulteerd op 13 mei 2010. DG COMPETITIE ‗Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels‘ COM (08) 165, 3 april 2008, p. 3. HvJ., 20 september 2001, C-453/99, Courage Ltd tegen Bernard Crehan en Bernard Crehan tegen Courage Ltd e.a., Jur. 2001, p. I-6297. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 137. Groenboek - Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels, 20 december 2005, COM (05) 672 Def. Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels‘, 3 april 2008, COM (08) 165 Def., Verder naar verwezen als ―Witboek betreffendeschadevergoedingen‖. Witboek betreffende schadevergoedingen, p. 3.
37
en die niet makkelijk hanteerbaar zijn in de context van de mededingingsregels. Dit zorgt voor veel rechtsonzekerheid.168 Bijvoorbeeld bij de bewijsvoering moet een bijzonder complexe feitelijke en economische analyse worden uitgevoerd, maar het feit dat cruciaal bewijsmateriaal vaak niet toegankelijk is en door gedaagden wordt achtergehouden schept moeilijkheden waardoor slachtoffers er vaak tegenop zien om een procedure te starten. De hoofddoelstelling die ook in het Witboek wordt opgeworpen is dat de juridische voorwaarden verbeterd moeten worden zodat slachtoffers het hun door het Verdrag verleende recht op herstel van alle schade die zij hebben geleden door een schending van de communautaire mededingingsregels gemakkelijker kunnen afdwingen. Volledige compensatie staat als leidbeginsel voorop en zou onder andere door een duidelijkere procesbevoegdheid en verbeterde toegang tot bewijsmateriaal kunnen bereikt worden.169 Sommige van de voorstellen in het Witboek zijn in het bijzonder relevant voor distributieovereenkomsten. De indirecte afnemers die zich aan het eind of bijna aan het eind van de distributieketen bevinden, hebben vaak het meest te lijden onder inbreuken op de mededingingsregels, bijvoorbeeld doordat doorheen de distributiepiramide prijsverhogingen aan hen zijn doorgerekend. Wanneer zij de geleden schade wensen aan te tonen is het, gezien hun afstand tot de inbreuk, bijzonder lastig om afdoende bewijzen te leveren voor het bestaan en de omvang van het doorberekenen van de onrechtmatige prijsverhogingen. Indien dergelijke eisers dit bewijs niet kunnen leveren, worden zij niet gecompenseerd en zou de inbreukmaker, die misschien met succes de passing-on defence tegen een andere eiser hogerop in de keten gebruikt, een ongerechtvaardigde verrijking behouden. Om een dergelijk scenario te voorkomen, stelt de Commissie daarom voor de bewijslast voor het slachtoffer te verlichten, en stelt zij voor dat: indirecte afnemers zich kunnen beroepen op het weerlegbare vermoeden dat de onrechtmatige prijsverhoging hun volledig zijn doorgerekend.170 Een beter schaderecht zou, naast een efficiëntere private afdwinging, ook inherent gunstige effecten opleveren wat betreft afschrikkende werking ten aanzien van toekomstige inbreuken en zou dus zorgen voor een betere naleving van de communautaire mededingingsregels.
7.
BESLUIT
Het is duidelijk dat de Commissie het roer heeft omgegooid en een efficiënte en economiegerichte koers wenst te varen. Zowel in de GVV als in de hiermee verwante regelgeving inzake de relevante markt, spelen economische principes en het gedrag op de markt een hoofdrol. Toch kan men zich niet van de indruk ontdoen dat de Commissie te weinig ervaring heeft met deze economische benadering en zelf niet goed weet hoe ze deze moet implementeren in haar regelgeving. Dat het concept ―marktaandeel‖ van cruciaal belang is maar wel aanleiding geeft tot definiërings- en berekeningsproblemen, spreekt alvast boekdelen. 168 169 170
Ibid. Ibid., p.4, 6 en 7. Witboek betreffende schadevergoedingen, p. 10.
38
Ook in het kader van het Moderniseringspakket duiken, na zes jaar in werking te zijn, de eerste schoonheidsfoutjes op. Een gedecentraliseerde afdwinging was een goed idee, maar de uitwerking ervan laat te wensen over. Aan een betere coördinatie en transparantere omkadering moet nog een beetje geschaafd worden. Het gebrek aan handhaving is daarenboven de grote zwakte van het systeem en zal ook in het kader van de GVV een niet onaanzienlijke handicap blijken.
39
HOOFDSTUK 3: BESPREKING VERORDENING 2790/1999 EN RICHTSNOEREN 1.
ALGEMEEN
Dat Verordening 2790/99 drie andere vrijstellingsverordeningen vervangt, werd hierboven al vermeld171, net zoals al eerder werd opgemerkt dat deze oude generatie verordeningen een overdreven formalistische benadering hanteerden. Verordening 2790/99 werd aangenomen kort nadat de Commissie en de Europese Hoven hadden laten verstaan een meer economisch gericht beleid te willen doorvoeren. Na het Groenboek172 werd beslist een algemene vrijstellingsverordening te maken voor overeenkomsten inzake distributie van goederen en diensten, zonder een ―witte lijst‖. Alle beperkingen in een overeenkomst die de efficiëntie en de coördinatie van de markt ten goede komen, zijn toegestaan, tenzij er hardekernbeperkingen in voorkomen of de marktaandeeldrempel overschreden wordt, en voor zover de toepassing van de vrijstelling niet door Commissie of nationale mededingingsautoriteit wordt ingetrokken. De GVV zou op 1 juni 2010 tien jaar van toepassing zijn. Maar dat de verordening zijn tiende verjaardag niet zal halen is al duidelijk aangezien op 1 juni 2010 een nieuwe verordening in werking treedt. En net zoals de Huidige GVV die vervalt op 31 mei 2010, zullen ook de richtsnoeren betreffende verticale beperkingen, waarin de methodologische achtergrond van de GVV werd toegelicht, vervallen. Uitgaande van de opbouw in de GVV wordt hierna een overzicht gegeven van zijn artikels en een evaluatie hiervan . Hoe hebben zij de tand des tijds doorstaan en in hoeverre zijn zij, tien jaar na datum, nog actueel toepasbaar? Welke kritieken kan men opwerpen en waar moet rekening mee worden gehouden in het licht van de nieuwe GVV? Waar de overwegingen uit de GVV of de richtsnoeren opheldering brengen of wetenswaardige zaken aanvoeren, worden zij vermeld.
2.
DEFINITIES
Artikel 1 GVV bevat zeven definities die de betekenis van cruciale termen die men terugvindt in de loop van de Verordening, toelichten. In artikel 1(a) GVV wordt de betekenis van ―concurrerende ondernemingen‖ nader verklaard. Dit gebeurt aan de hand van de definitie van de productmarkt, een beschrijving die ook terug te vinden is in artikel 9 GVV.
171 172
Zie Hoofdstuk 2, 2.1 van deze masterproef. Groenboek betreffende verticale afspraken in het concurrentiebeleid van de Europese Unie, 22 januari 1997, COM (96) 721 Def.
40
Een definitie van ―niet-concurrentiebeding‖ is terug te vinden in artikel 1(b) GVV. Deze begripsomschrijving zal relevant zijn in het kader van artikel 5 GVV. Artikel 1(c) GVV geeft een beperkte definitie van exclusieve leveringsverplichting. Er mag enkel beroep gedaan worden op slechts één distributeur voor de hele Gemeenschap. Artikel 1(d) behandelt selectieve distributie. Verder krijgen we in de definities, naast selectieve distributie en exclusieve leveringsverplichting, geen uitleg bij andere soorten van distributiesystemen. Waarom worden enkel zij toegelicht? Dat selectieve distributie een zekere bijkomende verduidelijking verdient en gedefinieerd wordt is begrijpelijk, aangezien zij in de groepsvrijstelling nog vermeld wordt in artikelen 4 en 5 GVV en er voordien nog geen groepsvrijstelling over selectieve distributie bestond waar men nu kan op terugvallen. Selectieve distributie krijgt extra aandacht in de GVV en wordt daarom extra uit de doeken gedaan. Ook al valt te verstaan dat de Commissie het toepassingsgebied van de Verordening niet wil beperken door elk distributiesysteem in een definitie te gieten, toch zouden definities van andere distributiesystemen zoals exclusieve afnameverplichting, merkexclusiviteit en franchise hier voor de volledigheid ook niet misstaan. Artikels 1(e) en (f) GVV komen van pas bij het beoordelen van franchiseovereenkomsten en andere distributieovereenkomsten die een overdracht van knowhow of intellectuele eigendomsrechten inhouden. Aangezien deze masterproef zich vooral toespitst op selectieve en exclusieve distributie wordt hier niet dieper op ingegaan. Artikel 1(g) definieert ―afnemer‖173 en is een duidelijke verwijzing naar agentuurovereenkomsten.174 In de richtsnoeren wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen eigenlijke en oneigenlijke agentuurovereenkomsten.175 Zoals hierboven opgemerkt176 kunnen enkel de oneigenlijke agentuurovereenkomsten genieten van de vrijstelling van de verordening, op voorwaarde dat ze ook aan de andere vrijstellingsvereisten voldoen.
173
174 175 176
In artikel 1(f) wordt enkel verwezen naar ‗ondernemingen‘, niet naar fysieke personen. Fysieke personen die een agentuurovereenkomst afsluiten vallen hier dus nier rechtstreeks onder, maar worden wel vervat in de Richtsnoeren, waar in paragraaf 12 staat vermeld: ―Agentuurovereenkomsten hebben betrekking op de situatie waarin aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon (de agent) de bevoegdheid wordt toegekend tot…‖ V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block Exemption‘, Intereconomics, 2002, 37(1), p. 11. Van §12 tot 20, in het bijzonder §15 van de Richtsnoeren. Zie voetnoot 19 van deze masterproef
41
3.
DE VRIJSTELLING
3.1.
Verticale overeenkomsten en beperkingen
In artikel 2 GVV staat de eigenlijke vrijstelling. Deze heeft betrekking op alle verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die aan de voorwaarden voldoen. In vergelijking met de betekenis die aan het concept ‗verticaal‘ wordt gegeven in Amerikaans mededingingsrecht is deze in Europa veel breder.177 In Amerika geldt een overeenkomst enkel als verticaal wanneer zonder deze overeenkomst de partijen niet kunnen concurreren op een verschillend niveau van de productie- of distributieketen. In de GVV zijn echter nergens de cruciale begrippen ‗onderling afgestemde feitelijke gedraging‘ of ‗overeenkomst‘ gedefinieerd. De Commissie gaat er dus van uit dat men vertrouwd is met de algemene definitie die gebruikelijk is voor overeenkomsten. Deze definitie is heel breed en werd door de Europese Hoven ook steeds verder uitgebreid. Zoals eerder in deze thesis beschreven is een duidelijk onderscheid tussen unilateraal en multilateraal gedrag niet altijd even makkelijk te maken.178 Het zou de toekomstige GVV en richtsnoeren alleen maar ten goede komen als er duidelijk kan beschreven worden onder welke omstandigheden men kan spreken over een ‗overeenkomst‘ in context van de GVV. Deze moeten in lijn gebracht worden met algemene definitie die er door de Europese hoven aan wordt gegeven. Anders dan de voorgaande groepsvrijstellingsverordeningen die door 2790/99 werden vervangen, kan nu ook een overeenkomst met meer dan twee partijen worden vrijgesteld. Enige voorwaarde is dat de partijen elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam zijn. Zolang de partijen geen actuele of potentiële concurrenten zijn maakt de overeenkomst kans op een vrijstelling.179 In het boek van Mendelsohn en Rose wordt opgeworpen dat een overeenkomst met drie partijen een haalbare kaart is: één partij op productieniveau, één partij op groothandelsniveau en één partij op kleinhandelsniveau. Vanaf vier ondernemingen menen Mendelsohn en Rose echter dat het in dit geval zo goed als onmogelijk is dat elk van deze ondernemingen op een verschillend niveau van de productie- of distributieketen actief zijn.180 Toch staat, mijn inziens, het bestaan van fijnere deellevels deze mening in de weg en is een overeenkomst met meer dan drie partijen perfect mogelijk. Een voorbeeld kan aangehaald worden waarbij tussen het niveau van de producent en de groothandel een oneigenlijke agent werkzaam is. Wanneer alle partijen van deze distributieketen (producent - oneigenlijke agent – groothandelaar - kleinhandelaar) contractspartijen zijn van één distributieovereenkomst, resulteert dit in een overeenkomst waarvan alle contractpartijen werkzaam zijn op een verschillend niveau van de productie- of distributieketen, en dit met vier partijen.
177 178 179 180
V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block Exemption‘, Intereconomics, 2002, 37(1), p. 5. Hoofdstuk 2, 1.1.1 van deze masterproef. Er zijn echter drie uitzonderingen op dit principe. Deze zijn terug te vinden in art. 2 (4) GVV. Deze worden besproken in Hoofdstuk 3, 3.4 van deze masterproef. M. MENDELSOHN en S. ROSE, Guide to the EC Block Exemption for Vertical Agreements, Den Haag, Kluwer law international, 2002, p. 50. Verder wordt hiernaar verwezen als ―M. MENDELSOHN en S. ROSE, Guide to the EC Block Exemption”.
42
3.2.
Ondernemersverenigingen
In het tweede lid van artikel 2 GVV wordt het toepassingsgebied van de vrijstellingsverordening uitgebreid naar ‗verticale overeenkomsten gesloten tussen een ondernemersvereniging en haar leden, of tussen een dergelijke vereniging en haar leveranciers, alleen indien al haar leden detailhandelaren van goederen zijn […]‘.181 De leden mogen blijkbaar enkel goederen verdelen, geen diensten. De horizontale overeenkomsten tussen de leden van de verenigingen of beslissingen aangenomen door de ondernemersvereniging zelf, moeten afzonderlijk beoordeeld worden op hun verenigbaarheid met art 101 VWEU. Uit de richtsnoeren kan worden opgemaakt dat meerdere kleine winkeliers, zoals kleine buurtsupermarkten, die zich verenigen in een ondernemersvereniging wel onder het tweede lid van artikel 2 GVV te klasseren zijn, maar landbouwersorganisaties, waarvan de leden in principe meer producent dan verkoper zijn, niet.182 Nochtans, op basis van vroegere rechtspraak183 werden kleine coöperatieven binnen bepaalde voorwaarden wel toegelaten om zich te organiseren zonder dat dit een inbreuk op artikel 101(1) VWEU inhield. 184 Wanneer kleine landbouwerscoöperatieven hun marktmacht gingen bundelen om een duidelijk tegengewicht te bieden aan concurrerende supermarkten of andere grote boerderijbedrijven, dan werden zij zo in staat gesteld om te concurreren, zonder dat dit onder artikel 101(1) VWEU viel.185 In de zaak Oude Luttikhuis kwamen de leden van coöperatieve Coberco overeen om hun melkproductie aan de coöperatieve te verkopen en er stonden sancties op het verlaten van de coöperatieve. De rechters van het Europees Hof van Justitie oordeelden in een antwoord op de prejudiciële vraag dat ―de beperkingen die de statuten van coöperatieve verenigingen aan de leden opleggen teneinde hun trouw te garanderen, niet verder gaan dan hetgeen noodzakelijk is om de goede werking van de coöperatie veilig te stellen en in het bijzonder om haar te verzekeren van een voldoende brede commerciële basis[…]‘.186 Zo zullen landbouwerscoöperatieven, als zij al een bedreiging vormen voor de handel tussen de Lidstaten, ervoor zorgen dat kleine landbouwbedrijven in staat zijn te concurreren met grote bedrijven. Wanneer zij niet verder gaan dan nodig, zal er geen toepassing kunnen gemaakt worden van artikel 101(1)VWEU. Waarom deze rechtspraak en de daarin vervatte milde benadering van landbouwerscooperatieven, niet geïntegreerd is in de verordening, zeker in overweging nemende dat de landbouwers een zeer sterke lobbygroep in Europa uitmaken, is niet duidelijk. Het invoegen van de landbouwerscooperatieven als vrijgestelde ondernemersvereniging in de Verordening was een simpele en veilige zet geweest; zo wordt hen de kans geboden om te concurreren, en wanneer zij de mededinging te sterk zouden beknotten door een zeer groot marktaandeel
181 182
183 184 185 186
Er zijn wel voorwaarden aan verbonden: geen individueel lid van de vereniging mag tezamen met de met dat lid verbonden ondernemingen een totale jaaromzet van meer dan 50 miljoen EUR behalen. In artikel 2(2)GVV wordt vermeld dat de leden detailhandelaren moeten zijn. In § 28 RS vinden we vervolgens terug: detailhandelaren zijn distributeurs die goederen aan eindgebruikers doorverkopen. Landbouwers produceren en verwerken eerder, maar gaan in de meeste gevallen niet rechtstreeks verkopen aan eindgebruikers. HvJ, 12 december 1995, C-399/93, H.G. Oude Luttikhuis e.a. t. Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco BA, Pb. C 46/4 van 17 februari 1996 en Jur.1995, p. I-4515. V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block Exemption‘, Intereconomics, 2002, 37(1), p. 5. V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution agreements, p. 138. Oude Luttikhuis, r.o. 14.
43
te bezitten of hardcore beperkingen te gaan integreren dan vallen zij sowieso buiten het toepassingsgebied. Een dergelijke benadering was eenvoudiger geweest.187
3.3.
Intellectuele eigendomsrechten
Intellectuele eigendomsrechten worden behandeld in het derde lid van artikel 2 GVV en daarnaast ook in overweging (3) van de Verordening, in de definities188 en in de richtsnoeren189. Ook al wordt in deze masterproef niet dieper ingegaan op intellectuele eigendomsrechten, knowhow, merken en dergelijk, toch is een korte vermelding van enkele puntjes van kritiek hier wel op zijn plaats. Ten eerste is de bewoording van artikel 2(3)GVV en van overweging (3) eerder ongelukkig gekozen aangezien er nergens een uitleg wordt gegeven bij het feit dat de intellectuele eigendomsrechten slechts nevenbepalingen en dus ondergeschikt aan de verticale overeenkomst mogen zijn. Waar trekt men de lijn tussen een hoofdbepaling en een nevenbepaling wanneer de verdeler beide nodig heeft? Moet men er dan van uitgaan dat wanneer de intellectuele eigendomsrechten complementair zijn190 aan de te verdelen goederen of diensten, zij niet onder de toepassing van de GVV vallen omdat zij niet als dusdanig ondergeschikt zijn? Verduidelijking door het Hof en Gerecht had, in de tien jaar sinds de inwerkingtreding van de verordening, al kunnen plaatsvinden, ware het niet dat er geen (prejudiciële-) procedures terug te vinden zijn die deze materie uit de doeken doen. Een tweede probleem doet zich voor met betrekking tot de relatie tussen het eerste en derde lid van artikel 2 GVV. Waar het eerste lid een zeer brede algemene definitie van ‗verticale overeenkomsten‘ geeft waar ook intellectuele eigendomsrechten onder vallen, krijgen zij extra aandacht en specificatie in het derde lid. Deze laatste voegt toe dat de intellectuele eigendomsrechtelijke bepalingen “rechtstreeks met het gebruik, de verkoop of wederverkoop van goederen of diensten door de afnemer of zijn klanten verband houden”. De vraag is nu of de vrijgestelde overeenkomst zelf een koop, verkoop of doorverkoop van goederen en diensten moet zijn, hetwelk vooral voor merklicenties een cruciaal punt is. Een merklicentie houdt in dat de merkhouder aan een ander toestemming verleent om van zijn merk gebruik te maken. Dat kan een holding zijn die aan een dochterbedrijf een licentie geeft, maar ook is een licentie uitermate geschikt om een bepaalde winkelformule snel in de markt te zetten door het verlenen van licenties. Goederen of diensten hoeven er dus niet aan te pas te komen. De vrijstelling op basis van verordening 2790/99 hangt er voor handelsmerklicenties dus van af of lid 3 een extra voorwaarde voor vrijstelling oplegt, boven op de voorwaarden in artikel 2, lid 1 GVV. Nu zijn in de rechtsleer de meningen verdeeld over de verhouding tussen lid 1 en lid 3 van artikel 2 GVV: verruimt of verengt het derde lid artikel 2(1) GVV? Enerzijds wordt beweerd dat het derde lid geen beperking is, maar een verruiming van het algemene principe in artikel 2(1) GVV. Twee soorten overeenkomsten worden vrijgesteld; naast de overeenkomsten die voldoen aan de algemene definitie kunnen ook meer gespecialiseerde overeenkomsten inzake intellectuele 187 188 189 190
V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p. 138. Artikel 1(d) GVV. § 30 tot 36 RS. V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block Exemption‘, Intereconomics, 2002, 37(1), p. 6.
44
eigendomsrechten onder het derde lid worden toegestaan.191 Anderzijds kan men artikel 2(3) GVV ook bekijken als een lex specialis die de algemene bepalingen wat betreft intellectuele eigendomsrechten, overrulet.192 Deze laatste opvatting is de meest gevolgde en de meest logische. Het is ook de opvatting die het meest strookt met de bewoording van paragraaf 30 van de Richtsnoeren. In deze paragraaf worden vijf voorwaarden voor vrijstelling van overeenkomsten die intellectuele eigendomsrechten bevatten, opgesomd. Alle overeenkomsten die bepalingen betreffende intellectuele eigendomsrechten bevatten maar die niet aan de voorwaarden voldoen, zijn van het toepassingsgebied van de GVV uitgesloten. Eén van de vijf voorwaarden is dat overeenkomst die betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen. De meeste experts volgen de Richtsnoeren, maar is er voldoende onduidelijkheid in de Verordening om de definitieve zienswijze te laten beslissen door Richtsnoeren?193 Een verduidelijking van de verhouding tussen lid 1 en 3 van artikel 2 GVV in de nieuwe Verordening, en meer bepaald van de positie van intellectuele eigendomsrechten zoals merklicenties, zou de discussies in de rechtsleer voor eens en altijd het zwijgen kunnen opleggen. Men kan zich natuurlijk ook afvragen of er bij merklicenties kan opgeworpen worden dat de intellectuele eigendomsrechtbepalingen slechts bijkomstig zijn en niet het hoofdonderwerp van de overeenkomst uitmaken. De voorwaarde dat de bepalingen nevenbepalingen moeten zijn mag niet over het hoofd gezien worden
zal in de praktijk zeer moeilijk hard te maken zijn, hetgeen bovenstaande theoretische discussie
uit de rechtsleer zo goed als overbodig maakt. In die gevallen zal moeten gekeken worden of de overeenkomst misschien van de vrijstelling in de Verordening betreffende Technologieoverdrachten194 gebruik kan maken.
3.4.
Als de contractspartijen concurrenten zijn…
Het principe van de Verordening is dat de contractspartijen elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam moeten zijn. Overeenkomsten tussen concurrerende ondernemingen worden nog eens expliciet uitgesloten van de vrijstelling in het vierde lid van artikel 2 GVV. In artikel 1(a) vinden we de definitie van concurrerende ondernemingen terug. Bij de beoordeling is enkel de relevante productmarkt van belang. Of zij zich in dezelfde of een andere geografische markt bevinden is verwaarloosbaar.195 Een voorbeeld: een Italiaanse meubelproducent verkoopt de meubels aan een Belgische producent met het oog op de verdeling van de Italiaanse meubels. Hoewel dit ook een distributieovereenkomst uitmaakt is de GVV er niet op van toepassing, beiden zijn immers concurrenten op dezelfde productmarkt. Dit betekent niet dat deze overeenkomst verboden is, maar zij valt gewoonweg niet onder de GVV. Er kan dan wel gekeken worden of de overeenkomst even191 192 193 194 195
V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p. 142. Ibid., p. 143. Ibid. Verordening van de Commissie nr. 772/2004 van 27 april 2004 betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 van het Verdrag op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht, Pb. L 123/11 van 27 april 2004. §26 RS.
45
tueel zou kunnen worden vrijgesteld op basis van de specifieke groepsvrijstellingsverordening voor horizontale overeenkomsten.196 Maar onder bepaalde voorwaarden komt een overeenkomst tussen concurrenten toch in aanmerking voor een vrijstelling op basis van de regels voor verticale overeenkomsten.197 De voorwaarden zijn onder andere dat de afnemer niet meer dan 1 miljoen euro jaaromzet198 mag hebben en dat de overeenkomst niet-wederkerig is.199 Nu kan men zich met betrekking tot deze laatste voorwaarde de vraag stellen of de wederkerigheid moet slaan op concurrerende of niet-concurrerende producten.200 Want wat als twee lokale producenten van een frisdrank een overeenkomst afsluiten waarbij de ene producent frisdrank afneemt van de andere, en deze laatste op zijn beurt de koekjes aankoopt die de tegenpartij ook produceert, om deze te verdelen?201 Dit is letterlijk gezien een wederkerige overeenkomst tussen concurrerende ondernemingen zoals in artikel 2(4) GVV, maar waarvan de contractsgoederen zich op een verschillende productmarkt bevinden. Aangezien er in de definitie van concurrerende ondernemingen zoveel nadruk wordt gelegd op de productmarkt - net als in paragraaf 26 van de richtsnoeren – en deze overeenkomst waarschijnlijk binnen die productmarkt geen aanleiding zal geven tot collusie202, zullen dit soort overeenkomsten waarschijnlijk wel van de vrijstelling van de Verordening kunnen genieten. Toch kan men dit niet met 100% stelligheid beweren omdat de Verordening of Richtsnoeren hier geen verdere uitleg bij verschaffen.
4.
MARKTAANDEEL
4.1.
Algemeen
In artikel 3 GVV staat te lezen: ―Onverminderd het bepaalde in lid 2 van dit artikel, is de in artikel 2 voorziene vrijstelling van toepassing op voorwaarde dat het marktaandeel van de leverancier op de relevante markt waar hij de contractgoederen of -diensten verkoopt niet meer dan 30 % bedraagt‖. In dit artikel zien we duidelijk de bedoeling van de Commissie om bij de beoordeling van verticale overeenkomsten een economische grondslag in te bouwen.203 Het praktijkgerichte concept ―marktmacht‖, 196 197 198 199
200 201 202 203
Onder andere Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. C 3/2 van 6 januari 2001. Artikel 2(4) GVV. Volgens artikel 10(2) GVV blijft de vrijstelling gelden wanneer gedurende een periode van twee opeenvolgende boekjaren de grens gesteld aan de totale jaaromzet met niet meer dan 10 % wordt overschreden. De overeenkomst mag niet wederkerig zijn, en daarenboven moet ze ook voldoen aan één van de drie volgende voorwaarden uit artikel 2(4) GVV: a) de afnemer een totale jaaromzet van niet meer dan 100miljoen EUR behaalt, of b) de leverancier een producent en een distributeur van goederen is, terwijl de afnemer een distributeur is die geen goederen produceert die met de contractgoederen concurreren,of c) de leverancier op verschillende handelsniveaus een aanbieder van diensten is, terwijl de afnemer geen concurrerende diensten op het handelsniveau aanbiedt waarop hij de contractdiensten koopt. F. WIJCKMANS et al., Vertical agreements in EC Competition law, p.138. Naar het voorbeeld in F. WIJCKMANS et al., Vertical agreements in EC Competition law, p.138 F. WIJCKMANS et al., Vertical agreements in EC Competition law, p.138. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 100.
46
nochtans een goed uitgangspunt om de economische sterkte van een onderneming en het potentieel gevaar voor de concurrentie te duiden, is zeer moeilijk in concrete cijfers of meetbare termen te vatten. Het wordt vertaald naar het concreter begrip ―marktaandeel‖, aan de hand waarvan een grens wordt getrokken tussen wel of niet vatbaar voor een vrijstelling. De voorgestelde dubbele marktaandeeldrempel204 werd te complex bevonden en werd in de definitieve versie van de GVV vervangen door één enkel marktaandeelmaximum.205 Uiteindelijk werd beslist dat wanneer een onderneming meer dan 30% van het marktaandeel op de relevante markt bezit, ze geen beroep meer kan doen op de ‗veilige haven‘ die de vrijstellingsverordening biedt.206 De achtergrond van artikel 3 GVV vinden we terug in overweging (8) van de Verordening: ―Er kan van worden uitgegaan dat, wanneer de leverancier een marktaandeel van niet meer dan 30 % op de relevante markt heeft, verticale overeenkomsten die niet bepaalde soorten sterk mededingingverstorende beperkingen bevatten, over het algemeen tot een verbetering van de productie of van de verdeling der producten leiden en een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt”. Het marktaandeel dat in aanmerking moet worden genomen is in de meeste gevallen dat van de leverancier207, maar wanneer de distributeur specifiek beschermd wordt doordat aan hem een exclusieve leveringsverplichting binnen de gehele gemeenschappelijke markt wordt toegekend, dan moet enkel met het marktaandeel van deze verdeler rekening worden gehouden.208 Het marktaandeel van de distributeur wordt berekend op de relevante markt waarop hij de contractgoederen of -diensten koopt, niet op de markt waar hij ze verkoopt. Ook al werd de meer economische benadering door zowel practici als theoretici bejubeld, toch werd opgeworpen dat het marktmacht criterium niet juist werd weergegeven door een zeer lage drempel van 30% te gaan vooropstellen. Een marktaandeel van 30% was volgens critici geen reden tot ongerustheid en volgens hen was de ‗veilige haven‘ dan ook te eng afgebakend.209 Sommigen onder hen verklaren zelfs dat de Verordening niet meer is dan een loutere uitbreiding van de de minimisbekendmaking, met als enige aanpassing dat de marktaandeeldrempel tot 30% werd opgetrokken.210
204
205 206
207 208 209 210
Enerzijds een marktaandeeldrempel van 20% voor verticale beperkingen die als bijzonder schadelijk werden aanzien, anderzijds een drempel van 40% voor ondernemingen die clausules die minder schadelijk waren, in hun overeenkomst wouden inschrijven. Uit: P. LUGARD en J. HAANS, ‗Ten points to Consider when Reviewing Regulation 2790/1999‘, Online Magazine for Global Competition Policy, 2009(1), p. 3. Verder naar verwezen als ―P. LUGARD en J. HAANS, ―Ten points to consider‖‖. V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.155. Onder andere in P. LUGARD en J. HAANS, ‗Ten points to Consider‖, p. 2. en in V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p. 227 wordt verwezen naar de ―safe harbor‖ of ―veilige haven‖ die GVV biedt voor distributieovereenkomsten die onder het toepassingsgebied van de groepsvrijstellingsverordening vallen. Artikel 3(1) GVV. Artikel 3(2) GVV. P. LUGARD en J. HAANS, ‗Ten points to Consider‖, p. 3. M. GRIFFITHS, ‗A glorification of de minimis- the regulation on vertical agreements‘, E.C.L.R. 2000 21(5), p. 241.
47
4.2.
Problemen in verband met het marktaandeel
Voorgaande opmerkingen zijn lang niet de enige kritische noten die over de marktaandeelregel in artikel 3 GVV te horen zijn. Ten eerste zou men een overdreven formalistisch beeld overhouden aan het gebruik van een marktaandeeldrempel.211 De toepassing van een numerieke drempel zonder verdere diepgaande analyse van de concrete omstandigheden kan voor sommige overeenkomsten de nietigheid betekenen, ook al hebben zij efficiëntiebevorderende effecten.212 Ondernemingen met veel marktmacht worden dan sowieso wantrouwig bekeken, terwijl anticompetitieve overeenkomsten van ondernemingen met een klein marktaandeel aan de controle ontsnappen.213 Ten tweede is het marktaandeel zeer moeilijk te berekenen. Niettegenstaande de overvloedige uitleg in artikel 3 en 9 GVV, in de overwegingen en de richtsnoeren214 blijft marktaandeel een weinig concreet gegeven. Om het marktaandeel te bepalen moet eerst de relevante markt afgebakend worden en dit is voor zowel ondernemingen die aan zelfbeoordeling doen als voor de (nationale) rechtbanken en de Commissie geen makkelijke opgave. De Commissie heeft geprobeerd om via een bekendmaking deze beoordeling iets gemakkelijker te doen verlopen.
215
Vooral bij leveringsovereenkomsten met handelaars die slechts een
bepaalde hoeveelheid diepvriesruimte ter beschikking hebben, is het bepalen van de relevante markt een delicate aangelegenheid. Zowel diepvriesgroenten als roomijs, nochtans geen directe substituten van elkaar, dingen immers mee naar een plaatsje in de beschikbare vriesruimte. Toch ligt het probleem in de meeste markten niet zozeer bij de theoretische afbakening van de markt, maar wel in een gebrek aan relevant en actueel cijfermateriaal dat de onderneming ertoe in staat stelt het marktaandeel te berekenen.216 Bij vele ondernemingen zijn recente cijfers in verband met de jaaromzet strikt vertrouwelijke gegevens en deze aan andere ondernemingen openbaar maken zou illegaal zijn omdat zo een kartel gemakkelijker kan ontstaan.217 En wat bovendien de gegevensverzameling extra bemoeilijkt is dat informatie over de verschillende product- en geografische markten, als deze al bestaat, zodanig verspreid is dat deze moeilijk tot zelfs niet consulteerbaar zijn.218 Naast het feit dat het marktaandeel een formalistische maatstaf is die daarenboven moeilijk te berekenen valt, is zij ook een ontoereikende en onvolledige parameter om marktmacht te beoordelen.
211 212 213 214 215 216 217 218
S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 101. Ibid. Ibid.. §88 tot en met 99 RS behandelen de marktbepaling en berekening van het marktaandeel. Bekendmaking relevante markt, reeds besproken in Hoofdstuk 2, Titel 4 van deze masterproef. J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, , p. 223. V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.158. J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p. 223.
48
Het vaststellen van marktmacht verloopt eerder willekeurig en dwingt de beoordeling van artikel 101(3) VWEU in een onflexibele wiskundige bewerking.219 Het resultaat is een weinig precies beeld van de marktmacht van een onderneming. Zelfs de Commissie laat verstaan dat marktaandeel geen precieze indicator is voor marktmacht.220 In beslissingen over fusies oordeelde de commissie dat marktaandeel op zichzelf niet gelijk te stellen is met het principe van marktmacht.221 Maar ondanks alle problemen is een betere indicator om marktmacht vast te stellen nog door niemand voorgesteld.222 Ten vierde levert het marktaandeel specifieke complicaties op voor nieuwe, innovatieve markten, waar marktdefinitie en –aandelen onderhevig zijn aan snel wijzigende technologische ontwikkelingen.223 Eerst en vooral: wat met de marktdefinitie van een nieuw, nooit eerder ontwikkeld product? Wanneer de ontwikkelingen zich afspelen in de elektronische sector, zal men dan enkel kijken naar de elektronische markt, of zullen de meer traditionele manieren dan ook tot de markt worden gerekend?224 Door het fenomeen van de ‗convergentie‘225 is het mogelijk om te telefoneren of naar de radio te luisteren via internet.226 De traditionele scheiding tussen verschillende kanalen zoals televisie, radio en telefonie wordt steeds vager en de vraag rijst dan in welke mate daarmee rekening wordt gehouden bij het afbakenen van de relevante markt. Het gebeuren op de markt wijzigt heel snel, zodat het definiëren extra lastig is en daarenboven constant moet worden geüpdate zodat een overschrijding van de 30% drempel kan opgemerkt worden. Ten tweede: wat met het marktaandeel op deze nieuwe markten? Het aandeel van nieuwe producten zal hier gedurende een -korte- periode 100% bedragen. Ook al heeft de leverancier geen anticompetitieve bedoelingen en heeft de overeenkomst ook geen mededingingsbeperkende gevolgen, door het marktaandeel van 100% zal hij de GVV niet kunnen benutten. Door de marktaandeeldrempel wordt deze onderneming onterecht geviseerd en doordat de bescherming van de Verordening niet wordt geboden zal de markt minder snel kunnen evolueren, wat de mededinging niet ten goede komt. Wat de algemene problemen omtrent artikel 3 GVV betreft, kan als vijfde opmerking aangestipt worden dat het werken met een marktaandeel ertoe kan leiden dat de verdelers die actief zijn in kleinere lidstaten
219 220
221
222 223 224 225
226
S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 102. In Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de communautaire mededingingsregels op verticale afspraken – Vervolg op het Groenboek betreffende verticale afspraken – COM/98/0544 Def., Pb. C 365/3 van 26 november 1998, p. 15 zegt de Commissie: ―Het is duidelijk dat marktaandeel geen substituut voor marktmacht is. Normaal moeten in een individueel geval alle aspecten van de marktstructuur en van het marktgedrag in aanmerking worden genomen om met betrekking tot een bepaalde verticale afspraak tot het bestaan van een inbreuk te kunnen concluderen. Een dergelijke marktanalyse brengt echter voor de mededingingsautoriteit hoge kosten voor rechtshandhaving met zich mede en is dus niet in elk afzonderlijk geval mogelijk.‖ In Alcatel/Telettra (Beschikking van de Commissie van 12 april 1991 waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard (zaak nr. IV/M042 - Alcatel/Telettra, Pb. L 122/48 van 17 mei 1991) werden zelfs marktaandelen van 81% en 83% niet als een teken van marktmacht beschouwd. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, voetnoot 114. J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law , p. 223. V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.158. Met « convergentie » wordt bedoeld dat verschillende technologieën en marktpartijen naar elkaar toegroeien. Vroeger was er een duidelijk verschil tussen telefonie, televisie, radio en andere vormen van gegevens-overdracht, maar door toedoen van internet en technologische innovaties kunnen deze verschillende diensten in toenemende mate gebruik maken van dezelfde netwerken. J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p. 223.
49
worden benadeeld.227 Hoewel de definitie van de geografische markt in geen geval automatisch overeenkomt met een territorium van een Lidstaat, valt toch op dat in zaken waar fusies behandeld worden onder de EG-Concentratieverordening228, de Commissie meermaals een nationaal grondgebied liet samenvallen met de geografische markt.229 Als zesde en laatste punt moet gewezen worden op artikel 3 GVV in samenhang met artikelen 4 en 5 GVV. De marktaandeeldrempel van 30% in combinatie met de ―hardcore‖ beperkingen (of de ―zwarte lijst‖-clausules) van artikel 4 GVV en met de niet-concurrentiebedingen van artikel 5 GVV (de ―grijze lijst‖-clausules) lokt immers veel reactie uit, zowel in de rechtsleer als in de praktijk. Om van de groepsvrijstelling te kunnen genieten moet het marktaandeel van de leverancier niet alleen minder dan 30% bedragen, er mogen ook geen zwarte lijstclausules of grijze lijst-clausules in worden opgenomen.230 Aangezien er geopteerd werd voor een relatief lage marktaandeeldrempel oordelen velen dat men gerust meer bepalingen had mogen toelaten in plaats van de zeer strenge benadering die nu gevolgd wordt.231 Als al de grote ondernemingen met een zekere marktmacht al worden uitgesloten van de vrijstelling, waarom zijn kleine ondernemingen dan niet vrij om zelf de clausules in hun overeenkomst te bepalen? Zij kiezen deze dan uit efficiëntieoverwegingen -om het distributienetwerk te gaan organiseren zoals zij het zien- niet om de mededinging illegaal te beperken. Het effect op de interbrand-mededinging zou immers toch verwaarloosbaar zijn.232 Valentine Korah gaat zelfs zo ver dat ze zowel in een tijdschriftartikel als in haar boek artikel 5 GVV als ―overbodig‖ bestempelt233 wegens de samenhang met de zeer nauwe marktaandeeldrempel.
