A D V I E S Nr. 1.970 -------------------------------
Zitting van dinsdag 26 januari 2016 -----------------------------------------------
Onderscheid tussen werknemer en zelfstandige – Evaluatie van de Arbeidsrelatieswet
2.767-1
Blijde Inkomstlaan, 17-21 - 1040 Brussel Tel: 02 233 88 11 - Fax: 02 233 89 38 - E-mail:
[email protected] - Website: www.nar-cnt.be
A D V I E S Nr. 1.970 ------------------------------
Onderwerp : Onderscheid tussen werknemer en zelfstandige – Evaluatie van de Arbeidsrelatieswet
De heren K. Peeters, minister van Werk, W. Borsus, minister van Middenstand, en B. Tommelein, Staatssecretaris van de sociale fraude, hebben, bij brief van 22 april 2015, ontvangen op 29 april 2015, het advies van de Nationale Arbeidsraad gevraagd over genoemd onderwerp.
Er wordt in de brief gevraagd om tegen 1 september 2015 van de Raad een grondige evaluatie te ontvangen waarin met kritische blik gekeken wordt naar de effectiviteit van de Arbeidsrelatieswet en aangegeven wordt welke initiatieven er genomen kunnen worden om deze wet verder te optimaliseren.
Op vraag van de diverse geraadpleegde instellingen tijdens een gemeenschappelijke hoorzitting, werd bij brief van 4 augustus 2015 door de minister van Werk, de heer K. Peeters, na overleg met de andere bevoegde minister en staatssecretaris, de adviestermijn verlengd tot 1 januari 2016.
Het onderzoek van de adviesaanvraag werd vervolgens binnen de Nationale Arbeidsraad toevertrouwd aan de commissie Individuele Arbeidsverhoudingen/Sociale Zekerheid.
Op verslag van deze commissie heeft de Raad op 26 januari 2016 het volgende unaniem advies uitgebracht. x
x
x
-2-
ADVIES VAN DE NATIONALE ARBEIDSRAAD --------------------------------------------------------------------
I.
INHOUD EN DRAAGWIJDTE VAN DE ADVIESAANVRAAG
- De heren K. Peeters, minister van Werk, W. Borsus, minister van Middenstand, en B. Tommelein, Staatssecretaris van de sociale fraude, hebben, bij brief van 22 april 2015, ontvangen op 29 april 2015, het advies van de Nationale Arbeidsraad gevraagd over genoemd onderwerp.
Het artikel 342 van Titel XIII van de programmawet (I) van 27 december 2006 betreffende de aard van de arbeidsrelaties (hierna : Arbeidsrelatieswet) voorziet dat deze titel twee jaar na haar inwerkingtreding het voorwerp dient uit te maken van een evaluatie door de Nationale Arbeidsraad en de Hoge Raad voor Zelfstandigen en Kleine en Middelgrote Ondernemingen.
Een deel van de Arbeidsrelatieswet trad in werking op 1 januari 2007. Een aantal wijzigingen eraan aangebracht door de wet van 25 augustus 2012 traden in werking op 1 januari 2013.
Er wordt in de brief gevraagd om tegen 1 september 2015 van de Raad een grondige evaluatie te ontvangen waarin met kritische blik gekeken wordt naar de effectiviteit van de Arbeidsrelatieswet en aangegeven wordt welke initiatieven er genomen kunnen worden om deze wet verder te optimaliseren.
-
Er werd in een eerste fase samengewerkt met het Secretariaat van het Algemeen Beheerscomité (ABC) van de Rijksinstituut voor de Sociale Verzekeringen der Zelfstandigen (RSVZ) en het Secretariaat van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de kmo’s om een aantal gegevens samen te brengen (documenten in bijlage bij onderhavig advies) :
. een synthese van de jaarverslagen voor de jaren 2013 en 2014 van de Administratieve Commissie ter regeling van de Arbeidsrelatie;
. een thematisch overzicht van de jurisprudentie van de rechtbanken en hoven met betrekking tot de Arbeidsrelatieswet voor de periode 2007-2014 en de cassatierechtspraak over de Arbeidsrelatieswet; Advies nr. 1.970
-3-
. een vergelijking van de bij KB vastgelegde specifieke criteria tussen de sectoren en van de bij KB vastgelegde specifieke criteria met de criteria van de wet. Naast een aantal analyses, resulteerden die gezamenlijke voorbereidingen in een gemeenschappelijke hoorzitting met de voorzitter van de administratieve commissie ter regeling van de arbeidsrelatie en de diverse inspectiediensten.
-
Op vraag van de diverse geraadpleegde instellingen tijdens deze hoorzitting, werd bij brief van 4 augustus 2015 door de minister van Werk, de heer K. Peeters, na overleg met de andere bevoegde minister en staatssecretaris, de adviestermijn verlengd tot 1 januari 2016.
De Nationale Arbeidsraad heeft de adviesaanvraag vervolgens verder behandeld in zijn commissie Individuele Arbeidsverhoudingen/Sociale Zekerheid.
Deze commissie heeft bij haar besprekingen kunnen rekenen op de bereidwillige medewerking van de Algemene Directie Individuele Arbeidsverhoudingen van de FOD WASO en de DG Sociale Inspectie van de FOD Sociale Zekerheid.
In het kader van haar werkzaamheden heeft de commissie ook kennis kunnen nemen van het verslag dat door de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (SIOD) op 18 september 2015 werd uitgebracht met betrekking tot de toepassing door de inspectiediensten van de Arbeidsrelatieswet en van het afzonderlijke standpunt dat door de Directie Inspectie van de RSVZ in dit kader werd uitgebracht.
II.
STANDPUNT VAN DE RAAD
A. Retroacten Het bestaan van een band van ondergeschiktheid, en dus van een arbeidsovereenkomst, is de centrale voorwaarde voor de toepassing van het arbeidsrecht dat de werknemer beschermt en bepaalt in belangrijke mate de onderwerping aan het sociaalzekerheidsstelsel voor werknemers. Het is voor de partijen bij een arbeidsrelatie niet steeds duidelijk hoe zij deze relatie correct dienen te kwalificeren. Ook kan het groot verschil tussen de rechten en plichten naargelang men werkt als werknemer of als zelfstandige, aanzetten tot ontwijkings- en ontduikingsgedrag. Advies nr. 1.970
-4-
De Arbeidsrelatieswet wilde meer rechtszekerheid brengen, ter ondersteuning van ondernemerszin en investeringsklimaat, en om concurrentievervalsing door schijnzelfstandigheid/schijnloontrekkenden tegen te gaan 1.
Zoals de memorie van toelichting bij de wet van 25 augustus 2012 , die de Arbeidsrelatieswet wijzigt, aangeeft, wilde de regering Di Rupo I de strijd tegen de sociale en fiscale fraude versterken onder meer door het fenomeen van de schijnzelfstandigen en schijnwerknemers met eenvoudige en doeltreffende middelen te bestrijden. 2
De Arbeidsrelatieswet voorzag op dat ogenblik geen vermoeden van de aan- of afwezigheid van een band van ondergeschiktheid. De wet voorzag wel in de bevoegdheid voor de Koning om specifieke beoordelingscriteria per sector of per beroepsgroep vast te stellen, maar er werden er geen bepaald. Er werd geoordeeld dat dit lag aan de complexiteit van de procedure tot vaststelling van die specifieke criteria. De wet voorzag in de oprichting van een rulingcommissie, maar deze was nog niet operationeel.
De wijzigingen in de Arbeidsrelatiewet door de wet van 25 augustus 2012 hadden tot doel:
1. via een sectorale aanpak conform de aanbeveling nr. 198 van de IAO een weerlegbaar vermoeden van het bestaan van werknemerschap of zelfstandigheid in te voeren wanneer aan een aantal criteria is voldaan of niet is voldaan.
2. De procedure te vereenvoudigen volgens dewelke specifieke criteria kunnen worden vastgelegd, die hetzij de algemene criteria in de wet aanvullen hetzij de criteria op basis waarvan het vermoeden in werking wordt gesteld aanvullen of vervangen.
3. De rulingcommissie (de “administratieve commissie ter regeling van de arbeidsrelatie”) operationeel te maken. Verder worden de principes van de bestaande wet, zoals deze in de rechtspraak worden toegepast, gehandhaafd.
1 2
Parl. Doc. Kamer, 2006-2007, 51-2773/001. Parl. Doc. Kamer, 2011-2012, 53-2319/001.