4.3.
Alternatieven
Omdat het werken met de marktaandeeldrempel van de leverancier - en soms de distributeur - blijkbaar zoveel nadelen heeft, worden hier mogelijke oplossingen aangereikt om marktmacht te beoordelen. Enerzijds is de Commissie van oordeel dat het enige alternatief erin zou bestaan de marktaandeeldrempel af te schaffen en uitsluitend te werken met begeleidende richtsnoeren. Deze richtsnoeren zouden dan bij het beoordelen van verticale afspraken alle marktfactoren in aanmerking nemen, zonder vast te houden aan een star marktaandeel. 234 Ook in de rechtsleer wordt dergelijke visie opgeworpen. Vooral in sectoren waar innovatie essentieel is en de marktaandelen constant aan veranderingen onderhevig zijn zou een systeem zonder marktaandelen een hele verademing zijn voor de leveranciers die anders zeer kort op de bal 227 228 229 230 231 232 233 234
V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.156. Verordening 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb. L 24/1 van 29 januari 2004. V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.156. Een grondige bespreking van artikel 4 GVV en artikel 5GVV volgt in Hoofdstuk 3, Titel 5 en 6 van deze masterproef. V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block Exemption‘, Intereconomics, 2002, 37(1), p. 6. P. LUGARD en J. HAANS, ‗Ten points to Consider‖ , p. 3. V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block Exemption‘, Intereconomics, 2002, 37(1), p. 6 en V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.156: ―Article 5 limiting non-compete provisions seems unnecessary‖. Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de communautaire mededingingsregels op verticale afspraken – Vervolg op het Groenboek betreffende verticale afspraken – COM/98/0544 Definitief, Pb. C 365/3 van 26 november 1998, p.15.
50
moeten spelen en hun marktaandeel constant moeten beoordelen. In deze gevallen zouden zij steeds van de groepsvrijstelling kunnen genieten, tenzij er misbruiken zijn of zij hardekernbeperkingen in hun overeenkomst hebben opgenomen.235 Maar toch wordt van een afschaffing van het marktaandeelcriterium afgezien omdat de Commissie meent dat dit in het huidige stadium236 een te radicale wijziging zou betekenen en het bedrijfsleven minder rechtszekerheid zou bieden dan een groepsvrijstelling met marktaandeeldrempels. Anderzijds zou geopteerd kunnen worden voor een behoud van een marktaandeel, maar aangevuld door het in aanmerking nemen van andere factoren. Door andere criteria te betrekken bij de beoordeling wordt een genuanceerd en verfijnd beeld verkregen van de positie van de onderneming op de relevante markt. Onder andere het aantal concurrerende leveranciers die hetzelfde goed aanleveren, de mogelijkheid tot substitutie (zowel directe als indirecte) en product differentiatie, countervailing power237 van leverancier en afnemer, toetredingsdrempels, potentiële concurrentie, …238 Een gulden middenweg zou kunnen zijn dat het werken met het marktaandeel niet volledig wordt opgeheven, maar dat er geen numeriek aantal op wordt gekleefd. Dit systeem dat in Amerika in werking is, werkt niet met een star becijferde marktaandeeldrempel maar met ―een aanzienlijk marktaandeel‖ als criterium.239 Hier valt op dat een marktaandeel van 30% nooit voldoende werd geacht om marktmacht vast te stellen.240
4.4.
Beoordeling
Ook al geeft de Commissie zelf toe dat het marktaandeelcriterium geen vlekkeloze toetssteen is en ook al kreeg deze werkwijze reeds voor de inwerkingtreding van Verordening 2790/99 bakken kritiek te verduren, toch is op zich geen al te verfoeilijk idee geweest. Dat het een complexe benadering van marktmacht is waar vele problemen bij opduiken, daar kan bijna niemand omheen, maar toch heeft de Commissie voldoende vangnetten voorzien zodat de uitkomst kan worden bijgestuurd. Wanneer er immers overeenkomsten zijn die door een te hoog marktaandeel buiten de toepassing van de groepsvrijstelling vallen, dan
235
236
237
238 239
240
D. WAELBROECK, ―Vertical agreements: 4 years of liberalisation by regulation 2790/99 after 40 years of legal (block) regulation‖ in H. ULLRICH (red.), The evolution of European Competition Law- Whose Regulation, Which Competition?, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2006, p. 88. Hoewel deze bron dateert uit het jaar 1998 kan ervan uitgegaan worden dat de Commissie er nog steeds zo over denkt omdat er in de herziende versie van de Verordening nog steeds met een marktaandeeldrempel wordt gewerkt en deze nu zelfs wordt uitgebreid naar een dubbele marktaandeel zodat het marktaandeel van én de leverancier én de verdeler in aanmerking moet worden genomen om van de toepassing van de groepsvrijstelling al dan niette kunnen genieten. Met deze term die geïntroduceerd werd door J.K. Galbraith in zijn boek American Capitalism: the concept of countervailing power, Houghton Mifflin, Boston, 1956. Hiermee wordt bedoeld dat de macht binnen een bedrijfskolom verschuift. De afnemer kan zodanig sterk worden dat hij de leverancier kan dwingen. Van op website http://www.nrc.nl/redactie/W2/Evj/reageer97.html, laatst geconsulteerd op 13 mei 2010. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 102. De marktmacht werd bijvoorbeeld afgeleid van het criterium van het ―aanzienlijke marktaandeel‖ in de zaak Standard Stations ( U.S. Supreme Court, 13 juni 1949, Standard Oil Co. Of California v. U.S., 337 U.S. 293, 315 (1949)), zie S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 102. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 102.
51
kunnen deze nog steeds individueel worden vrijgesteld op basis van artikel 101(3) VWEU. Anderzijds, wanneer een overeenkomst onterecht wel onder het toepassingsgebied van de Verordening valt, dan kunnen zowel de Commissie als de nationale mededingingsautoriteiten ingrijpen en het voordeel van de Verordening intrekken.241 De keerzijde van deze flexibele vangnetten is dan weer dat zij een grote mate van onzekerheid teweeg brengen. Men kan zich niet voor de volle 100% baseren op de Verordening, want er is altijd een mogelijkheid dat de vrijstelling kan worden ingetrokken. De Commissie heeft, door voor een 30%-drempel te kiezen, ergens een grens willen trekken zodat ondernemingen met een marktaandeel onder deze drempel, ondanks de berekenings- en andere problemen, een duidelijk signaal kregen. Een Amerikaanse benadering waar ―aanzienlijke marktaandelen‖ een vage begrenzing uitmaken werd bij dezen vermeden. Dergelijk criterium zet de sluizen immers open voor vragen en moeilijkheden en in het kader van de zelfbeoordeling die in het Europees mededingingsrecht vanaf 2004 werd ingevoerd kunnen ondernemingen dergelijke rechtsonzekerheid missen als kiespijn. Dat 30% een eerder lage drempel is om marktmacht op te baseren werd opgeworpen in de rechtsleer en door ondernemingen, maar toch vallen de marktaandelen van de meeste leveranciers onder deze drempel242 en worden slechts de ondernemingen met excessieve marktaandelen of hardekernbeperkingen aan een individuele beoordeling onderworpen. De Commissie heeft enkel die overeenkomsten willen vrijstellen die overduidelijk veilig zijn. Dat de Commissie een fundamenteel verkeerde benaderingswijze heeft gekozen door voor een marktaandeeldrempel van 30% te kiezen kan bijgevolg niet worden volgehouden. Wat echter wel voor verbetering vatbaar is, is het gebrek aan transparantie waardoor het effectief becijferen van het marktaandeel in kwestie een moeilijke aangelegenheid wordt. Dat ondernemingen te weinig concreet cijfermateriaal, marktinformatie en statistische gegevens tot hun beschikking hebben staat in de weg van een vlotte toepassing van de marktaandeelbenadering. Wie er na al deze opmerkingen van uitgaat dat de Commissie nu de handen vol heeft met vragen beantwoorden en beslissingen nemen betreffende de beoordeling van het marktaandeel, is echter verkeerd. In feite heeft de Commissie sinds de inwerkingtreding van de Verordening een zeer beperkt aantal zaken voor zich gekregen.243 Het marktaandeel geeft bijgevolg geen aanleiding tot een vloedgolf aan problemen, of als er al zijn worden zij alleszins niet voor de Commissie gebracht. De mening dat men noodgedwongen met de marktaandeeldrempel werkt omdat er niemand ooit een betere indicator voor marktmacht voorstelde is mijn inziens iets te kort door de bocht. Marktmacht berekenen aan de hand van het marktaandeel van de leverancier (of in geval van exclusieve leveringsverplichting dat van de distributeur) lijkt een redelijk compromis tussen een economische benadering en rechtszekerheid.
241
242 243
Respectievelijk in artikel 6 GVV en 7 GVV krijgen de Commissie en de bevoegde autoriteiten van de lidstaten de bevoegdheid om het voordeel van de toepassing van deze Verordening in te trekken. Hier wordt in Hoofdstuk 3, 7.2 van deze masterproef dieper op ingegaan. V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.156. J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p. 223.
52
5.
HARDEKERNBEPERKINGEN
5.1.
Algemeen
Ook al fungeert de marktaandeeldrempel als een soort filter zodat overeenkomsten die een potentieel gevaar zijn voor de mededinging gemakkelijk kunnen worden geïdentificeerd,244 toch is de Commissie van mening dat er bepaalde verticale beperkingen zijn die, ongeacht het marktaandeel van leverancier of verdeler, wegens hun anticompetitieve gevolgen niet in een distributieovereenkomst kunnen worden ingeschreven. In artikel 4 en 5 GVV vindt men deze clausules terug. Artikel 4GVV speelt een centrale rol in de Verordening en bevat de strengste regel. Naast verticale prijsbinding en bepaalde vormen van marktverdeling aan de hand van een exclusieve toewijzing van grondgebied of klanten worden ook beperkingen op de actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers door leden van een selectief distributienetwerk gezien als beperkingen die bijna altijd anticompetitieve effecten hebben (―hardekernbeperkingen‖ of ―hardcore‖ beperkingen). 245 Niet alleen zijn de overeenkomsten die zwarte clausules uit artikel 4 GVV bevatten uitgesloten van de toepassing van de GVV, daarenboven geldt een dubbel vermoeden dat enerzijds de overeenkomst binnen het verbod van artikel 101(1) VWEU zal vallen en anderzijds dat zo goed als onmogelijk is dat de overeenkomst individueel zal kunnen worden vrijgesteld op basis van artikel 101(3) VWEU.246 Daarom kan ervan uitgegaan worden dat zij in het algemeen verboden zijn; ze vallen onder een ― per se verbod‖. Wat het eerste vermoeden betreft is: het is mogelijk dat een hardcore beperking toch geen inbreuk maakt op artikel 101(1) VWEU wanneer er geen effect is op de handel tussen de Lidstaten.247 In richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” oordeelt de Commissie dat overeenkomsten de handel tussen de lidstaten niet merkbaar kunnen beïnvloeden wanneer het marktaandeel van de partijen niet meer dan 5 % bedraagt en de omzet van de partijen voor de onder overeenkomst vallende producten niet meer dan 40 miljoen EUR bedraagt. 248 Deze mogelijkheid zorgt dat er vragen kunnen gesteld worden bij het algemene per se verbod van de hardekernbeperkingen. Waarschijnlijk moet het gevolg van de hardekernbeperkingen zo geïnterpreteerd worden: er is wel de mogelijkheid op een vrijstelling voor ―hardcore‖ restricties, maar dit zal zodanig moeilijk te bewijzen zijn dat, samen met het feit dat de Commissie nog nooit tot de conclusie kwam dat een hardcore beperking toch mocht worden toegestaan, er van kan uitgegaan worden dat zij sowieso absoluut verboden zijn. Dit is ook de mening van de auteurs in de rechtsleer. Een verdere economische analyse is als gevolg van het per se verbod niet nodig om een eventuele rechtvaardiging in het kader van het mededingingsrecht te onderzoeken.249 Deze benadering is moeilijk te ver-
244 245 246 247 248 249
D. HILDEBRAND, Economic analysis of vertical restraints, p. 14. Ibid. J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2007, pagina 78. J. GOYDER, EU distribution law, (4e ed.), Oregon, Hart Publishing, 2005, p. 99. Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende het begrip "beïnvloeding van de handel" in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PB. C 101/81, van 24 april 2004, r.o. 53. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 104.
53
zoenen met de effecten-gebaseerde benadering die de Commissie hanteert bij het afdwingen van mededingingsrecht. De aanwezigheid van een of meer verboden clausules van deze ―zwarte lijst‖ maken dat de hele overeenkomst buiten toepassing van de GVV valt. Zoals later zal worden besproken250 geldt dit niet voor artikel 5 GVV. Daar wordt de bewuste clausule afgezonderd van de rest van de overeenkomst, die zonder de clausule wel nog van de vrijstellingsverordening kan genieten. De toepassing van artikel 4 GVV beperkt zich niet tot duidelijke zwarte clausules die in de verticale overeenkomst vervat staan, maar elke beperking die ―op zich of in combinatie met andere factoren
waarover de partijen controle hebben‖ inbreuken op artikel 4 GVV tot doel hebben, worden eronder gevat. Ondernemingen moeten zich van deze nuance bewust zijn want zij en hun adviseurs zullen bij een controle verder moeten kijken dan de loutere bewoording van de overeenkomst.251 Aan de woorden ‗direct of indirect‘ valt af te leiden dat ook meer ―ondersteunende‖ indirecte inbreuken verboden zijn. Dus ook afschrikmiddelen en prikkels voor de afnemer, kortingen of een weigering om te leveren kunnen in de weg staan van de toepassing van de vrijstelling.252 Wat verticale prijsbinding betreft is een voorbeeld van een indirecte vorm van prijsbinding te vinden in paragraaf 47 van de Richtsnoeren: de leverancier kan een aanbevolen wederverkoopprijs op het product drukken.253 Door de complexe bewoording van artikel 4 GVV en de onbuigzame, strenge regels die zij oplegt is het niet verwonderlijk dat de hardcore beperkingen één van de meest bekritiseerde onderwerpen van de GVV zijn. Het grootste bezwaar dat wordt opgeworpen tegen de zwarte lijst van artikel 4 GVV is dat de geviseerde hardekern-beperkingen allemaal beperkingen zijn op de intrabrand-mededinging.254 Wanneer bijvoorbeeld aan verticale prijsbinding wordt gedaan en er wordt een minimumprijs opgelegd aan enkele verdelers, dan zijn zij in het nadeel ten opzichte van hun collega-distributeurs die met deze vaste prijs geen rekening moeten houden. Dit schaadt dus enkel de mededinging binnen een merk zelf, de ―echte‖ interbrandconcurrentie blijft onaangeroerd. Dat de Commissie deze beperking toch zo streng behandeld is vreemd, aangezien ze in het Groenboek inzake verticale beperkingen255 had laten verstaan dat aan inbreuken op de intrabrand-mededinging, die minder nadelig zijn voor de competitie, minder aandacht ging besteed worden nu een meer economische benadering werd gevolgd.256
250 251 252 253 254 255 256
In Hoofdstuk 3, Titel 6 van deze masterproef wordt artikel 5 GVV besproken. J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p. 224. V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block Exemption‘, Intereconomics, 2002, 37(1), p. 7. J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p. 225. V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block Exemption‘, Intereconomics, 2002, 37(1), p. 9. Groenboek betreffende verticale afspraken in het concurrentiebeleid van de Europese Unie, 22 januari 1997, COM (96) 721 Def. J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p. 224.
54
Een tweede opmerking is ook dat de Commissie een overdreven terughoudend beleid doorvoert door naast de marktaandeeldrempel ook nog eens een zwarte lijst te hanteren.257 Aangezien de Verordening het voordeel van de groepsvrijstelling slechts voorbehoudt aan overeenkomsten waarvan de leverancier geen marktmacht heeft, waarom worden deze dan niet vrijgelaten om zelf de clausules te kiezen die zij wensen, ook al zijn het hardcore beperkingen? Zij zullen toch slechts enkel de intrabrand-mededinging inperken en door het lage marktaandeel amper een invloed op de markt kunnen uitoefenen. Men kan zich dan ook afvragen of er wel nood is aan een artikel zoals 4 GVV en deze werkwijze de mededinging voor kleinere ondernemingen niet enkel beperkt.258 Ten derde valt ook het verschil op met de ―grijze‖ beperkingen die verboden worden door artikel 5 GVV. Wanneer dergelijke clausules opduiken in overeenkomsten zijn zij afscheidbaar van de rest van de overeenkomst. De clausule op zichzelf wordt niet vrijgesteld, maar zij belet de toepassing van de groepsvrijstelling niet voor de andere bepalingen.259 Het was geen slecht idee geweest om deze werkwijze ook door te trekken naar de zwarte clausules om zo een iets gematigder beoordelingsklimaat te scheppen. Dergelijke minder starre benadering was meer praktijkgericht geweest zonder een overeenkomst helemaal buiten de vrijstelling te laten vallen omdat ze een zwarte clausules bevat. En in laatste instantie kunnen de Commissie of nationale mededingingsautoriteiten nog steeds ingrijpen door de vrijstelling in te trekken.260 Ten vierde kan nog worden opgemerkt dat een hardcore benadering tegenstrijdig is met de economische benadering die de commissie wenst door te voeren. Doordat de overeenkomsten onder een per se verbod vallen is het doorvoeren van een case-by-case analyse, waarbij ondernemingen de efficiëntieverbeteringen kunnen aantonen, zo goed als een maat voor niets. De Commissie wordt dan ook verweten dat, ook al wenst ze een economische benadering door te voeren, de Verordening getuigt van een gebrek aan economisch inzicht.261 Als de Commissie van plan is een beleid op basis van economische en praktijkgerichte inzichten te voeren, dan slaat ze met de formalistische ―hardcore‖ benadering in artikel 4 GVV de bal mis. Als vijfde en laatste punt kan men zich afvragen of de lijst met de hardekernbeperkingen van artikel 4 GVV wel volledig is. Er kan namelijk twijfel bestaan over de mate waarin dit artikel al dan niet limitatief is. Zijn er ook andere beperkingen die door hun aard de mededinging inperken, maar die niet in de lijst in artikel 4 GVV worden vermeld?262 De GVV en de richtsnoeren lijken ervan uit te gaan dat de lijst met zwarte clausules exhaustief is. Maar toch laat de Commissie in de richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 [huidig artikel 101(3) VWEU], van het Verdrag263 in paragraaf 23 iets anders noteren: ―Niet-exhaustieve aanwijzingen over wat mededingingsbeperkende strekking inhoudt, zijn te vinden in de groepsvrijstellingsverordeningen, richtsnoeren, bekendmakingen en mededelingen van de Commissie. Beperkingen
257 258 259 260 261 262 263
P. LUGARD en J. HAANS, ‗Ten points to Consider‖ , p. 3. V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.190. Ibid., p.168. In Hoofdstuk 3, Titel 7 van deze masterproef zal erop gewezen worden dat dit flexibel vangnet om eventuele problemen met de toepassing van de GVV recht te trekken, zeer weinig wordt gehanteerd.. M. Griffiths, ‗A glorification of de minimis- the regulation on vertical agreements‘, E.C.L.R. 2000, 21(5), p. 241. F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖ , p. 425. Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, 27 april 2004, Pb. C 101/97 van 27 paril 2004.
55
die in groepsvrijstellingsverordeningen op de zwarte lijst zijn gezet of die in richtsnoeren, bekendmakingen e hardcore beperkingen zijn aangemerkt, worden in de regel door de Commissie beschouwd als restricties die tot mededingingsbeperking strekken.‖. Verder staat: “Wat verticale overeenkomsten betreft, omvat de categorie van de tot mededingingsbeperking strekkende restricties met name vaste en minimale verticale prijsbinding en restricties die voorzien in absolute gebiedsbescherming, met inbegrip van beperkingen op passieve verkopen”. Kan uit deze ―in de regel‖ en ―met name‖ nu uit opgemaakt worden dat de lijst met hardcore beperkingen niet limitatief is? En wat zijn dan de implicaties hiervan? 264 Zijn er andere hardekern beperkingen die niet in artikel 4 GVV zijn opgenomen en zo ja, worden deze ook uitgesloten van de toepassing van de GVV of moet een effecten-gebaseerde benadering worden gevolgd zoals beschreven in de richtsnoeren?265 In de toekomst moet deze onduidelijkheid zeker door de Commissie worden opgehelderd. Hierna zal, naast een algemene uiteenzetting over elke hardekernbeperking in artikel 4 GVV, ook telkens een aantal zwakke punten worden aangekaart. Er zal getracht worden aan te tonen dat de zwarte lijst niet voldoet aan de eisen om in voldoende rechtszekerheid te voorzien. Vragen zoals: wat zijn de voor- en nadelen; wat is de achterliggende redenering van de Commissie; is er voldoende begeleiding voorzien voor ondernemingen en de mededingingsautoriteiten en kan er gesteund worden op een goed afdwingingmechanisme, worden behandeld.266 Ook wat betreft verticale prijsbinding wordt een vergelijking met Amerika gemaakt.
5.2. 5.2.1.
De leden van artikel 4 GVV Verticale Prijsbinding (4a)
In artikel 4 (a) GVV worden overeenkomsten waarbij de afnemer beperkt wordt in de mogelijkheid tot het vaststellen van zijn verkoopprijs uitgesloten van toepassing van de groepsvrijstelling. In Europa en Amerika wordt hiernaar verwezen als ―resale price maintenance‖ of RPM, in het Nederlands spreekt men over ―verticale prijsbinding‖. Het doel van verticale prijsbinding is het opdrijven van de verkoopprijs. De leverancier doet dit door de afnemer ertoe te verplichten of aan te zetten niet beneden een bepaalde prijs, tegen een bepaalde prijs of niet boven een bepaalde prijs te verkopen.267 Dat de Commissie dit soort beperkingen van de vrijheid van de distributeur niet duldt is geen nieuwigheid: het staat ook uitdrukkelijk vermeld in het verbod van art. 101(1)(a) VWEU. Deze categorie omvat het opleggen van minimumprijzen, vaste prijzen of maximumprijzen en het vaststellen van adviesprijzen. Het ―hardcore‖-verbod treft enkel het opleggen van een vaste 264 265 266 267
F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 425. Ibid., p. 426. Ibid., p. 424. §111 RS.
56
of een minimum-doorverkoopprijs. De leverancier mag wel een maximum wederverkoopprijs opleggen of een doorverkoopprijs aanbevelen. Maximumprijzen en adviesprijzen vormen geen ―hardcore‖ restricties maar dit staat er niet aan in de weg dat ze wel een concurrentiebeperkend effect kunnen hebben. Het uitgangspunt is dat de distributeur zelf zijn prijzen moet kunnen bepalen, dus elke verplichting tot een vaste- of minimumverkoopprijs, zowel rechtstreeks als onrechtstreeks, is ten strengste verboden. De
268
leverancier mag geen enkele vorm van druk uitoefenen die tot gevolg heeft dat een maximumprijs of aanbevolen prijs hetzelfde effect zou hebben als een vaste prijs of mimimumprijs.269 Ook indirecte vormen van beïnvloeding waarbij de distributeur gedwongen wordt de door de leverancier vastgestelde minimumof vaste prijzen te volgen, zijn verboden. Zo kan de leverancier geen kortingspercentages opleggen die de afnemer bij wederverkoop mag toestaan of kunnen de partijen de ‗distributiemarge‘ van de afnemer niet bepalen.270 Nu dringt de vraag zich op: waarom zou een leverancier minimum – of vaste prijzen willen opleggen? Hoe lager de verkoopprijs immers is, hoe hoger de omzet, en dus hoe hoger de winst is voor de leverancier. Het installeren van een minimale verkoopprijs impliceert een stijging van de prijzen, hetgeen een daling van de totale verkoop van het product met zich meebrengt. Hiermee snijdt de leverancier in zijn eigen vlees: hijzelf zal minder inkomsten hebben. Het is in het grootste economisch belang van de markt én van de leverancier dat de detailhandelaar verkoopt tegen een zo laag mogelijke prijs. Wat kan dan een plausibele verklaring zijn voor het opleggen van een minimale of vaste doorverkoopprijs? I.
Pro‘s en contra‘s a.
Voordelen verbonden aan verticale prijsbinding
Wat opvalt aan verticale prijsbinding is dat er evenveel voor- als tegenstanders zijn. Elk nadeel wordt onderuit gehaald door een gerelateerd voordeel en omgekeerd. Het is moeilijk om een eenduidig standpunt over verticale prijsbinding in te nemen, zelfs economisten spreken elkaar tegen als gevolg van de complexiteit van het onderwerp. Het eerste argument tegen het per se verbod op verticale prijsbinding is dat, enkel door een vaste prijs of minimumprijs op te leggen, het imago van prestige- of luxegoederen kan worden beschermd. Wanneer prijzen aan de vrije markt onderhevig zijn dan kunnen de prijzen van luxegoederen in vrije val raken en zullen consumenten ze als minderwaardig gaan beschouwen, hetgeen een devaluatie van het merk met zich meebrengt271. Een daaraan gerelateerd argument is dat, zonder prijsbinding, verdelers aan een zeer goedkope prijs populaire merken zullen verkopen als lokmiddel om klanten naar hun winkels te lokken. 272 Een ander argument dat terugkomt in de rechtsleer is dat wanneer de leverancier verboden wordt van vaste prijzen of minimumprijzen op te leggen, de grote agressieve distributeurs de kleine verdelers van de 268 269 270 271 272
Naar § 47 RS. J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006, p. 27. Ibid. J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyders EC Competition Law, p. 215. J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p. 215.
57
markt zullen verdrijven omdat deze laatste niet opgewassen zijn tegen de prijzenoorlog van de grote verdelers.273 Verder zijn de leveranciers en de verdelers van mening dat verticale prijsbinding noodzakelijk is om de distributeurs van een flinke winstmarge te voorzien zodat ze meer speelruimte krijgen om te investeren in dienstverlening, personeel, hun handelspand,…274 Deze diensten komen zowel de consument als de gemeenschap ten goede en zonder prijsbinding zullen slechts enkelen deze diensten kunnen verlenen, waardoor het gevaar voor ―free riding‖275 ontstaat.276 Nadeel is wel dat op deze manier inefficiënte verdelers gelijkgeschakeld worden met efficiënte verdelers. Door sowieso te voorzien in een winstmarge zal een deel van de concurrentie tussen hen wegvallen en worden de verdelers die een goede marktstrategie hebben niet beschermd tegen distributeurs die minder scoren op het vlak van dienstverlening, handelspand en dergelijke. Maar zoals hierboven reeds vermeld: de imago- en investeringsargumenten zijn niet zaligmakend. Er zijn tegenargumenten beschikbaar die elk van deze gronden ter aanmoediging van verticale prijsbinding meteen weer torpederen.
b. Waarom verticale prijsbinding wordt verboden De Commissie is daarentegen van oordeel dat verticale prijsbinding negatieve gevolgen kan hebben voor de mededinging in ten minste twee opzichten.277 Ten eerste zorgen opgelegde minimum- en vaste prijzen voor een beperking van de intrabrand- prijsconcurrentie. Ook al gaf de Commissie eerder te kennen dat vooral inperkingen van de
interbrand-
mededinging grote gevolgen voor de markt kunnen hebben,278 de Commissie vindt blijkbaar toch dat beperking van de intrabrand-mededinging met een per se verbod moeten beoordeeld worden. Toch kan opgemerkt worden dat verticale prijsbinding de intrabrand-mededinging niet compleet uitschakelt. Er zijn naast de prijs immers ook andere factoren, aan de hand waarvan verdelers van een bepaald merk elkaar kunnen beconcurreren, denk maar aan het aanbieden van een zekere dienstverlening.279 Maar omdat de Commissie het meeste belang hecht aan de vrijheid van de verdeler om zelf de prijzen vast te stellen en hem bij gebrek aan deze vrijheid het belangrijkste middel ontbreekt om te kunnen concurreren op een markt280, wordt verticale prijsbinding en zijn gevolgen voor de intrabrand-mededinging, niet aanvaard. Op de tweede plaats vreest de commissie dat wanneer verticale prijsbinding zou zijn toegelaten, het prijsbeleid van vele ondernemingen plots heel transparant zou worden, hetgeen horizontale collusie tussen 273 274 275 276 277 278 279 280
Ibid. Ibid. Het ―free riders‖- of meeliftersprobleem werd reeds uitvoerig besproken in Hoofdstuk 1, 3.2.1. van deze masterproef. J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p. 215. §112 RS. Groenboek betreffende verticale afspraken in het concurrentiebeleid van de Europese Unie, 22 januari 1997, COM (96) 721 Def. F. WIJCKMANS et al., Vertical agreements in EC Competition law, r.o. 5.14. F. WIJCKMANS et al., Vertical agreements in EC Competition law, r.o. 5.14, voetnoot 23.
58
producenten of distributeurs zou vergemakkelijken.281 Nochtans zal dit effect enkel optreden wanneer de betrokken onderneming een zekere marktmacht heeft; kleinere ondernemingen die een prijs opgelegd krijgen lopen niet het risico dat ze met hun prijzen de hele markt zullen beïnvloeden en er horizontale collusie gecreëerd wordt.282 Toch sluit een prijsbindingclausule de hele overeenkomst uit van de vrijstellingsverordening, ongeacht het marktaandeel. Verder is een ander algemeen gevolg van verticale prijsbinding dat het niveau van de prijzen artificieel zal stijgen, zodat consumenten meer zullen moeten betalen. Dit is net wat het mededingingsrecht probeert tegen te gaan.
II.
Problemen in verband met prijsbinding a.
Onderscheid tussen illegale en legale prijsbinding is moeilijk te maken
Het verbod op verticale prijsbinding beperkt zich zoals hierboven aangegeven tot het opleggen van een minimum- of vaste doorverkoopprijs. Het opleggen van bepaalde maximumprijzen of het louter aanbevelen van prijzen vallen hier niet onder. Nu is de grens tussen deze soorten van prijsbinding -enerzijds per se verboden, anderzijds toegelaten- zeer vaag. In de richtsnoeren laat de Commissie weten dat de vaststelling van maximumprijzen of adviesprijzen hetzelfde effect kunnen hebben als de oplegging van vaste prijzen.283 De uitwerking en praktische beoordeling van dit gegeven schept verwarring. Bijvoorbeeld wanneer een maximumprijs dusdanig laag is dat zij in werkelijkheid vermomde vaste prijzen zijn.284 Maar waar trekt men de grens tussen een lage, maar aanvaarde maximumprijs en een te lage, vermomde vaste prijs? In de Verordening en de richtsnoeren wordt hieromtrent geen uitleg verschaft en ontbreekt ook een beschrijving van de positieve effecten van maximum- of aanbevolen prijzen, aan de hand waarvan in concreto kan nagegaan worden of een prijzenbeleid al dan niet verboden is.285 Er wordt van uitgegaan dat de grens kan getrokken worden bij druk of prikkels van de leverancier, maar ook deze begrippen zijn vaag te noemen en dergelijke beoordeling zal een moeilijke afweging met zich meebrengen. De beoordeling is vooral moeilijk omdat volgens de richtsnoeren deze druk en prikkels van de leverancier vaak eenzijdige handelingen zijn die kunnen uitmonden in illegale verticale prijsbinding.286 Vanuit juridisch perspectief is het in de eerste plaats al betwistbaar of er in dit geval wel sprake kan zijn van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 101(1) VWEU omdat de wilsovereenstemming ontbreekt.287 Ten tweede zal ook de bewijslast hieromtrent problematisch zijn. Tenzij er interne documenten worden gevonden die een overduidelijk link bewijzen, zal het moeilijk zijn om een 281 282 283 284 285 286
287
§ 112 RS. F. WIJCKMANS et al., Vertical agreements in EC Competition law, r.o.5.15. § 47 RS. M. MENDELSOHN en S. ROSE, Guide to the EC Block Exemption, p. 55. F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 431. In § 47 RS staat te lezen dat illegale prijsbinding ook ―zijdelings‖ kan bereikt worden, onder andere door het koppelen van de opgelegde verkoopprijs aan de wederverkoopprijs van concurrenten, maar ook door waarschuwingen, sancties, intimidaties en dergelijke meer uitgaande van de leverancier, wanneer deze verband houden met de inachtneming van een bepaald prijsniveau. F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 432.
59
oorzakelijk verband aan te tonen tussen de eenzijdige handeling van de leverancier en de wijziging van de doorverkoopprijzen door de distributeur.288 Dergelijk bewijs van een unilaterale handeling is slechts zelden voorhanden. En wat bijvoorbeeld289 met een leverancier die ontevreden is over zijn verdeler omdat die het nalaat te voorzien in een bepaald dienstverleningsniveau waardoor hij zijn goederen ver onder de verkoopprijs van meer toegewijde collega-distributeurs kan houden? Wanneer de leverancier ingrijpt en de distributeur -eenzijdig- op zijn gebreken wijst en als gevolg hiervan de doorverkoopprijzen stijgen, dan kan dit dubbelzinnig worden opgevat. Enerzijds kan men zeggen dat de zwakke dienstverlening de unilaterale handeling heeft uitgelokt, maar anderzijds kan ook de prijsstijging als een motief voor de unilaterale handeling worden aangewezen. Voorlopig is verduidelijking hieromtrent uit de hoek van de Commissie, de nationale mededingingsautoriteiten of rechtspraak van het Europees Hof of Gerecht zeer ver te zoeken.
Adviesprijzen daarentegen, werden wel al uitvoerig besproken door nationale mededingingsautoriteiten. Een verhelderende en eenduidige zienswijze moet men echter niet verwachten want de meningen zijn verdeeld. Sommige nationale mededingingsautoriteiten en hoven zien de aanbeveling van prijzen als perfect legaal, anderen zijn van mening dat dergelijke prijzen zo goed als altijd een verborgen illegale prijsbinding uitmaken.290 Een aanhanger van deze laatste strekking, het Duitse Bundesgerichtshof, oordeelde dat zelfs het loutere adverteren van een prijs door een franchisegever, hetgeen op zich slechts een aanbeveling zou uitmaken, de facto als een illegale vorm van verticale prijsbinding moest worden gezien.291 In tegenstelling daarmee voert de Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) een veel losser beleid. Onder Nederlands mededingingsrecht is er namelijk een specifiek besluit292 voor samenwerkingsverbanden dat dergelijke reclameacties door franchisegevers vrijstelt van toepassing van de Mededingingswet293. De Mededingingswet geldt niet voor overeenkomsten waarin partijen bij een samenwerkingsovereenkomst overeenkomen dat de betrokken detailhandelsonderneming gedurende een reclame-actie geen hogere dan in de desbetreffende overeenkomsten aangegeven prijzen aan eindgebruikers berekent voor de in die reclame-actie aan te bieden roerende zaken. Voorwaarden zijn wel dat de reclameactie wordt gehouden in het kader van een samenwerkingsverband, niet langer duurt dan acht weken en betrekking heeft op niet meer dan vijf procent van het assortiment van roerende zaken dat de onderneming aanbiedt aan de detailhandelsonderneming.294
288 289 290 291
292
293 294
Ibid. Voorbeeld uit F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 432. F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 431. Zie Federaal Hof van Justitie van Duitsland –Bundesgerichtshof: Preisbindung durch Franchisegeber II, 20 mei 2003, KZR 27/02, WuW/E DE-R 1170; Uit: F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 431, voetnoot 41. Besluit van 12 december 1997, houdende enige vrijstellingen voor samenwerkingsovereenkomsten in de detailhandel van het verbod van mededingingsafspraken (Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel), Staatsblad 1997, 704 van 23 december 1997. Wet van 22 mei 1997, houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet), Staatsblad 1997, 242 van 24 juni 1997. Artikel 2 Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel.
60
Welke benadering -streng of mild- nu het meest geprefereerd wordt kan niet worden beslist bij gebrek aan richtinggevende hulp van op Europees niveau. Maar dat de nationale zienswijzen zo ver uit elkaar zouden liggen, kan niet de bedoeling zijn geweest.
b. Afdwinging De verschillen in benadering brengen ons naadloos bij het volgende discussiepunt: de afdwinging. Want er kan van uitgegaan worden dat verschil in benadering ook een verschil in de afdwinging van -illegale- prijsbinding impliceert. In het algemeen voert Nederland bijvoorbeeld een zeer mild prijsbindingsbeleid. Zij gaven min of meer toe dat ze niet langer op actieve wijze verticale prijsbinding wensen te vervolgen omdat dergelijke beperkingen vaak geen anticompetitief effect hebben.295 Dit staat dan weer in scherp contrast met Tsjechïe. Op de laatste rondetafel conferentie inzake verticale prijsbinding in 2008 deelde de vicevoorzitter van de Tsjechische mededingingsautoriteit mee dat de mededingingsautoriteit in 2007 een strategische beslissing had genomen. 296 De autoriteit zou meer gaan focussen op verticale prijsbinding en onlangs waren dan ook enkele onderzoeken naar prijsbinding van start gegaan. De verhoogde waakzaamheid wat betreft verticale prijsbinding was het gevolg van het feit dat de vorige milde benadering had geleid tot het wijdverspreid gebruik van verticale prijsbinding. De autoriteit wou als antwoord hierop terug een geloofwaardig handhavingsbeleid voeren. Ook van de mededingingsautoriteiten van bijvoorbeeld Duitsland297 of Griekenland298 zijn ―strenge‖ uitspraken terug te vinden, maar deze staan haaks op het groeiende verzoek om een zachter beleid inzake verticale prijsbinding. Maar ondanks de verschillen in beleid zijn er echter amper verschillen in de afdwinging. In het algemeen zijn er op nationaal niveau bitter weinig zaken terug te vinden in verband met verticale prijsbinding, zelfs in verband met hardcore beperkingen tout court. In de periode 2002-2008 heeft het Office of Fair Trading (OFT), de mededingingsautoriteit van het Verenigd Koninkrijk, slechts zeven beslissingen genomen die verband houden met verticale beperkingen.299 Drie daarvan hadden betrekking op verticale prijsbinding.300 295 296 297
298
R. Jansen, lid van het bestuur van de NMa, geciteerd in: OECD, Policy Roundtables - Resale Price Maintenance, 2008, DAF/ COMP (2008) 37, p. 103. Volgende zinnen (tot ―… handhaving voeren‖) citeren R. Neruda, in: OECD, Policy Roundtables - Resale Price Maintenance, 2008, DAF/ COMP (2008) 37, p. 102-103. In 2009 legde de Duitste Mededingingsautoriteit in drie zaken omtrent prijsbinding telkens uitzonderlijk hoge boetes op, ondanks de tendens naar een gematigder beleid inzake verticale prijsbinding in Europa. Zie hierover T. CASPARY, ‗ Swimming against the zeitgeist? German Federal Cartel Office issues third fine for resale price maintenance (CIBA)‘, E.C.L.R. 2010 31(3), p. 126. Verder naar verwezen als ―T. CASPARY, ―Swimming against the Zeitgeist‖‖. De Griekse mededingingsautoriteit, Hellenic Competition Commission, oordeelde dat het opleggen van maximum kortingen gekwalificeerd kon worden als verticale prijsbinding. (Beslissing van 29 november 2007, Nr. 288/IV/2005, Hyundai Hellas SA) Zie: http://www.oecd.org/dataoecd/54/40/37008414.pdf, laatst geconsulteerd op 13 mei 2010. De zienswijze van de Commissie en van andere mededingingsautoriteiten is echter dat dergelijke verplichting geen verticale prijsbinding uitmaakt. Zie P. LUGARD en J. HAANS, ―Ten points to Consider‖, p. 5, voetnoot 6.