Advies nr. 1.970
-5-
De Raad bracht op 27 juni 2012 het omstandig advies nr. 1805 uit met betrekking tot deze wijzigingen van de Arbeidsrelatieswet. Om advies gevraagd in het kader van artikel 335 3 van de Arbeidsrelatieswet, heeft de Raad op 30 oktober 2012 vervolgens het advies nr. 1821 uitgebracht, waarbij hij erop aandringt dat voorrang wordt gegeven aan een sectorale aanpak.
Om de betrokken paritaire comités daarbij te helpen, heeft de Raad het opportuun geacht om op dezelfde datum ook een aanbeveling (nr. 23) te richten aan de betrokken sectoren, om hen op de hoogte te brengen van de te volgen procedure en hen te informeren over de korte termijn waarover ze beschikken om te reageren.
In het verlengde van zijn eenparige advies nr. 1.805 en aangezien verschillende paritaire comités bevoegd zijn, heeft de Raad zich bereid verklaard om een coördinerende en eventueel bemiddelende rol te vervullen indien zou blijken dat de verschillende paritaire comités die zich moeten uitspreken het niet eens zijn over de keuze van de criteria. In zijn aanbeveling nr. 23 dringt hij er dan ook bij de paritaire comités op aan een afschrift van hun advies te bezorgen aan hem en aan de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO.
De Raad heeft deze coördinerende rol vervolgens waargemaakt door in samenwerking met de opeenvolgende staatssecretarissen voor Fraudebestrijding de genomen adviezen van de paritaire comités en de koninklijk besluiten in zijn commissie op te volgen.
In het tijdsbestek dat hem werd gelaten, wenst de Raad nu hem een eerste beoordeling wordt gevraagd van de effectiviteit van de Arbeidsrelatieswet een advies te geven aangaande de volgende drie thema’s :
- de werking van de administratieve commissie ter regeling van de arbeidsrelatie;
3
De Nationale Arbeidsraad geeft advies wanneer verschillende paritaire comités bevoegd zijn of bij ontstentenis van een bevoegd of werkend paritair (sub)comité, ten aanzien van de bevoegdheid van de Koning om de algemene criteria van artikel 333 aan te vullen en ten aanzien van de bevoegdheid van de Koning om specifieke criteria te bepalen die de in artikel 337/2, § 1 bepaalde criteria vervangen of aanvullen.
Advies nr. 1.970
-6-
- de werking van de vereenvoudigde procedure voor de vaststelling van specifieke criteria;
- de werking van de Arbeidsrelatieswet in het kader van grensoverschrijdende fraude (sociale dumping).
B. De werking van de administratieve commissie ter regeling van de arbeidsrelatie
- De Raad heeft kennis genomen van de jaarverslagen voor de jaren 2013 en 2014 van de administratieve commissie ter regeling van de arbeidsrelatie (hierna de administratieve commissie). In deze jaarverslagen worden een aantal aanbevelingen gedaan voor de verbetering van de werking van deze administratieve commissie, waaronder een aantal suggesties voor legistieke en reglementaire verbetering.
Zonder zich te willen uitspreken over deze aanbevelingen, die op bepaalde punten nog verdere concretisering en het nemen van beleidsopties vereisen, heeft de Raad verder kennis genomen van een aantal bemerkingen die de voorzitter van de administratieve commissie over haar werking heeft gemaakt tijdens de hoorzitting die in de Raad georganiseerd werd.
- Zo werd, in eerste instantie, opgemerkt dat een beperkt aantal beslissingen door de administratieve commissie werden genomen, 31 tot einde 2014, 9 in 2015. Dat het om een beperkt aantal gaat, kan aan de beperkte (naam)bekendheid van de commissie liggen, maar dient ook gekaderd te worden in de specifieke opdracht van de administratieve commissie, die er in bestaat om een “sociale ruling” te geven. De administratieve commissie is er om partijen die twijfelen aan de aard van hun arbeidsrelatie preventief 4 rechtszekerheid te geven over de aard ervan.
De partijen bij een arbeidsrelatie beslissen dus vrij of zij hun arbeidsrelatie al dan niet aan de administratieve commissie zullen voorleggen. Zoals de administratieve commissie in haar jaarverslag voor 2014 aangeeft, zullen partijen die niet twijfelen of wetens en willens kiezen voor een verkeerde kwalificatie de commissie niet raadplegen. Het hoofddoel van de commissie ligt dus niet in de strijd tegen de schijnzelfstandigheid.
4
In tegenstelling tot het onderzoek naar een gezagsrelatie die “achteraf” wordt gevoerd in gerechtelijke procedures.
Advies nr. 1.970
-7-
-
Zo werd er, in tweede instantie, op gewezen dat het feit dat het hier om een “sociale ruling” gaat tot gevolg heeft dat de beslissingen van de commissie binnen bepaalde contouren worden genomen en dat het belangrijk is om zich hiervan bewust te zijn.
Ten eerste, heeft het feit dat het om een “preventieve” sociale ruling gaat, tot gevolg dat de toegang tot de commissie beperkt is in de tijd. Ook dient men zich bewust te zijn van de (beperkte) draagwijdte van de bindende kracht van een sociale ruling.
Wat de toegang tot de commissie betreft, worden in de wet drie manieren aangegeven. Naast een overgangsmaatregel (tot 1 jaar na de inwerkingtreding van de Arbeidsrelatieswet of van een KB met de specifieke criteria; art. 338, § 2, eerste lid), kan men om een sociale ruling vragen wanneer men een aanvraag doet als startende zelfstandige bij een sociaal verzekeringsfonds en dit tot één jaar na de aanvang van de arbeidsrelatie (art. 338, § 2, tweede lid) en bij een (beoogde) arbeidsrelatie waarvan het statuut van werknemer of zelfstandige onzeker is en dit binnen een termijn van één jaar na de aanvang van de arbeidsrelatie (art. 338, § 2, derde lid). Een beslissing van de commissie is slechts geldig gedurende 3 jaar, maar de wet voorziet dat men - na afloop van deze periode – een nieuwe beslissing kan vragen (art. 338, § 6). Tijdens de parlementaire voorbereiding werd echter gesteld dat dit ook kan wanneer de situatie van de betrokkene is gewijzigd (wijziging van functie of opdracht), maar enkel in dit kader, namelijk indien de commissie reeds eerder een uitspraak over de arbeidsrelatie had gedaan (zie jaarverslag van de commissie, 2014, p. 16).
Een beslissing van de commissie kan niet worden verkregen wanneer de bevoegde controlediensten een onderzoek hebben ingesteld, er een strafrechtelijk onderzoek lopende is of er een procedure werd ingesteld voor een rechtbank. Wanneer een beslissing wordt verkregen is zij trouwens enkel bindend voor de instellingen die in de administratieve commissie vertegenwoordigd zijn en de sociaalverzekeringsfondsen 5, maar niet voor de rechtbanken 6 (art. 339).
5
6
De partijen kunnen beroep aantekenen tegen de beslissing van de commissie bij de arbeidsrechtbank binnen de maand die volgt op de kennisgeving van de beslissing (art. 338, § 5). Een civielrechtelijk geschil over de aard van de arbeidsrelatie kan niet alleen voor de arbeidsgerechten worden gebracht, maar ook voor de rechtbank van eerste aanleg of de rechtbank van koophandel.
Advies nr. 1.970
-8-
Deze (beperkte) bindende kracht van een beslissing van de commissie is bovendien afhankelijk van het feit dat de elementen betreffende de kwalificatie van de arbeidsrelatie die door de partijen werden verschaft op volledige en juiste wijze werden verschaft. Is dit niet het geval, dan wordt de beslissing geacht nooit te hebben bestaan. De controlediensten van de instellingen van sociale zekerheid behouden dus hun controlebevoegdheid terzake. Zij kunnen ook nagaan of de voorwaarden van uitvoering van de arbeidsrelatie waarop een beslissing van de commissie werd gegrond, niet gewijzigd zijn. In welk geval de beslissing wordt ingetrokken vanaf de wijziging van deze voorwaarden (art. 338, § 4).
Ten tweede, heeft het feit dat het om een sociale ruling gaat, waarbij aan een vragende partij rechtszekerheid wordt geboden, tot gevolg dat de andere partij bij de (beoogde) arbeidsrelatie niet op dezelfde wijze in de procedure wordt betrokken als bij een rechtszaak. De administratieve commissie is immers geen administratief rechtscollege, dat een tegensprekelijk debat voert, maar een orgaan van actief bestuur dat administratieve rechtshandelingen verricht.
Behalve bij een aanvraag bij de commissie in het kader van de overgangsmaatregel (die wel een aanvraag van beide partijen betrokken bij de arbeidsrelatie vereist), kan het initiatief inderdaad uitgaan van één van de partijen bij de (beoogde) arbeidsrelatie. Soms is de tegenpartij nog niet gekend of bestaat er bij de aanvrager enige terughoudendheid om deze bij zijn vraag te betrekken.