61
Een onderzoek in de activiteitsverslagen, rechtspraak en persberichten van de Belgische Raad voor de Mededinging levert bijna uitsluitend beslissingen op over horizontale prijsafspraken en concentraties, een beslissing omtrent verticale prijsbinding werd niet gevonden. Er werden wel vier onderzoeken geopend, maar de Raad kwam tot de conclusie dat deze verjaard waren.301 De Nederlandse mededingingsautoriteit deed het iets beter en velde uitspraken over twee zaken die exclusief gerelateerd waren aan verticale beperkingen, waarvan een te maken had met prijsbinding.302 De ―adviesprijzen‖ die in deze zaak werden opgelegd waren verbonden aan een meldingssysteem zodat distributeurs die van deze prijzen wilden afwijken eerst toestemming moesten vragen aan de leverancier en aan een boeteclausule als sanctiemechanisme. Het gebruik van 'minimumadviesprijzen', dan wel ‗adviesprijzen‘, resulteerde in vaste prijzen die tot doel hadden de mededinging te beperken.303 In de databank van de Hellenic Competition Commission, de Griekse Mededingingsautoriteit, werd slechts één beslissing gevonden. In deze zaak wordt aan een producent van diepvriesgroenten voor huishoudelijk gebruik een boete opgelegd omdat hij prijzen opdroeg aan groothandelaars die zijn producten verdeelden.304 Daarnaast werd recentelijk ook een onderzoek geopend na een klacht. De mededingingsautoriteit moet nu onderzoeken of een franchisesysteem praktijken toepaste die leidden tot verticale prijsbinding en een beperking van onderlinge leveringen tussen distributeurs binnen het selectieve distributiesysteem van Carrefour Marinopoulos.305 Het gebrek aan publieke afdwinging kan natuurlijk betekenen dat de GVV zijn opdracht naar behoren heeft vervuld en dat er zeer weinig inbreuken op de verticale prijsbinding worden gemaakt. Toch is er bewijs dat dit besluit een te positief beeld naar voren schuift. Er is namelijk één uitzondering op de regel: Frankrijk. Het Autorité de la Concurrence306 oordeelde in de periode 2000 tot 2009 in 30 beslissingen omtrent verticale beperkingen, waarvan de overgrote meerderheid prijsbinding betroffen.307 De autoriteit treedt bijzonder krachtig op tegen alle soorten van prijsbinding (individuele of cumulatieve overeenkom299 300
301
302 303 304 305
306 307
F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 430. Footbal Kit Price Fixing, No. CA 98/06/2003; Hasbro, No. CA98/18/2002 en Lladro, No. CA 98/04/2003. In deze zaken oordeelt de OFT dat vertical prijsbinding een mededingingsbeperking door object is, niet door effect. Een verdere analyse over de gevolgen was dus niet noodzakelijk.Uit: F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ‗Ten years on: vertical agreements under article 81‘, E.C.L.R. 2009, 30(9), p. 430, voetnoot 36. F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ‗Ten years on‖, p. 430. Verder werd een advies over prijsbinding teruggevonden waarmee de Raad zijn algemene adviesbevoegdheid inzake mededingingsbeleid uitoefent. De Raad werd gevraagd om advies uit te brengen omtrent het opleggen van een algemene boekenprijs. Deze minimale verkoopprijs zou dan worden opgelegd door de uitgever of door de invoerder van een boek aan de kleinhandelaar. De adviesaanvraag had betrekking op de doeltreffendheid van een dergelijke minimumprijs in het licht van het mededingingsrecht. De in het advies van de Raad besproken wetsvoorstellen hebben niet geresulteerd in een stemming ter goedkeuring in het Parlement. in tekst zetten of in voetnoot behouden? Zie: OECD, Policy Roundtables - Resale Price Maintenance, 2008, DAF/ COMP (2008) 37, p. 13-15. Chilly en Basilicum vs. G-Star/ Secon Groep, Zaaknummer: 757, op 12 januari 2000. Ibid., § 140 Geniki Trofimon SA, 385/V/2008, 20 maart 2008, in persbericht van 31 maart 2008, via http://www.epant.gr/news_details.php?Lang=en&id=89&nid=175 , laatste geconsulteerd op 25 april 2010. Investigation (following complaints) into alleged infringements of Articles 1 and 2a of Law 703/77 and Article 101 TFEU by the retailer Carrefour Marinopoulos, Persbericht 9 februari 2010, via http://www.epant.gr/news_details.php?Lang=en&id=89&nid=231, laatst geconsulteerd op 25 april 2010. Het vroegere ―Conseil de la Concurrence‖ wordt vanaf 4 augustus 2008 ―Autorité de la Concurrence‖ genoemd. F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 430.
62
sten, tijdelijke acties, reclamecampagnes, kortingen,…), ten opzichte van allerhande producten, gaande van videospelletjes en elektronica over cosmetica tot dierenvoeding.308 In geval van inbreuk legt zij vaak aanzienlijke boetes op.309 Uit veelvuldig optreden van de Franse Mededingingsautoriteit in verticale prijsbindingdossiers kan ofwel afgeleid worden dat er specifiek in Frankrijk zeer veel inbreuken gemaakt worden tegen de regels uit de GVV, ofwel toont dit net aan dat ―hardcore‖ beperkingen , vooral dan prijsbinding, nog steeds uiterst frequent gebruikt worden in een breed scala aan sectoren.310 Uit het openlijke gebruik van prijsbinding in branches zoals luxegoederen en cosmetica kan afgeleid worden dat prijsbinding vaak voorkomt zonder dat hiertegen wordt opgetreden.311 Wat is dan het nut van een streng beleid inzake verticale prijsbinding, wanneer de handhaving ervan te wensen overlaat? Het gebrek aan afdwinging is enerzijds een argument om voor een soepelere toepassing van het prijsbindingbeleid te pleiten, anderzijds kan dit ook impliceren dat de afdwinging stevig moet opgedreven worden. Het gebrek aan publieke afdwinging vindt men, naast op het niveau van de lidstaten, ook terug op het Europees niveau. In de voorbije negen jaar heeft de Commissie slechts sporadisch zaken behandeld die in het algemeen met de GVV, en in het bijzonder met verticale prijsbinding, te maken hadden.312 Als de beslissingen over prijsbinding in de automobielsector niet worden meegerekend dan komen we uit bij slechts vier zaken.313 In totaal behandelde de Commissie vijf zaken314 in verband met prijsbinding en in al deze zaken besliste ze dat de verticale prijsbinding niet aan de voorwaarden voor de individuele vrijstelling op basis van artikel 101(3) VWEU voldeed.315 Dit wordt ook uitdrukkelijk vermeld in de richtsnoeren. In paragraaf 46 staat te lezen dat wat betreft verticale overeenkomsten die dergelijke ―hard-core‖-restricties omvatten, een individuele vrijstelling onwaarschijnlijk is. Een onderzoek naar de voorwaarden voor individuele vrijstelling op basis van artikel 101(3) VWEU, zoals werkelijke invloed van de beperking of de
308 309
310 311 312 313
314
315
Ibid. Bijvoorbeeld: als gevolg van een klacht onderzocht de Franse Mededingingsautoriteit het prijsbeleid van producenten van huishoudelektronica. De feiten van de zaak toonden aan dat Philips, Sony en Panasonic een systeem hadden opgezet om de prijzen die hun respectievelijke distributeurs hanteerden te controleren zodanig dat deze prijzen zouden blijven overeenkomen met de ―adviesprijzen‖. De elektronicaproducenten kregen gezamenlijk een boete opgelegd van 34,4 miljoen euro voor het aangaan van illegale verticale overeenkomsten met hun distributeurs. Beslissing 05-D-66 van 5 december 2005. Uit: Conseil de la Concurrence, 2005 Activity Report, p. 51, via http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/rapport05_ang.pdf, laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ‗Ten years on‖, p. 431. Ibid. P. LUGARD en J. HAANS, ‗Ten points to Consider‖, p. 5. Nathan-Bricolux (Beschikking van de Commissie van 5 juli 2000 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP.F.1. 36.516 — Nathan-Bricolux), PB. L54/01 van 23 februari 2001), JCB (Beschikking van de Commissie van 21 december 2000 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP.F.1/35.918 — JCB), Pb. L 96/01 van 12 maart 2002), PO/Yamaha, COMP F.1/37.975, 16 juli 2003, niet gepubliceerd, wel persbericht IP/03/1028 en B&W Loudspeakers, COMP/37.709, 24 juni 2002, niet gepubliceerd, wel persbericht IP/02/916. In deze laatste zaak besloot B&W de mededdingingsbeperkende bepaling die de wederverkoopprijs vastlegde, uit de overeenkomst te schrappen. De Commissie keurde daaropvolgend de verticale overeenkomst goed. Deze laatste zin naar A.J.M. VAN BELLEN, Recht en elektronische handel, Mechelen, Kluwer, 2002, p. 369, voetnoot 47. Naast de drie zaken uit voetnoot 313, ook nog Volkswagen (Beschikking van de Commissie van 29 juni 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/F-2/36.693 — Volkswagen), Pb. L 262/14 van 2 oktober 2001). P. LUGARD en J. HAANS, ―Ten points to Consider‖, p. 16.
63
potentiële efficiëntieverbeteringen, werd dan ook in de voorgaande zaken amper gevoerd.316 Het is uiterst opmerkelijk dat de Commissie het belang van een economische analyse bij de beoordeling van mededingingszaken zo hoog in het vaandel draagt en ook effectief toepast in de sfeer van fusiecontroles, misbruik van dominante positie en andere verticale beperkingen, maar in het kader van verticale prijsbinding pertinent weigert zich van dezelfde economische inzichten te bedienen. De starre per se benadering van de Commissie wordt dan ook al vele jaren bekritiseerd.
III.
Van per se verbod naar mildere benadering?
Dat de voor- en tegenstanders van een per se benadering in een heftige discussie verwikkeld zijn valt op te maken uit de talrijke artikels, boeken en andere documenten die men over dit onderwerp kan raadplegen. De meesten wijzen erop dat prijsbinding de mededinging kan en dreigt te verstoren, waarop anderen dan weer aantonen dat prijsbinding in bepaalde omstandigheden een concurrentiebevorderende werking heeft. Dat de tegengestelde visies bovendien op het niveau van de nationale mededingingsautoriteiten tot uiting komen is een merkwaardige consequentie van de huidige dubieuze situatie die de Commissie ertoe dwingt snel een standpunt in te nemen. De Nederlandse mededingingsautoriteit is bijvoorbeeld van mening dat, hoewel zij toegeeft dat verticale prijsbinding een beperking van de mededinging tot doel kan hebben, het toch effectief moet worden bewezen dat de overeenkomst een merkbare inperking van de mededinging tot gevolg heeft.317 Op de Ronde Tafel Conferentie inzake verticale prijsbinding deelde de afgevaardigde van de Nederlandse NMa mee dat er werd afgestapt van de formalistische benadering en dat een meer ―open-minded‖ benadering zou worden gevolgd omdat er zeer weinig empirisch bewijs bestaat voor de stelling dat verticale prijsbinding altijd een beperking voor de mededinging inhoudt.318 Bij de beoordeling van klachten en zaken wordt nu gekeken naar economische omstandigheden en wordt er gelet op potentiële efficiëntieverhogende effecten.319 Bijgevolg verwerpt de NMa het merendeel van de klachten betreffende RPM na een kort onderzoek van de feiten omdat blijkt dat er bijvoorbeeld nog genoeg interbrand- mededinging is in de relevante sector of omdat de prijsbinding positieve gevolgen teweegbrengt op de markt.320 De Duitse autoriteit daarentegen, legde in het jaar 2009 voor meer dan 24 miljoen euro boetes op wegens het gebruik van prijsbindingclausules in distributieovereenkomsten.321 De Bundeskartellamt heeft zijn
316 317 318
319 320
321
F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 427. P. LUGARD en J. HAANS, ―Ten points to Consider‖, p. 17. Speech van Mr. René Jansen op de OECD Ronde Tafel Conferentie, "Resale Price Maintenance - an issue for the European agenda?", Wenen, 12 September 2008, via http://www.bwb-conference.at/files/pdf/speech_jansen.pdf, pagina 2, laatst geconsulteerd op 26 april 2010. Ibid. Speech van Mr. René Jansen op de OECD Ronde Tafel Conferentie, "Resale Price Maintenance - an issue for the European agenda?", Wenen, 12 September 2008, via http://www.bwb-conference.at/files/pdf/speech_jansen.pdf, pagina 4 en 5; laatst geconsulteerd op 26 april 2010. T. CASPARY, ―Swimming against the zeitgeist?‖, p. 126.
64
inspanningen gevoelig opgedreven en prijsbinding tegengaan lijkt een handhavingsprioriteit te zijn, waarbij de strenge per se benadering als maatstaf wordt gehanteerd.322 Deze werkwijze gaat duidelijk in tegen de algemene roep naar versoepeling die in Europa te horen is. 323 Veelgehoorde argumenten die pleiten voor een soepelere aanpak zijn, naast de mogelijke voordelen van prijsbinding die hierboven al werden opgesomd, onder andere de volgende. Net zoals exclusieve distributie is het verminderen van de intrabrand-mededinging het eerste gevolg van verticale prijsbinding. Bij exclusieve distributie wordt er slechts één distributeur voor een lokaal of regionaal territorium aangewezen, hetgeen de eigenlijke intrabrand-mededinging voor dat gebied compleet tot nul reduceert.324 Hoewel prijsbinding in feite minder beperkend is dan exclusieve distributie wordt hiertegen minder streng opgetreden. Een verklaring of een versoepeling in het voordeel van de prijsbinding dringt zich dus op. Ook het gebrek aan zaken toont aan dat er, zowel op nationaal als op Europees niveau, bitter weinig interesse is om van de afdwinging van de prijsbindingsregelgeving een prioriteit te maken.325 Wat is dan de het nut om verticale prijsbinding als een hard-core beperking te gaan catalogeren? Ten derde zegt zelfs Luc Peeperkorn, lid van directoraal-generaal Competitie, dat hoewel verticale prijsbinding een hard-core beperking is, dit nog niet betekent dat het per se illegaal is.326 Hij heeft als taak de herziening van Verordening 2790/99 in goede banen te leiden en voorstellen hieromtrent te formuleren. Later wordt gekeken welke wijzigingen in het beleid inzake verticale prijswijziging er zullen worden doorgevoerd vanaf 1 juni 2010.327 Ook uit de voortdurende beleidsdiscussies van de nationale mededingingsautoriteiten, de Ronde Tafel Conferentie en de kritieken van rechtsgeleerden en economisten kan geconcludeerd worden dat de laatste jaren de vraag rijst om een milder prijsbindingbeleid te voeren. De critici die pleiten voor deze mildere benadering worden nog extra geruggensteund in hun betoog doordat er in een Amerikaanse zaak voor het Supreme Court werd afgestapt van het per se verbod ten voordele van een soepelere ―rule of reason‖-benadering. Een dergelijke ―rule of reason‖-aanpak ligt alleszins meer in de lijn van de economische zienswijze die de Commissie wenst te gebruiken, maar is dit een optie die het overwegen waard is in Europa? IV.
Vergelijking met Amerika
Oorspronkelijk hanteerde men in Amerika gedurende lange tijd de standaard die gezet was door de ―Dr. Miles Medical Co‖ -zaak328. In deze zaak uit 1911 oordeelde het Supreme Court dat het vastleggen van een minimumprijs op distributeurs, verticale minimum-prijsbinding, een onwettige praktijk was die onder een
322 323 324 325 326 327 328
Ibid., p. 130. Ibid., p. 126. F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p. 432. Enkele uitzonderingen, zoals Frankrijk en Duitsland, niet te na gesproken. L. PEEPERKORN, ‗Resale price maintenance and is alleged efficiencies‘, Euro.C. J., 2008, 4(1), 203-204. Zie hiervoor hoofdstuk 4, 4.4. Van deze masterproef. U.S. Supreme Court, April 3, 1911, Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911).
65
per se verbod viel.329 Deze behandeling van minimum-prijsbinding heeft 95 jaar standgehouden, tot ze onlangs werd overruled door de Leegin-zaak330. Deze uitspraak geeft producenten voor het eerst de mogelijkheid om minimale wederverkoopprijzen op te leggen.331 Er wordt niet meer gewerkt met een per se verbod, maar met een rule of reason, op basis waarvan de positieve en negatieve gevolgen van de overeenkomst tegen elkaar worden afgewogen en men een veel soepelere, praktijkgerichte werkwijze krijgt. Belangrijk voor de volledigheid van de beoordeling van deze nieuwe ―rule of reason‖-benadering is dat er voordien al werd geëxperimenteerd met rule of reason in enkele staten. In 1937 werd met de ―fair trade‖wetten332 de keuze bij de staten gelegd om de effecten van minimum-prijsbinding op markten in de praktijk te testen333. Het klimaat toen, iets na de grote depressie, is vergelijkbaar met de huidige economische opbouw na de economische crisis. Het experiment kan bijgevolg een licht werpen op hoe een liberaler kader in het voordeel of nadeel van de markten kan spelen. Maar als het experiment één ding heeft duidelijk gemaakt is het dat het toelaten van het opleggen van minimum wederverkoopprijzen slecht is afgelopen. Het Amerikaanse Congres vond dat verticale prijsbinding weinig andere gevolgen had dan het aanzienlijk opdrijven van de consumentenprijzen.334 Het experiment werd dan ook in 1975 afgeblazen. Vanaf dan is men steeds blijven vasthouden aan een per se verbod, tot er werd van afgeweken met Leegin. De exacte uitwerking van deze nieuwe zienswijze is nog onduidelijk, maar toch staat de ommekeer al zwaar onder vuur. Voor- en tegenstanders blijven elkaars argumenten neerhalen en er werd nog maar eens bewezen dat de zienswijzen inzake prijsbinding te ver uit elkaar liggen zodat, ongeacht de gekozen benadering, er altijd wel een ontevreden partij overblijft. Waarschijnlijk zou een dergelijke ommekeer in benadering ook in Europa een zelfde stormvloed aan kritiek teweeg brengen. Daar komt dan nog bij dat Europa geen ―rule of reason‖-traditie heeft. De rule of reason past in zijn huidige vorm niet volledig binnen de Europese rechtscultuur die zich, op het Verenigd Koninkrijk na, kenmerkt door codificatie van het recht op basis van de ―civil law‖-traditie.335 De rule of reason wordt vooral in ―common law‖-landen aangehangen. De ―civil law‖-gebieden, waaronder ook Europa valt, houden een verbod aan, waarop dan individuele vrijstellingen volgen.
329
330 331
332 333 334 335
P. J. HARBOUR, An open letter to the Supreme Court of the United States from Commissioner Pamela JONES Harbour Subject: The illegality of Vertical Minimum Price Fixing, 2007, p. 1-2, via http://www.ftc.gov/speeches/harbour/070226verticalminimumpricefixing.pdf, laatst geconsulteerd op 27 april 2010. U.S. Supreme Court, June 28, 2007, Leegin Creative Leather Prods., Inc. t. PSKS, Inc., 127 S. Ct. 2705 (2007). P. J. HARBOUR, Testimony before the Subcommittee on Courts and Competition Policy, House of Representatives, Judiciary Committee, 2009, p. 1, via http://www.ftc.gov/speeches/harbour/090428rpmtesti.pdf, laatst geconsulteerd op 27 april 2010. Verder naar verwezen als ―P. J. HARBOUR, Testimony‖. Miller-Tydings Resale Price Maintenance Act (Act of Aug. 17, 1937, Pub. L. 314, ch. 690, Title III, 50 Stat 693) en McGuire-Keogh Fair Trade Enabling Act (Act of July 14, 1952, Pub. L. 543, ch. 745, 66 Stat. 631). P. J. HARBOUR, Testimony , p. 12. Ibid. Samenvatting uit: M. VAN ZUNDERT, Mededingingsbeperkend? De Rule of Reason als leidraad - Onderzoek naar wenselijkheid van de Rule of Reason op basis van een rechtsvergelijking tussen de EU en de Verenigde State, 2006, Utrecht. Via http://www.scriptiewinkel.nl/mededingingsbeperkend-de-rule-of-reasonals.86853.lynkx?RapportPointer=9-7429-7432-109810, laatst geconsulteerd op 27 april 2010.
66
V.
Beoordeling
Het kan niet ontkend worden dat de Amerikaanse Leegin-zaak als een katalysator heeft gewerkt en de discussie inzake verticale prijsbinding op Europees vlak extra heeft aangewakkerd. De principes per se verbod en ―rule of reason‖ hebben elk hun sterke punten, maar staan lijnrecht tegenover elkaar, net zoals de respectievelijke voor- en tegenstanders. Wil men in Europa de noodzakelijke rechtszekerheid bieden, dan dient er dringend een einde gemaakt te worden aan de verschillende ziens- en werkwijzen. Een compromis dringt zich dus op. De per se benadering, die geen aandacht besteedt aan de feiten in de zaak, kan niet in overeenstemming gebracht worden met de economische benadering die de Commissie wenst te volgen en effectief ook volgt in vele andere mededingingsdossiers. Een effectengerelateerde benadering van prijsbinding schept ruimte voor ―case by case‖-onderzoeken die ook aandacht hebben voor de positieve gevolgen van prijsbinding en die voorkomt dat mededingingsbevorderende prijsbinding wordt afgestraft. Het per se verbod mag met andere woorden worden afgeschaft, maar toch mag de controle op prijsbinding niet verslappen. Het huidige starre systeem zou kunnen vervangen worden door een duidelijk kader dat nog steeds een minimum vermoeden van illegaliteit behoudt, enkel weerlegbaar door een feitengerichte, zaakspecifieke bewijslevering.
5.2.2.
Territoriale- en klantenbeperkingen die leiden tot marktverdeling
Er werd in de inleiding al vermeld dat Europese lidstaten en de Europese Commissie streven naar een interne Europese markt. In deze gemeenschappelijke markt is de consument vrij om de goederen en diensten aan te kopen waar hij dat wil.336 Verticale beperkingen die het Europees grondgebied opdelen worden dan ook streng behandeld. De Commissie legde in het verleden vaak extreem hoge boetes op wanneer deze vrijheden van de consument werden ingeperkt.337 Absolute bescherming, zodat de verdeler helemaal is afgeschermd van concurrentie van andere distributeurs, zelfs die buiten zijn territorium, zal als een per se inbreuk op artikel 101(1) VWEU worden gezien en zal niet veel kans maken om te worden vrijgesteld.338 Een mindere mate van afscherming zal ook een inbreuk op 101(1) VWEU uitmaken, maar wel kans op vrijstelling maken. Beperkingen in verband met waar of aan wie de distributeur de goederen of diensten mag verkopen zijn in principe hardekernbeperkingen onder artikel 4 GVV. Deze ―hardcore‖ restricties, die betrekking hebben op marktverdeling door middel van toewijzing van gebieden of categorieën van klanten, kunnen niet vrijgesteld worden. Op deze regel zijn er echter twee fundamentele uitzonderingen: exclusieve distributie en 336 337
338
§ 103 RS. Bijvoorbeeld: in 2002 er werd een boete van € 149.128.000 opgelegd aan Nintendo (Beschikking van de Commissie van 30 oktober 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (COMP/35.587 PO Videospelletjes, COMP/35.706 PO Distributie van Nintendo en COMP/36.321 Omega — Nintendo, Pb. L 255/33 van 8 oktober 2003). Zie artikel 3 van deze Beschikking. In die tijd was het de hoogste boete ooit opgelegd aan een enkele onderneming. J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC Competition Law, p. 217.
67
selectieve distributie. In het kader van één van deze specifieke distributiesystemen zijn ―post-sales‖ beperkingen339 in beperkte mate toegelaten. Artikel 4(b) GVV houdt een verbod in op elke beperking die de verdeler verbiedt de contractsgoederen of -diensten in een bepaald territorium of aan bepaalde eindgebruikers te verkopen. Absolute territoriale bescherming tegengaan is het doel van deze bepaling. Er werden echter vier uitzonderingen voorzien, die wel in aanmerking komen voor vrijstelling wanneer ze geen andere hardekernbeperkingen bevatten en de marktaandeeldrempel niet overschrijden. De eerste uitzondering houdt in dat beperkingen op de actieve verkoop in het exclusieve gebied of aan de exclusieve klantenkring wel mogelijk zijn, wanneer er aan twee voorwaarden is voldaan.340 Enerzijds moet het gebied of de klantenkring gereserveerd zijn voor de leverancier of door de leverancier aan een andere afnemer zijn toegewezen. Anderzijds mag de beperking de verkoop door de klanten van de afnemer niet belemmeren.341 Wanneer één van deze voorwaarden niet is voldaan vervalt de uitzondering en zal de vrijstelling niet van toepassing zijn op de verticale overeenkomst. In deze eerste uitzondering wordt uitdrukkelijk verwezen naar ‗actieve verkoop‘. Deze vermelding zorgt voor meningsverschillen. Enerzijds wat betreft het onderscheid tussen vrijgestelde actieve en niet-vrijgestelde passieve verkopen. Anderzijds leidt zij ook naar een discussiepunt dat na de inwerkingtreding van GVV brandend actueel is geworden: verkopen via internet.342 Op het onderwerp van de internetverkopen wordt hierna dieper ingegaan.343 De tweede uitzondering op artikel 4(b) GVV heeft betrekking op de beperking van de verkoop aan eindgebruikers door groothandelaars. Afnemers op groothandelsniveau fungeren als tussenpersonen tussen producenten en kleinhandelaars, en wanneer deze de mogelijkheid zouden hebben om de contractsgoederen of –diensten rechtstreeks aan de eindgebruikers te verkopen, dan haalt dit het opzet van de hele distributiestructuur onderuit.344 Beperkingen van de verkoop aan niet-erkende distributeurs door de leden van een selectief distributiestelsel vormen de derde uitzondering op de zwarte clausule in 4 (b) GVV. Zonder deze uitzondering vervalt de hele bestaansreden van selectieve distributiesystemen. Het idee achter selectieve distributie is immers dat de distributeurs letterlijk ―geselecteerd‘ worden omdat zij door hun deskundigheid in staat zijn een bepaald niveau van expertise of dienstverlening aan de consument aan te bieden. Het aanbieden van bepaalde diensten na verkoop bijvoorbeeld, is zo‘n factor die als zodanig voordelig voor de consument wordt beschouwd dat selectieve distributie, ondanks zijn restricties, bevorderlijk voor de mededinging is. Als erkende verdelers vervolgens vrij goederen en diensten kunnen aanbieden aan verdelers buiten de selectieve distributieketen, dan verliest de producent de controle op zijn distributienetwerk.345 Dat ―de
339 340 341 342 343 344
345
V. KORAH, ‗The New EC Vertical Restraint Block Exemption‘, Intereconomics (2002) Vol 37, nr 1, p.4. M. MENDELSOHN en S. ROSE, Guide to the EC Block Exemption, p. 56. Artikel 4(b)(i) GVV. M. MENDELSOHN en S. ROSE, Guide to the EC Block Exemption, p. 56. In Hoofdstuk 3, 5.4 van deze masterproef wordt de internethandel uitvoerig besproken. Zij zullen de producten goedkoper kunnen aanbieden dan de kleinhandelaars, zodat consumenten van de kleinhandelaars zullen weggelokt worden en hun aankopen bij de groothandelaars gaan plaatsen. Uit S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 106. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 106.
68
distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen‖ staat ook vermeld in de algemene definitie van selectieve distributie. De uitzondering ligt dus eigenlijk impliciet vervat in het concept van de selectieve distributie zelf. Dat zij nogmaals vermeld wordt is in principe overbodig, maar schept wel duidelijkheid. De vierde en laatste uitzondering wil voorkomen dat de distributeur componenten verkoopt aan klanten en producenten die de componenten zouden gebruiken om soortgelijke goederen te produceren als de door de leverancier geproduceerde goederen. Een gerechtvaardigde uitzondering omdat het niet de bedoeling kan zijn dat de distributeur gaat ―collaboreren‖ met concurrerende producenten. Hoewel alle vier de uitzonderingen aanvaardbaar in de oren klinken, is de manier waarop zij zijn uitgewerkt in artikel 4(b) GVV bijzonder complex. De lijst zwarte beperkingen in artikel 4 GVV is in het algemeen een uitzondering op de groepsvrijstelling van de Verordening, waar dan in lid (b) wederom een uitzondering op wordt gemaakt. Deze ―uitzondering op een uitzondering‖ schept verwarring, die door de ingewikkelde bewoording alleen nog maar wordt vergroot. Bovenstaande praktijken worden dus vrijgesteld van het fundamentele verbod, maar wat selectieve distributiesystemen betreft zorgen de volgende twee zwarte clausules dat men toch aandachtig moet zijn bij het inschrijven van beperkingen in dergelijke overeenkomsten.
5.2.3.
In de context van selectieve distributie: Beperking op detailhandelsniveau
Een vrijstelling op basis van de GVV is niet mogelijk voor bepaalde beperkingen van de actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers, opgelegd aan leden van een selectief distributiesysteem. Wederom zijn hier twee voorwaarden aan verbonden. Ten eerste moet het gaan om een selectief distributiesysteem en ten tweede moet het lid van het selectieve distributiestelsel werkzaam zijn op kleinhandelsniveau. Wat de eerste vereiste betreft moet gekeken worden of de opgezette structuur overeenkomt met de definitie van selectieve distributie die vermeld staat in artikel 1(d) GVV.346 Of voldaan is aan de tweede vereiste hangt af van wat met ‗detailhandelsniveau‘ wordt bedoeld en wie al dan niet als een detailhandelaar kan worden gezien. Dit hangt af van de feiten in de specifieke omstandigheden. Er kan van uitgegaan worden dat kleinhandelaars enkel eindconsumenten tot hun afnemers rekenen. De Richtsnoeren beperken deze eindconsumenten niet tot gewone consumenten, maar rekenen hierbij ook de professionele eindgebruikers.347 Het doel van dit verbod heeft zijn wortels in de strijd tegen het illegaal inperken van parallelle handel. 348 Parallelle handel is het invoeren van goederen of diensten die in land A goedkoop zijn om deze in land B, waar de prijzen voor dergelijke producten hoger zijn, duurder te verkopen. Producenten lopen hierdoor aanzienlijke verliezen en leggen vaak beperkingen op aan hun distributeurs om parallelhandel tegen te gaan. Volgens de Commissie echter moet, omwille van de creatie van een gemeenschappelijke markt,
346 347 348
Kenmerken van selectieve distributie werd reeds besproken in Hoofdstuk 1, 2.1 van deze masterproef. § 53 RS. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 106.
69
dergelijke parallelle import en export zonder beperkingen mogelijk zijn. De Commissie heeft van het strijden tegen parallelle import en export dan ook één van haar prioriteiten gemaakt349, en hoewel deze meestal voorkomen in de context van artikel 102 VWEU, probeert ze door artikel 4(c) GVV ook duidelijk te maken dat parallelhandel in context van artikel 101VWEU ook een zeer zware inbreuk is op het mededingingsrecht. Ook in artikel 4(c)GVV wordt, net zoals in 4(b)GVV, gewezen op actieve en passieve verkoop. In het kader van de internethandel wordt hier later op teruggekomen.350
5.2.4.
In de context van selectieve distributie: Beperkingen op onderlinge leveringen
De voorlaatste ―hardcore‖ beperking sluit overeenkomsten, waarin beperkingen op de onderlinge leveringen tussen distributeurs binnen een selectief distributienetwerk worden opgenomen, uit van de toepassing van de groepsvrijstelling. Dit is een logische benadering.351 De verdelers die aan de criteria voldoen om toegelaten te worden tot het distributienetwerk mogen ook aan andere erkende verdelers verkopen. In tegenstelling tot de situatie in artikel 4(b)(iii), zijn de afnemers die de producten zullen doorverkopen geen erkende verdelers. Een beperking op de onderlinge levering kan dus niet worden toegelaten. Onderlinge leveringen garanderen immers het optimaal functioneren van het distributiesysteem zoals het voorzien werd door de producent.352
5.2.5.
Vervangingsonderdelen
In artikel 4(e) GVV worden beperkingen op het verdelen van vervangingsonderdelen behandeld. De ―hardcore‖-restrictie betreft overeenkomsten die het eindgebruikers, onafhankelijke herstellers en verleners van diensten bemoeilijken of verhinderen vervangingsonderdelen rechtstreeks van de producent van die onderdelen te kopen.353 Dergelijke clausules zorgen ervoor dat de gehele overeenkomst nietig zal zijn indien zij de handel tussen de lidstaten belemmert. Een analoge interpretatie levert bijgevolg op dat het echter wel is toegestaan in de overeenkomst te verhinderen dat de onderdelen worden geleverd aan die herstellers of dienstverrichters aan wie de leverancier (de OEM-producent)354 de reparatie of het onderhoud van zijn eigen producten heeft toevertrouwd. De OEM-producent kan met andere woorden van de 349
350 351 352 353 354
De Commissie legde bijvoorbeeld een boete op van €1.590.000 in Topps, omdat deze de parallelhandel van Pokémonkaarten en Pokémon-verzamelitems via een kluwen van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen beperkte. Beschikking van de Commissie van 26 mei 2004 betreffende een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag ten aanzien van The Topps Company Inc., Topps Europe Limited, Topps International Limited, Topps UK Limited en Topps Italia SRL (Zaak nr. COMP/C-3/37.980 — Souris-Topps), Pb. L 353/5 van 13 december 2006. In Hoofdstuk 3, 5.3 en 5.4 van deze masterproef dit uitvoerig besproken M. MENDELSOHN en S. ROSE, Guide to the EC Block Exemption, p. 58. S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 107. § 56 RS. ―Original Equipment Manufacturer‖, hier ―OEM-producent‖ als naar de leverancier verwezen wordt. Uit § 56 RS.
70
leden van zijn eigen reparatie- en onderhoudsnet eisen dat zij alleen bij hem vervangingsonderdelen kopen. 355 De industriële beweegreden achter deze provisie -zorgen dat onafhankelijke dienstverleners steeds toegang hebben tot originele vervangonderdelen- is een nobele zaak, maar of zij van zodanig groot belang is om in een afzonderlijke ―hardcore‖ voorziening in de groepsvrijstellingsverordening te worden ingeschreven, valt te betwijfelen.356 In hoeverre kan dit artikel problemen uit de praktijk opvangen, wanneer er bovendien specifieke regelgeving voorhanden is -onder meer de groepsvrijstelling voor motorvoertuigen- om dergelijke problemen te behandelen?357 In het kader van de herziening van de Verordening zou een kritische benadering van het nut van deze bepaling, die enkel een selecte groep van overeenkomsten in de industriële sector viseert, aan te raden zijn.
5.3.
Onderscheid tussen actieve en passieve verkopen
Artikel 4 GVV maakt melding van actieve en passieve verkopen. De vraag naar het onderscheid tussen beide is bijgevolg relevant. Dergelijke verduidelijking is niet op te maken uit de Verordening, maar de Richtsnoeren daarentegen verschaffen wel enige opheldering. In paragraaf 50 van de richtsnoeren worden actieve verkopen omschreven. Cruciaal element is het ―op eigen initiatief‖ benaderen van bepaalde klanten of klantenkringen, vanuit het oogpunt van de distributeur. In dezelfde paragraaf definieert de Commissie vervolgens passieve verkopen als volgt: ―het ingaan op spontane verzoeken van individuele klanten, met inbegrip van het leveren van goederen of diensten aan die klanten‖. Deze definitie wordt door de Commissie uitgebreid naar: ―Algemene reclame en promotie in de media en op Internet, die klanten in
de exclusieve gebieden of binnen de exclusieve klantenkringen van andere distributeurs bereiken, maar die een redelijke manier zijn om [dergelijke] klanten te bereiken‖.358 De Commissie grijpt de Richtsnoeren aan als mogelijkheid om helderheid te scheppen Maar na het lezen van paragrafen 50 en 51 van de richtsnoeren is men niet zoveel wijzer geworden, integendeel. De bewoording is uitermate verwarrend. Het gebruik van ―over het algemeen‖ en ―in de regel‖ zonder verdere precisering, zorgt dat de grens tussen actief en passief elke duidelijkheid mist. Dit in combinatie met het hardcore karakter, waarvoor het onderscheid net onontbeerlijk is, maakt dat het opstellen van distributieovereenkomsten, die het gebruik van internet toestaan onder bepaalde voorwaarden, met veel precisie dient te gebeuren. Het onderscheid maken tussen actieve en passieve vormen van verkoop is bij complexe distributieovereenkomsten sowieso vaak een onmogelijke taak, laat staan wanneer ook de extra dimensie van internetdistributie eraan te pas komt. Waar trekt men immers de grens: de distributeur richt een website op, toch een actieve daad, maar ook de actieve zoektocht van de surfende consument op zoek naar goederen of diensten waarvoor hij een zekere interesse heeft is onontbeerlijk. Wie benadert nu wie?
355 356 357 358
§ 56 RS. P. LUGARD en J. HAANS, ―Ten points to Consider‖, p. 12. Ibid. Eigen cursivering.
71
5.4.
5.4.1.