Ook dient er op gewezen te worden dat de procedure voor de administratieve commissie in principe schriftelijk verloopt (“op stukken”). Er werd een aanvraagformulier uitgewerkt (bijlage bij het huishoudelijk reglement), dat verplicht dient gebruikt te worden door de aanvrager (art. 17 van het huishoudelijk reglement). De documenten die dienstig kunnen zijn om de arbeidsrelatie te kwalificeren dienen bij de aanvraag gevoegd te worden.
Wanneer bijkomende inlichtingen noodzakelijk blijken te zijn om te oordelen, kan de voorzitter van elke kamer deze op eigen initiatief aanvragen (art. 6, § 2, 4de lid werkings-KB). De commissie heeft van deze bepaling gebruik gemaakt om in meerdere dossiers naast de gegevens van het aanvraagformulier aan de aanvrager bijkomende feitelijke gegevens te vragen die op basis van de ontwikkelde rechtspraktijk relevant bleken, zowel voorafgaand als tijdens de zitting.
De administratieve commissie kan in principe dus oordelen op basis van de elementen die door één partij bij de arbeidsrelatie worden aangebracht.
Advies nr. 1.970
-9-
Het feit dat dit eventueel negatieve effecten zou hebben voor de juiste behandeling van de aanvragen door de administratieve commissie dient volgens de voorzitter van de administratieve commissie evenwel genuanceerd te worden.
De aanvrager heeft er immers geen belang bij om de zaken anders voor te stellen dan ze in werkelijkheid zijn, aangezien de beslissing die op basis van onvolledige of onjuiste informatie werd bekomen (bv. bij controle door inspectiediensten) geacht zal worden nooit te hebben bestaan (art. 338, § 4).
De commissie neemt zich ook voor om de (bijkomende) feitelijke gegevens meer te preciseren in haar beslissingen om bij toetsing achteraf een concretere leidraad te geven (zie jaarverslag van de commissie, 2014, p. 16).
Ook is de commissie reeds overgegaan tot het onontvankelijk verklaren van een aanvraag wanneer de door haar gestelde vragen (over essentiële elementen om de arbeidsrelatie te beoordelen) onbeantwoord bleven (zie jaarverslag van de commissie, 2014, p. 11).
Bovendien voorziet de regelgeving dat niet alleen de aanvrager maar ook de andere partij bij de arbeidsrelatie door de administratieve commissie kan gehoord worden, op zijn vraag of de vraag van de meerderheid van de leden of de voorzitter (art. 6, § 2 van het KB van 11 februari 2013). De tegenpartij zelf kan natuurlijk slechts een vraag hiertoe aan de commissie stellen indien hij op de hoogte is van de aanvraag bij deze commissie.
De commissie heeft in zijn jaarverslag van 2014 aangegeven dat de betrokken partijen van de arbeidsrelatie meer gehoord werden ter zitting en nam zich voor om de meer interactieve en daardoor meer waarheidsgetrouwe behandeling te willen uitbreiden en veralgemenen (zie jaarverslag van de commissie, 2014, p. 10).
Er werd ook beslist om het begin van de beroepstermijn van artikel 338, § 5 aan te passen voor de niet in de procedure betrokken partij; deze loopt immers vanaf de kennisgeving van de beslissing, die op basis van artikel 18 van het huishoudelijk reglement van de commissie enkel aan de aanvrager gebeurt. De commissie heeft in concreto beslist om de beroepstermijn voor de niet in de procedure betrokken partij te laten lopen vanaf de effectieve (onrechtstreekse) kennisname van de beslissing (naar analogie met hetgeen geldt voor de administratieve beslissingen van de Raad van State).
Advies nr. 1.970
- 10 -
-
Wat de werkzaamheden van de commissie betreft, is de Raad van oordeel dat een snelle en juiste rulingpraktijk zeker beantwoordt aan de noden van het bedrijfsleven.
In dit kader dienen de inspanningen die door de administratieve commissie werden geleverd en nog in het vooruitzicht worden gesteld om haar beslissingen te kunnen nemen op basis van gegevens die zo dicht mogelijk de feitelijke situatie benaderen, ondersteund te worden.
In het bijzonder is de Raad van oordeel dat de praktijk van de commissie die er in bestaat om een interactieve bevraging te doen niet alleen van de aanvrager maar, indien mogelijk, ook van zijn tegenpartij, positief dient beoordeeld te worden.
Hij is eveneens van oordeel dat het aanbeveling verdient dat de tegenpartij, indien gekend, ook door de commissie op de hoogte wordt gebracht van een door de commissie genomen beslissing.
C. De criteria gehanteerd door de Arbeidsrelatieswet
- In het kader van de vraag tot beoordeling van de Arbeidsrelatieswet, heeft de Raad zich eveneens gebogen over de criteria opgenomen in deze wet of opgenomen in uitvoeringsbesluiten op basis van de wet, die het mogelijk moeten maken om het bestaan of de afwezigheid van een gezagsverhouding te beoordelen.
Hiertoe werd in samenwerking met het Secretariaat van het ABC van de RSVZ en het Secretariaat van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de Kmo’s een inventaris gemaakt van de beschikbare informatie.
Voor wat betreft de vier algemene criteria die van toepassing zijn op alle arbeidsrelaties, werd hun toepassing nagekeken in de beslissingen van de administratieve commissie, die in extenso opgenomen worden in diens jaarverslagen. Verder werd een thematisch overzicht gemaakt van de rechtspraak voor de periode 2007-2014.
Ook werd een analyse gemaakt van de specifieke criteria die uitgewerkt werden voor de toepassing van het weerlegbaar vermoeden door een aantal (sub)sectoren en opgenomen werden in een reeks koninklijke besluiten in uitvoering van de Arbeidsrelatieswet.
Advies nr. 1.970
- 11 -
Enerzijds, werd door 3 (sub)sectoren gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de 9 specifieke criteria voor de 4 door de wet vastgestelde sectoren of subsectoren die onder het weerlegbaar vermoeden vallen, te vervangen of aan te vullen (art. 337/2, § 3).
Anderzijds, werd ook gebruik gemaakt van de mogelijkheid om als sector die niet opgesomd is in artikel 337/1, § 1 onder het weerlegbaar vermoeden te vallen (art. 337/1, § 2), met de mogelijkheid om de 9 specifieke criteria opgenomen in de wet te vervangen of aan te vullen. Dit is het geval voor de werkzaamheden die vallen onder het paritair comité voor de landbouw en het paritair comité voor het tuinbouwbedrijf, die voorheen slechts onrechtstreeks onder het toepassingsgebied vielen, namelijk enkel voor wat betreft de “werken in onroerende staat”.
Deze koninklijk besluiten kwamen tot stand in de loop van 2013.
- De Raad heeft zich in zijn adviezen nr. 1805 van 27 juni 2012 en nr. 1821 van 30 oktober 2012 reeds uitgesproken over de criteria die het mogelijk moeten maken om het bestaan of de afwezigheid van een gezagsverhouding te beoordelen.
In deze adviezen onderlijnde hij het belang van een sectorale aanpak om het fenomeen van schijnzelfstandigheid en schijnwerknemerschap doeltreffender te bestrijden. De sectoren zijn immers het best op de hoogte van de realiteit op het terrein en bijgevolg het best geplaatst om specifieke criteria uit te werken die eigen zijn aan de betrokken sector of activiteiten of beroepen die in de sector worden uitgeoefend.
In zijn advies nr. 1805 in het kader van het wetsontwerp dat leidde tot de wet van 25 augustus 2012, deed de Raad concrete voorstellen om de rol van de sectoren nog meer in de verf te zetten in de Arbeidsrelatieswet.
Enerzijds, door de vraag om invoeging van een procedure in de Arbeidsrelatieswet waarbij enkel een eensluidend en unaniem advies van de betrokken paritaire comités zou gevraagd worden. Indien zo’n advies zou worden uitgebracht, zou een koninklijk besluit daar niet mogen van afwijken. Enkel wanneer zo’n advies zou uitblijven, zou de procedure met verschillende adviezen naar het oordeel van de Raad kunnen behouden blijven. De Raad werd op dit punt niet gevolgd.