Internethandel
Historisch
Bij het ontwerpen van de tekst in 1999 was internet in het algemeen aan het begin van zijn kunnen, laat staan dat de Commissie had kunnen voorzien dat internethandel op tien jaar tijd zo‘n bloei zou kennen. Omdat het de Commissie een praktische ervaring ontbrak, besloot zij internet te benaderen zoals elke nieuwe vorm van distributie: het impliceert meer concurrentie en is daarom goed voor de consument. Dat online handel een belangrijk aspect van de detailhandelsomzet bepaalt, wordt verduidelijkt door volgende statistische gegevens: tegen 2011 zullen er zich onder de Europeanen meer dan 176 miljoen online shoppers bevinden.359 De omzet voor kleinhandelsproducten en reizen die verkocht werden via internet wordt geschat op 37 miljard pond in 2009, en dit alleen wat het Verenigd Koninkrijk betreft.360 Het is dan ook te gek voor woorden dat dergelijke omvangrijke bedragen circuleren in een business die slechts is heel beperkte mate wordt gereguleerd op Europees niveau.361 Wat distributieovereenkomsten betreft laat de ontoereikende omkadering veel ruimte voor speculatie en discussie. Internethandel heeft zowel positieve als problematische effecten en dit polariseert de benaderingswijzen, vooral in de context van franchise, exclusieve en selectieve distributie. Er wordt dan ook verwacht van de Commissie dat zij een duidelijk standpunt inneemt bij de herziening van de GVV.
5.4.2.
Actief of passief?
De Commissie heeft een zeer positieve houding ten opzichte van internethandel en het gebruik van internet voor distributie, dat zij een zo vrij en onbeperkt mogelijk gebruik van dit kanaal eist. In de Verordening zelf is niets terug te vinden over internethandel maar de richtsnoeren duiden wel op het recht dat elke distributeur ongehinderd van internet gebruik moet kunnen maken om producten aan te prijzen of te verkopen.362 Verder in de richtsnoeren licht de Commissie het gebruik van internet toe in het kader van de exclusieve en selectieve distributie en probeert zij de verschillende facetten van internethandel in te delen onder actieve of passieve verkopen. Dit onderscheid tussen actieve of passieve verkopen is van het allergrootste belang omdat de vrijstelling er in geval van artikel 4(b)(i) GVV van afhangt. Ook zijn beperkingen
359 360 361
362
Cijfers van Forrester Research, via http://www.electronicretailermag.com/0607_euro/. Uit: P. MARSDEN en P. WHELAN, ―Selective distribution in the age of online retail‖, E.C.L.R. 2010, 31(1), p. 30. P. MARSDEN en P. WHELAN, ―Selective distribution in the age of online retail‖, E.C.L.R. 2010, 31(1), p. 30. De elektronische handel wordt wel besproken in de Richtlijn inzake de elektronische handel (Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad, 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb. L 178/1 van 17 juli 2000), maar dit is slechts een richtlijn en is dus niet bindend. Zij geeft eerder algemene beginselen mee wat betreft de online handel, specifieke informatie wat betreft distributieovereenkomsten is hier niet in terug te vinden. § 51 RS.
72
op passieve verkopen zo goed als nooit toegestaan, tenzij in de drie laatste uitzonderingen op de hard core restrictie van artikel 4 (b) GVV.363
De Commissie gaat er als algemene regel van uit dat het gebruik van internet geen vorm van actieve verkoop is.364 Het adverteren en verhandelen via internet worden dus geklasseerd als passieve verkopen.. Uitzonderingen hierop zijn, ten eerste: het ongevraagd versturen van e-mailberichten naar individuele klanten of specifieke klantenkringen en ten tweede: wanneer een website banners gebruikt of links op pagina‘s van providers zet die er specifiek op gericht zijn om klanten in het exclusieve gebied of binnen de exclusieve klantenkring van een andere distributeur te bereiken.365 Deze worden wel als actieve vormen van verkoop beschouwd. Maar buiten deze gevallen is het haast onmogelijk om zich in de sfeer van de ecommerce een situatie voor te stellen waarbij de potentiële klant in contact komt met de distributeur zonder eerst zelf de eerste stap te zetten.366 Waarom het gebruik van internet in de regel, wat de promotie of verkoop in exclusieve gebieden en exclusieve klantengroepen betreft, als passief wordt beschouwd komt volgens de Commissie omdat het ―een redelijke manier is om klanten in het algemeen te bereiken‖.367 Deze redenering kan tot op zekere hoogte gevolgd worden, maar is toch niet volledig waterdicht. Het is immers mogelijk om in dergelijke gebieden of klantenkringen op een objectieve manier een zeker onderscheid tussen actieve en passieve verkopen te bepalen. Door een analyse door te voeren van de graad waarin dergelijke internetverkopen actief worden gestuurd door de distributeur, bijvoorbeeld door het gebruik van talen of banners, kan bepaald worden of de klant eventueel zelf actief heeft gezocht naar de website van de distributeur die niet als zodanig aan zijn territorium of zijn grondgebied zijn toegewezen. Op deze wijze kan een afweging worden gemaakt en kan gebruik van internet ook in bepaalde gevallen als actief worden bestempeld. Vele vragen blijven ook volledig onbeantwoord na het lezen van de richtsnoeren. Wat bijvoorbeeld met het betalen van een vergoeding aan een zoekmachine zodat de webpagina van de betaler als eerste zoekresultaat zal verschijnen?368 Is dit actief of passief? En in welke mate kunnen aan de verdeler bijgevolg beperkingen worden opgelegd? Vele vragen en schaarse, gebrekkige antwoorden staan ook in deze context garant voor discussies en misbruiken.
363
364 365 366 367 368
In de eerste uitzondering op artikel 4(b) GVV staat immers duidelijk vermeld dat beperkingen op de actieve verkoop zijn toegestaan. Dergelijke distinctie wordt niet gemaakt bij de drie volgende uitzonderingen, waardoor kan afgeleid worden dat in deze gevallen zowel actieve als passieve verkopen kunnen worden beperkt. §51 RS: ―…niet als een vorm van actieve verkoop beschouwd…‖ en ―… wordt dit als een passieve verkoop beschouwd.‖ § 51 RS. P. KIRCH, ―The internet and EU competition law‖, Journal of International Trade Law Policy, 2006, 5(1), p. 30. § 51 RS. V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution, p.181.
73
5.4.3.
Vage spelregels voor internethandel
Hoewel handel via internet onderworpen is aan dezelfde economische verschijnselen als de rest van de economie kan niet ontkend worden dat internethandel bepaalde kenmerken heeft die men niet terugvindt op de traditionele ―offline‖-markt. Specifieke kenmerken van het internet maken het bijvoorbeeld zo goed als onmogelijk om een duidelijke geografische markt af te bakenen, een probleem dat zich in veel mindere mate bij de traditionele handel voordoet. Vooral in het kader van de exclusieve distributie waarbij een bepaald territorium werd toegewezen aan een verdeler is de internethandel in dit opzicht een probleempunt dat niet door de richtsnoeren wordt opgehelderd. Ook in het kader van selectieve distributie is de onzekerheid die het regelgevingpakket meebrengt relevant: welke kwaliteitsstandaarden kunnen worden opgelegd aan internetdistributeurs en in welke gevallen is een compleet verbod op verkopen via internet gerechtvaardigd?369
5.4.4.
Luxe-industrie en consumentenbelang lijnrecht tegenover elkaar.
Het tekort aan opheldering bracht de discussie over hoe verticale internetbeperkingen bij de herziening van de Verordening moesten gereguleerd, worden al vroeg op gang. Een conflict werd zichtbaar tussen het traditionele model, waarbij de consument aan de hand loopt van de geïnformeerde kleinhandelaar, en de moderne detailhandel waarbij de consument, dankzij internet, alles kennis zelf in pacht heeft om het juiste product aan de juiste prijs te kiezen.370 ―In welke mate gelden de regels die vaststaan voor de eerste situatie ook voor het tweede geval‖ en ―welke specifieke regelgeving is onontbeerlijk voor de internethandel‖ zijn kwesties die rechtsgeleerden en economisten in talrijke artikels proberen op te lossen. De discussie wordt echter in grote mate gegijzeld door de luxe-industrie.371 De spelers op de markt van de luxegoederen vrezen immers dat de herziene Verordening een weerspiegeling zal zijn van het vrijzinnige standpunt van de Commissie inzake internethandel, waarbij de vrijheid van de distributeur om via internet te handelen slechts onder zeer strenge voorwaarden zal kunnen beperkt worden. Luxehuizen zijn bang dat in de nieuwe Verordening internethandel in die mate zal worden toegestaan zodanig dat het internet, naast de financiële crisis, één van grootste bedreigingen voor het bestaan van de sector vormt.372 De angst zit er dus dik in dat de herziening wel eens het einde zou kunnen betekenen van de grote vrijheid die de producenten zich, door het gebrek aan duidelijke regels, tot op heden hebben kunnen permitteren. Producenten en leveranciers zijn immers zeer creatief geweest in het opleggen van restricties en voorwaarden zodanig dat kleinhandelaars ontnomen werden van of beperkt werden in de mogelijkheid om hun producten via online kanalen aan te bieden. 369 370
371 372
eBay, Empowering Consumers by Promoting Access to the 21st Century Market - A Call for Action, 2008, p. 33, via: http://ec.europa.eu/competition/sectors/media/ebay_call_for_action.pdf, laatst geconsulteerd op 1 mei 2010. S. KINSELLA en H. MELIN, ―Who‘s afraid of the Internet? Time to Put Consumer Interest at the Heart of Competition‖, The online magazine for global competition policy, 2009(12), p. 2. Verder naar verwezen als ―S. KINSELLA en H. MELIN, ―Who‘s afraid of the Internet?‖‖. Ibid. E. GROVES, ― Luxury Firms Battle Changes in Online Rules‖, WWD, 2009, 197(47), p. 16. Later naar verwezen als ―E. GROVES, ― Luxury Firms Battle Changes in Online Rules‖‖.
74
Voorwaarden waar sommige detailhandelaren zich aan moeten houden zijn bijvoorbeeld373 dat slechts een beperkt percentage van de omzet uit internethandel mag gehaald worden, dat er enkel mag verkocht worden aan mensen die eerst geïdentificeerd worden door gebruik te maken van een webcam, dat de website aanbevelingen moet vermelden die de klant ertoe aanzetten in een traditionele ―brick and mortar‖ winkel374 te kopen. Sommige voorwaarden maken internethandel extreem duur of overdreven moeilijk zodat, indirect, de kleinhandelaar er zich niet op kan toeleggen. De discussie wordt dus enerzijds gevoerd door de luxe-industrie, anderzijds door de internetbedrijven en de online verkoopsplatformen zoals eBay en consorten. Wat deze laatste groep betreft kan de internethandel niet vrij genoeg zijn. De excessieve beperkingen die de consument de toegang tot producten online ontzeggen moeten volgens hen dan ook bij herziening van de Verordening ten strengste verboden worden.375 Om een beeld te krijgen van welke kant het nu op moet in de herziene Verordening worden de argumenten van elk van deze groepen hieronder onder de loep genomen. Maar, net zoals bij verticale prijsbinding, moet hier vooreerst ook meegegeven worden dat elk argument onmiddellijk een tegenargument van de tegenpartij oplevert en dat elk opgeworpen voordeel ook een nadeel behelst, en omgekeerd. I.
De luxegoederenindustrie spreekt: contra striktere regelgeving
a.
―Free riding‖-argument
Eén van de belangrijkste argumenten dat geopperd wordt door de spelers op de markt van de luxegoederen is het ―free riding‖- of meelifters argument376.377 Wanneer elektronische distributeurs concurreren met de traditionele verkoopsmanieren dan zullen deze eerste de goederen en diensten goedkoper kunnen aanbieden omdat de online verkoper geen pand moet betalen, dit niet smaakvol moet inrichten en geen personeel hoeft uit te betalen. Het gevolg hiervan is dat geïnteresseerde consumenten eerst een beroep zullen doen op de dienstverlening van de offline winkels om advies te verkrijgen en zich vervolgens tot internet zullen richten om de goederen goedkoper aan te kopen.378 Wanneer geïnteresseerde consumenten op internet surfen en zien dat de luxeproducten op internet goedkoper worden aangeboden dan zullen zij tot online-aankoop overgaan. De consument kiest dit product dan omwille van het imago van de luxegoederen waarbij de associatie met de stijlvolle winkels en dure reclamecampagnes snel is gelegd en waar de internetverkoper, die niet heeft moeten investeren om dergelijke connotaties te verkrijgen, duchtig op 373 374
375 376 377
378
Voorbeelden van voorwaarden uit E. GROVES, ― Luxury Firms Battle Changes in Online Rules‖, p. 17 en S. KINSELLA en H. MELIN, ―Who‘s afraid of the Internet?‖, p.5. Met ―brick- and-mortar‖, vertaald zou dit zoiets als ―steen en cement‖-winkel betekenen, wordt de traditionele manier van handelen bedoeld, in een fysieke winkel. Het tegenovergestelde is de online handel, door middel van internet. eBay, Empowering Consumers by Promoting Access to the 21 st Century Market - A Call for Action, 2008, p. 34, via: http://ec.europa.eu/competition/sectors/media/ebay_call_for_action.pdf, laatst geconsulteerd op 1 mei 2010. Reeds besproken in Hoofdstuk 1, 3.2.1 van deze masterproef. Via http://www.handlewithcarereport.eu/open-letter.html, de site waarop spelers van de luxe-industrie zich gegroepeerd hebben om voor een liberaal internetbeleid te pleiten waardoor zij vrij zijn om de beperkingen op te leggen die zij wensen. Laatst geconsulteerd op 1 mei 2010. A.F. GALARZA en C. GISSLER, ―Selective distribution‖, Magazine for global competition policy , p. 4.
75
meesurft. Volgens de woordvoerder van Louis Vuitton zal het zorgvuldig opgebouwde imago van het merk instorten wanneer de gecreëerde luxedroom verstoord wordt door internethandel, iets dat zij niet kunnen controleren.379 Toch kan een redelijk denkend mens zich ook afvragen in hoeverre het ‗imago‘ een voorwendsel is om de dreiging van prijscompetitie tegen te gaan.380 Dit kan een slim gekozen dekmantel zijn waarachter traditionele leveranciers en distributeurs zich verstoppen uit angst voor de concurrentie die ze verwachten te zullen krijgen van de ‗ontraditionele‘ methodes die blijkbaar door vele consumenten worden geapprecieerd voor hun heel goede dienstverlening en prijs-kwaliteitverhouding.381 Dat de producenten van luxegoederen het meeliftersprobleem opwerpen om ―brick and mortar‖verplichtingen te kunnen opleggen, met andere woorden te vereisen dat pas tot online handel kan worden overgegaan als de kleinhandelaar ook een fysieke winkel heeft, is een opmerking die niet representatief is voor de gehele marktwerking. Kijk maar naar de boeken- en muziekindustrie. Op de offline markt hebben zij zich aangepast en zichzelf heruitgevonden door in te spelen op andere behoeftes van de consument, bijvoorbeeld door mooie platenhoezen te voorzien of speciale uitgaven aan te bieden die voor de consument een meerwaarde bieden ten opzichte van gedownloade muziek . Het ―free riders‖-argument gaat hier dus niet op want de boeken en muziekindustrie hebben zich ook geadapteerd aan de online verkoop zonder het opleggen van ―brick and mortar‖-voorwaarden. Ook moet het meeliftersargument niet te radicaal worden bekeken; het is immers mogelijk om het te verzoenen met een mildere benadering van internethandel. Door bijvoorbeeld aan de internetverkopers een hogere groothandelsprijs aan te rekenen of een vergoeding van de klant te vragen wanneer zij geen goederen maar louter advies en dienstverlening in offlinewinkels verkrijgen. Maar luxeleveranciers willen geen voorgekauwde beperkingen opleggen en eisen de vrijheid om zelf te kunnen kiezen hoe en aan wie ze verbieden van gebruik te maken van internet. Bovendien kan het meeliftersargument ook omgekeerd geïnterpreteerd worden: consumenten kunnen immers via internet ―window shoppen‖ en prijzen vergelijken, en de goederen vervolgens in ―brick and mortar‖-winkels aankopen. Dat er dus ook een tegenovergestelde beweging is waarbij traditionele winkels meeliften op succes en de investeringen van internetshops,382 daar zwijgen de leveranciers in alle talen over.
379 380 381
382
E. GROVES, ― Luxury Firms Battle Changes in Online Rules‖, p. 17. S. KINSELLA en H. MELIN, ―Who‘s afraid of the Internet?‖, p. 11. Uit een recente enquête in opdracht van de Europese Commissie naar de tevredenheid van de consument over de verschillende detailhandelskanalen blijkt dat, voor bepaalde groepen van producten, de tevredenheid van de consument die de producten had aangekocht via internet, gemiddeld hoger bleek dan voor de andere kanalen. Consumenten zijn meer tevreden met de kwaliteit en de prijs van producten op het internet dan indien ze via andere kanalen van de detailhandel werden aangekocht. 80% van de consumenten die entertainment en vrijetijdsartikelen op het internet kochten waren van mening dat de prijs van de detailhandelaar een redelijk prijskwaliteitverhouding weergaven, vergeleken met slechts 67,3% gemiddeld voor alle andere retail-kanalen. Uit: Commission of the European Communities, Commission Report on cross-border e-commerce in the EU, 2009, p. 10, via http://ec.europa.eu/consumers/strategy/docs/com_staff_wp2009_en.pdf, laatst geconsulteerd op 1 mei 2010. Commission of the European Communities, Commission Report on cross-border e-commerce in the EU, 2009, p. 16-17, via http://ec.europa.eu/consumers/strategy/docs/com_staff_wp2009_en.pdf, laatst geconsulteerd op 2 mei 2010.
76
b. Namaak Een tweede bedreiging voor de luxehandel, indien zij verboden worden van beperkingen op te leggen om internethandel tegen te gaan, is namaak. De spelers op de markt van de luxegoederen argumenteren dat ze door imitatie en plagiaat van hun luxeproducten jaarlijks een bedrag van €200 miljard mislopen, een bedrag dat ongeveer gelijk is aan wat de gehele wereldwijde markt van luxeproducten per jaar verdient. 383 Wanneer handtassen, kleding en luxeparfums van modehuizen op online platformen zoals eBay worden aangeboden is het voor de koper zeer moeilijk om uit te maken of het om een authentiek product gaat of om look-alike producten.384 De consument ontdekt pas na de transactie dat hij namaak heeft aangekocht aan de prijs van de echte luxegoederen. Dat de luxehuizen dus de mogelijkheid moeten krijgen om een strenge controle uit te oefenen -en dus beperkingen of een verbod op de internethandel mogen opleggenop al wie hun goederen wenst te verdelen, is in het voordeel van de consument, die zo optimaal tegen namaak kan beschermd worden. Luxeproducenten zouden dan ook nieuwe regels in de herziene verordening willen zien ingeschreven staan zodat ze verkopen van hun luxeproducten kunnen inperken wanneer die geschieden via eBay of andere veilingsites.385 Anderzijds, hoe zwaar men de namaak ook probeert te bevechten, namaak zal er steeds zijn, zowel in de online als in de offline winkels. Dat eBay, verkoopsplatform met een groot consumentenaantal, ondanks zijn inspanningen386 toch nog een aantal verkopers heeft die namaak aanbieden is een spijtige zaak, maar een verbod op de verkoop van luxegoederen via veilingsites zal veel meer negatieve gevolgen dan voordelen met zich meebrengen.
c. Online verkopers zijn niet in staat de gewenste dienstverlening te verschaffen. Luxemerken werpen ook op dat online shops door hun aard niet in staat zijn om bepaalde diensten, soms beschreven als ―matching services‖, te verlenen.387 Omdat vele luxe goederen ―ervaringsgoederen‖ zijn (de potentiële klant weet niet of een lipstick bij hem past of hoe een parfum ruikt tot wanneer hij het ook effectief heeft uitgeprobeerd) 388, is het onmogelijk om via internet een dergelijke gepaste dienstverlening aan te bieden. Deze dienstverlening is nochtans onontbeerlijk voor het imago van de luxegoederen; de 383
384
385
386
387 388
Via http://www.handlewithcarereport.eu/open-letter.html, de site waarop spelers van de luxe-industrie zich gegroepeerd hebben om voor een liberaal internetbeleid te pleiten waardoor zij vrij zijn om de beperkingen op te leggen die zij wensen. Laatst geconsulteerd op 1 mei 2010. LVMH, Handle with care – An LVMH contribution to the debate on Europe‘s Luxury Sector, Selective Distribution and Consumer Protection, 2008, p. 38, via www.handlewithcarereport.eu, laatst geconsulteerd op 2 mei 2010. LVMH, Handle with care – An LVMH contribution to the debate on Europe‘s Luxury Sector, Selective Distribution and Consumer Protection, 2008, p. 29-31, via www.handlewithcarereport.eu, laatst geconsulteerd op 2 mei 2010. Bijvoorbeeld het ―feedback mechanisme‖ waarbij consumenten hun waardering over aangekochte producten en hun aanbieders kunnen aangeven is ingevoerd om ervoor te zorgen dat andere consumenten niet in de val lopen van charlatans. S. KINSELLA en H. MELIN, ―Who‘s afraid of the Internet?‖, p.8. CRA INTERNATIONAL, Selective Distribution of Luxury Goods in the Age of e-commerce – An Economic Report for Chanel, 2008, p. 16, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2008_online_commerce/chanel_report.pdf, laatst geconsulteerd op 2 mei 2010.
77
ervaring beïnvloedt mee hoe de consument het merk ervaart. Het is dan ook van primordiaal belang dat de presentatie, situatie en dienstverlening die het goed omkaderen dezelfde soort luxe droom weergeven waarin de consument wenst mee te stappen door de aankoop van het luxeproduct.389 Toch kan het argument dat online-kleinhandel minderwaardig en ongeschikt is gemakkelijk van de hand gewezen worden. In de ―shopping experience‖ die door de luxeverkopers aangeprezen en gekoesterd wordt beperkt de dienstverlening zich vaak tot het inpakken van de verkochte producten.390 En als eventuele bijkomende services in de ―brick and mortar‖-shops zo gewaardeerd wordt door de klant, of alleszins door voldoende onder hen, dan zouden de online verkooppunten niet tegen de offline winkels kunnen opboksen,391 hetgeen deze discussie volledig overbodig zou maken. Dit is duidelijk niet het geval.
d. Leverancier wil zelf online verkopen Een laatste punt dat ter sprake komt is dat het toch mogelijk zou moeten gemaakt worden om internetverkopen, die passieve verkopen zijn en dus niet verboden kunnen worden, rechtmatig door de leverancier te laten beperken omdat hij de weg naar de consument via online kanalen voor zichzelf wil voorbehouden.392
II.
De consument spreekt: pro striktere regelgeving
Wat door de industrie en de spelers op de markt van de luxegoederen echter over het hoofd wordt gezien is consumentenbelang en -welzijn. Om een volledig geïntegreerde, interne markt te verwezenlijken moet dit fundamenteel principe van het Europees mededingingsrecht393 in het achterhoofd worden gehouden en moet hiertegen elke actie in de praktijk worden afgewogen. Zorgen dat de consument dagelijks de toegang heeft tot de beste goederen en diensten aan de beste prijs is waar het mededingingsrecht nu eenmaal om draait.394 Dit zit ingebakken in basisartikel 101 VWEU. Inbreuken op artikel 101(1) VWEU kunnen immers worden vrijgesteld op basis van artikel 101(3) VWEU, maar enkel en alleen als de voorwaarden voldaan zijn. Eén van deze voorwaarden is dat de consumenten een billijk aandeel van het voordeel moeten verkrijgen dat de ondernemingen verkregen door het aan banden leggen van de mededinging. Zoals in de inleiding beschreven grijpt de Groepsverordening in op deze werkwijze door het in het leven roepen van enkele vereenvoudigde veronderstellingen. Deze interventie is, hoewel in de praktijk van groot belang, in juridisch opzicht slechts een marginale ingreep omdat ervoor gezorgd is dat de Verordening de princi389 390 391 392
393 394
Ibid. S. KINSELLA en H. MELIN, ―Who‘s afraid of the Internet?‖, p.10. Ibid., p. 9. ADDLESHAW GODDARD, Public consultation on review of competition rules applicable to vertical agreements, 2009, p. 2, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/index.html, laatst geconsulteerd op 2 mei 2010. Onder andere vermeld in §7 RS. N. KROES, Helping European get the best deal: sound competition policy for well-functioning markets, 2007, op 2e Conferentie van Lissabon over Mededingingsrecht en Economie, SPEECH/07/714, via http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/07/714&format=HTML&aged=0&langu age=EN&guiLanguage=en, laatste geconsulteerd op 2 mei 2010.
78
pes van artikel 101(3) VWEU correct weerspiegelt.395 Een beperking van de mededinging die geen voordelen voor de consument meebrengt is bijgevolg verboden. De ontwikkeling van het internet als een mechanisme voor het verkrijgen van goederen vertegenwoordigt een gigantische evolutie in de kleinhandelssector die de consument van concrete en significante voordelen voorziet.396 Met enkele muisklikken kan de consument prijzen van goederen en diensten in verschillende landen consulteren en vergelijken. Dat internet het bewustzijn van de consument heeft doen toenemen397 is een understatement: de slimme online consument van vandaag is zich uitermate bewust van commerciele mogelijkheden en kansen, van koopjes en voordelen. Dit heeft niet alleen geleid tot een toegenomen aantal online aankopen, maar ook tot grote besparingen in het voordeel van de consument.398 Dit heeft natuurlijk de druk op de traditionele handelaar doen toenemen en de leverancier kon van de bestaande rechtsonzekerheid gebruik maken door het (dreigen met het ) opleggen van onredelijke beperkingen wat betreft het gebruik van internet door de distributeur. De argumenten opgeworpen door de producenten van luxegoederen om een zeer streng beleid in verband met online handel te voeren maskeren een zekere angst voor het nieuwe medium en wijzen op de wens om te blijven vasthouden aan traditionele principes. Deze houding ondermijnt de macht van de consument om de vruchten te plukken van de markt van de 21e eeuw.399 Nochtans, zoals eerder beschreven, is de consument zeer tevreden over zijn internetaankopen en over internet in het algemeen. Een complementaire markt waarbij er naast de traditionele winkels ook producten worden aangeboden op websites is de ideale situatie. De na te streven doelstelling moet zijn dat consumenten vrij zijn om hun eigen voorkeuren te volgen en om bij het winkelen te kiezen tussen online of offline winkels. Want elke consument is tenslotte anders. De ene consument zal willen smaken, voelen, aanpassen en proberen, de andere consument voelt zich daarentegen geïntimideerd door het persoonlijk contact in de traditionele winkels of heeft simpelweg geen tijd, en zoekt de anonimiteit van het internet op.400 Of wat met consumenten die geen advies of andere diensten voor verkoop wensen of deze niet nodig hebben? Bij een kennismaking met het product zal de consument extra informatie kunnen gebruiken, maar de daaropvolgende keren heeft hij hier geen nood meer aan. Als het bestaande systeem van selectieve distributie zoals men het vandaag de dag kent vanuit de offline wereld transfereert naar het internet -zoals de producenten van luxegoederen en andere grote merken verlangen- dan wordt de consument gedwongen van te betalen voor een extra service die hij eigenlijk niet nodig heeft.401 Dit zou een oneerlijk nadeel aan de consument opdringen, terwijl offline winkels in dergelijke situaties, wanneer het gebruik hiervan niet wordt beperkt, soelaas zou kunnen bieden. 395
396 397 398 399 400 401
Overweging (5) GVV: ―Het voordeel van de groepsvrijstelling dient te worden beperkt tot verticale overeenkomsten waarvan met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat zij aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, voldoen‖. P. MARSDEN en P. WHELAN, ―Selective distribution in the age of online retail‖, E.C.L.R. 2010, 31(1), p. 29. S. KINSELLA en H. MELIN, ―Who‘s afraid of the Internet?‖, p. 5. P. MARSDEN en P. WHELAN, ―Selective distribution in the age of online retail‖, E.C.L.R. 2010, 31(1), p. 30. eBay, Empowering Consumers by Promoting Access to the 21st Century Market - A Call for Action, 2008, p. 33, via: http://ec.europa.eu/competition/sectors/media/ebay_call_for_action.pdf, laatst geconsulteerd op 1 mei 2010. P. MARSDEN en P. WHELAN, ―Selective distribution in the age of online retail‖, E.C.L.R. 2010, 31(1), p.30. Ibid., p.31.
79
Er zullen eveneens altijd consumenten zijn die de internetshops niet vertrouwen. De constante dreiging dat de verstrekte informatie fout is, het namaakgoederen betreft of het product de consument nooit zal bereiken, kunnen de potentiële klant ervan weerhouden aankopen te doen via internet.402 Dit risico rust natuurlijk volledig op de consument; ook in ―brick and mortar‖-winkels kan de informatie soms niet 100% overeenstemmen met de werkelijkheid. Wie de voordelen wil moet er immers ook de nadelen bijnemen, in het geval van internet is dat de soms gebrekkige betrouwbaarheid. Dat de producenten van luxegoederen opwerpen dat ze de consument tegen deze wanpraktijken willen beschermen is een goede zaak en zal gedeeltelijk correct zijn, maar wanneer iemand namaak koopt -en vaak weten deze personen dit maar al te goed- dan loopt de luxe-industrie vele euro‘s mis. Vooral dit laatste argument zal de luxeindustrie parten spelen en hen ertoe aanzetten een voortrekkersrol te vervullen in de strijd tegen namaak. Dit argument wordt dus nu ook gebruikt om van de Commissie te verkrijgen dat ze enorme restricties op de distributie via internet kunnen aanbrengen. Nochtans, de enige echte vraag die de producenten, verdelers en de Commissie zich dienen te stellen is ―wat wil de consument?‖. Consumentenwelzijn en de keuze van de consument zijn per slot van rekening de enige echte motoren van de mededinging. Een consument die niet tevreden is over goederen, diensten of dienstverlening, zal de kleinhandelaar afstraffen. Wanneer de traditionele winkels verlies lijden omdat internethandel boomt, dan zouden zij dit als een uitdaging moeten zien om zichzelf heruit te vinden zodanig dat zij een meerwaarde kunnen bieden aan de consument. Het debat moet dus dringend terug worden gestuurd naar de essentie van de zaak, met name het belang van de consument..
5.4.5.
Opheldering in de rechtspraak?
Bij gebrek aan opheldering in de Verordening en de Richtsnoeren kwam de druk op de nationale hoven, rechtbanken en mededingingsautoriteiten te liggen om knopen door te hakken in netelige internetkwesties. I.
Franse mededingingsautoriteit
Er werd hierboven al op gewezen dat de Franse mededingingsautoriteit meer zaken behandelt dan de gemiddelde mededingingsautoriteit en ze hierbij vaak zeer streng optreedt. Ook in het kader van de beperkingen op internetverkopen botsen we op enkele beslissingen van deze instantie. In 2008 behandelde de Franse mededingingsautoriteit een zaak waarin een leverancier van cosmeticaproducten weigerde om zijn selectieve distributieovereenkomsten aan te passen zodanig dat de kleinhandelaars die zijn producten verdeelden de mogelijkheid zouden krijgen om deel te nemen aan de verkoop ervan via internet.403 De autoriteit was van mening dat dit een impliciete restrictie op passieve verkopen inhield omdat het contract bepaalde dat de detailhandelaars enkel vanuit toegestane verkooppunten moch402 403
Ibid., p.30. Pierre Fabre Dermo-cosmétique, (Décision n° 08-D-25 du 29 octobre 2008 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la distribution de produits cosmétiques et d‘hygiène corporelle vendus sur conseils pharmaceutiques), via http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/08d25.pdf, laatst geconsulteerd op 2 mei 2010.
80
ten opereren. Het Conseil de la Concurrence argumenteerde dat dit een beperking inhield op de passieve verkoop, en verwees hierbij naar artikel 4 GVV en naar paragraaf 53 van de Richtsnoeren, volgens hetwelk het aan de selectieve distributeur vrijstaat met behulp van Internet reclame te maken en te verkopen.404 De leverancier daarentegen, wierp op dat een website als een vestigingsplaats moest worden gekwalificeerd. De mededingingsautoriteit verwierp dit argument omdat een website niet als een virtuele vestigingsplaats moet worden gezien, maar als een verlengstuk van een vestigingsplaats, als een extra manier om de producten te verkopen.405 De leverancier kreeg een boete opgelegd. Bovendien moet worden opgemerkt dat de autoriteit bij de beoordeling geen rekening hield met het lage marktaandeel van de leverancier omdat de inbreuk als een ―hardcore‖-beperking werd gezien.406 Dit is een verrassende uitspraak als men weet dat datzelfde Conseil de la Concurrence in een vroegere zaak het tegenovergestelde had geoordeeld. In de Carprofen/CAS-beslissing van 2004 werd de beperking op de verkoop via internet, opgelegd door een leverancier van geneesmiddelen, niet veroordeeld. Argument van de autoriteit was dat de distributeurs die wensten te handelen via internet de medicatie ook via andere kanalen konden verkrijgen.407 Zelfs binnen eenzelfde autoriteit kunnen de beslissingen in verband met internetbeperkingen dus verschillen en evolueren in de tijd. Ook het Franse Cour de Cassation sprak zich na de Caprofen/Cas-zaak uit over of een website als een verkoopspunt kon gekwalificeerd worden. In de zaak Flora Partners oordeelde het hof dat de internetsite van een franchisenemer geen nieuw verkooppunt vormde. 408
II.
Commissie
Een dergelijke evolutie wat betreft benaderingswijze vinden we ook terug in de beslissingen van de Commissie. In 1992, toen er van internethandel nog geen sprake was, oordeelde de commissie over postorderverkopen binnen een selectief distributienet. De producent en tevens leverancier, de onderneming Yves Saint Laurent Parfums, stipuleerde in de contracten met de geselecteerde detailhandelaar dat het verboden was om zijn luxeproducten via postorderverkoop aan te bieden. De Commissie besliste: ―Hoewel het verbod producten van Yves Saint Laurent Parfums via postorderverkopen af te zetten op zichzelf de commerciële zelfstandigheid van de erkende kleinhandelaar kan beperken, kan dit verbod in het onderhavige geval niet beschouwd worden als een ernstige concurrentiebeperking. Enerzijds immers veronderstelt het aanbieden onder optimale omstandigheden van de betrokken produkten een rechtstreeks contact met de cliëntèle, alsmede verkooppersoneel dat in staat is een keuze tussen verschillende producten en verschil404 405 406 407
408
F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.435. Ibid. Ibid. Ook hier was er een laag marktaandeel van slecht 3,2%. Uit A. KMIECIK, Current issues in the Treatment of Distribution under EC Competition Law, Speech IBC Competition Law Conference, Praag, 9 mei 2005, niet gepubliceerd. Via http://www.vanbaelbellis.com/en/fiches/publications/?Author=Kmiecik, laatst geconsulteerd op 2 mei 2010. Cour de Cassation, 14 mars 2006, N° 03-14639, Laurent X. Rouvelet- LPR, Monsieur X. / Société Flora Partner, Bulletin 2006 IV N° 65, p. 65.
81
lende merken in overweging te geven, rekening houdend met de persoonlijke verlangens van elke consument‖. De beperking wordt bijgevolg toegestaan en de reden die de Commissie daarvoor aanhaalt is het direct contact tussen klant en personeel, volgens de Commissie onontbeerlijk bij het verdelen van luxegoederen. Nu zou men diezelfde redenering voor postorderverkoop ook kunnen toepassen op hedendaagse internethandel. Ze zijn beiden immers een verlengstuk van de traditionele handel waarbij nieuwe kanalen, respectievelijk post en internet, worden aangewend door de selectieve distributeur die reeds een ―brick and mortar‖-winkel heeft. Dat de zienswijze die gehanteerd werd in 1992 niet meer vol te houden was en bijgevolg mee diende te evolueren met de tijd wordt duidelijk als de Commissie in 2001 nogmaals een Yves Saint Laurent-zaak409 behandelt. Verordening 2790/99 is dan reeds in werking en deze benadrukt het belang van promotie en verkoop via moderne media en internet.410 Na een overleg met de Commissie stemde Yves Saint Laurent ermee in om aan de erkende verdelers toe te staan om ook via internet te verkopen.411 Deze zaak geeft aan dat, ook al werd er geen beschikking geuit, de Commissie zijn zienswijze op selectieve distributie –en op de mogelijkheid van geselecteerde verdelers om via nevenkanalen de producten aan te bieden- heeft bijgeschaafd. Daarenboven werden beperkingen op verkopen via internet in twee andere zaken door de Commissie behandeld. In de eerste zaak liet de Commissie de aantijgingen tegen B&W vallen nadat de onderneming de ―hardcore‖-beperkingen uit zijn contracten schrapte.412 Eén van deze hardcore beperkingen was dat internethandel verboden was. Toch trad de Commissie niet uiterst streng op tegen deze beperkingen van de internethandel, want internethandel kan door B&W nog steeds worden beperkt. De erkende verdelers moeten immers toestemming vragen aan de leverancier om via internet te mogen verdelen, en deze aanvraag kan geweigerd worden op basis van criteria die noodzakelijk zijn om het imago en de reputatie van de producten te behouden.413 B&W blijft dus in grote mate vrij om op basis van zeer vage voorwaarden de internethandel te beperken. Een jaar later, in de Yamaha-zaak, trad de Commissie daarentegen heel wat strenger op. Een boete van €2,56 miljoen werd opgelegd aan de muziekinstrumentenfabrikant, onder andere omdat distributeurs Yamaha dienden te raadplegen vooraleer ze de producten konden verhandelen via internet.414 In dit geval werd deze praktijk wel als een beperking op de grensoverschrijdende verkoop gezien, en als anticompetitief bestempeld. De standpunten van de Commissie of de mededingingsautoriteit kan men slechts in beperkte mate verhelderend noemen. Er blijft enige onenigheid en onduidelijkheid, maar toch valt af te leiden dat de Commis409 410 411 412 413 414
Zie persbericht IP/01/713 van 17 mei 2001, Commission approves selective distribution system for Yves Saint Laurent perfume. §50 en 51 RS. F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖ Zie persbericht IP/02/916 van 24 juni 2002, Commission clears B&W Loudspeakers distribution system after company deletes hard-core violations. Zie persbericht IP/02/916 van 24 juni 2002, Commission clears B&W Loudspeakers distribution system after company deletes hard-core violations. Zie persbericht IP/03/1028 van 16 juli 2003, De Commissie beboet Yamaha wegens handelsbeperkingen en verticale prijsbinding in Europa.
82
sie het opneemt voor een vrije internethandel zonder beperkingen van leveranciers. Een standpunt dat ook zal terug te vinden zijn in de herziene verordening.
5.4.6.
Beoordeling
De Commissie had nooit kunnen voorzien dat internethandel zo‘n groei zou kennen, maar nu internethandel ontegensprekelijk een plaats op de markt heeft ingenomen , bestaat er wel degelijk een lacune in de GVV en de richtsnoeren hieromtrent. Er is te weinig duidelijkheid omtrent de concepten ―actieve‖ en ―passieve‖ verkoop en in welke mate beperkingen op de internethandel al dan niet zijn toegestaan. En zoals vaak, wanneer iets niet onomstotelijk vaststaat, komen er discussies op gang. In concreto hoort men in voorliggend debat enerzijds vooral de eisen van de spelers op de markt van de luxegoederen, anderzijds de luide stem van de consument en zijn voorvechters. Wil men de toegang tot internet voor alle burgers van de 27 lidstaten harmoniseren en een uniforme toepassing van selectieve distributie in de online wereld verzekeren, dan zullen de herziene regels de tegenstrijdigheden moeten wegwerken en meer duidelijkheid moeten scheppen wat betreft het onderscheid tussen actieve en passieve verkopen. Een mogelijke wijziging zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat de complexe benadering van actieve verkoop geloosd wordt en dat de focus op beperkingen van passieve verkopen komt te liggen. Enkel de beperkingen van de passieve verkoop blijven op de zwarte lijst staan. Beperkingen van de actieve verkoop worden dan ―gewone‖ beperkingen die moeten bekeken worden in het licht van het marktaandeel415 en zijn toegelaten wanneer een economische analyse heeft uitgewezen dat de beperking efficiëntieverbeteringen meebrengt. Bij de herziening is het van cruciaal belang dat online handel als een volwaardig onderdeel van de markt wordt beschouwd. Een interne markt creëren betekent immers ook dat men online en offline markten niet mag gescheiden houden. Wanneer men de beperkingen die toegestaan zijn in de traditionele verkoopssfeer ook proportioneel en zonder discrimineren kan toepassen op de online wereld, dan kunnen dergelijke beperkingen worden toegestaan, zolang ze het consumentenbelang maar voorop stellen.416 Een gulden middenweg vinden tussen beperken en toelaten zal een moeilijke evenwichtsoefening voor de Commissie zijn, maar de nood aan duidelijke standpunten dringt zich op.
415
416
De standaard marktaandeelgrens van 30% zou in principe moeten volstaan om een onderscheid te maken tussen toelaatbare beperkingen van de actieve verkoop –die sowieso enkel gevolgen hebben voor de intrabrand mededinging- en de zwaardere beperkingen die dan sowieso geen beroep kunnen doen op de groepsvrijstelling. Op de 12e ―Dag van de Europese Consument‖, georganiseerd door de Europees Economisch en Sociaal Comité, wezen de EESC-leden, commissarissen, parlementsleden en belanghebbenden op de ambitieuze kwestie om de rechten van de consument beter te gaan handhaven en er zo voor te zorgen dat consumenten veel profijt halen uit de kroonjuweel van de EU: de interne markt. Onder andere Viviane Reding bevestigde dat consumentenbescherming terug het centraal zou worden gezet op de agenda van de Europese Commissie. Zie persbericht CES/10/31 van 15 maart 2010, European Consumer Day: better enforcement crucial for reaping benefits of the single market.
83
6.
NIET-CONCURRENTIEBEDINGEN
6.1.
Algemeen
Artikel 5 GVV focust op niet-concurrentiebedingen. Een nogal rommelige definitie van deze soort bedingen is terug te vinden onder artikel 1(b) GVV. Deze clausules, die leiden tot merkexclusiviteit, worden in het kader van distributieovereenkomsten geviseerd als schadelijke praktijken417 omdat zij, ten eerste, de markt kunnen afschermen doordat leveranciers in bepaalde gebieden geen distributeurs meer vinden. Ten tweede vormen zij een rechtstreekse bedreiging voor de interbrand-mededinging aangezien de verdeler in zijn kleinhandelszaak uitsluitend het ene merk zal verkopen, hetgeen in-store mededinging onmogelijk maakt. Als derde nadeel wordt aangestipt dat, wanneer verschillende leveranciers dergelijke beperkingen toepassen, dit ertoe zal leiden dat de markt en de marktaandelen stug en onbeweeglijk worden, hetgeen collusie in de hand werkt. Anderzijds moeten deze beperkingen van de interbrand-concurrentie gemilderd worden.418 Een felle concurrentiestrijd in het beginstadium, namelijk tussen de leveranciers bij het sluiten van de merkexclusiviteitscontracten, heeft immers grote efficiëntievoordelen. Enkel het merk van de leverancier die de beste voorwaarden en de beste prijs zal aanbieden, zal door de distributeur uitgekozen worden als exclusief merk. Maar hoe langer de looptijd van het niet-concurrentiebeding is, des te waarschijnlijker is het dat het effect hiervan niet sterk genoeg zal zijn om de vermindering van de interbrandconcurrentie te compenseren.419 Daarom wordt de merkexclusiviteit krachtens de GVV slechts vrijgesteld, indien het marktaandeel van de leverancier niet meer dan 30 % bedraagt en mits de duur van het nietconcurrentiebeding niet langer dan vijf jaar is. De aanzet van artikel 5 GVV, die wezenlijk anders is dan de aanzet van artikel 4 GVV, zegt dat de vrijstelling niet van toepassing is op elk van de volgende in verticale overeenkomsten vervatte verplichtingen. Directe of indirecte niet-concurrentiebedingen die geen beroep kunnen doen op de vrijstelling die Verordening 2790/99 biedt, kunnen bijgevolg worden afgescheiden van de rest van de overeenkomst. De overblijvende clausules komen wel nog in aanmerking voor groepsvrijstelling. Het voordeel van de groepsvrijstelling gaat dus niet helemaal teniet. De vraag die wel beantwoord moet worden is of de clausules wel degelijk kan geïsoleerd worden uit het contract. Wie deze kwestie wil beantwoord zien moet daarvoor een beroep doen op nationaal recht, niet op het recht van de Europese Unie.420 Doordat ze niet de hele overeenkomst buiten toepassing van de groepsvrijstelling plaatsten worden de clausules in artikel 5 GVV ―grijze bedingen‖ genoemd. De clausules in artikel 4 GVV daarentegen, de zwarte clausules, zorgen ervoor dat de hele overeenkomst de vrijstelling verliest, zoals hierboven reeds besproken. Conclusie is dat de beperkingen van artikel 5 GVV niet zo belangrijk en doorslaggevend zijn als de beperkingen onder artikel 4 GVV. Toch is het resultaat een beetje bevreemdend: de clausules die 417 418 419 420
De belangrijkste negatieve effecten worden opgesomd in §138 RS. Zie meer algemeen ook §107 RS. §108 RS. §108 RS. A.JONES en B. SUFRIN, EC Competition Law, p. 672.
84
een inbreuk maken op interbrand-mededinging worden immers minder streng behandeld dan de intrabrand-beperkingen uit artikel 4 GVV.
6.2.
Niet-concurrentiebeding gedurende de overeenkomst
Artikel 5(a) GVV verbiedt niet-concurrentiebedingen die van onbepaalde duur zijn421 of waarvan de duur vijf jaar overschrijdt. Er is echter een uitzondering op deze regel: wanneer de contractgoederen of diensten door de afnemer worden verkocht in lokaliteiten en op terreinen die eigendom van de leverancier zijn of door de leverancier worden gehuurd, dan is de beperking van de duur tot vijf jaar niet van toepassing. In dit geval mag de looptijd van het niet-concurrentiebeding gelijk zijn aan de periode gedurende welke de afnemer het verkooppunt in gebruik heeft422 Blijkbaar heeft de brouwersindustrie goed gelobbyd bij het tot stand komen van Verordening 2790/99, want door toepassing van deze regel heeft –onder andere- een brouwer die een pand verhuurt aan een caféhouder gedurende de huurtijd nooit concurrentie te vrezen binnen zijn eigen pand.423 De reden voor deze uitzondering is dat van een leverancier redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat hij in lokaliteiten en op terreinen waarvan hij eigenaar is, de afnemer zonder zijn instemming concurrerende producten laat verkopen. Kunstmatige eigendomsconstructies, opgezet met de bedoeling de beperking tot vijf jaar te ontlopen, kunnen niet voor deze uitzondering in aanmerking komen.424
6.2.1.
Termijn van vijf jaar
Om de negatieve gevolgen van niet-concurrentiebedingen enigszins in te perken werd de mogelijkheid om met deze bedingen te werken, beperkt in de tijd. De vereiste van merkexclusiviteit wordt enkel gedoogd indien deze eis de duur van vijf jaar niet overschrijdt. In vele concrete gevallen zal het moeilijk zijn om te voldoen aan deze voorwaarde. Bijvoorbeeld wanneer de distributieovereenkomst bepaalde aanzienlijke investeringen door de leverancier vergen en dus een relatief lange terugverdientijd impliceren.425 De paradox is nu net dat pas na een substantiële investering de beweegreden voor merkenexclusiviteit veel groter wordt.426 Uit de richtsnoeren kan echter afgeleid worden dat er op de termijn van vijf jaar uitzonderingen wordt gemaakt, onder andere in geval van franchise en exclusieve distributie. 427 Een duurtijd van meer dan vijf jaar kan dus ook aanvaardbaar zijn, maar dat dit eerder uitzondering dan regel is valt op te maken uit de 421 422 423 424 425 426 427
Wanneer een niet-concurrentiebeding langer dan vijf jaar stilzwijgend verlengbaar is, wordt de verplichting verondersteld te zijn overeengekomen voor onbepaalde duur. Zie artikel 5(a) GVV. §59 RS. A. JONES en B. SUFRIN, EC Competition Law, p. 673. §59 RS. F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.435. Ibid. De overdracht van wezenlijke knowhow (efficiencyeffect) rechtvaardigt gewoonlijk een niet- concurrentiebeding gedurende de volledige looptijd van de leveringsovereenkomst, zoals bijvoorbeeld bij franchise. §157 RS. Zie hieromtrent ook §159 RS.
85
strikte voorwaarden die de richtsnoeren hieromtrent hanteren.428 De Commissie geeft aan dat in het geval van hoge relatiegebonden investeringen een niet-concurrentiebeding met een looptijd van meer dan vijf jaar kan gerechtvaardigd zijn. Er zou bijvoorbeeld sprake zijn van een relatiegebonden investering, wanneer de leverancier een uitrusting moet installeren of aanpassen die nadien uitsluitend voor het produceren van componenten voor een bepaalde afnemer kan worden gebruikt of wanneer het geen algemene of marktspecifieke investeringen in (extra) capaciteit uitmaken.429 Naast voldoen aan de strikte criteria die slechts in beperkte omstandigheden een uitzondering op de vijfjarige termijn toestaan, moeten de partijen bovendien nog een ander punt weten hard te maken. Onder toepassing van artikel 101(3) VWEU moeten zij immers kunnen aantonen dat een langere duurtijd, hetgeen een beperking van de mededinging inhoudt, absoluut noodzakelijk is.430 Deze voorwaarde heeft niet alleen betrekking op de exclusiviteit an sich, maar ook op de duurtijd ervan. De Commissie geeft in de richtsnoeren mee dat in geval van een relatiegebonden investering door de leverancier,de overeenkomst waarin voor de duur van de afschrijving van de investering in een niet-concurrentiebeding wordt voorzien, over het algemeen aan de voorwaarden van artikel 101(3) VWEU voldoet. 431 Door ―duur van de afschrijving‖ krijgt men enige flexibiliteit, hetgeen misbruiken in de hand kan werken. Om dit tegen te gaan moet de duur van de afschrijving correct worden vastgesteld, maar bij gebrek aan regels hieraan geeft dit aanleiding tot uitgebreide discussies.432 Meerbepaald wanneer er, als gevolg van economische onzekerheid, een langere terugverdientijd dan strikt noodzakelijk wordt vastgesteld.433 Gaan we er bijvoorbeeld van uit dat de leverancier jaarlijks één miljoen euro terugverdient, maar de initiële investering acht miljoen euro bedroeg, dan zal de leverancier logischerwijs een niet-concurrentiebeding van langer dan acht jaar eisen om zo een gepast rendement te verkrijgen.434 Om te weten hoe er in de praktijk wordt omgegaan met het principe van de vijfjarige termijn kan men een blik werpen op de zaken die reeds voor de Commissie kwamen. Jammer genoeg werden er in de periode 1999-2009 slechts twee zaken over merkexclusiviteit door de Commissie behandeld. De zaken Repsol435 en Interbrew436 kwamen voor de Commissie als een gevolg van de vroegere aanmeldingsprocedure, die door Verordening 1/2003 werd afgeschaft, en dus niet na een ambtshalve onderzoek of een klacht. In het geval van Interbrew werd de bestaande termijn van tien jaar teruggebracht naar een termijn van vijf jaar en
428 429 430 431
432 433 434 435 436
F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.435. §155 RS. F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.436. §155 RS. Vanaf 1 december 2009 wordt een nieuwe nummering gebruikt: het vroegere artikel 81(3) EC werd artikel 101(3) VWEU. Ik heb de vrijheid genomen om de paragraaf uit de richtsnoeren in een leesbare vorm te gieten en heb onmiddellijk het artikelnummer veranderd omdat dit de leesbaarheid van de doorlopende tekst ten goede komt. F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.436. Ibid. F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.436 Beschikking van de Commissie van 12 april 2006 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/B-1/38.348 — Repsol CPP), Pb. L 176/104 van 30 juni 2006. Notice published pursuant to Article 19(3) of Regulation No 17 concerning notification COMP/A37.904/F3 — Interbrew [2002] PB C283/14.
86
Repsol moest beloven om in de toekomst geen contracten voor merkexclusiviteit af te sluiten voor een termijn langer dan vijf jaar. In beide zaken werd de termijn steeds gereduceerd tot vijf jaar, maar het is moeilijk om uit te maken of deze zienswijze altijd moet toegepast worden. Is de termijn van vijf jaar de standaardtermijn? Verordening 2790/99 spreekt immers enkel over de vijfjarige termijn. Het is pas in de Richtsnoeren dat hier in beperkte mate uitzonderingen op worden toegestaan, maar als gevolg daarvan is het niet duidelijk of mededingingsautoriteiten en hoven de vijfjarige termijn standaard moeten toepassen of in hoeverre er ruimte voor flexibiliteit is.
6.2.2.
Voorstellen
De Commissie zou in de nieuwe Verordening kunnen verduidelijken dat merkexclusiviteit voor een langere periode niet noodzakelijk onverantwoord is en dat de termijn van vijf jaar slechts een richtpunt vormt. In vele gevallen waar er substantiële investeringen zijn gedaan, en merkexclusiviteit en nietconcurrentiebedingen als gevolg daarvan echt interessant en rendabel worden, is de termijn van vijf jaar immers niet voldoende. De uitzondering dat er, in geval van investeringen, moet gekeken worden naar de afschrijvingstermijn is dit evenmin. Er is echter geen empirisch bewijsmateriaal dat aantoont dat merkexclusiviteitsovereenkomsten sowieso anticompetitief zijn als het niet-concurrentiebeding vijf jaar overschrijdt. De Commissie zou de weg van de iets soepelere benadering kunnen inslaan door bijvoorbeeld een economisch geïnspireerde rule of reason regel in te voeren.437 Langdurige exclusiviteit wordt hierdoor niet als anticompetitief geklasseerd wanneer er geen kans op afscherming van de markt bestaat of wanneer de merkexclusiviteit eigen is aan de overeenkomst in kwestie. Een minder ingrijpende aanpassing is evenzeer mogelijk: de Commissie kan de termijn van vijf jaar enkel van toepassing verklaren indien het marktaandeel van de leverancier 15% overschrijdt.438 In gevallen waarin het marktaandeel deze de minimis-standaardgrens niet te boven gaat, zal het risico voor marktafscherming immers beduidend laag zijn.
6.3.
Niet-concurrentiebeding na de overeenkomst
Na het einde van een distributieovereenkomst mogen er op de afnemer geen directe of indirecte verplichtingen worden gelegd die hem verbieden goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of weder te verkopen. Maar op deze ―grijze beperking‖ werd echter een uitzondering voorzien. Om op de uitzondering van artikel 5(b) GVV een beroep te kunnen doen moet het niet-concurrentiebeding aan vier voorwaarden voldoen. Ten eerste moet de beperking betrekking hebben op goederen of diensten die met de contractgoederen of –diensten concurreren. Vervolgens mag dergelijke verplichting slechts beperkt zijn tot de lokaliteiten en terreinen waar de afnemer gedurende de contractperiode werkzaam was. Dat de be437 438
F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.436. Ibid.
87
perking onmisbaar moet zijn om de door de leverancier aan de afnemer overgedragen knowhow439 te beschermen, is de derde voorwaarde. Als laatste vereiste mag het niet-concurrentiebeding niet langer dan één jaar na het einde van de overeenkomst duren. Nochtans, wanneer we een blik werpen op vroegere rechtspraak voor het Europees Hof van Justitie, valt hieromtrent de Pronuptia-zaak op. Het Hof was in casu van mening dat, in geval van franchise, een verbod op de franchisenemer om gedurende een termijn na het aflopen van de overeenkomst zijn franchisegever geen concurrentie aan te doen, mogelijk was, zolang dit een redelijke termijn was.440 Dit duidt dus op een veel flexibelere benadering. Er wordt geen concrete duurtijd opgelegd, er moet daarentegen een redelijke tijd, afhankelijk van de situatie, in aanmerking genomen worden. Dit weerspiegelt een praktijkgerichte, economische benadering. Jammer dat de Commissie deze zienswijze niet heeft ingepast in de GVV. Aangaande artikel 5 (b) GVV en zijn voorwaarden kan men drie bedenkingen maken. Eerst en vooral zijn de modaliteiten voor een toegelaten niet-concurrentiebeding na het einde van de overeenkomst zodanig eng afgebakend, dat er slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden aan zal voldaan worden. Het praktisch belang van deze bepaling is bijgevolg in twijfel te trekken. Ten tweede: de beperking van het geografisch toepassingsgebied tot de lokaliteiten en terreinen waar de afnemer gedurende de contractsperiode werkzaam was, is geen garantie dat de leverancier niet het slachtoffer kan zijn van oneerlijke concurrentie.441 Als alle andere voorwaarden voldaan zijn, maar de verdeler zich na de overeenkomst vestigt in een nabijgelegen pand, dan kan dit niet beperkt worden door een nietconcurrentiebeding, hoewel ook dit nefast kan zijn voor de handel van de leverancier. Een derde bedenking is dat, gezien de definitie die voor knowhow gehanteerd wordt, zo goed als geen enkel beding de test zal doorstaan.442 Vooreerst moet, volgens de definitie, knowhow niet alleen geheim en geïdentificeerd zijn, daarenboven vereist men ook dat zij ―wezenlijk‖ is. Dit houdt in dat de knowhow informatie omvat die voor de afnemer onmisbaar is voor het gebruik van, de verkoop van of de wederverkoop van de contractgoederen of –diensten.443 Deze definitie gecombineerd met de vereisten waaraan een niet-concurrentiebeding na overeenkomst moet voldoen -―onmisbaar‖ om door de leverancier aan de afnemer overgedragen knowhow te beschermen- levert dus twee onmisbaarheids-testen op. Als gevolg hiervan zal slechts een zeer selecte groep van de uitzondering van artikel 5(b) GVV kunnen genieten, waardoor niet-concurrentiebedingen na het einde van de overeenkomst meestal niet onder de GVV zullen vallen.
439 440 441 442 443
Voor de definitie van knowhow: zie artikel 1(f) GVV. HvJ, 28 januari 1986, 161/84, Pronuptia de Paris GmbH/Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, Jur. 1986, p. 353. M. MENDELSOHN en S. ROSE, Guide to the EC Block Exemption, p. 61. M. MENDELSOHN en S. ROSE, Guide to the EC Block Exemption, p. 61. Artikel 1(f) GVV.
88
6.4.
Niet-concurrentiebeding en selectieve distributie
De derde uitsluiting uit het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling betreft de verkoop van concurrerende goederen binnen een selectief distributiestelsel.444 De groepsvrijstelling is van toepassing op de combinatie van selectieve distributie met een niet-concurrentiebeding dat de distributeurs de wederverkoop van concurrerende merken in het algemeen verbiedt. De groepsvrijstelling geldt echter niet, wanneer de leverancier zijn erkende distributeurs direct of indirect belet om bepaalde concurrerende leveranciers producten voor wederverkoop te verkopen.445 De leverancier kan dus alle andere concurrerende merken bannen uit de rekken van zijn verdeler, maar een uitsluiting specifiek gaan toespitsen op één of meer merken impliceert een verboden niet-concurrentiebeding. Het is alles of niets. Deze uitsluiting moet vooral gezien worden in het kader van een collectieve boycot: een aantal leveranciers die dezelfde selectieve verkooppunten gebruiken zouden, indien deze praktijk werd toegelaten, een bepaalde concurrent of een aantal bepaalde concurrenten kunnen verhinderen zich voor de distributie van hun producten van diezelfde verkooppunten te bedienen.446 Dit is een logische benaderingswijze, maar heeft wederom een beperkte draagwijdte. Deze grijze clausule zal slechts een matige impact hebben om sommige selectieve distributieovereenkomsten, maar zal geen invloed hebben op de meeste distributiestelsels.447
6.5.
Beoordeling
Het doornemen van de grijze clausules brengt slechts in geringe mate probleempunten aan het licht. De geviseerde niet-concurrentiebedingen zijn inbreuken op interbrand-mededinging, een zwaardere inbreuk dan wanneer het intrabrand-mededinging betreft, maar toch zijn de gevolgen voor de overeenkomst veel minder ingrijpend dan voor de clausules in artikel 4 GVV. De uitzonderingsregel van 5(b) en de grijze clausule in 5(c) dekken daarenboven niet meer dan enkele marginale gevallen. Slechts weinigen zullen in het strakke keurslijf van artikel 5(b) GVV passen. Artikel 5(c) GVV dekt enkel selectieve distributiesystemen, maar de beperking leggen op de verdeler om specifieke merken niet te verdelen is wel een heel flagrante inbreuk. Het mag voor de contractspartijen van het selectief distributiestelsel dan ook duidelijk zijn dat ze hiermee niet wegkomen. In artikel 5(a) worden de niet-concurrentiebedingen tijdens de distributieovereenkomst besproken. Deze laatste geven aanleiding tot zowel voor- als nadelen, en de Commissie heeft geprobeerd de voordelen te maximaliseren en de nadelen te minimaliseren door het niet-concurrentiebeding in de tijd te beperken. De termijn van vijf jaar kent wel enkele afwijkingen, opgesomd in de richtsnoeren, maar de mate en de omstandigheden waarin van deze excepties kan gebruik gemaakt worden zijn eerder wazig en niet parallel met de economische motivaties in de praktijk.
444 445 446 447
§61 RS. §61 RS. §61 RS. M. MENDELSOHN en S. ROSE, Guide to the EC Block Exemption, p. 61.
89
7.
INTREKKING VAN DE BESCHERMING GEBODEN DOOR DE GROEPSVRIJSTELLING
7.1.
Algemeen
De ‗veilige haven‘ van de verordening is niet zo veilig als ze lijkt, want, zelfs al wordt het marktaandeel van 30% niet overschreden en zelfs al zijn er geen zwartelijst-clausules, de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten kunnen de vrijstelling intrekken.
7.2. 7.2.1.
Intrekking door Commissie In een individueel geval
De Commissie heeft volgens artikel 6 GVV de bevoegdheid om het voordeel van de GVV in te trekken wanneer de overeenkomst het niet verdient om vrijgesteld te worden. Dit is het geval als een verticale overeenkomst, op zich of in samenhang met soortgelijke, door concurrerende leveranciers of afnemers opgelegde overeenkomsten, binnen het toepassingsgebied van artikel 101(1)VWEU valt en gevolgen heeft die niet verenigbaar zijn met artikel 101(3) VWEU.448 Voorbeeld van dergelijke onverenigbare verticale overeenkomst is een contract dat geen of onvoldoende objectieve voordelen meebrengen. Hierdoor kan schade aan de mededinging onvoldoende worden gecompenseerd.449 Verder zwijgen de Verordening, de Richtsnoeren en de overwegingen over eventuele bijkomende voorbeelden of voorwaarden. De Commissie heeft met deze ruime maar complexe bevoegdheid een flexibel instrument in handen. Maar meer nog dan een flexibel instrument is het een drukkingsmiddel. Wanneer het uiteindelijk echt tot intrekking komt kan het zijn dat er al een lange procedurele weg werd afgelegd. Het valt immers voor dat de Commissie praat met de partijen , en op die manier wordt er enige druk op hen uitgeoefend om de overeenkomst aan te passen aan de wensen van de Commissie.450 Sporen van dergelijke contacten tussen de Commissie en de contractspartijen zijn echter slechts terug te vinden in twee zaken.451 Waarschijnlijk zijn er ook andere gevallen waar een dergelijk informeel contact heeft plaatsgevonden, maar er rust geen verplichting op de Commissie om deze beslissingen te publiceren. Dit flexibel instrument wordt echter bitter weinig gebruikt. De enige keer waarin ooit al een vrijstelling (op basis van een groepsvrijstelling) is ingetrokken door de Commissie, is in de zaak Langnese.452 Deze beschikking dateert van het jaar 1992, waar toen één van de voorlopers van de GVV, Verordening 1984/83 448 449 450 451
452
§71 RS. §71 RS. V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p. 216. Tetra Pak I, (Beschikking van de Commissie van 26 juli 1988 inzake een procedure op grond van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag (IV/31.043 - Tetra Pak I), Pb. L 272/27 van 4 oktober 1988) en Duitse Televisieinstellingen (Beschikking van de Commissie van 15 september 1989 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.734 - Filmaankoop door Duitse televisie-instellingen); Pb. L 284/36 van 3 oktober 1989). Beschikking van de Commissie van 23 december 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag tegen Langnese-Iglo GmbH (Zaak IV/34.072), Pb. L 183/19 van 26 juli 1993.
90
inzake exclusieve afnameovereenkomsten, een gelijkaardige bepaling over intrekking bevatte.453 De beschikking meldde dat de door Langnese-Iglo gesloten overeenkomsten op grond waarvan de in Duitsland gevestigde detailhandelaren verplicht zijn om voor wederverkoop bestemd ijs in kleine verpakkingen uitsluitend van genoemde onderneming te betrekken (exclusiviteit met betrekking tot de verkooppunten), in strijd waren met artikel 85, lid 1 van het EEG-Verdrag [nu artikel 101(1) VWEU]. En in zoverre de desbetreffende overeenkomsten aan de voorwaarden voor de groepsvrijstelling uit hoofde van Verordening nr. 1984/83 voldeden, werd daaraan het voordeel van de toepassing van deze vrijstellingsverordening onthouden.454 Langnese-Iglo stapte vervolgens naar het Gerecht van Eerste Aanleg [huidig ―Gerecht‖].455 Valentine Korah wijst in haar boek op een -volgens haar- opmerkelijke zinsnede in het arrest van het Gerecht.456 In paragraaf 179 van het arrest staat er: ―het is vaste rechtspraak, dat wanneer om vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3 EEG-Verdrag [nu artikel 101(3) VWEU] wordt verzocht, het in de eerste plaats aan de betrokken ondernemingen staat, de Commissie bewijsmateriaal te verstrekken dat aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, EEG- Verdrag [nu artikel 101(3) VWEU] is voldaan‖. In paragraaf 193 wijst het Hof erop dat dit ook het geval is in geval van een intrekking van de groepsvrijstelling. Dit lijkt in tegenspraak te zijn met wat in de richtsnoeren is vermeld, volgens Korah.457 Uit de richtsnoeren volgt immers dat de Commissie pas tot intrekking kan overgaan, een beslissing die slechts gevolgen voor de toekomst heeft458, wanneer zijzelf bewijst dat de overeenkomst binnen het toepassingsgebied van artikel 101(1) VWEU valt en niet aan alle vier de voorwaarden in artikel 101(3) VWEU voldoet.459 Korah ziet echter een belangrijke nuance over het hoofd. Paragraaf 193 behelst inderdaad een situatie waarbij de betrokken ondernemingen bewijsmateriaal moeten verstrekken, maar dit omdat de Commissie zou kunnen onderzoeken of de onderneming, na de intrekking van de groepsvrijstelling, nog in aanmerking zou kunnen komen voor een individuele vrijstelling.460 Waar deze paragraaf de bewijsvoering regelt na de intrekking van de groepsvrijstelling, behandelt paragraaf 72 van de richtsnoeren de bewijsvoering voor de intrekking van de vrijstelling. Deze spreken elkaar dus niet tegen daar zij elk een verschillende situatie omvatten.
453
454 455 456 457 458
459 460
Artikel 14 van Verordening 1984/83: ―Overeenkomstig artikel 7 van Verordening nr . 19/65/EEG , kan de Commissie de krachtens de onderhavige verordening geldende vrijstelling intrekken , indien zij vaststelt dat in een individueel geval een overeenkomst die op grond van deze verordening is vrijgesteld desalniettemin bepaalde gevolgen heeft die onverenigbaar zijn met de voorwaarden van artikel 85 , lid 3 , van het Verdrag , en met name wanneer: […]‖. Naar Artikel 1 en Artikel 2 van Beschikking tegen Langnese-Iglo. GEA, 8 juni 1995, T-7/93, Langnese Iglo GmbH tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1995, p. II-01533. V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.216. V. KORAH en D. O‘Sullivan, Distribution Agreements, p.217. Een beschikking tot intrekking kan slechts voor de toekomst („ex nunc‖) gevolgen hebben, wat betekent dat de vrijstelling ten aanzien van de betrokken overeenkomsten geldig blijft tot de datum waarop de intrekking van kracht wordt Uit §75 RS. Naar §72 RS. De nummering werd echter aangepast; de oude nummering werd vervangen door de nieuwe nummers die van toepassing zijn sinds 1 december 2009. §193 RS.
91
7.2.2.
Cumulatieve werking
Aan de voorwaarden voor een vrijstelling op grond van artikel 101(3) VWEU kan, volgens de richtsnoeren, ook niet zijn voldaan, wanneer de toegang tot de relevante markt of mededinging op die markt aanmerkelijk wordt beperkt door de cumulatieve werking van naast elkaar bestaande netwerken van soortgelijke, door concurrerende leveranciers of afnemers toegepaste overeenkomsten.461 Dit is een verduidelijking van een deel van artikel 6 GVV, waar ook melding wordt gemaakt van een dergelijke ―cumulatieve werking‖. En evenzeer staat in overweging (13) bij de Verordening te lezen dat wanneer naast elkaar bestaande netwerken van verticale overeenkomsten gelijkaardige gevolgen hebben welke de toetreding tot of de mededinging op de markt aanmerkelijk beperken, de Commissie het voordeel van de groepsvrijstelling kan intrekken. Dergelijke cumulatieve gevolgen kunnen bijvoorbeeld optreden in geval van selectieve distributie of niet-concurrentiebedingen.462 Stel bijvoorbeeld463 dat er op de markt vier belangrijke producenten zijn die elk een netwerk van distributeurs hebben opgezet die -dankzij niet-concurrentiebedingenuitsluitende de producten van hun respectievelijke leverancier verkopen. Het gezamenlijk marktaandeel van de leveranciers bedraagt 80%, afzonderlijk overschrijdt geen van hen de marktaandeeldrempel van 30%. Dit kan er op bepaalde markten voor zorgen dat het moeilijk wordt voor ondernemingen die de markt wensen te betreden om bekwame distributeurs te vinden. In deze situatie zou men de regels in verband met het groepseffect kunnen toepassen en kan de vrijstelling van de verordening worden ingetrokken. Maar evengoed zou men artikel 8 GVV kunnen inroepen. Hierdoor kan bij verordening de vrijstelling buiten toepassing worden verklaard voor overeenkomsten die bepaalde beperkingen bevatten, en dit voor de gehele markt. Hier wordt later dieper op ingegaan.464 Belangrijk om te vermelden is ook dat de Commissie de uitspraak in de Delimitis-zaak dusdanig belangrijk acht om deze voorwaarden te gaan implementeren in de Richtsnoeren.465 Deze zaak kwam voor het Hof van Justitie in 1991 maar is nog steeds brandend actueel. Uit het arrest kan men afleiden dat enkel de overeenkomsten gesloten door ondernemingen die in aanzienlijke mate bijdragen tot de mededingingsbeperkende gevolgen van het groepseffect, binnen het toepassingsgebied van artikel 101(1) VWEU vallen. Onder de vorige groepsvrijstellingsverordening voor exclusieve afnameovereenkomsten 1984/83 werd vaak teruggegrepen naar deze rechtspraak omdat dit een nieuwigheid uitmaakte die nog niet was verwoord in de vroegere groepsvrijstellingsverordening. De Commissie heeft deze zienswijze bij het schrijven van de richtsnoeren wel overgenomen en vermeldt: ―De verantwoordelijkheid voor een concurrentiebeperkende cumulatieve werking kan slechts worden gelegd bij die ondernemingen welke hiertoe wezenlijk bijdragen. Overeenkomsten, gesloten door ondernemingen waarvan de bijdrage tot de cumulatieve werking onbe-
461 462 463 464 465
Naar §73 RS. De nummering van de artikels is evenwel bijgewerkt; de oude nummering werd niet overgenomen en werd vervangen door de nieuwe nummers die sinds 1 december 2009 van toepassing zijn. Uit overweging (13) GVV. J. STEENBERGEN et al, Bestendig Handboek Distributierecht, 2006, p.21. Hoofdstuk 3, 7.2.3 van deze masterproef. H.v.J. 28 februari 1991, C-234/89, Stergios Delimitis tegen Henninger Bräu AG, Jur. 1991, p.I-935.
92
duidend is, vallen niet onder het verbod van artikel 81, lid 1 [nu artikel 101(1) VWEU], en worden derhalve niet met intrekking bedreigd.‖466
7.2.3.
In geval van een netwerk
Er werd hierboven al op gewezen dat de Commissie de bevoegdheid heeft om, op basis van artikel 8 GVV, door middel van een verordening de GVV buiten toepassing te verklaren voor een gehele markt. Zij kan hiertoe overgaan wanneer naast elkaar bestaande netwerken van soortgelijke verticale beperkingen meer dan 50% van een relevante markt bestrijken.467 Artikel 8 GVV legt de Commissie niet de verplichting op om op te treden wanneer de marktdekkingsgraad van 50 % wordt overschreden. In het algemeen kan worden gesteld dat een buitentoepassingverklaring op haar plaats is, wanneer het aannemelijk is dat de toegang tot de relevante markt of de mededinging op die markt op merkbare wijze wordt beperkt.468 In dergelijke gevallen kan de Commissie ook gebruik maken van de individuele vrijstelling uit artikel 6 GVV. Verschil tussen beide is dat in geval van intrekking van het voordeel van de GVV overeenkomstig artikel 6 GVV bij beschikking een inbreuk van een individuele onderneming wordt vastgesteld, heeft een verordening op grond van artikel 8 slechts tot gevolg dat voor de betrokken beperkingen en de betrokken markten het voordeel van de toepassing van de GVV wegvalt en artikel 101 (1) en (3) VWEU weer ten volle van toepassing worden.469 Bij de beoordeling of het noodzakelijk is artikel 8 GVV toe te passen zal de Commissie moeten nagaan of artikel 6 GVV geen betere oplossing voor het probleem kan bieden.470 Dit kan afhankelijk zijn van het aantal concurrerende ondernemingen die tot een cumulatieve werking op de markt bijdragen, of van het aantal betrokken geografische markten binnen de Gemeenschap. De voorziening in artikel 8 GVV laat de nodige ruimte open voor het beleid van de Commissie: ze is niet verplicht om artikel 8 GVV toe te passen en wanneer zij wenst op te treden kan zij daarenboven een keuze maken tussen artikel 6 GVV en artikel 8 GVV. Toch kan de toepassing van artikel 8 GVV ook aanleiding geven tot een aantal complicaties. Eerst en vooral is de beweegreden om bepaalde verticale beperkingen te gaan aannemen in distributieovereenkomsten een motivatie die waarschijnlijk voor allen op de markt van toepassing is.471 Het is bijgevolg logisch dat dezelfde verticale beperkingen opduiken op een markt en de cumulatieve effecten gewoon een gemeenschappelijk kenmerk van die markt uitmaken. Ten tweede is afscherming van de markt voor potentiële nieuwkomers niet echt een zeer zware inbreuk op de mededinging zolang er maar voldoende concurrentie is tussen de bestaande leveranciers die via verticale overeenkomsten actief zijn op de markt.472 Ter vergelijking kan gewezen worden op een markt waarbij
466 467 468 469 470 471 472
§74 RS. Artikel 8 GVV. §83 RS. Naar §81 RS. De nummering van de artikels is evenwel bijgewerkt; de oude nummering werd niet overgenomen en werd vervangen door de nieuwe nummers die sinds 1 december 2009 van toepassing zijn. §84 RS. F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.437. Ibid. p. 438..
93
leveranciers zelf instaan voor de verdeling en de gehele distributiepiramide in één onderneming is geïntegreerd. In dit geval zal hetzelfde resultaat bereikt worden: er blijft een gezonde interbrand-concurrentie en potentiële nieuwelingen zullen het moeilijker hebben om door te breken op een markt, maar met het enige verschil dat men niet op een netwerk van verticale beperkingen kan betrapt worden. Een derde opmerking is dat het niet echt duidelijk is wat de exacte gevolgen zijn als een netwerk van overeenkomsten wordt ontdekt en dit anticompetitief blijkt te zijn.473 Volgens de Delimitis-regel zijn het enkel die individuele contracten die kans maken om als beperkend te worden gekwalificeerd als ze in aanzienlijke mate bijdragen tot het cumulatieve effect. Overeenkomsten die van kortere duur zijn of die een minder beperkend karakter hebben zouden derhalve ongemoeid kunnen worden gelaten.474 Bijvoorbeeld in de Greene King-beslissing oordeelde het Gerecht dat een onderneming met een marktaandeel van 1,3% niet instaat was om in wezenlijke mate tot de cumulatieve werking bij te dragen.475 De richtsnoeren laten na een aantal ondubbelzinnige, heldere regels te formuleren en blijven vasthouden aan de voorwaarde ―in wezenlijke mate bijdragen tot de cumulatieve werking‖. En wat als een aantal overeenkomsten op een markt nu voldoen aan deze voorwaarde? Kunnen individuele ondernemingen dan verantwoordelijk worden gesteld voor het cumulatieve effect?476 Hoe weten zij immers dat zij bijdragen tot dit effect wanneer zij de contracten van hun concurrenten niet kennen? Daarnaast rijst ook de vraag, indien de 50% drempel wordt overschreden, hoeveel en welke ondernemingen hun verticale overeenkomsten moeten aanpassen, en in welke mate.477 Ook al werd er nog geen gebruik gemaakt van een effectieve buitentoepassingsverklaring op basis van artikel 8 GVV en werd dit artikel dus nog niet getoetst aan de praktijk, toch kan men reeds een aantal praktische problemen aanwijzen. De beknoptheid van het artikel en van zijn explicatie in de richtsnoeren en het werken met standaardformules die slechts schaars met voorbeelden worden gestaafd levert een weinig hanteerbaar resultaat af. De Commissie zou er goed aan doen de schadelijke netwerkeffecten te beperken tot de situaties waarbij er onvoldoende ―echte‖ mededinging is op de markt.478 Daarenboven zou de Commissie ook veel meer uitleg kunnen verschaffen over de consequenties van een netwerkeffect in de praktijk.