Advies nr. 1.970
- 12 -
Anderzijds, door te wijzen op het belang van een voldoende definiëring door de sectoren van de activiteiten die onder het toepassingsgebied van het vermoeden vallen. Deze vallen immers niet noodzakelijk samen met het bevoegdheidsgebied van het paritair comité. De effectiviteit van de maatregel zou immers op de helling kunnen gezet worden door een te ruim controlesysteem dat onvoldoende rekening houdt met de eigenheid van bepaalde activiteiten of beroepen. Dit kan ook tot gevolg hebben dat binnen eenzelfde paritair comité verschillende criteria aangegeven kunnen worden naargelang de soort van activiteiten.
Verder werd in het advies nr. 1805 gewezen op fraudemechanismen in het kader van grensoverschrijdende tewerkstelling, in het bijzonder detachering, en werd aan de overheid gevraagd om de werkbaarheid van de Arbeidsrelatieswet in dit kader na te gaan en een passend antwoord uit te werken voor de deloyale concurrentie en sociale dumping. Hierop wordt ingegaan in punt D. van onderhavig advies.
- Gezien het belang van de heroriëntering die aan de Arbeidsrelatieswet werd gegeven door de wet van 25 augustus 2012, in het bijzonder door de invoeging van een sectorale aanpak, is de Raad van oordeel dat een evaluatie van de Arbeidsrelatieswet zich, wat de criteria betreft, dient te concentreren op de genomen sectorale regelingen.
Min of meer twee jaar na het nemen van deze sectorale regelingen dient de meerwaarde van de sectorale aanpak nagegaan te worden.
De Raad is echter van oordeel dat hij zich op dit ogenblik hierover niet kan uitspreken, omdat hij niet over de elementen van informatie beschikt die hem moeten toelaten om dit met kennis van zaken te doen.
Een beoordeling door de Raad van de genomen sectorale regelingen vraagt immers dat de sectoren hierover eerst bevraagd worden.
Enerzijds, is het belangrijk de sectoren te bevragen waar gebruik gemaakt werd van art. 337/1, § 2 en art. 337/2, § 3. Anderzijds, dienen ook de sectoren die onder het weerlegbaar vermoeden vallen en waar dit niet het geval is geweest, bevraagd te worden over de redenen hiervoor (en of het wetgevend kader van de Arbeidsrelatieswet dientengevolge als afdoende wordt bestempeld).
Advies nr. 1.970
- 13 -
In dit kader, vraagt de Raad dientengevolge dat de bevoegde overheidsdienst aan deze paritaire comités een aantal vragen voor zou leggen en hem in kennis zou stellen van hun antwoorden erop. Verder wenst de Raad dat de bevoegde overheidsdienst ook de andere paritaire comités op de hoogte zou brengen van deze bevraging, zodat zij desgevallend ook hun beoordeling zouden kunnen geven.
De Raad wenst dat de volgende vragen aan de betrokken paritaire comités worden gesteld :
1. of het wetgevend kader van de Arbeidsrelatieswet als afdoende wordt bestempeld of dat dit aanpassingen vereist; in het bijzonder,
- de 4 algemene criteria (art. 333);
- de mogelijkheid om naast de algemene criteria voor één of meerdere beroepen of sectoren aanvullende specifieke criteria op te stellen (artn. 334 en 335);
- de 9 specifieke criteria en een weerlegbaar vermoeden voor de arbeidsrelaties in 4 sectoren (art. 337/1, § 1 en art. 337/2, § 1 en 2);
2. of de specifieke criteria die in hun sector werden uitgewerkt (in toepassing van art. 337/1, § 2 en/of art. 337/2, § 3) als aangepast en efficiënt kunnen beoordeeld worden;
3. indien geen specifieke criteria in hun sector werden uitgewerkt, wat de redenen hiervoor zijn (en of het wetgevend kader van de Arbeidsrelatieswet dientengevolge als afdoende wordt bestempeld, zie vraag 1); en
4. of de Arbeidsrelatieswet in hun sector wordt ingezet in het kader van het bestrijden van grensoverschrijdende fraudemechanismen en welke andere instrumenten hier naar hun oordeel zouden kunnen toe bijdragen.
De Raad wenst tegen 1 juli 2016 over de antwoorden van de sectoren te kunnen beschikken.
Advies nr. 1.970
- 14 -
Hij zal vervolgens in functie van het verzamelen van deze informatie bij de paritaire comités op deze problematiek terugkomen en een verdere beoordeling aangaande de effectiviteit van de criteria voor de beoordeling van het onderscheid werknemer/zelfstandige in de Arbeidsrelatieswet geven.