473 474 475 476 477 478
F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.438. §85 RS. GEA, 5 juli 2001, T-25/99, Colin Arthur Roberts en Valérie Ann Roberts tegen Commissie van de Euroese Gemeenschappen, Jur. 2001, p. II-01881. F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.438. F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.438. F. DETHMERS en P. P. DE BOER, ―Ten years on‖, p.438
94
7.3.
Intrekking door Nationale mededingingsautoriteit
Artikel 7 GVV bevat de bepaling die de bevoegde autoriteiten van een lidstaat in staat stellen om, in geval van individuele overeenkomsten, het voordeel van de GVV te gaan intrekken. Dit is mogelijk wanneer de individuele overeenkomsten gevolgen hebben die onverenigbaar zijn met de voorwaarden van artikel 101(3) VWEU en gebeurt onder dezelfde vereisten en omstandigheden als voorzien in artikel 6 GVV. Van cruciaal belang voor de toepassing van dit artikel is het begrip ―afzonderlijke geografische markt‖. Een definitie van dit concept is nergens in de Verordening of richtsnoeren terug te vinden. Het begrip uit de Concentratieverordening toepassen zou ook geen soelaas brengen: dit concept is een goed vertrekpunt, maar kan niet als identiek beschouwd worden omdat deze test voor een beoordeling van de afzonderlijke geografische markt op Europees niveau is bedoeld.479 In het geval van artikel 7 GVV mag de geografische markt echter niet groter zijn dan het grondgebied van een lidstaat. Het relevante grondgebied mag zich wel beperken tot een deel ervan.480 De beslissing tot intrekking wordt genomen overeenkomstig de procedures van het interne recht en hebben slechts gevolgen op het grondgebied van de betrokken lidstaat.481 Wanneer de relevante geografische markt groter is dan het grondgebied van één lidstaat, dan bezit de Commissie de uitsluitende bevoegdheid om het voordeel van de groepsvrijstelling in te trekken.482 De mededingingsautoriteit kan ook aan de Commissie vragen om het initiatief voor intrekking te nemen.483 Bij de inwerkingtreding van GVV was de intrekking door nationale mededingingsautoriteiten een revolutionair idee, maar enkele jaren later zou Verordening 1/2003 de competenties van de nationale mededingingsautoriteiten gevoelig uitbreiden. Ze kregen de algemene bevoegdheid om het voordeel van elke groepsvrijstelling in te trekken, wat hun grondgebied betreft, voor een overeenkomst wanneer deze gevolgen heeft die onverenigbaar zijn met artikel 101(3) VWEU.484 Ook al heeft een intrekking overeenkomstig artikel 7 GVV –naar mijn weten- nog niet plaatsgevonden, toch bouwde de Commissie reeds een veiligheidsnet in, voor in het geval dat… Paragraaf 78 van de richtsnoeren zegt dat nationale besluiten geen afbreuk mogen doen aan de eenvormige toepassing van de communautaire mededingingsregels, noch aan de volle werking van de maatregelen ter uitvoering daarvan. Op deze manier probeert de Commissie de uniformiteit op het Europees grondgebied te bewaren, maar zoals gezegd, de vrees voor een waaier aan elkaar tegensprekende beslissingen is tot op heden ongegrond.
479 480 481 482 483 484
Artikel 9 Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de "EG-concentratieverordening") Pb. L 24/1 van 29 januari 2004. Art 7 GVV. §78 RS. §77 RS. §76 RS. Artikel 29(2) Verordening 1/2003.
95
7.4.
Beoordeling
Intrekking werd bij de bespreking van onder andere verticale prijsbinding en marktaandeel opgeworpen als een vangnet waardoor in concrete gevallen kan worden ingegrepen. Stel dat de toepassing van de GVV niet van een leien dakje loopt en er vrijstellingen worden toegestaan aan ondernemingen die dit niet verdienen, dan kan worden teruggegrepen naar artikels 6, 7 en 8 GVV om een optimale applicatie van de Verordening te verzekeren. Toch werden deze artikels sinds de inwerkingtreding van de Verordening nog nooit gebruikt. Enerzijds kan dit betekenen dat de Verordening werkt zoals ze hoort te werken: de overeenkomsten die het waard zijn om vrijgesteld te worden, worden vrijgesteld. Er zijn blijkbaar geen ongure overeenkomsten die niet op de goodwill van de Commissie en nationale mededingingsautoriteiten kunnen rekenen en die geen recht hebben op vrijstelling. Anderzijds wijst dit -wederom- op een gebrek aan handhaving. Ervan uitgaan dat er op tien jaar tijd, sinds de inwerkingtreding van de Verordening, geen enkel netwerk van overeenkomsten op geen enkele markt in de gehele Europese Unie te vinden is, zou van wishful thinking getuigen. Zeker wat netwerken betreft is het voor de Commissie zeer moeilijk om uit te maken welke specifieke soortgelijke verticale beperking door ondernemingen op de dezelfde markt worden gehanteerd. Een grondig onderzoek van alle overeenkomsten dringt zich dan op zodanig dat uitgemaakt kan worden of de netwerken meer dan 50% van de relevante markt bestrijken. Dit een onderzoek is zo goed als onmogelijk te voeren. De Commissie kan een onderzoek starten na een klacht, maar wie zal deze klacht aanbrengen? Een buitenstaander die naar voor stapt met het vermoeden van een netwerkeffect is een zo goed als uitgesloten optie. Hij zal niet alleen de relevante markt correct moeten afbakenen en de soortgelijke verticale beperkingen identificeren, daarenboven zal hij als een vermoeden moeten hebben dat dit 50% van die markt bestrijkt. Daarvoor zal hij de distributieovereenkomsten van de ondernemingen waartegen hij klacht wil neerleggen goed moeten kennen, hetgeen geen haalbare kaart is. Dat een van de ondernemingen die zelf werkzaam zijn op de betrokken markt en bijdraagt aan het netwerk uit de biecht zal klappen is anderzijds ook een weinig waarschijnlijke denkpiste. Ook hij zal geen kennis hebben van de distributieafspraken die zijn concurrenten hebben gemaakt en wil natuurlijk zelf niet dat de verticale clausules in zijn overeenkomsten die de markt beperken aan het licht komen en bij Verordening uit het toepassingsgebied van de GVV worden gesloten. De Commissie zou een klokkenluidersysteem kunnen invoeren, maar dit heeft weinig kans op slagen: men weet dat het netwerkeffect geen handhavingsprioriteit is voor de Commissie en de gevolgen zijn sowieso relatief gering, dus men heeft weinig te vrezen. Een positief punt van het gebrek aan intrekking en buitentoepassingverklaring is anderzijds dat dit de rechtszekerheid ten goede komt. Dat na buitentoepassingverklaring bij verordening artikel 101(1) en 101(3) GVV weer ten volle van toepassing zijn voor de betrokken beperkingen en de betrokken markten, is daarentegen nefast voor de standvastigheid die een GVVdient te bieden.
96
8.
MARKTAANDEEL EN TOTALE JAAROMZET
Er werd reeds bij de bespreking van artikel 3 GVV op gewezen dat artikel 9 GVV aangeeft hoe de marktaandeeldrempel, die vastgesteld is in artikel 3 GVV, moet berekend worden.485 Er werd daar reeds gewezen op het feit dat, ondanks dat artikel 9 GVV een zeer uitgebreid artikel is en ook de richtsnoeren uitleg verschaffen over het berekenen van het marktaandeel486, de eigenlijke berekening van het marktaandeel allesbehalve een koud kunstje is. Niet alleen is voor de berekening een correcte afbakening van de relevante markt nodig, eveneens vereist dit gegevens en -vertrouwelijke- informatie van zijn concurrenten, wil men het eigen marktaandeel, in verhouding tot de concurrenten op de markt, kunnen becijferen. Ook jaaromzet moet in sommige gevallen berekend worden. Dit is noodzakelijk om te zien of een verticale overeenkomst gesloten tussen een ondernemersvereniging en haar leden, tussen een dergelijke vereniging en haar leveranciers of tussen concurrerende ondernemingen van de vrijstelling van de GVV kunnen genieten. Hoe de jaaromzet wordt berekend staat te lezen in artikel 10 GVV.
9.
VERBONDEN ONDERNEMINGEN
Artikel 11 GVV voorziet in een definitie van ―verbonden ondernemingen‖. De betekenis van dit begrip is onmisbaar voor de toepassing van de Verordening omdat telkens er verwezen wordt naar de termen ―onderneming‖, ―leverancier‖ en ―afnemer‖, er evenzeer de daarmee verbonden ondernemingen wordt bedoeld. Voor de berekening van het marktaandeel is het bijvoorbeeld van cruciaal belang om te weten welke ondernemingen als ―verbonden‖ gekwalificeerd worden. Dit fout inschatten kan het verschil betekenen tussen binnen of buiten het toepassingsgebied van de GVV vallen. Een logisch voorbeeld van een verbonden onderneming dat in de richtsnoeren wordt aangehaald is dat van de geïntegreerde distributeur.487
10. OVERGANGSPERIODE In artikel 12 GVV vindt men de overgangsbepaling terug. De geldigheid van de vroegere Verordeningen werd bij deze uitgebreid tot en met 31 mei 2000, hoewel zij normaal slechts van kracht zouden zijn tot en met 31 december 2009.
11. INWERKINGTREDING Dat Verordening 2790/99 van toepassing blijft tot en met 31 mei 2010 wordt ons meegedeeld in artikel 13 GVV. De Huidige GVV vervalt dus binnenkort. In het volgende hoofdstuk wordt de Herziene GVV uitgebreid onder de loep genomen.
485 486 487
Hoofdstuk 3, Titel 4 van deze masterproef. §88-99 RS. §99 RS.
97
12. BESLUIT HUIDIGE REGELGEVING De knelpunten die reeds aangehaald werden in hoofdstuk 2, bij de bespreking van de algemene regelgeving, duiken ook op in het kader van distributieovereenkomsten in het bijzonder. Het marktaandeel berekenen en de marktaandeeldrempel toepassen lijken in de praktijk geen evidentie te zijn. Rechtsonzekerheid is het gevolg, nochtans vormen deze principes de basis van de GVV. Voor ondernemingen met een twijfelachtig marktaandeel zal het wachten zijn op rechtspraak en bekendmakingen om na te gaan op welke manier de relevante productmarkt en geografische markt worden afgebakend. Vaak wachten zij tevergeefs, want zaken waaruit zij essentiële informatie kunnen halen zijn niet dik gezaaid. Dit resulteert in een soort gedoogbeleid voor de niet al te flagrante inbreuken, aangezien de afdwinging van inbreuken op de GVV geen prioriteit van de Commissie, noch van de nationale mededingingsautoriteiten, blijkt te zijn. Ook de opmerking die gemaakt werd in het eerste hoofdstuk, namelijk dat duidelijk uitgewerkte algemene criteria aangewezen zijn om tot nuttige regels te komen die toepasbaar zijn op alle marktsituaties, kan na de bespreking van de GVV aan de praktijk getoetst worden. Willen we dit nagaan dan moeten de richtsnoeren bekeken worden want dankzij hen krijgt de zeer beknopte GVV een wezenlijke betekenis. Deze richtsnoeren zijn daarentegen zeer extensief. Zij bevatten te veel situatiespecifieke verduidelijkingen en wanneer er voorbeelden worden aangehaald zijn zij te theoretisch en weinig hanteerbaar in de praktijk. De richtsnoeren doen hun uiterste best, maar de omvang en de complexiteit qua bewoording doen meer kwaad dan goed. Zij geven wel blijk van een economie-gerichte en flexibele benadering, en een beweging weg van de vormgerichte aanpak kan alleen maar toegejuicht worden, maar toch slagen zij hier slechts in beperkte mate in. Dit zien we duidelijk aan het kunstmatig uitgewerkte onderscheid tussen actieve en passieve verkopen en aan het beleid inzake prijsbinding. De negatieve houding van de Commissie ten opzichte van deze verticale beperking overschaduwt zelfs de roep van velen (ook mededingingsautoriteiten) om een mildere benadering, omdat verticale prijsbinding in sommige situaties de mededinging wel degelijk ten goede komt. De starre per se benadering is dringend aan een soepelere opvolger toe die de standpunten van voor- en tegenstanders weet te combineren. Wat internethandel betreft, zal de toekomstige groepsvrijstelling daarenboven de zienswijzen van de spelers op de markt van de luxegoederen moeten weten te verzoenen met het consumentenbelang. Internethandel eist duidelijkheid want zoals de regelgeving er nu voorstaat is zij niet opgewassen tegen de economie van de 21e eeuw. Of de Commissie dezelfde knelpunten in haar huidig beleid heeft opgemerkt en er bijgevolg in haar toekomstige beleid rekening mee zal houden en de nodige aanpassingen zal doen, wordt bekeken in het volgende hoofdstuk.
98
HOOFDSTUK 4: HERZIENING VAN HET VERTICALE-OVEREENKOMSTENPAKKET
1.
ALGEMENE BENADERING EN DOEL VAN DE HERZIENING
De Huidige GVV en de bijhorende richtsnoeren zullen, na tien jaar hun dienst te hebben bewezen, op 31 mei 2010 verstrijken. De Commissie grijpt deze kans aan om het gehele regelgevingspakket te herzien en up te daten. Ze heeft hierbij onder andere rekening moeten houden met de gewijzigde juridische achtergrond en de geëvolueerde marktsituatie.
1.1.
Marktontwikkelingen
Men kan er, wat dit laatste betreft, niet omheen dat de markt de voorbije tien jaar een heuse gedaanteverwisseling ondergaan heeft. De Lissabonstrategie werd ontwikkeld met het voornemen om van Europa tegen 2010 de meest concurrerende en dynamische kenniseconomie in de wereld te maken.488 Daarnaast kende Europa, tot op de dag van vandaag, de economische en financiële crisissen. Daarenboven deden internet en internethandel hun intrede. De Commissie had niet kunnen voorzien dat dit medium zo‘n exponentiële groei zou kennen, waardoor de lacunes in de Huidige GVV en richtsnoeren al snel aan het licht kwamen en duidelijk werd dat de schaarse voorzieningen in het regelgevingspakket niet volstonden om kwesties in verband met internetbeperkingen te behandelen.
1.2.
Decentrale afdwinging
Afgezien van de veranderingen op de markt bleef ook de juridische slagkracht van de Europese Unie en zijn lidstaten niet ongewijzigd. Door Verordening 1/2003 werd immers een systeem van decentrale afdwinging ingevoerd.489 Gevolg hiervan was dat nationale mededingingsautoriteiten meer bevoegdheden kregen en het aanmeldingsprocedé vervangen werd door een systeem van zelfbeoordeling. De herziening van de GVV schept voor de Commissie de gelegenheid om de regelgeving op één lijn te brengen met de verschillende functies die groepsvrijstellingen hebben in het gedecentraliseerde handhavingsysteem van Europa, post-2004. Niet langer tekenen ze de grens uit tussen overeenkomsten die wel aan te melden zijn bij de Commissie en overeenkomsten die hieraan niet moeten worden onderworpen; hun bestaansreden is verschoven naar het assisteren bij de evaluatie van distributieafspraken die ondernemingen zelf moeten uitvoeren.
488
489
De Lissabonstrategie was de langetermijnstrategie die de Europese Unie in 2010 de sterkste economie van de wereld had moeten maken. De Europese Unie heeft zichzelf daar een strategisch doel gesteld. Vóór 2010 moest Europa de meest concurrerende en dynamische kenniseconomie in de wereld worden, in staat zijn tot duurzame economische groei en zorgen voor meer en betere banen en een hechtere sociale samenhang. Deze doelen van de Lissabonstrategie werden niet behaald. Uit Lissabonstrategie, via http://www.europanu.nl/id/vh7dotpnvfze/lissabonstrategie. Laatst geconsulteerd op 7 mei 2010. Zie Hoofdstuk 2, 6.2.2. van deze masterproef.
99
Dat decentrale afdwinging ook een keerzijde heeft valt af te leiden uit de verschillende uitspraken en beslissingen van nationale mededingingsautoriteiten, Hoven en Gerechten. Wanneer zij de Huidige GVV toepassen stelt men vast dat zij er soms verschillende visies, beleidsdoelstellingen en bijgevolg ook tegenstrijdige uitspraken op nahouden. Een voorbeeld: hoewel de Commissie en ten minste één nationale mededingingsautoriteit490 van mening zijn dat het bestaan van een selectief distributienetwerk voor luxeproducten niet volstaat om een vrijstelling op basis van de GVV voor een verbod of beperking van internetverkopen te rechtvaardigen, besliste het Belgische Hof van Cassatie radicaal het tegenovergestelde.491 In de zaak Makro oordeelde dit Hof, ter bevestiging van de zienswijze van het Hof van Beroep te Luik, dat een verticale overeenkomst die een algeheel verbod op internethandel bevat toch onder de GVV kan vallen wanneer dit verbod objectief gerechtvaardigd is.492 Dergelijke tegenstrijdige beslissingen zijn uit den boze. De Commissie kan de herziening nu aangrijpen om duidelijkheid te scheppen en er zo voor te zorgen dat een uniforme afdwinging in heel Europa is gegarandeerd.
1.3.
Andere
Verder was het af te wachten of de Commissie rekening zou houden met de Leegin-zaak, de uitspraak waarin het Amerikaanse Supreme Court besliste dat minimumprijsbinding niet langer als per se illegaal mocht worden beschouwd. Zou de Commissie deze benadering volgen? Geen overbodige vraag, als men weet dat de Commissie eerder al zeer gevoelig is gebleken voor veranderingen aldaar.493 Denk maar aan de behandeling van maximum prijsbinding: de Commissie nam deze niet op in de zwarte lijst van de huidige GVV, ook al had ze dat in vorige Verordeningen wel gedaan. Deze trendbreuk was in grote mate, zo niet helemaal, geïnspireerd door de Khan-zaak494 die door het Amerikaanse Supreme Court was uitgesproken. Een ander element dat wel eens een impact op de nieuwe GVV zou kunnen hebben is dat economische concepten en inzichten, vergeleken met de stand van zaken in 1999, heel wat verder ontwikkeld zijn.495 De nieuwe GVV zou bijvoorbeeld een verwijzing naar het begrip ―consumentensurplus‖ kunnen bevatten,
490
491
492 493 494 495
Standpunt van de Commissie in Yves Saint Laurent Parfums ( IP/01/713, 17 mei 2001) en van Het Franse Conseil de la Concurrence in Décision (n° 06-D-28 van 5 oktober 2006, relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la distribution selective de matériels Hi-fi et Home Cinema). Dit voorbeeld overeenkomstig ASOCIACION ESPAÑOLA PARA LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA, Observations on the Draft BER on the application of artikel 81(3) of the EC Treaty to certain categories of vertical agreements and concerted practices and on the Commission Notice containing the Guidelines on Vertical Restraints, r.o. 30, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/asocespanoladefensacomp_en.pdf, laatst geconsulteerd op 7 mei 2010. Cass. (1e k.), 10 oktober 2002, AR C.01.0300.F, Makro/Beauté Prestige International e.a., Pas. 2002, afl. 9-10, 1904. P. LUGARD en J. HAANS, ―Ten points to Consider‖, p. 6. Supreme Court, November 4, 2007, State Oil Co. v. Barkat U. Khan & Associates, 522 U.S. 3 (1997). P. LUGARD en J. HAANS, ‗Ten points to Consider‖, p. 5.
100
een concept dat sinds de richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81(3) EG496 [nieuw artikel 101(3) VWEU] een centrale plaats krijgt bij beoordeling van overeenkomsten onder artikel 101VWEU. De opvolgers van Verordening 2790/99 en zijn richtsnoeren zijn ondertussen bekend. Verordening 330/2010497 en Richtsnoeren498 werden aangenomen op 20 april 2010, na een uitgebreide periode van publieke consultatie en het bijschaven van de ontwerpversies van de GVV en de richtsnoeren. Een onderzoek naar de wijzigingen die zijn doorgevoerd in de nieuwe GVV is uiteraard interessant om na te gaan of de commissie de knelpunten die eerder werden aangehaald effectief heeft aangepakt en door welke invloeden zij zich heeft laten leiden bij het opstellen van de herziene GVV.
2.
ONTWERPEN VAN GVV EN RS
De Commissie is van oordeel dat de Huidige GVV en de bijhorende richtsnoeren in het algemeen naar behoren hebben gewerkt.499 Fundamentele wijzigingen of radicale hervormingen van het huidig beleid moet men dus niet verwachten, aldus de Commissie. Toch werden een aantal ingrijpende veranderingen aangebracht zodat een aantal aandachtspunten konden behandeld worden. De klemtoon in de voorstellen van GVV en richtsnoeren ligt vooral op de versterkte koopkracht van grote detailhandelaars en op het stijgende aantal onlineverkopen.
2.1.
Versterkte marktmacht van afnemers
De Commissie wenst rekening te houden met een aantal grote distributeurs die, wegens hun sterke marktpositie, zelf mee kunnen beslissen over de overeenkomst en zelf voorwaarden kunnen opleggen aan de leveranciers. Het traditionele top-down model, waarbij de leverancier zijn eisen oplegt aan de afnemer, is ondertussen voorbijgestreefd. De Commissie heeft oog voor deze ontwikkeling en stelt daarom voor om een verticale afspraak enkel voor de groepsvrijstelling in aanmerking te laten komen, indien niet enkel het marktaandeel van de leverancier (zoals in de huidige regelgeving het geval is), maar ook het marktaandeel
496 497
498
499
Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, Pb. C 101/97 van 27 april 2004. Verordening Nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. L 102/1. Commission Notice - Guidelines on Vertical Restraints, SEC (2010) 411, n. n. g.. De Commissie heeft in principe ingestemd met de inhoud van de Engels versie van deze mededeling op 20 april 2010. De mededeling zal formeel worden aangenomen in alle talen van de Unie, na de juridische taalkundige revisie, en zal vervolgens worden bekendgemaakt in het Publicatieblad. Persbericht OP/09/1197 van 28 juli 2009, Antitrust:de Commissie lanceert een openbare raadpleging over de herziening van de mededingingsregels voor de distributiesector, via http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1197&format=HTML&aged=0&language=E N&guiLanguage=en.
101
van de afnemer niet hoger ligt dan 30%.500 Hoewel de Commissie beloofde geen fundamentele wijzigingen door te voeren is dit toch een relatief ingrijpende aanpassing: veel overeenkomsten zullen plots buiten het toepassingsgebied van de GVV vallen. Ook andere aspecten van ―buyer power‖ komen voor het eerst in de richtsnoeren inzake verticale beperkingen aan bod.501 De Commissie is van mening dat vooraf te betalen toegangsvergoedingen (―upfront access payments‖), op basis waarvan leveranciers aan distributeurs betalen om toegang tot hun distributienet te verkrijgen, en categoriemanagementovereenkomsten, een overeenkomst waarmee de distributeur de leverancier belast met de marketing van een categorie producten waartoe niet alleen de producten van de leverancier behoren maar ook die van zijn concurrenten, onder bepaalde voorwaarden van het voordeel van de groepsvrijstelling kunnen genieten, maar dus ook in bepaalde situaties een inbreuk op de mededinging zijn.502
2.2.
Toegenomen belang internethandel
Wat onlineverkoop betreft heeft de Commissie een knoop moeten doorhakken: de voordelen van internethandel voor de consument zijn legio, maar anderzijds kunnen online handelaars op onbillijke wijze voordeel halen uit marketing en merkproductie door anderen. Het ontwerp van GVV en richtsnoeren stelt voor om voorwaarden met betrekking tot internetverkopen milder te beoordelen, waardoor ze sneller onder het toepassingsgebied van de GVV zullen vallen. De door de leverancier gestelde voorwaarde dat de handelaar een fysieke winkel moet hebben vooraleer hij online verkoopsactiviteiten mag uitoefenen, kan worden opgelegd. Verder probeerde de Commissie het onderscheid tussen actieve en passieve verkoop in het kader van internetverkopen toe te lichten en duidelijker voor te stellen.
2.3.
Een soepelere benaderingswijze
In de voorstellen vinden we daarenboven drie veranderingen terug die wijzen op een soepelere aanpak van distributieovereenkomsten.503
500
501
502 503
Persbericht IP/09/1197, 28 juli 2009, Antitrust:de Commissie lanceert een openbare raadpleging over de herziening van de mededingingsregels voor de distributiesector, via http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1197&format=HTML&aged=0&language=E N&guiLanguage=en, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010. J. BOCKEN, Herziening van de mededingingsregels voor distributie-overeenkomsten: Focus op toegenomen buyer power in de distributiesector, 2009, via http://www.eubelius.com/nl/spotlight/herziening_van_de_mededingingsregels_voor_distributie_overeenkomst en_focus_op_toegenomen_buyer_power_in_distributiesec, laatst geconsulteerd op8 mei 2010. Vooral te betalen toegangsvergoedingen: §199 voorstel RS; Categoriemanagementovereenkomsten: §205 voorstel RS. Vrij naar T. CASPARY, ―Swimming against the zeitgeist?‖, p. 127.
102
2.3.1.
Bescherming van nieuwe producten
Een distributeur die een nieuw merk als eerste gaat verkopen of een bestaand merk als eerste op een nieuwe markt wens te verkopen, en dus feitelijk zorgt voor een toetreding tot de desbetreffende markt (―product launches and start-ups‖), zal ook de aanzienlijke investeringskosten moeten dragen. De Commissie erkent dat deze distributeur enkel bereid is om distributieovereenkomsten te sluiten wanneer hij gedurende een bepaalde tijd beschermd wordt tegen (actieve en) passieve verkoop in zijn gebied of aan zijn klantengroep door andere distributeurs. Paragraaf 56 van de voorgestelde richtsnoeren stelt dan ook voor om bepaalde beperkingen te rechtvaardigen gedurende de eerste twee jaar wanneer de distributeur belangrijke investeringen moet doen om de nieuwe markt op te zetten en/of zelf te ontwikkelen.
2.3.2.
Verticale prijsbinding
Het opleggen van minimum- of vaste prijzen aan distributeurs behoudt in de voorgestelde GVV en richtsnoeren de status van hardekernbeperking, maar de Commissie is van mening dat er wel kans is op een vrijstelling. De Richtsnoeren delen deze nieuwigheid mee en stellen dat verticale prijsbinding, ondanks het beperken van de mededinging, ook efficiëntieverbeteringen kan opleveren, die aan artikel 101(3) VWEU zullen worden getoetst.504 Een minimumprijs of vaste prijs opleggen is onder de ontwerpen van GVV en richtsnoeren dus geen absoluut verbod meer. Deze efficiëntieverbeteringen zijn echter slechts mogelijk in welbepaalde gevallen, onder andere wanneer een producent een nieuw merk introduceert of een nieuwe markt betreedt, of wanneer verticale prijsbinding nuttig kan zijn om te voorkomen dat een grote distributeur een bepaald merk als lokartikel gebruikt.505
2.3.3.
Onderscheid multilaterale en unilaterale gedraging
In paragraaf 25 van de voorgestelde richtsnoeren tracht de Commissie duidelijkheid te scheppen wat betreft de onduidelijke grens tussen eenzijdige handelingen, die niet van het voordeel van de GVV kunnen genieten, en overeenkomsten, die hier wel van kunnen genieten. Er werd eerder in deze masterproef al gewezen op de problemen hieromtrent506. De Commissie stelt dat, wanneer er geen expliciete overeenkomst bestaat, ook een instemming van de ene partij met het eenzijdige beleid van de andere partij voldoende is om als een overeenkomst aangemerkt te worden. Deze instemming met een bepaald eenzijdig beleid kan afgeleid worden uit, enerzijds, bevoegdheden die werden toegekend aan de partijen in een tevoren gesloten algemene overeenkomst en, anderzijds, uit een stilzwijgende instemming. Wat deze laatste vorm van instemming betreft, kan deze, volgens de Commissie, zelfs afgeleid worden uit de mate van dwang die een partij uitoefent om haar eenzijdig beleid aan de andere partij(-en) op te leggen. De Commissie vroeg om reacties op deze voorstellen voor GVV en richtsnoeren en lanceerde een openbare raadpleging.
504 505 506
§ 221 voorstel RS. Ibid. Zie hiervoor Hoofdstuk 2, 1.1.1. van deze masterproef.
103
3.
RESULTATEN OPENBARE RAADPLEGING
Tussen 28 juli, de datum waarop de ontwerpen van GVV en richtsnoeren werden bekendgemaakt, en 28 september 2009 konden belanghebbenden hun opmerkingen meedelen aan de Commissie. De Commissie ontving meer dan 150 reacties, zowel van individuele personen en ondernemingen als van overheden en mededingingsautoriteiten. Zo goed als alle inzenders zijn het erover eens dat de vorige GVV en richtsnoeren goed functioneerden. Tegenstrijdige visies komen echter naar boven wanneer de soepelere benadering in verband met verticale prijsbinding wordt becommentarieerd of wanneer de inzenders hun mening geven over de wijzigingen omtrent internethandel. Sommigen gaan hier zwaar tegenin terwijl anderen de wijzigingen enkel kunnen toejuichen. De dubbele marktaandeeldrempel werd door alle inzenders opgemerkt en zo goed als altijd onwerkbaar verklaard. Meer dan eens werd opgeworpen dat dit de rechtszekerheid in geen geval ten goede zou komen. Hieronder worden de definitieve versies van de nieuwe GVV en richtsnoeren besproken en wordt bekeken in hoeverre de Commissie rekening heeft gehouden met de opmerkingen van de deelnemers aan de publieke consultatie.
4.
BESPREKING NIEUWE VERORDENING
De twee doelstellingen die golden voor de Huidige GVV, met name een aanzienlijke vermindering van administratieve lasten van ondernemingen en ten tweede het invoeren van een op effecten gebaseerde toetsing van verticale afspraken, gelden nog steeds. Net zoals bij de huidige GVV507 zal de toekomstige verordening een veilige haven bieden aan distributieovereenkomsten die verticale beperkingen bevatten, maar die reeds voldoen aan de voorwaarden van artikel 101(3) VWEU.508
4.1.
Definities: verhoogd gebruiksgemak
In artikel 1 Herziene GVV vinden we, net zoals bij de huidige GVV, de relevante definities terug. Onmiddellijk valt op dat de Herziene GVV twee extra begrippen telt. Waar in de Huidige GVV de definities van verticale overeenkomst en verticale beperking onder artikel 2 GVV te vinden zijn, worden zij in de Herziene GVV -terecht- onder artikel 1 inbegrepen. Dit verhoogt de leesbaarheid van de herziene GVV in aanzienlijke mate. Nu krijgt men in één oogopslag een compleet overzicht van alle essentiële definities. Een andere wijziging is dat het tweede lid van artikel 11 GVV verplaatst is en nu het tweede lid van artikel 1 GVV 330 vormt. Dit is wederom een verbetering; de plaatsing van dergelijke inleidende informatie op het einde van de huidige GVV is van een onbekende oorsprong en relatief misplaatst. Door de verduide507
508
Aangezien tussen het indienen van deze masterproef en de mondelinge verdediging ervan enkele weken verlopen en in deze tijdspanne Verordening 2790/99 vervangen zal worden door Verordening 330/2010, zullen de verwijzingen op de volgende pagina‘s naar ―Huidige regelgeving‖ niet meer up to date zijn op het moment van de mondelinge verdediging. Vanaf 1 juni 2010 wordt de lezer gevraagd om, telkens wanneer er melding gemaakt wordt van ―Huidige regelgeving‖ of ―Huidige GVV‖, deze te vervangen door ―vervallen groepsvrijstellingsverordening‖. Omgekeerd geldt dan dat de vermelding ―Herziene GVV‖ vanaf 1 juni moet gelezen worden als ―huidige groepsvrijstellingdsverordening‖. Voorgaande is ook van toepassing op de respectievelijke richtsnoeren. Overweging (1) Verordening 330/2010. Naar de Verordening in zijn geheel wordt verder verwezen als ―Herziene GVV‖.
104
lijking van ―verbonden‖ ondernemingen reeds onder artikel 1 GVV 330 te plaatsen neemt het gebruiksgemak toe.
4.1.1.
Stilzwijgende instemming na dwang
De richtsnoeren verduidelijken deze definities uitgebreid. In paragraaf 25 worden de vier hoofdcomponenten van de definitie van verticale overeenkomsten één voor één toegelicht. Vóór de drie componenten die ook terug te vinden zijn in de Huidige GVV werd een nieuw gedachtenstreepje ingevoegd dat verklaart dat de GVV van toepassing is op overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Niets nieuws, ware het niet dat de Commissie de onduidelijkheid die onder de huidige GVV bestaat aangaande het verschil tussen eenzijdige en multilaterale handelingen voor eens en voor altijd wenst te verduidelijken. De herziene richtsnoeren zorgen ervoor dat de definitie van verticale overeenkomsten ook de stilzwijgende toestemming van een eenzijdige handeling als gevolg van een bepaalde mate van dwang, dekt. De herziene richtsnoeren geven een voorbeeld: wanneer de leverancier een controle- en sanctiesysteem opzet om de distributeurs die het niet eens zijn met zijn unilateraal beleid, dan duidt dit op stilzwijgende instemming vanwege de distributeur. Nochtans kan er mijn inziens niet van uitgegaan worden dat dwang van de ene contractspartij op de andere gelijkstaat aan een stilzwijgende instemming. Soms heeft de distributeur geen ander alternatief dan in te stemmen met de uitgeoefende dwang. Bijvoorbeeld wanneer de leverancier van zogenaamde ―must have‖ producten druk uitoefent op de distributeur en hem dwingt tot het aannemen van een distributieovereenkomst waar beperkingen in voorkomen die strijdig zijn met het mededingingsrecht. De Commissie probeert dit te vergoelijken door te kijken naar het aantal distributeurs dat het eenzijdige beleid van de leverancier daadwerkelijk uitvoert. Waar de zienswijze vandaan komt dat door na te gaan hoeveel distributeurs hetzelfde beleid voeren een onderscheid kan gemaakt worden tussen een unilaterale handeling en een overeenkomst, is niet duidelijk. Dergelijke eenzijdige handelingen horen niet thuis onder het begrip ―overeenkomst‖ zoals dat heden ten dage gehanteerd wordt in het kader van artikel 101 VWEU. Dat deze uitbreiding van het begrip overeenkomst, na de vele kritieken hierop in de publieke consultatie509, de definitieve versie van de herziene richtsnoeren heeft gehaald, is dan ook te betreuren.
509
Bijvoorbeeld in BAKER & MCKENZIE, Vertical restraints - Response to consultation, p. 4, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/bakermckenzie_en.pdf, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010; in EUROPEAN COMPETITION LAWYERS FORUM (ECLF), Comments on Draft Block Exemption Regulation and Guidelines on Vertical Restraints, p. 8, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/europeancompetitionlawyersforum_ en.pdf, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010; evenals in KESKO CORPORATION, Consultation of the European Commission on the review of the competition rules applicable to vertical agreements, p. 2, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/keskocorporation_en.pdf, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010.
105
4.2.
De vrijstelling: nauwer toepassingsgebied en gebrek aan indexatie.
De definities van verticale overeenkomst en -beperking zijn dus niet langer terug te vinden onder artikel 2 Huidige GVV. Wat nog rest onder het eerste lid van artikel 2 Huidige GVV is een to the point samenvatting van het vrijstellingsconcept: het vat beknopt samen waar de GVV voor distributieovereenkomsten om draait. In het tweede lid vinden we de vrijstelling terug waarvan overeenkomsten gesloten tussen een ondernemersvereniging en haar leden of tussen een dergelijke vereniging en haar leveranciers kunnen genieten. Net zoals in de huidige GVV kan dit soort overeenkomsten enkel worden vrijgesteld wanneer zij aan twee voorwaarden voldoen: alle leden moeten detailhandelaren zijn en geen individueel lid van de vereniging mag, samen met zijn verbonden ondernemingen, een totale jaaromzet van meer dan 50 miljoen euro behalen. Wat deze laatste voorwaarde betreft kan men zich twee bedenkingen maken. Aangezien er reeds een (dubbele) marktaandeeldrempel van 30% voorzien is om uit te maken of een overeenkomst binnen het toepassingsgebied van de GVV valt, is het in principe niet van belang hoeveel de jaaromzet van elk van de individuele leden bedraagt. Indien het marktaandeel niet overschreden is en er geen hardcore beperkingen worden aangetroffen, zou de overeenkomst, ongeacht of de contractspartij een individuele onderneming of een ondernemersvereniging is, vrijgesteld moeten zijn. De jaaromzetdrempel van 50 miljoen euro is overbodig. Maar nu de Commissie de drempel toch behouden heeft, had ze er goed aan gedaan om deze te indexeren. De maatstaf die tien jaar geleden werd geïntroduceerd moet opgetrokken worden zodat zij terug economisch representatief is. Ook artikel 2(4) werd aangepast in de Herziene GVV. In vergelijking met de huidige GVV, werd één van de situaties waarin een verticale overeenkomst tussen concurrerende ondernemingen kon rekenen op vrijstelling, geschrapt. De uitzondering dat de niet-wederkerige verticale overeenkomst tussen twee concurrerende ondernemingen toch kan worden vrijgesteld indien de afnemer een totale jaaromzet van niet meer dan 100 miljoen euro behaalt, werd door de Commissie verwijderd. Vanaf 1 juni 2010 zal de Herziene GVV dus enkel nog gelden voor overeenkomsten tussen concurrenten in twee gevallen. Ofwel is de leverancier een producent en een distributeur van goederen, terwijl de afnemer een distributeur is die geen goederen produceert die met de contractgoederen concurreren. Ofwel is de leverancier op verschillende handelsniveaus een aanbieder van diensten, wanneer de afnemer geen concurrerende diensten op het handelsniveau aanbiedt waarop hij de contractdiensten koopt. In de voorstellen van GVV en richtsnoeren en in de Herziene versies is geen verklaring terug te vinden voor het weglaten van de mogelijkheid om ook vrijgesteld te worden wanneer deafnemer de totale jaaromzet van 100 miljoen euro niet bereikt . Het schrappen van deze mogelijkheid zal de kansen op een vrijstelling voor distributieafspraken tussen concurrenten in aanzienlijke mate beperken.
106
4.3.
Marktaandeelvereiste: dubbele marktaandeeldrempel
Bij de bespreking van de Huidige GVV werden de problemen in verband met de marktaandeeldrempel uitvoerig uit de doeken gedaan. Deze standaarddrempel van 30% is namelijk het onderwerp van discussie en kritiek omdat hij niet alleen een slechte indicator is van marktmacht en relatief laag is vastgelegd, maar ook omdat hij zeer moeilijk, zo niet onmogelijk, te berekenen is. Toch heeft de Commissie blijkbaar een zeer groot vertrouwen in de marktaandeeldrempel. De excessieve overtuiging die zij hierin stelt is af te leiden uit het feit dat zij vanaf 1 juni een dubbele marktaandeeldrempel invoert. In artikel 3 (1) Herziene GVV staat meerbepaald dat de vrijstelling enkel van toepassing is op voorwaarde dat het marktaandeel van de leverancier niet meer bedraagt dan 30 % van de relevante markt waarop hij de contractgoederen of -diensten verkoopt en het marktaandeel van de afnemer niet meer bedraagt dan 30 % van de relevante markt waarop hij de contractgoederen of -diensten koopt. Er wordt dus geen onderscheid meer gemaakt tussen exclusieve leveringsverplichtingen en andere soorten distributiesystemen, de marktaandeeldrempel is zowel voor de leverancier als de distributeur 30% van de relevante markt. De Commissie voert deze dubbele marktaandeeldrempel naar eigen zeggen in omdat ze rekening wil houden met de versterkte marktmacht van de verdelers.510 Waarom er echter in die mate nadruk op buyer power wordt gelegd dat dit een radicale ingreep in het marktaandeelcriterium rechtvaardigt, is niet duidelijk en wordt ook niet verduidelijkt in de richtsnoeren. De concrete reden blijft dus eerder vaag. Het is wel degelijk zo dat grote distributiebedrijven, denk maar aan grootwarenhuisketens, een sterke marktpositie hebben en dat de Huidige GVV hier geen rekening mee houdt. Men zou dus kunnen opwerpen dat de overeenkomsten tussen deze distributieketens en hun leveranciers, wanneer deze laatste een marktaandeel van minder dan 30% heeft, in feite onterecht ontsnapten aan de toetsing aan artikel 101 VWEU. Misschien kent de Commissie een aantal van dergelijke zaken waarin het marktaandeel van de leverancier 30% niet overschreed, het marktaandeel van de verdeler dit wel oversteeg en waarvan de overeenkomst beperkingen bevatte die een anticompetitief gevolg hadden?511 Maar tot op heden is een behandelde zaak waarin een overeenkomst op basis van de GVV wordt vrijgesteld en zij toch aanleiding geeft tot een anticompetitief resultaat, onbekend. Indien toegenomen marktmacht van de distributeur de Commissie zodanig zorgen baart dat hierdoor de dubbele marktaandeeldrempel kan gerechtvaardigd worden, dan is het de taak van de Commissie om deze bezorgdheden duidelijk kenbaar te maken en dit voldoende te specificeren.512 Het gebrek aan verduidelijking is slechts één van de vele punten van kritiek die ook te lezen waren in de reacties op de publieke consultatie. Zo goed als alle inzenders van een reactie op de publieke consultatie 510
511
512
Persbericht IP/09/1197, 28 juli 2009, Antitrust:de Commissie lanceert een openbare raadpleging over de herziening van de mededingingsregels voor de distributiesector, via http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1197&format=HTML&aged=0&language=E N&guiLanguage=en, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010. LINKLATERS, Linklaters LLP submission in response to the European Commission’s consultation process regarding the competition rules applicable to vertical agreements, p. 2, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/linklaters_en.pdf, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010. BAKER & MCKENZIE, Vertical restraints - Response to consultation, p. 4, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/bakermckenzie_en.pdf, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010.
107
wezen op dezelfde complicaties: de kwestie van de berekening van het marktaandeel en de toenemende rechtsonzekerheid die de dubbele marktaandeeldrempel met zich mee zou brengen.513 Sommige van de participanten die een bijdrage inzonden, probeerden de Commissie op andere gedachten te brengen door alternatieve marktaandeeldrempels voor te stellen.514 AEDC oppert dat een andere marktaandeeldrempel kan ingevoerd worden al naar gelang het distributiesysteem. Werkt men met een vorm van merkexclusiviteit, dan moet volgens AEDC gefocust worden op het marktaandeel van de distributeur en mogen geen overeenkomsten worden vrijgesteld wanneer de distributeur een marktaandeel van meer dan 30% heeft.515 Wat exclusieve distributie betreft, stelt zij voor van uitsluitend oog te hebben voor het marktaandeel van de leverancier. Geen enkele exclusieve distributieovereenkomst, waarvan de leverancier een marktaandeel van meer dan 30% heeft, mag volgens haar automatisch worden vrijgesteld.516 Hoe het komt dat, ondanks al de kritiek, de dubbele marktaandeeldrempel toch de definitieve versie van de Herziene GVV heeft gehaald, is een raadsel. Positieve noot is echter wel dat er is ingegaan op de vraag van enkelen 517 om in een correcte formulering te voorzien. Het ontwerp GVV beperkte artikel 3 tot: ―De in artikel 2 bedoelde vrijstelling is van toepassing op voorwaarde dat het marktaandeel van elk van de ondernemingen die partij zijn bij de overeenkomst op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is meer dan 30% bedraagt‖. Dit kon aanleiding geven tot verwarring omdat er geen onderscheid werd gemaakt tussen de relevante markt die geldt voor de leverancier en de relevante markt die van toepassing is voor de berekening van het marktaandeel van de verdeler. Gelukkig heeft de Commissie dit in de Herziene GVV duidelijker geformuleerd. De overige opmerkingen die opgeworpen werden tijdens de publieke consultatie werden niet aangepast en kunnen nog steeds toegepast worden op de definitieve Herziene GVV. De dubbele marktaandeeldrempel ziet er immers relatief simpel uit op het eerste zicht, maar in de praktijk is deze zo goed als onwerkbaar. Het is al een hele opgave voor een leverancier om zijn eigen marktaandeel te berekenen, de extra vereiste dat nu ook het marktaandeel van de distributeur relevant is, maakt de beoordeling alleen maar complexer. De distributeur moet eerst en vooral een goed zicht hebben op zijn 513
514
515
516 517
Zie onder andere PANASONIC, Public consultation on the review of the competition rules applicable to vertical agreements, p. 2, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/panasonic_en.pdf, laatst geconsulteerd op 9 mei 2010; SWATCH GROUP, Response to the Consultation of the European Commission on the review of the competition rules applicable to vertical agreements, p. 1, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/swatchgroup_en.pdf, laatst geconsulteerd op 9 mei 2010; SIMMONS & SIMMONS, Review of the competition rules applicable to vertical agreements, p. 1, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/simmonssimmons_en.pdf, laatst geconsulteerd op 9 mei 2010. Bijvoorbeeld ook in EUROCOMMERCE, Vertical Agreements – Position paper, p. 5, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/eurocommerce_en.pdf, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010. ASOCIACION ESPAÑOLA PARA LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA (AEDC), Observations on the Draft BER on the application of artikel 81(3) of the EC Treaty to certain categories of vertical agreements and concerted practices and on the Commission Notice containing the Guidelines on Vertical Restraints, p. 10, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/asocespanoladefensacomp_en.pdf, laatst geconsulteerd op 7 mei 2010. Ibid. p. 26. Onder andere in EUROCOMMERCE, Vertical Agreements – Position paper, p. 5, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/eurocommerce_en.pdf, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010.
108
marktaandeel én moet dit bekend willen maken. In de praktijk zal dit eerder uitzonderlijk voorvallen. Kleinhandelaars die, bijvoorbeeld, geen onderzoek kunnen of wensen te financieren, hebben vaak het raden naar hun marktaandeel, terwijl groothandelaars of grote distributieketens zelden tot nooit dergelijke vertrouwelijke informatie wensen mee te delen met hun contractspartij.518 Het eerder aangehaalde probleem dat betrouwbaar cijfermateriaal en statistische gegevens ontbreken zodat de leverancier zijn marktaandeel niet kan becijferen, geldt ook voor de distributeur. Het berekenen van het marktaandeel van zowel leverancier als afnemer is bijgevolg een erg belastende en onpraktische aangelegenheid. Dit geeft aanleiding tot een verhoogde rechtsonzekerheid met een eventuele stijging van rechtsgeschillen tot gevolg. De berekening brengt ten slotte extra kosten mee die uiteindelijk zullen doorgerekend worden aan de consument. Dat de consument nadeel ondervindt als gevolg van de toepassing van de mededingingsregels strookt niet met het algemeen gedachtegoed van het mededingingsrecht. Een andere consequentie van de dubbele marktaandeeldrempel is dat een aanzienlijk aantal overeenkomsten die onder de Huidige GVV zijn vrijgesteld, vanaf 1 juni 2010 niet meer onder het toepassingsgebied van de Herziene GVV zullen vallen.519 De Herziene GVV zal enkel nog nut hebben voor KMO‘s. Dit vermindert de doeltreffendheid van een groepsvrijstelling, hetgeen in strijd is met haar algemene opzet. Het voordeel van een groepsvrijstellingsverordening is net dat zij eenvoudig toe te passen is en dat zij een ruim toepassingsgebied heeft. De Herziene GVV voldoet aan geen enkele van deze twee kenmerken.
Een andere nieuwigheid die werd ingevoerd onder artikel 3 Herziene GVV is de voorziening voor meerzijdige overeenkomsten. Een overeenkomst, afgesloten tussen drie partijen, elk werkzaam op een ander handelsniveau, kan pas worden vrijgesteld wanneer elk van de contractspartijen een marktaandeel hebben dat 30% niet overstijgt. De Verordening beperkt het aantal niet tot drie contractspartijen aangezien zij spreekt over ―meerzijdige overeenkomsten‖. Net zoals eerder aangehaald zijn distributieovereenkomsten met meer dan drie partijen perfect mogelijk, en we gaan er dan ook van uit dan in deze gevallen de marktaandelen van elk van het niet meer dan 30% zullen mogen bedragen, wil de overeenkomst kans maken op een vrijstelling onder de GVV.
518
519
SWATCH GROUP, Response to the Consultation of the European Commission on the review of the competition rules applicable to vertical agreements, p. 1, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/swatchgroup_en.pdf, laatst geconsulteerd op 9 mei 2010 Er werd echter wel voorzien in een overgangsperiode. De overeenkomsten die worden vrijgesteld op grond van de Huidige GVV hebben nog een jaar de tijd om hun distributieovereenkomsten in overeenstemming te brengen met de Herziene GVV.
109
4.4.
“Hardcore” restricties: quasi identieke lijst hardekernbeperkingen
In de Herziene GVV blijven alle ―hardcore‖ beperkingen van de Huidige GVV behouden. Niets nieuws onder de zon, zo zou men denken, maar in de Herziene richtsnoeren voeren echter een uitermate belangrijke nuance in. Uit paragraaf 47 Herziene richtsnoeren kan immers afgeleid worden dat het ook bij hardekernbeperkingen mogelijk is om efficiëntieverbeteringen aan te voeren als rechtvaardigingsgrond. Er staat te lezen: ―De opname van een hardekernbeperking uit artikel 4 [Herziene GVV] in een overeenkomst schept het vermoeden dat de overeenkomst binnen het toepassingsgebied van artikel 101(1) VWEU, valt. Ook schept dit het vermoeden dat de overeenkomst waarschijnlijk niet aan de voorwaarden van artikel 101(3) VWEU, beantwoordt en dat de groepsvrijstelling bijgevolg niet van toepassing is. Dit is echter een weerlegbaar vermoeden, dat er niet aan in de weg staat dat ondernemingen zich in individuele gevallen krachtens artikel 101(3) VWEU, kunnen beroepen op efficiëntieverbeteringen. Als ondernemingen aantonen dat de opname van de hardekernbeperking in de overeenkomst waarschijnlijk efficiëntieverbeteringen zal opleveren en dat in het algemeen aan alle voorwaarden van artikel 101(3) VWEU, wordt voldaan, mag de Commissie zich niet slechts op een vermoeden baseren, maar moet zij een feitelijke beoordeling maken van de waarschijnlijke negatieve effecten op de mededinging, alvorens definitief te beoordelen of aan de voorwaarden van artikel 101(3) VWEU, wordt voldaan.” De installatie van een weerlegbaar vermoeden wat verticale prijsbinding betreft is zeer welkom, alleen al omdat zij de discussie omtrent de status van de hardekernbeperkingen finaal beslecht.
4.4.1.
Verticale prijsbinding
Het opleggen van minimum en vaste prijzen aan de distributeur, verticale prijsbinding, blijft gekwalificeerd als een ―hardcore‖ beperking in de Herziene GVV. In vele inzendingen als antwoord op de openbare raadpleging werd dit behoud toegejuicht, met als reden dat er nog steeds zeer weinig bewijsmateriaal is dat aantoont dat verticale prijsbinding een pro-competitief effect heeft. Maar onder invloed van de herziene richtsnoeren is het vanaf 1 juni 2010 mogelijk om efficiëntieverbeteringen aan te tonen. Deze mogelijkheid bestaat in principe al onder de Huidige GVV, maar de Commissie heeft altijd vermeld dat het zo goed als onmogelijk is dat aan de voorwaarden van artikel 101(3) VWEU kon voldaan worden. Verticale prijsbinding werd als gevolg daarvan als een absoluut verbod aanzien. Nu voegt de Commissie een weerlegbaar vermoeden in. De verduidelijking in de nieuwe richtsnoeren is van dusdanig groot belang omdat de onverenigbaarheid van een overeenkomst die een minimale of vaste prijs oplegt aan de distributeur met de voorwaarden in artikel 101(3)VWEU uitdrukkelijk wordt tegengesproken door invoering van een weerlegbaar vermoeden van illegaliteit. Of de Commissie zich bij het invoeren van dit weerlegbaar vermoeden sterk heeft laten leiden door de Leegin-zaak in Amerika is niet duidelijk, maar een invloed op de herziene richtsnoeren kan moeilijk worden ontkend.
110
In hoeveel gevallen een vorm van verticale prijsbinding effectief zal kunnen worden vrijgesteld is echter nog af te wachten. De Commissie liet eerder al zijn sterke afkeer voor verticale prijsbinding blijken. 520 Toch stelt de Commissie in de herziene richtsnoeren een drietal situaties voor wanneer, volgens de Commissie, in geval van verticale prijsbinding, kan gesproken worden over efficiëntieverbeteringen. De eerste mogelijkheid is wanneer een producent een nieuw merk introduceert of een nieuwe markt betreedt, dan kan verticale prijsbinding nuttig zijn om distributeurs ertoe aan te zetten meer rekening te houden met het belang van de producent om vraag naar het product te ontwikkelen.521 Deze voorziening kan echter misbruik in de hand werken: wanneer spreekt men immers over ―nieuwe‖ producten of een ―nieuwe‖ markt? Is dit dan een geheel nieuw product van een nog onbestaand merk, of kan er ook met betrekking tot producten van bekende, ingeburgerde merken een verticale prijsbinding worden toegestaan? En wanneer spreekt men over een nieuwe markt? Wanneer het merk of product totaal onbekend zijn, of wanneer er een nieuwe deelmarkt wordt aangeboord? De richtsnoeren laten ruimte voor discussie en het is afwachten tot na 1 juni 2010 om te weten te komen hoe de Commissie, de nationale en Europese hoven en rechtbanken en nationale medeidngingsautoriteiten deze kwestie zullen aanpakken. Een tweede situatie waarin -vaste- wederverkoopprijzen efficiëntieverbeteringen te weeg kunnen brengen, is in het geval van een kortlopende gecoördineerde prijsverlagingsactie in het kader van franchise of een soortgelijk distributiesysteem.522 De Commissie verduidelijkt dat er mogelijks geen sprake is zijn van negatieve effecten, wanneer deze verticale prijsbinding zich beperkt tot een ―korte looptijd‖. De Commissie verduidelijk de brede notie ―korte looptijd‖ en stelt een periode van twee tot zes weken voor. Waar de Commissie deze getallen vandaan haalt is evenwel niet duidelijk. Een ―korte looptijd‖ is steeds relatief en zal afhangen van product , de relevante markt en de wijze waarop men de prijsverlagingsactie aanpakt. Dat de Commissie een getal plakt op ―korte looptijd‖ duwt deze subjectieve factor in een strak keurslijf. Anderzijds, de wil van de Commissie om duidelijkheid te scheppen en de moed om het eens niet bij een vage, algemene bewoording te houden, kan enkel worden aangemoedigd. Verticale prijsbinding kan, tot slot, ook efficiëntiebevorderend werken wanneer de leverancier wil voorkomen dat een grote distributeur zijn product als lokartikel gebruikt.523 Deze situatie wordt niet beperkt tot een bepaalde tijdsperiode en is uitermate vaag. De voorgaande voorbeelden met de door de Commissie voorgestelde gevallen waarin verticale prijsbinding waarschijnlijk bevorderend is voor de efficiëntie, vormen slechts een niet-exhaustieve lijst. De Commissie staat dus open voor andere situaties van verticale prijsbinding die de efficiëntie bevorderen. Een stap in de goede richting, een richting van een op effecten en economie gebaseerde benadering.
520
521 522 523
In alle zaken omtrent verticale prijsbinding die sinds de inwerkingtreding van de Huidige GVV voor de Commissie kwamen besliste zij dat niet aan de voorwaarden uit artikel 101(3)VWEU was voldaan. Reeds besproken in Hoofdstuk 3, 5.2.1 van deze masterproef. §225 Herziene RS. §225 Herziene RS. §225 Herziene RS.
111
4.4.2.
Restricties met betrekking tot territorium of klantenkring
Artikel 4(b) Herziene GVV blijft zo goed als gelijk in vergelijking met de Huidige GVV. Enkel in de derde uitzondering, met betrekking tot selectieve distributie, werd een kleine toelichting ingevoegd. Deze klinkt dan als volgt: ―de beperking van de verkoop door de leden van een selectief distributiestelsel aan niet-erkende distributeurs binnen het grondgebied dat door de leverancier is gereserveerd om dat systeem toe te passen‖. In het ontwerp van de richtsnoeren was ook al geprobeerd om deze nuance in te passen, maar de gekozen bewoording schepte louter verwarring. Zonder de opmerkingen van de publieke consultatie524 zou er nog steeds ―in markten waar een dergelijk stelsel werkzaam is‖ staan, in plaats van ―binnen het grondgebied dat door de leverancier is gereserveerd om dat systeem toe te passen‖. Dit niet aanpassen zou inderdaad aanleiding gegeven hebben tot misinterpretatie en de Commissie verving dit zinsdeel terecht.
4.4.3.
Andere “hardcore” beperkingen
Artikel 4 (c), (d) en (e) werden niet gewijzigd ten opzichte van de Huidige GVV. Een uitgebreide uitleg over elk van deze hardekernbeperkingen is terug te vinden in de Herziene richtsnoeren, vanaf paragraaf 56. In de richtsnoeren
4.4.4.
In de richtsnoeren: Individuele gevallen van vrij te stellen “hardcore” verkoopsbeperkingen
In de Herziene richtsnoeren vinden we een aantal uitzonderingen terug die van toepassing zijn op alle hardcore (weder-)verkoopsbeperkingen.525 Zij bevat individuele gevallen van vrij te stellen ―hardcore‖ verkoopsbeperkingen die mogelijks niet onder het toepassingsgebied van artikel 101(1) VWEU vallen of voldoen aan de voorwaarden van artikel 101(3) VWEU. 526 Een dergelijke hardekernbeperking kan, objectief gezien, noodzakelijk zijn om in overeenstemming te zijn met een openbaar verbod inzake het verkopen van bepaalde gevaarlijke stoffen aan bepaalde consumenten, om redenen van veiligheid of gezondheid. Dergelijke overeenkomsten vallen als gevolg van hun karakteristiek type of aard buiten het toepassingsgebied van artikel 101(1) VWEU. Ook de volgende situatie valt over het algemeen buiten het toepassingsgebied van artikel 101(1) VWEU. Wanneer een distributeur belangrijke investeringen moet doen om een nieuw merk als eerste te verkopen of een bestaand merk als eerste op een nieuwe markt te verkopen -en dus feitelijk zorgt voor een toetreding tot de desbetreffende markt- kan het zijn dat beperkingen van de passieve verkoop door andere dis-
524
525 526
Zoals bijvoorbeeld in SIMMONS & SIMMONS, Review of the competition rules applicable to vertical agreements, p. 3, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/simmonssimmons_en.pdf, laatst geconsulteerd op 9 mei 2010; evenals in HERMES, Public Consultation on Review of Competition Rules for Distribution – Comments of Hermès on the revised vertical restraints block exemption and guidelines, p. 2, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/hermesinternational_en.pdf, laatst geconsulteerd op 9 mei 2010. Deze zijn dus niet van toepassing op gevallen waarin minimum- of vaste prijzen worden opgelegd. Vanaf §60 Herziene richtsnoeren.
112
tributeurs in een dergelijk gebied of aan een dergelijke klantenkring gedurende de eerste twee jaar waarin de distributeur de contractsgoederen of –diensten in dat gebied of aan die klantenkring verkoopt, buiten het toepassingsgebied van artikel 101(1) VWEU vallen. Redenering achter deze uitzondering is dat de distributeur dikwijls alleen bereid is dergelijke grote investeringen te doen wanneer hij een bepaalde tijd beschermd zal worden tegen (actieve en) passieve verkopen in zijn gebied of aan zijn klantenkring. Dit om ―free riding‖ tegen te gaan. Aangezien dit de markt ten goede zal komen, wegens de geboden bescherming zal er immers meer geïnvesteerd worden en zullen nieuwe markten verkend en geëxploiteerd worden, is deze bepaling een meerwaarde voor het regelgevingspakket. Naast het feit dat ook hier problemen zullen rijzen omtrent de exacte inhoud van het woord ―nieuw‖ en dit voor onzekerheid kan zorgen, kan als nadeel opgemerkt worden dat deze bepaling beter in de Herziene GVV zelf was ingeschreven in plaats van deze weg te moffelen tussen de vele bepalingen van de Herziene richtsnoeren. Andere overeenkomsten met hardekern (weder-) verkoopsbeperkingen die wel onder het verbod van artikel 101(1) VWEU vallen, hebben de mogelijkheid om zich hiertegen te verweren door een efficiëntieverbetering, zoals onder artikel 101(3) VWEU, aan te voeren. Deze zijn terug te vinden in paragraaf 63 en 64 van de Herziene richtsnoeren.
4.5.
Uitgesloten beperkingen: verhoogde leesbaarheid
Wat de uitgesloten beperkingen betreft zijn er amper verschillen te bemerken tussen de Huidige en de Herziene GVV. De begrippen ―lokaliteiten en terreinen‖ uit de Huidige GVV zullen worden vervangen door ― ruimten en terreinen‖ vanaf 1 juni 2010 en de opmaak werd in beperkte mate gewijzigd. Zo bestaat artikel 5(3) Huidige GVV uit drie voorwaarden en zal zij onder de Herziene GVV vier voorwaarden tellen. Dit betekent niet dat er een nieuwe vereiste voor vrijstelling is bijgekomen, maar de voorwaarde dat de concurrentiebeperking slechts tot één jaar na het einde van de overeenkomst mag duren staat nu netjes naast de andere vereisten. Zo ziet men duidelijk dat er vier voorwaarden zijn. Een kleine ingreep, maar deze verhoogt de leesbaarheid aanzienlijk.
4.6.
Niet-toepassing: identiek; intrekking verbannen naar overwegingen
Artikel 6 Herziene GVV bevat de bepaling die tot en met 31 mei 2010 artikel 8 Huidige GVV zal worden genoemd. De Commissie blijft de bevoegdheid behouden om bij verordening te verklaren dat de GVV niet van toepassing is op verticale overeenkomsten op een relevante markt wanneer deze naast elkaar bestaande netwerken van soortgelijke verticale beperkingen bevatten die meer dan 50% van de relevante markt bestrijken. De beperking uit artikel 8 Huidige GVV dat de verordening niet eerder dan zes maanden na haar vaststelling van toepassing is, vinden we echter niet terug in de Herziene GVV, maar staat wel te lezen in paragraaf 84 van de Herziene richtsnoeren. 113
Onder de Huidige GVV nam de Commissie nog nooit het initiatief om dergelijk netwerk te bestrijden met een verordening. Hetzelfde gebrek aan afdwinging is ook een lot dat artikel 6 Herziene GVV beschoren lijkt: door de strenge dubbele marktaandeeldrempel in de Herziene GVV zal het aantal overeenkomsten dat überhaupt van de groepsvrijstelling kan genieten sowieso veel kleiner zijn. Enkel overeenkomsten die het echt ―verdienen‖ zullen voordeel halen uit de Herziene GVV, de kans op buitentoepassingverklaringen is klein. Het concept ―intrekking van de GVV‖, de actuele artikelen 6 en 7 Huidige GVV, is terug te vinden in de overwegingen van de Herziene GVV, en vormen dus geen afzonderlijke artikelen meer. Overwegingen (13), (14) en (15) behandelen respectievelijk de intrekking door de Commissie, de intrekking door de nationale mededingingsautoriteit en de intrekking voor netwerken van overeenkomsten die cumulatieve gevolgen hebben. Er werd niks fundamenteels gewijzigd aan deze bepalingen, en ook in de Herziene richtsnoeren staan hieromtrent nog hetzelfde te lezen. Waarom deze bepalingen in de Herziene GVV geen eigen artikel meer uitmaken is niet duidelijk.
4.7.
Toepassing van de marktaandeeldrempel: aanpassingen in kader dubbele marktaandeeldrempel
Aangezien de Herziene GVV een dubbele marktaandeeldrempel invoert waarbij zowel het marktaandeel van de leverancier als dat van de verdeler moeten berekend worden, werden ook de bepalingen omtrent het berekenen van dit marktaandeel gewijzigd. In artikel 7 Herziene GVV vertelt de Commissie dat het marktaandeel van de leverancier wordt berekend aan de hand van gegevens betreffende de waarde van de verkopen op de markt en dat het marktaandeel van de afnemer wordt berekend aan de hand van gegevens betreffende de waarde van de aankopen op de markt. Voorts werd evenzeer de opmaak opgefrist: alle zaken waar men rekening mee moet houden bij de berekening van het relevante marktaandeel staan onder elkaar opgelijst en geven een ordentelijke indruk, wat van het complexe en rommelige artikel 9 Huidige GVV niet kan gezegd worden.
4.8.
Toepassing van de omzetdrempel: status quo
Artikel 8 Herziene GVV is het spiegelbeeld van artikel 10 Huidige GVV. Enige aanpassing in de Herziene GVV is dat er geen verwijzing meer hoeft te zijn naar artikel 2(4) Herziene GVV omdat de jaaromzet van de concurrerende ondernemingen als voorwaarde voor vrijstelling werd geschrapt.
4.9.
Overgangstermijn: één jaar dankzij de publieke consultatie
De Herziene GVV voorziet in een overgangsperiode van een jaar. Met andere woorden, het verbod van artikel 101(1) VWEU is gedurende de periode van 1 juni 2010 tot en met 31 mei 2011 niet van toepassing 114
op overeenkomsten die op 31 mei 2010 reeds van kracht waren en die niet aan de in deze verordening vastgestelde voorwaarden voor vrijstelling voldoen, maar op 31 mei 2010 wel aan de in de Huidige GVV vastgestelde voorwaarden voor vrijstelling voldeden.527 Dat er een overgangsperiode werd ingevoerd is waarschijnlijk te danken aan het feit dat het ontbreken van een overgangsperiode in het ontwerp van GVV een stortvloed aan reacties uitlokte tijdens de publieke consultatie.528
4.10.
Geldigheidsduur: 12 jaar, met constante monitoring
In vergelijking met het ontwerp van GVV, dat een geldigheidsduur van 10 jaar aankondigde, vermeldt artikel 10 Herziene GVV een periode van 12 jaar. Dit is wederom een relatief lange tijdspanne waarin economische en juridische ontwikkelingen zullen evolueren en nieuwe marktinzichten zullen verworven worden. De Commissie belooft echter dat zij, samen met de nationale mededingingsautoriteiten en de belanghebbenden, een constante controle zal uitvoeren op de omstandigheden en het toepassingsgebied van de Herziene GVV.529
5.
BETEKENISVOLLE WIJZIGINGEN IN DE HERZIENE RICHTSNOEREN
5.1.
Actieve en passieve verkopen en internethandel
Zoals eerder aangehaald is de voorbije tien jaar ruimschoots duidelijk geworden dat internet zowel positieve als negatieve effecten heeft. Het is zowel het ideale medium waarmee consumenten prijzen kunnen vergelijken en snel en makkelijk producten kunnen bestellen, als de ideale plaats voor oplichters die namaak op de markt willen brengen, fraude willen plegen of willen meeliften met de investeringen van anderen. Er werd al op gewezen dat de Commissie in de Huidige GVV geen doortastend beleid omtrent internethandel in de distributiesector installeerde. De vraag is nu: is de Herziene GVV in die mate aangepast dat zij de bestaande leemte opvult? Een blik op de Herziene richtsnoeren -de Herziene GVV vermeldt internet immers niet- toont aan dat alleszins belangrijke wijzigingen hebben plaatsgevonden.
527 528
529
Artikel 9 Herziene GVV. Bijvoorbeeld in ASSONIME, Comments on the review of EC Competition rules applicable to vertical agreements, p. 7, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/assonime_en.pdf, laatst geconsulteerd op 9 mei 2010 en in AMCHAM EU, AmCham EU response to the Vertical restraints Block Exemption Regulation and Guidelines, p. 4, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/americanchambercommercetoeu_en. pdf, laatst geconsulteerd op 9 mei 2010. Persbericht MEMO/10/138, 20 april 2010, Antitrust: Commission adopts revised competition rules for vertical agreements: frequently asked questions, p. 3, via http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/10/138, laatst geconsulteerd op 9 mei 2010.
115
De algemene definities van actieve en passieve verkopen werden ten opzichte van de Huidige richtsnoeren zo goed als niet veranderd.530 Wat echter wel opvalt is dat het begrip ―internet‖ werd verwijderd uit de definitie van passieve verkopen. Dit zou erop kunnen wijzen dat de Commissie er vanaf 1 juni 2010 niet meer automatisch van uitgaat dat promoties of verkopen via internet in de eerste plaats als ―passief‖ gekwalificeerd dienen te worden. Dit wordt verduidelijkt in de daaropvolgende paragrafen van de Herziene richtsnoeren die het onderscheid tussen actieve en passieve handel in het kader van internetverkopen verder toelichten; een welkome verduidelijking. Paragraaf 52 Herziene richtsnoeren herformuleert het algemene dogma dat reeds omvat is in de Huidige RS: ―elke distributeur moet ongehinderd het internet kunnen gebruiken om producten te verkopen‖. De Commissie benadrukt dat internet een instrument is om meer en verschillende consumenten te bereiken dan dat het geval zou zijn indien men zich zou beperken tot de traditionele verkoopsmethoden. Verkopen die voortkomen uit het hebben van een website of uit het automatisch informeren van een potentiële klant (indien deze ervoor kiest om op de hoogte te worden gehouden) worden gekwalificeerd als passieve verkopen. Taalopties die worden gebruikt op een website of in communicatie zijn, op zichzelf, te beschouwen als een onderdeel van passieve verkopen. Ook al kwamen hier veel reacties op tijdens de publieke consultatie -het ontwerp Herziene richtsnoeren was niet zo uitgebreid als de Herziene richtsnoeren en de bepaling was één van de enige verduidelijkingen bij het concept passieve verkopen, hetgeen voor onvoldoende informatie zorgde, wat dan ook werd aangekaart door de inzenders -, de Commissie heeft toch gekozen om de bepaling inzake taalopties te behouden.531 De Commissie voegt er in de Herziene richtsnoeren echter een niet-limitatieve lijst bij van wat zij beschouwt als hardekernbeperkingen op de passieve verkoop. Hierdoor krijgen de belanghebbenden een aantal concrete voorbeelden van wat toegelaten is en wat niet. Het opnemen van deze lijst met ―hardcore‖ internetbeperkingen is zeer bruikbare toevoeging aan de Herziene richtsnoeren. Een hardekernbeperkingen is, onder andere, de situatie waarin in een overeenkomst de distributeur wordt verplicht om voor producten die online worden doorverkocht een hogere prijs te vragen dan voor producten die online worden doorverkocht. Een andere ―hardcore‖ beperking is de verplichting dat de distributeur transacties van klanten moet afbreken wanneer uit de creditcard gegevens blijkt dat het adres niet binnen het (exclusieve) gebied van de distributeur valt. Dit zijn slechts twee van de vier voorbeelden van hardekernbeperkingen op internetverkopen. In het ontwerp van richtsnoeren vinden we dezelfde vier
530 531
§51 Herziene RS. Bijvoorbeeld in LINKLATERS, Linklaters LLP submission in response to the European Commission’s consultation process regarding the competition rules applicable to vertical agreements, p. 2, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/linklaters_en.pdf, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010 en in O‘MELVENY & MEYERS LLP, Comments of O‘Melveny & Meyers LLP on the Commission‘s Review of the Competition Rules applicable to Vertical Agreements, p. 6, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/omelvenymyers_en.pdf, laatst geconsulteerd op 10 mei 2010.
116
mogelijkheden terug, maar deze werden veel minder uitgewerkt.532 De Herziene richtsnoeren vormen dus een vervolmaking van de aanzet die reeds gegeven werd in het voorstel tot richtsnoer. In de Herziene richtsnoeren nuanceert de Commissie zichzelf voortdurend en geeft uitzonderingen en extra informatie. Aan de hand hiervan kunnen ondernemingen relatief makkelijk bepalen of de clausules in hun distributieovereenkomst als een verboden beperkingen van internethandel kan bestempeld worden. In paragraaf 53 Herziene richtsnoeren staat een woordje uitleg bij de internetverkopen die als ―actieve verkopen‖ betiteld kunnen worden. Een beperking op het gebruik van internet door een distributeur is slechts verenigbaar met de Herziene GVV in die mate dat promotie op het internet of gebruik van internet kan leiden tot een actieve verkoop in het exclusieve gebied of klantengroep van een andere distributeur. In het algemeen is de Commissie van mening dat inspanningen die specifiek gericht zijn op een bepaald territorium of op bepaalde klanten een vorm van actieve verkoop zijn binnen dat gebied of die klantengroep. Onlinereclame die specifiek op bepaalde klanten is gericht, beschouwt de Commissie bijvoorbeeld als een vorm van actieve verkoop aan deze klanten. Ook het territoriumgebonden gebruik van banners op websites van derden vormen een voorbeeld van een vorm van actieve verkoop in die gebieden waar de banners getoond worden. Ook de eerder opgeworpen vraag of het betalen van een zoekmachine, om een advertentie te tonen als gevolg van een specifieke zoekactie (―keyword advertising‖), wordt in de Herziene richtsnoeren behandeld. Wanneer zij er specifiek op is gericht om weergegeven te worden aan gebruikers in een bepaald territorium zal dit als een vorm van actieve verkoop in dat territorium worden gezien, hetgeen dus enkel in bepaalde omstandigheden kan beperkt worden. De Commissie geeft ook mee dat de leverancier in het kader van de Herziene GVV kwaliteitsnormen kan opleggen voor het gebruik van een internetsite bij het doorverkopen van zijn goederen.533 Dit moet gezien worden als een logische voortzetting van het feit dat de leverancier ook kwaliteitsvereisten kan opleggen wat betreft een fysieke winkel of wat betreft advertenties en promotiemateriaal in het algemeen. Toch zullen, in het kader van selectieve distributie, kwaliteitscriteria die worden opgelegd aan verdelers die het internet gebruiken over het algemeen gelijkwaardig moeten zijn aan de criteria de worden opgelegd voor de verkoop in fysieke winkels. Dit houdt niet in dat zij identiek moeten zijn, maar betekent wel dat ze dezelfde objectieven en resultaten moeten nastreven. Is dit niet het geval, dan zullen de vereisten op de internethandel als hardcore beperkingen worden gekwalificeerd.534 Anderzijds is het perfect toegelaten onder de Herziene GVV om van een distributeur te vereisen dat hij één of meerdere ―brick and mortar‖ winkels opent, als een voorwaarde om toegelaten te worden tot het distributiestelsel en tot online handel
532
533 534
Uit de reacties op de openbare raadpleging was duidelijk af te leiden dat er om uitgebreide voorbeelden gevraagd werd. Bijvoorbeeld in AMCHAM EU, AmCham EU response to the Vertical restraints Block Exemption Regulation and Guidelines, p. 7, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/americanchambercommercetoeu_en. pdf, laatst geconsulteerd op 9 mei 2010. §54 Herziene RS. §56 Herziene RS.
117
te kunnen overgaan.535 Deze voorzieningen in de Herziene richtsnoeren zijn vooral relevant voor selectieve distributiesystemen. Hieromtrent lezen we ook dat het hebben van een website, door een distributeur, niet kan gelijkgesteld worden aan de opening van een nieuw verkooppunt op een andere locatie.536 Hiermee wordt de discussie, die vooral in Frankrijk werd gevoerd, definitief beslecht. De Commissie sluit zich overduidelijk aan bij de zienswijze van het Franse Cour de Cassation die in de zaak Flora Partners een arrest vernietigde waarin het Cour d’Appel van Bordeaux had geoordeeld dat het openen van een website van een distributeur gelijk te schakelen was met een nieuw verkooppunt dat het gehele nationale territorium omvatte.537 Ook dit is een cruciale verduidelijking die de nationale mededingingsautoriteiten en de belanghebbenden in staat zullen stellen om distributieafspraken te beoordelen en kwesties hieromtrent eenduidig te behandelen. Wat betreft de definities van actieve en passieve verkopen en in het algemeen en internethandel in het bijzonder kan opgemerkt worden dat de knelpunten die hieromtrent rijzen in de Huidige GVV in de Herziene GVV met grote overtuiging worden aangepakt. Leemtes die er waren werden opgevuld en de regels inzake internethandel werden gevoelig uitgebreid en met de nodige concrete voorbeelden verduidelijkt. Misschien schiet de Herziene GVV enkel wat te kort op het vlak van onlineverkopen in het kader van exclusieve distributie; in vergelijking met het aantal toelichtingen omtrent selectieve distributie vallen deze voor exclusieve distributie slechts magertjes uit… Toch zal de beoordeling van al dan niet toegelaten internetbedingen na 1 juni 2010 gemakkelijker en logischer verlopen: de Commissie heeft immers een juiste balans gevonden tussen, enerzijds,de -terechteeisen van leveranciers en hun distributeurs en, anderzijds, een haalbaar beleid uitwerken dat verkopen via internet aanmoedigt.
5.2.
Aandacht voor “buyer power”
Dat de marktmacht van de distributeur de laatste jaren sterk is toegenomen, of volgens de Commissie alleszins ook de nodige aandacht verdient, werd eerder reeds vermeld. De Commissie introduceert daarom twee nieuwe vormen van verticale beperkingen die op de markt door een distributeur met aanzienlijke marktmacht kan worden afgedwongen worden bij de leverancier. In bepaalde gevallen zullen zij niet toegelaten zijn. Deze twee, de vooraf te betalen toegangsvergoeding en de categoriemanagementsovereenkomst , worden hier toegelicht.
535 536 537
§54 Herziene RS. §57 Herziene RS. Cour de Cassation, 14 mars 2006, N° 03-14639, Laurent X. Rouvelet- LPR, Monsieur X. / Société Flora Partner, Bulletin 2006 IV N° 65, p. 65.
118
5.2.1.
Vooraf te betalen toegangsvergoedingen
In paragrafen 203 tot 208 van de Herziene richtsnoeren worden ―vooraf te betalen toegangsvergoedingen‖ besproken. Deze vergoedingen zijn vaste bedragen die leveranciers in het kader van een verticale verhouding aan het begin van een periode aan distributeurs betalen om toegang tot hun distributienet te verkrijgen en als vergoeding voor diensten die detailhandelaren hen verlenen.538 Tot deze algemene noemer zijn verschillende soorten vergoedingen te rekenen zoals de compensatie voor het vrijmaken van schapruimte (―slotting allowances‖), de vergoeding om nog een bepaalde tijd in de rekken van de distributeur te blijven (―pay-to-stay vergoeding‖) of om toegang te krijgen tot promotiecampagnes van de distributeur.539 De Herziene GVV geldt voor vooraf te betalen toegangsvergoedingen wanneer het marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer op hun downstream markten niet meer dan 30% bedraagt. 540 Wanneer het marktaandeel door één van hen of beiden overschreden wordt moeten de richtsnoeren gevolgd worden bij het beoordelen van vooraf te betalen toegangsvergoedingen.541 Wat volgt is een opsomming van positieve en negatieve gevolgen van vooraf te betalen toegangsvergoedingen. Zo kunnen zij onder andere tot concurrentiebeperkende uitsluiting van andere distributeurs leiden542 en collusie tussen distributeurs in de hand werken543. Anderzijds kunnen ook voordelen verbonden zijn aan vooraf te betalen toegangsvergoedingen. Zij kunnen bijdragen tot een efficiënte allocatie van schapruimte aan nieuwe producten544 en meeliftgedrag voorkomen545. Wat echter de implicaties zijn van deze positieve en negatieve gevolgen op het vlak van een eventuele vrijstelling, is echter onbekend. De Herziene richtsnoeren geven immers geen instructies over hoe een afweging hiertussen moet gemaakt worden en in welke mate de concurrentiebevorderende effecten de anti-competitieve gevolgen wegwerken. Het nut van de bepalingen in verband met vooraf te betalen toegangsvergoedingen kan bijgevolg in twijfel worden getrokken. Deze bepaling lokte eveneens veel reactie uit tijdens de publieke consultatie. Zowel in de bijdrage van Linklaters als van het European Competition Lawyers Forum (ECLF) werd gewezen op een marktonderzoek546 dat de nationale mededingingsautoriteit van het Verenigd Koninkrijk in 2008 uitvoerde.547 Het onderzoek op de markt van het Verenigd Koninkrijk wees uit dat vooraf te betalen toegangsvergoedingen een negatief effect hadden op de mededinging. Het grootste knelpunt was echter dat distributeurs 538 539 540 541 542 543 544 545 546 547
§203 Herziene RS. Ibid. Ibid. Ibid. §204 en 205 Herziene RS. §206 Herziene RS. §203 Herziene RS. §208 Herziene RS Zie COMPETITION COMMISSION, The supply of groceries in the UK. 2008, via http://www.competitioncommission.org.uk/rep_pub/reports/2008/538grocery.htm, laatst geconsulteerd op 9 mei 2010. Zie LINKLATERS, Linklaters LLP submission in response to the European Commission’s consultation process regarding the competition rules applicable to vertical agreements, p. 10, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/linklaters_en.pdf, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010, en EUROPEAN COMPETITION LAWYERS FORUM (ECLF), Comments on Draft Block Exemption Regulation and Guidelines on Vertical Restraints, p. 22, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/europeancompetitionlawyersforum_ en.pdf, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010
119
deze situatie gingen aangrijpen om buitensporige risico‘s op hun leverancier af te wentelen of deze laatste te laten opdraaien voor onverwachte kosten. Wanneer dit niet het geval was, waren de vooraf te betalen toegangsvergoedingen geen reden tot bezorgdheid. In deze omstandigheden kunnen vooraf te betalen toegangsvergoedingen beschouwd worden als een compensatie voor dienstverlening, bijvoorbeeld voor promotionele diensten, en horen deze bijgevolg niet onder het toepassingsgebied van artikel 101(1) VWEU te vallen. Er werd in de publieke consultaties ook op gewezen dat een vooraf te betalen toegangsvergoeding ook in een distributieovereenkomst wordt ingevoegd ter bevordering van de efficiëntie, en dit vaak louter het resultaat is van commerciële onderhandelingen tussen distributeur en leverancier.548 Daarnaast werd voorgesteld om een grotere voorzichtigheid aan de dag te leggen zodat mededingingsbevorderende effecten van vooraf te betalen toegangsvergoedingen niet onnodig zouden worden ontmoedigd.549 De Commissie behield echter de volledige bewoording die zij in de Ontwerp richtsnoeren hanteerde. Wat de implicaties van deze vage bepaling zullen zijn is nog af te wachten…
5.2.2.
Categoriemanagementovereenkomsten
Door de invoering van categoriemanagementovereenkomsten in de ontwerpen tot richtsnoeren kreeg de Commissie evenzeer de wind van voren. En toch werden ook deze clausules, onder het mom van verticale beperkingen, onveranderd ingevoerd in de Herziene richtsnoeren. In paragrafen 209 tot 213 Herziene RS probeert de Commissie te verduidelijken waarom. Paragraaf 205 geeft de definitie van categoriemanagementovereenkomsten. Dit zijn overeenkomsten waarmee de distributeur, in het kader van een distributieovereenkomst, de leverancier (de ―category captain‖) met de marketing van een categorie producten belast, waartoe over het algemeen niet alleen de producten van de leverancier behoren, maar ook die van zijn concurrenten. Hierdoor heeft de ―category captain‖ onder andere een invloed op de promotie van het product en op de selectie van producten voor de winkel.Net zoals bij de vooraf te betalen toegangsvergoedingen geldt de Herziene GVV enkel voor categoriemanagementovereenkomsten waarvan het marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer niet meer dan 30% bedraagt en ingeval de marktaandeeldrempel toch overschreden wordt, bieden de richtsnoeren hulp bij het beoordelen van de overeenkomsten. Hier geldt wederom hetzelfde scenario als bij de vooraf te betalen toegangsvergoedingen: we krijgen de positieve en negatieve gevolgen van categoriemanagementovereenkomsten op een rijtje. De Commissie stelt dat dit soort overeenkomsten in de meeste gevallen tot een verbeterde efficiëntie zullen leiden550 en dus geen aanleiding tot problemen zullen ge-
548
549
550
EUROPEAN COMPETITION LAWYERS FORUM (ECLF), Comments on Draft Block Exemption Regulation and Guidelines on Vertical Restraints, p. 23, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/europeancompetitionlawyersforum_ en.pdf, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010 LINKLATERS, Linklaters LLP submission in response to the European Commission’s consultation process regarding the competition rules applicable to vertical agreements, p. 10, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/linklaters_en.pdf, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010. §213 Herziene RS.
120
ven.551 Toch verstoren zij soms de competitie tussen leveranciers met een concurrentiebeperkende uitsluiting van andere leveranciers als resultaat. Bovendien kunnen categoriemanagementovereenkomsten collusie tussen distributeurs in de hand werken doordat meer mogelijkheden ontstaan om via detailhandelaren gevoelige marktinformatie uit te wisselen, bijvoorbeeld over toekomstige prijsstelling, promotieplannen of reclamecampagnes552 of wanneer een leverancier, die als ―category captain‖ voor alle of de meeste concurrerende distributeurs op de markt optreedt, distributeurs een gemeenschappelijk referentiepunt voor hun marketingbeslissingen biedt553. Ook wat deze beperkingen en bevorderingen betreft is het in het geheel niet duidelijk in welke mate zij tegen elkaar kunnen worden afgewogen. De Commissie verschaft immers geen algemene kenmerken of achterliggende mechanismen om een categoriemanagement-overeenkomst te beoordelen in het kader van artikel 101VWEU. Ook in dit kader werd een onderzoek gevoerd door de UK Competition Commission, de mededingingsautoriteit van het Verenigd Konkinkrijk. Men stelde vast dat, op de markt van kruidenierswaren, categoriemanagement een gangbare praktijk is.554 De Competition Commission erkent dat categoriemanagement de collusie kan veroorzaken, maar tijdens het onderzoek stootte zij niet op bewijs dat kan aantonen dat dit op de markten momenteel het geval is.555 Bewijs dat categoriemanagement de efficiëntie ten goede komt werd des te meer gevonden. De ―category captain‖ staat dichter bij de consument omdat hij het volledige aanbod kent en zal dus een betere kennis hebben van wat consumenten willen.556 Als gevolg van deze informatie zal hij beter kunnen inspelen op de marktvraag. Dit komt de consument uiteraard ten goede. In een aanzienlijk aantal reacties op de openbare raadpleging wordt gepleit voor de afschaffing van categoriemanagementovereenkomsten in de -toen nog toekomstige- Herziene GVV. Argumenten zoals ―het risico op collusie is wat betreft de groepsvrijstelling niet relevant want het is sowieso niet toegestaan om informatie omtrent prijzen uit te wisselen of om prijzen te coördineren‖ en ― de voorkeur die ―category captains‖ eventueel kunnen hebben voor hun eigen merken, en niet voor de merken van concurrerende leveranciers of producenten, is geen overeenkomst die onder artikel 101(1) VWEU moet beoordeeld worden‖ werden opgeworpen om de bepaling omtrent categoriemanagement te laten schrappen.557 Dit is niet gebeurd. Een uitleg die inzicht kan verschaffen in de redeneerwijze achter deze paragrafen in de Herziene richtsnoeren ontbreekt eveneens, net als een praktijkgerichte evaluatiemethode die op deze categoriemanagementovereenkomsten kan toegepast worden. Hierdoor zal er, bij de -vele- partijen die categoriemanagement toepassen, een aanzienlijke onzekerheid bestaan betreffende de legaliteit van de clausule, hoewel het in de meeste gevallen over onschuldige bepalingen zal gaan waardoor er geen reden zou mo551 552 553 554 555 556 557
§210 Herziene RS. §212 Herziene RS. §207 Herziene RS. COMPETITION COMMISSION, The supply of groceries in the UK. 2008, p. 149, via http://www.competitioncommission.org.uk/rep_pub/reports/2008/fulltext/538.pdf, laatst geconsulteerd op 10 mei 2010. Ibid., p. 151. Ibid., p. 150 Voorbeelden uit EUROCOMMERCE, Vertical Agreements – Position paper, p. 10, via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/eurocommerce_en.pdf, laatst geconsulteerd op 8 mei 2010.
121
gen bestaan voor dergelijke ongerustheid. Of de Commissie het hiermee eens is zal pas kunnen beoordeel worden wanneer zij er effectief een beslissing over neemt.
6.
BEOORDELING HERZIENE GVV EN RICHTSNOEREN
De Herziene GVV en bijhorende Herziene richtsnoeren getuigen -net zoals de huidige regels- niet van een doordachte economische benadering zoals deze ons werd beloofd door de Commissie.558 Buiten de twee aangekondigde aandachtspunten (toegenomen marktmacht van de distributeur en internethandel) werden de Huidige GVV en richtsnoeren eerder formalistisch bijgewerkt. De Herziene GVV en bijhorende richtsnoeren zijn makkelijker leesbaar dan hun respectievelijke voorgangers, maar werden wel moeilijker toepasbaar gemaakt. De dubbele marktaandeeldrempel vernauwt het toepassingsgebied sterk en zal aanleiding geven tot een grote rechtsonzekerheid. Had de Commissie niet beter het uitgebreidere toepassingsgebied van de Huidige GVV behouden en, waar nodig, met intrekkingen of met buitentoepassingverklaring door verordening gewerkt? Dat er tussen de Commissie en de praktijk, de ondernemingen op de markt, een kloof bestaat is daarenboven af te leiden uit de reactie van de Commissie op de vele inzendingen op de publieke consultatie. Aan de vele negatieve reacties op de dubbele marktaandeeldrempel kan afgeleid worden dat de Commissie het nog steeds niet begrepen heeft en weigert om de zienswijzen en de praktijken van de markt te integreren in haar beleid. Ook wat betreft andere cruciale punten werden de meningen van economisten, praktijkjuristen en consumenten in de wind geslagen. Hierdoor heeft de Commissie twee belangrijke kansen gemist: de kans om een duidelijke, gefundeerde en brede ―veilige haven‖ te creëren en de kans om deze te stoelen op economische overwegingen. De Commissie lijkt met de Herziene GVV en richtsnoeren geen stap vooruit te zetten en de vraag rijst of een groepsvrijstelling nog noodzakelijk is. Het vroegere aanmeldingssysteem is immers sinds Verordening 1/2003 niet meer van toepassing. Ondernemingen zijn ondertussen gewoon geraak aan de zelfbeoordeling en weten hoe ze hoe artikel 101(1) VWEU en de bijhorende individuele vrijstelling onder 101(3) VWEU moeten toepassen. Daarenboven zijn economisten het over het algemeen eens dat verticale beperkingen overwegend positieve en pro-competitieve gevolgen hebben. Het bestaan van een GVV en een RS kan leiden tot een onnodige complicatie en tot een overdreven formalistische benadering. Dit is net wat de commissie probeert te vermijden.
558
Overwegingen (6) en (7) GVV.
122
CONCLUSIE Dat distributieovereenkomsten en de hierin vervatte beperkingen een ambigue status hebben, daar kan men niet omheen. De verticale beperkingen zijn soms toegelaten, dan weer verboden, maar de grens hiertussen is niet duidelijk te trekken. De Commissie doet hiertoe alleszins een poging. Haar uitgangspunt is economisch gekleurd: onderscheid tussen vrijgestelde en niet vrijgestelde overeenkomsten wordt gemaakt op basis van de mate waarin de overeenkomst de economische efficiëntie bevordert. Dat er in elk individueel geval moet gekeken worden naar de specifieke marktstructuur pleit voor een case by case-benadering, maar de Commissie trekt deze lijn niet resoluut door in de Huidige GVV. Eén van haar stokpaardjes, de verticale prijsbinding, wordt als een absoluut verbod aanzien en laat amper ruimte voor situatiespecifieke vergoelijking. De Herziene GVV schrijft dan wel uitdrukkelijk voor dat er omstandigheden zijn waarin verticale prijsbinding diezelfde efficiëntiebevorderende gevolgen heeft, maar of de Commissie ook bij de afdwinging haar aversie ten opzichte van verticale prijsbinding opzij zal kunnen zetten, is nog af te wachten. Op het vlak van het marktaandeel is er daarentegen sprake van een ver doorgedreven economische benadering, maar de uitwerking in de praktijk laat jammer genoeg te wensen over. Dit kan enigszins gerelativeerd worden aangezien de Commissie met de 30%-drempel alleszins een duidelijk signaal geeft en niet -zoals in Amerika- werkt met een ―aanzienlijk marktaandeel‖ als -vage- drempel. Dat de Commissie echter zeer sterk vasthoudt aan haar geloof in het marktaandeel en deze beoordeling, ondanks de overvloedige commentaren hierop, opdrijft naar een dubbele marktaandeeldrempel is, in het licht van de rechtszekerheid, weinig te bejubelen. Ook voorheen aangeraakte knelpunten zoals het gebrek aan afdwinging, de overdreven theoretische voorbeelden in de richtsnoeren en het gebrek aan algemene toetsingscriteria, dragen ertoe bij dat de gehanteerde economie-gebaseerde werkwijze weinig adequaat genoemd kan worden. De Commissie benut echter nieuwe thema‘s om de evaluatie van distributieovereenkomsten meer economiegericht te maken. De behandeling van internethandel in de Herziene richtsnoeren is alleszins een stap in de goede richting en bevordert de creatie van een moderne interne markt. Dat de behandelwijze van distributie via internet volledig in de richtsnoeren terug te vinden is, is te betreuren, want zo mist het een solide basis. Dit kan trouwens opgeworpen worden voor alle facetten uit de Huidige GVV: de richtsnoeren geven zo goed als alle benodigde uitleg en zijn bijgevolg onontbeerlijk voor eenieder die een beoordeling van distributieovereenkomsten moet doorvoeren. Maar dat het overgrote deel van de bruikbare informatie vervat ligt in een document dat niet bindend is, zorgt voor een wankele onderbouw van het regelgevingspakket. De redenering van een partij, wanneer deze gestoeld is op de richtsnoeren, kan immers met een vingerknip onderuit worden gehaald. Ook de Herziene GVV en richtsnoeren volgen hetzelfde stramien waarbij de richtsnoeren een onmisbare schakel zijn in het beoordelingsproces. Voor het overige vernauwen de Herziene GVV en richtsnoeren het toepassingsgebied van de GVV aanzienlijk en dreigt het een heel ingewikkelde toetsing te worden waarbij met de marktaandelen van alle contractspartijen rekening moet worden gehouden. De Herziene GVV en de bijhorende richtsnoeren verdienen het voordeel van de twijfel, maar het is hoog tijd voor een periode van reflectie waarin de Commissie zich afvraagt of, in het kader van distributieovereenkomsten, het limiet van regelgeving niet is bereikt… 123
Bibliografie
WETGEVING 1.
AKTEN VAN GEMEENSCHAPSINSTELLINGEN
Verordening (EU) Nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. L 102/1 van 23 april 2010.
Commission Staff Working Document, Commission Report on cross-border e-commerce in the EU, 5 maart 2009, SEC (2009) 283 Final.
Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Pb. C 115/47 van 9 mei 2008.
Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels‘, 3 april 2008, COM (08) 165 Definitief
Beschikking van de Commissie van 12 april 2006 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/B-1/38.348 — Repsol CPP), Pb. L 176/104 van 30 juni 2006.
Beschikking van de Commissie van 12 april 2006 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/B-1/38.348 — Repsol CPP), Pb. L 176/104 van 30 juni 2006.
Groenboek - Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels, 20 december 2005, COM (05) 672 Definitief.
Beschikking van de Commissie van 26 mei 2004 betreffende een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag ten aanzien van The Topps Company Inc., Topps Europe Limited, Topps International Limited, Topps UK Limited en Topps Italia SRL (Zaak nr. COMP/C3/37.980 — Souris-Topps), Pb. L 353/5 van 13 december 2006.
Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, Pb. C 101/97 van 27 april 2004
Mededeling van de Commissie betreffende de behandeling van klachten door de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. C 101/65 van 27 april 2004
Verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. L 123/18 van 27 april 2004.
124
Verordening van de Commissie nr. 772/2004 van 27 april 2004 betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 van het Verdrag op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht, Pb. L 123/11 van 27 april 2004.
Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende het begrip "beïnvloeding van de handel" in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. C 101/81, van 24 april 2004.
Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, 27 april 2004, Pb. C 101/97 van 27 april 2004.
Verordening 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen ( de ―EG-concentratieverordening‖), Pb. L 24/1 van 29 januari 2004.
Bekendmaking overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 van de Raad — Zaak COMP/A37.904/F3 — Interbrew, Pb. C 283/14 van 20 november 2002.
Beschikking van de Commissie van 30 oktober 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (COMP/35.587 PO Videospelletjes, COMP/35.706 PO Distributie van Nintendo en COMP/36.321 Omega — Nintendo, Pb. L 255/33 van 8 oktober 2003.
Verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002, betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector, Pb. L 203/30 van 1 augustus 2002.
Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Pb. OJ C368/13 van 22 december 2001.
Beschikking van de Commissie van 29 juni 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/F-2/36.693 — Volkswagen), Pb. L 262/14 van 2 oktober 2001.
Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. C 3/2 van 6 januari 2001.
Beschikking van de Commissie van 21 december 2000 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP.F.1/35.918 — JCB), Pb. L 96/01 van 12 maart 2002.
Bekendmaking van de Commissie – Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, Pb. C 291/1 van 13 oktober 2000.
Beschikking van de Commissie van 5 juli 2000 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP.F.1. 36.516 — Nathan-Bricolux), Pb. L54/01 van 23 februari 2001.
Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad, 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt- ―Richtlijn inzake elektronische handel‖, Pb. L 178/1 van 17 juli 2000.
125
Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. 1999 L 366/21 van 29 december 1999.
Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de communautaire mededingingsregels op verticale afspraken – Vervolg op het Groenboek betreffende verticale afspraken – COM/98/0544 Definitief, Pb. C 365/3 van 26 november 1998.
Beschikking van de Commissie van 28 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/35.733 - VW) Pb. L124/60 van 25 april 1998.
Groenboek betreffende verticale afspraken in het concurrentiebeleid van de Europese Unie, 22 januari 1997, COM (96) 721 Definitief.
Beschikking van de Commissie van 23 december 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag tegen Langnese-Iglo GmbH (Zaak IV/34.072), Pb. L 183/19 van 26 juli 1993.
Beschikking van de Commissie van 12 april 1991 waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard (zaak nr. IV/M042 - Alcatel/Telettra, Pb. L 122/48 van 17 mei 1991.
Beschikking van de Commissie van 15 september 1989 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.734 - Filmaankoop door Duitse televisie-instellingen), Pb. L 284/36 van 3 oktober 1989.
Verordening (EEG) nr. 4087/88 van de Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten, Pb. L 359/46 van 28 december 1988.
Beschikking van de Commissie van 26 juli 1988 inzake een procedure op grond van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag (IV/31.043 - Tetra Pak I), Pb. L 272/27 van 4 oktober 1988.
Verordening (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve afnameovereenkomsten, Pb. L 173/5 van 30 juni 1983.
Verordening (EEG) nr. 1983/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten, Pb. L 173/1 van 30 juni 1983.
EEG Raad: Verordening Nr. 17: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, Pb. 13/204 van 21 februari 1962.
126
2.
INTERNE WETGEVING
2.1.
Amerika
Miller-Tydings Resale Price Maintenance Act, Act of Aug. 17, 1937, Pub. L. 314, ch. 690, Title III, 50 Stat 693.
2.2.
McGuire-Keogh Fair Trade Enabling Act, Act of July 14, 1952, Pub. L. 543, ch. 745, 66 Stat. 631.
Belgie
2.3.
Wet van 10 juni 2006 tot bescherming van de Economische Mededinging, B.S. 26 juni 2006.
Nederland
Wet van 22 mei 1997, houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet), Staatsblad 1997, 242 van 24 juni 1997.
Besluit van 12 december 1997, houdende enige vrijstellingen voor samenwerkingsovereenkomsten in de detailhandel van het verbod van mededingingsafspraken (Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel), Staatsblad 1997, 704 van 23 december 1997.
RECHTSPRAAK 1.
COMMUNAUTAIRE RECHTSHOVEN
HvJ, 14 december 2006, C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio tegen Compañía Española de Petróleos SA, Jur. 2006, p. I-11987.
HvJ, 13 juli 2006, C-74/04, Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Volkswagen AG, Jur. 2006, p. I-6585.
GEA, 3 december 2003, T-208/01, Volkswagen AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2003, p. II-05141.
GEA, 22 oktober 2002, T-77/02, Schneider Electric SA tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2004, p. I-01389.
HvJ, 20 september 2001, C-453/99, Courage Ltd tegen Bernard Crehan en Bernard Crehan tegen Courage Ltd e.a., Jur. 2001, p. I-6297.
GEA, 5 juli 2001, T-25/99, Colin Arthur Roberts en Valérie Ann Roberts tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2001, p. II-01881.
127
Beschikking van de Commissie van 21 december 2000 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP.F.1/35.918 — JCB), Pb. L 96/01 van 12 maart 2002.
HvJ, 14 december 2000, C-344/98, Masterfoods Ltd tegen HB Ice Cream Ltd., Jur. 2000, p. I11369.
GEA, 26 oktober 2000, T-41/96, Bayer AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2000, p. II-03383.
GEA, 6 juli 2000, T-62/98, Volkswagen AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Pb. C 273/11 van 23 september 2000 en Jur. 2000, p. II-02707.
GEA, 12 december 1996, T-19/92, Groupement d‘achat Edouard Leclerc v Commission of the European Communities, Jur. 1996, p. II-01851.
GEA, 12 december 1996, T-88/92, Groupement d'achat Édouard Leclerc tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1996, p. II-01961.
HvJ, 12 december 1995, C-399/93, H.G. Oude Luttikhuis e.a. t. Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco BA, Pb. C 46/4 van 17 februari 1996 en Jur. 1995, p. I-4515.
GEA, 8 juni 1995, T-7/93, Langnese Iglo GmbH tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1995, p. II-01533.
HvJ, 17 september 1985, gevoegde zaken 25 en 26/84 Ford - Werke AG en Ford of Europe Inc. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1985, p. 02725.
HvJ, 25 oktober 1983, 107/82, Allgemeine Elektrizitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken, Jur. 1983, p. 03151.
HvJ, 10 juli 1980, 99/79, SA Lancôme en Cosparfrance Nederland BV tegen Etos BV en Albert Heyn Supermart BV, Jur. 1980, p. 02511.
HvJ, 12 juli 1979, gevoegde zaken 32/78, 36/78-82/78, BMW Belgium SA en anderen tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1979, p. 02435.
HvJ, 14 februari 1978, 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1978, p. 275.
2.
HvJ, 9 juli 1969, 5/69, Franz Völk tegen Ets J. Vervaecke s.p.r.l.., Jur. 1969, p. 00295.
NATIONALE RECHTSHOVEN
U.S. Supreme Court, November 4, 2007, State Oil Co. v. Barkat U. Khan & Associates, 522 U.S. 3 (1997).
U.S. Supreme Court, June 28, 2007, Leegin Creative Leather Prods., Inc. t. PSKS, Inc., 127 S. Ct. 2705 (2007).
Cour de Cassation, 14 mars 2006, N° 03-14639, Laurent X. Rouvelet- LPR, Monsieur X. / Société Flora Partner, Bulletin 2006 IV N° 65, p. 65. 128
Bundesgerichtshof, 20 Mai 2003, Preisbindung durch Franchisegeber II, KZR 27/02, WuW/E DE-R 1170.
Cass., 10 oktober 2002, AR C.01.0300.F, Makro/Beauté Prestige International e.a., Pas. 2002, afl. 9-10, 1904.
U.S. Supreme Court, June 13, 1949, Standard Oil Co. Of California v. U.S., 337 U.S. 293, 315 (1949).
U.S. Supreme Court, April 3, 1911, Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911)
3.
NATIONALE MEDEDINGINGSAUTORITEITEN
3.1.
Conseil de la Concurrence
Décision n° 08-D-25 du 29 octobre 2008 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la distribution de produits cosmétiques et d‘hygiène corporelle vendus sur conseils pharmaceutiques, via http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/08d25.pdf.
Décision n° 06-D-28 du 5 octobre 2006, relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de
la
distribution
selective
de
matériels
Hi-fi
et
Home
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/06d28.pdf.
3.2.
Hellenic Competition Commission
Beslissing van 20 maart 2008, Nr. 385/V/2008, Geniki Trofimon SA.
Beslissing van 29 november 2007, Nr. 288/IV/2005, Hyundai Hellas SA.
3.3.
Nederlandse Mededingingsautoriteit
3.4.
Chilly en Basilicum vs. G-Star/ Secon Groep, Zaaknummer: 757, op 12 januari 2000
Verenigd Koninkrijk
Footbal Kit Price Fixing, No. CA 98/06/2003.
Hasbro, No. CA98/18/2002.
Lladro, No. CA 98/04/2003.
129
Cinema,
via
RECHTSLEER 1.
BOEKEN EN BIJDRAGEN IN BOEKEN
GOYDER, J., EU distribution law, (4e ed.), Oregon, Hart Publishing, 2005, 365 p.
GOYDER, J. en ALBORS-LLORENS, A., Goyder’s EC Competition Law, (5e ed.), Oxford, Oxford University Press, 2009, 697 p.
HILDEBRAND, D., Economic analysis of vertical restraints – a self assessment, Den Haag, Kluwer, 2005, 134 p.
JONES, A. en SUFRIN, B., EC Competition Law: Text, cases and materials, 2e ed., Oxford, Oxford University Press, 2004, 1264 p.
KORAH, V. en O‘Sullivan, D., Distribution Agreements under the EC Competition Rules, Oregon, Hart Publishing, 2002, 425 p.
MARCO COLINO, S., Vertical agreements and competition law- a comparative study of the EU and US Regimes, Oregon, Hart publishers, 2010, 199 p.
MENDELSOHN, M. en ROSE, S., Guide to the EC Block Exemption for Vertical Agreements, Den Haag, Kluwer, 2002, 304 p.
STEENBERGEN, J., ARTS, D. en VRONINKS, A., ―EG-Verdrag en Belgische mededingingsrecht‖ in X., Bestendig Handboek Distributierecht, afl. 7, Mechelen, Kluwer, 2007 , losbl., z.p.
VAN BELLEN, A.J.M., Recht en elektronische handel, Mechelen, Kluwer, 2002, 514 p.
VAN ZUNDERT, M., Mededingingsbeperkend? De Rule of Reason als leidraad - Onderzoek naar wenselijkheid van de Rule of Reason op basis van een rechtsvergelijking tussen de EU en de Verenigde State, Utrecht, Universiteit Utrecht, 2006, 90 p.
WAELBROECK, D., ―Vertical agreements: 4 years of liberalisation by regulation 2790/99 after 40 years of legal (block) regulation‖ in H. ULLRICH (red.), The evolution of European Competition Law- Whose Regulation, Which Competition?, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2006, 370 p.
WIJCKMANS, F., TUYTSCHAEVER, F. en DE WILDE, A., e. a., Vertical agreements in EC Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 464 p.
2.
TIJDSCHRIFTEN
CASPARY, T., ―Swimming against the zeitgeist? German Federal Cartel Office issues third fine for resale price maintenance (CIBA)‖, E.C.L.R. 2010, 31(3), p. 125-130.
DETHMERS, F. en DE BOER, P.P., ―Ten years on: vertical agreements under article 81‖, E.C.L.R. 2009, 30(9), p. 424-439.
GALARZA, A.F. en GISSLER, C., ―Selective Distribution of Branded and Luxury Products and the Conjuncture of Online and Offline Commerce in the Light of the European Commission‘s 130
Revision of the Vertical Restraints Regime‖, The Online Magazine for Global Competition Policy 2009 (12/1), p. 1-8.
GRIFFITHS, M., ―A glorification of de minimis- the regulation on vertical agreements‖, E.C.L.R. 2000, 21(5), p. 241-247.
GROVES, E., ―Luxury Firms Battle Changes in Online Rules‖, WWD 2009, 197(47), p. 16-18.
KINSELLA, S. en MELIN,H., ―Who‘s afraid of the Internet? Time to Put Consumer Interest at the Heart of Competition‖, The Online Magazine for Global Competition Policy 2009(12), p. 1-15.
KIRCH, P., ―The internet and EU competition law‖, Journal of International Trade Law Policy 2006 5(1), p. 18-35.
KORAH, V., ―The New EC Vertical Restraint Block Exemption‖, Intereconomics 37(1), p.4-11.
LUGARD, P. en HAANS, J., ―Ten points to Consider when Reviewing Regulation 2790/1999‖, The Online Magazine for Global Competition Policy 2009(1), p. 1-22.
MADILL, J. en MEXIS, A., ―Consumers at the heart of EU Competition policy‖, European Commission Competition Policy Newsletter 2009 (1), p. 27-28.
MARSDEN, P. en WHELAN, P., ―Selective distribution in the age of online retail‖, E.C.L.R. 2010, 31(1), p. 26-37.
MCCABE JEDLICKOVA, B., ―Boundaries between unilateral and multilateral conducts in vertical restraints‘, ECLR 2008, 29 (10), p. 600-607.
NEUBAUER, S., en LEVER, J., ―Vertical Restraints, their motification and justification‖, E.C.L.R. 2000, 21(1), p. 7-23.
PEEPERKORN, L., ―Resale price maintenance and is alleged efficiencies‖, Euro.C. J., 2008, 4(1), p. 203-204.
RILEY, A., ―EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely - Thank you! Part One: Regulation 1 and the notification burden‖, E.C.L.R. 2003, 24 (11), p. 604-615.
RILEY, A., ―EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely- Thank you! Part Two: Between the Idea and the Reality: Decentralisation under Regulation 1‖, E.C.L.R. 2003, 24(12) , p. 657-672.
Verboven, F., ―Het gebruik van simulatieanalyse in het Europees fusiebeleid‖, Markt en Mededinging, 2001(02), 11 p.
ANDERE BRONNEN 1.
PERSMEDEDELINGEN VAN DE COMMISSIE
Persbericht MEMO/10/138, 20 april 2010, Antitrust: Commission adopts revised competition rules for vertical agreements: frequently asked questions.
131
Persbericht CES/10/31 van 15 maart 2010, European Consumer Day: better enforcement crucial for reaping benefits of the single market.
Persbericht IP/09/1197 van 28 juli 2009, Antitrust:de Commissie lanceert een openbare raadpleging over de herziening van de mededingingsregels voor de distributiesector.
Persbericht SPEECH/07/714 van 15 november 2007, European Commissioner for Competition Policy: Helping Europeans get the best deal: a sound competition policy for well-functioning markets, 2nd Lisbon Conference on Competition Law and Economics.
Persbericht IP/03/1028 van 16 juli 2003, De Commissie beboet Yamaha wegens handelsbeperkingen en verticale prijsbinding in Europa.
Persbericht IP/02/916 van 24 juni 2002, Commission clears B&W Loudspeakers distribution system after company deletes hard-core violations.
Persbericht IP/01/713 van 17 mei 2001, Commission approves selective distribution system for Yves Saint Laurent perfumes.
2.
DOCUMENTEN VAN ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD)
Speech van Mr. René Jansen op de OECD Ronde Tafel Conferentie, "Resale Price Maintenance - an issue for the European agenda?", Wenen, 12 September 2008, via http://www.bwbconference.at/files/pdf/speech_jansen.pdf.
OECD, Policy Roundtables - Resale Price Maintenance, 2008, DAF/ COMP (2008) 37.
OECD, Annual Report on Competition Policy Development in Belgium 2004, (2005) 18/03, via http://www.oecd.org/dataoecd/7/3/35110865.pdf.
3.
PUBLICATIES VAN NATIONALE MEDEDINGINGSAUTORITEITEN
Competition Commission, The supply of groceries in the UK. 2008, via http://www.competitioncommission.org.uk/rep_pub/reports/2008/538grocery.htm.
Conseil de la Concurrence, 2005 Activity Report, p. 51, via http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/rapport05_ang.pdf.
4.
REACTIES OP OPENBARE RAADPLEGING
(alle inzendingen als reactie op de publieke consultatie van de Commissie zijn te raadplegen via: http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/index.html )
132
ADDLESHAW GODDARD, Public consultation on review of competition rules applicable to vertical agreements, 4 p.
AMCHAM EU, AmCham EU response to the Vertical restraints Block Exemption Regulation and Guidelines, 9 p.
ASOCIACIÓN ESPAÑOLA PARA LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA, Observations on the Draft BER on the application of artikel 81(3) of the EC Treaty to certain categories of vertical agreements and concerted practices and on the Commission Notice containing the Guidelines on Vertical Restraints, 26 p.
ASSONIME, Comments on the review of EC Competition rules applicable to vertical agreements, 16 p.
BAKER & MCKENZIE, Vertical restraints - Response to consultation, 13 p.
EUROCOMMERCE, Vertical Agreements – Position paper, 12 p.
EUROPEAN COMPETITION LAWYERS FORUM (ECLF), Comments on Draft Block Exemption Regulation and Guidelines on Vertical Restraints, 26 p.
HERMES, Public Consultation on Review of Competition Rules for Distribution – Comments of Hermès on the revised vertical restraints block exemption and guidelines, 4 p.
KESKO CORPORATION, Consultation of the European Commission on the review of the competition rules applicable to vertical agreements, 4 p.
LINKLATERS, Linklaters LLP submission in response to the European Commission’s consultation process regarding the competition rules applicable to vertical agreements, 24 p.
O‘MELVENY & MEYERS LLP, Comments of O’Melveny & Meyers LLP on the Commission’s Review of the Competition Rules applicable to Vertical Agreements, 8 p.
PANASONIC, Public consultation on the review of the competition rules applicable to vertical agreements, 5 p.
SIMMONS & SIMMONS, Review of the competition rules applicable to vertical agreements, 8 p.
SWATCH GROUP, Response to the Consultation of the European Commission on the review of the competition rules applicable to vertical agreements, 4 p.
5.
ONLINE DOCUMENTEN
BOCKEN, J., Herziening van de mededingingsregels voor distributie-overeenkomsten: Focus op toegenomen buyer power in de distributiesector, 2009, via http://www.eubelius.com/nl/spotlight/herziening_van_de_mededingingsregels_voor_distributie _overeenkomsten_focus_op_toegenomen_buyer_power_in_distributiesec.
CRA INTERNATIONAL, Selective Distribution of Luxury Goods in the Age of e-commerce – An Economic Report for Chanel, 2008, , via http://ec.europa.eu/competition/consultations/2008_online_commerce/chanel_report.pdf.
133
eBay, Empowering Consumers by Promoting Access to the 21st Century Market - A Call for Action, 2008, 56 p., via: http://ec.europa.eu/competition/sectors/media/ebay_call_for_action.pdf, laatst geconsulteerd op 1 mei 2010.
HARBOUR, P. J., An open letter to the Supreme Court of the United States from Commissioner Pamela JONES Harbour - Subject: The illegality of Vertical Minimum Price Fixing, 2007, 20 p., via http://www.ftc.gov/speeches/harbour/070226verticalminimumpricefixing.pdf.
HARBOUR, P.J., Testimony before the Subcommittee on Courts and Competition Policy, House of Representatives, Judiciary Committee, 2009, 12 p., via http://www.ftc.gov/speeches/harbour/090428rpmtesti.pdf.
LVMH, Handle with care – An LVMH contribution to the debate on Europe‘s Luxury Sector, Selective Distribution and Consumer Protection, 2008, via www.handlewithcarereport.eu.
134