D. Buitenlandse schijnzelfstandigen
- De Raad constateert dat de strijd tegen sociale dumping de absolute prioriteit blijft in 2016 voor de Staatssecretaris voor bestrijding van de sociale fraude 7. Bij sociale dumping ontstaat deloyale concurrentie doordat een economische operator een verschil tussen regels van sociaal recht tussen EU-lidstaten gebruikt om hiermee een economisch voordeel te doen. Deze situatie doet zich bovenal voor bij oneigenlijk gebruik van de “detachering”van werkkrachten, als werknemer of zelfstandige, naar een andere EU-lidstaat.
De Raad wijst op de absolute noodzaak om te vermijden dat werkkrachten vanuit andere EU-lidstaten die in België komen werken op basis van het vrij verkeer van werknemers en diensten, bonafide Belgische bedrijven en hun werknemers op oneerlijke wijze beconcurreren. In sommige sectoren wordt hierdoor een belangrijk verlies van tewerkstelling veroorzaakt.
In dit kader wenst de Raad te wijzen op het feit dat, alhoewel de mogelijkheden voor Belgische instrumenten om grensoverschrijdende sociale dumping aan te pakken beperkt zijn door hun noodzakelijke inpassing in de Europese regelgeving en de interpretatie hiervan door het Europees Hof van Justitie, de bestaande mogelijkheden wel dienen aangegrepen te worden.
Hieronder volgt een beschrijving van de juridische mogelijkheden/stand van zaken (punt 1.). In het bijzonder wenst de Raad hieronder aan te duiden dat de Arbeidsrelatieswet ook in dit kader een bijdrage kan leveren.
Vervolgens wordt een overzicht gegeven van de in het vooruitzicht gestelde maatregelen voor de aanpak van de internationale sociale dumping, op Europees en Belgisch vlak (punt 2.), die naar de toekomst toe uitzicht kunnen geven op een meer afdoende aanpak terzake.
7
Algemene beleidsnota – bestrijding van sociale fraude, Par. Doc. Kamer 54-1428/017.
Advies nr. 1.970
- 15 -
1. Mogelijkheden voor de aanpak van sociale dumping binnen het huidige reglementair kader
a. Mogelijke toepassing van Belgisch arbeidsrecht - Om de harde kern-bepalingen en de bepalingen van openbare orde van het Belgisch arbeidsrecht toepassing te laten vinden, kan de Arbeidsrelatieswet gebruikt worden om een “arbeidsrechtelijk gedetacheerde” schijnzelfstandige als werknemer te herkwalificeren en zo de Detacheringsrichtlijn (en de wet van 5 maart 2002) toe te passen. - De uitzendarbeidswet voorziet als sanctie voor een verboden terbeschikkingstelling dat de gebruiker geacht wordt verbonden te zijn met de ter beschikking gestelde werknemer door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het begin van de uitvoering van de arbeid (er zijn ook strafsancties opgenomen in het SSW).
Soms zal er sprake zijn van een verboden terbeschikkingstelling (omwille van het niet vervuld zijn van de formele vereisten aan de dienstverleningsovereenkomst), terwijl er een organische band met de uitzendende onderneming blijft bestaan (of deze niet in vraag kan gesteld worden, zie verder). In dat geval zal dit niet gepaard gaan met een onderwerping aan de Belgische sociale zekerheid.
b. Mogelijke toepassing van Belgische sociale zekerheid - Wat het toepasselijke sociale zekerheidsrecht betreft, geldt dat indien België op basis van de algemene aanwijsregel (land van tewerkstelling) wordt aangeduid als bevoegde lidstaat, het de regels opgenomen in de Arbeidsrelatieswet zijn die bepalen of de betrokkene in België aan de sociale zekerheid voor werknemers of voor zelfstandigen zal onderworpen worden (naast de vermoedens in de sociale zekerheidswetgeving). - Gaat het echter om een detachering, dan is de socialezekerheidsregeling van het uitzendland van toepassing. De socialezekerheidswetgeving van de uitzendstaat bepaalt of men werknemer of zelfstandige is.
Advies nr. 1.970
- 16 -
Evenwel zijn er, bij twijfel over de geldigheid van een detachering, in concreto van het A1-formulier, van het ondersteunend bewijs of van de juistheid van de feiten die eraan ten grondslag liggen, mogelijkheden voor het socialezekerheidsorgaan van de ontvangstaat om het formulier buiten beschouwing te laten en de sociale zekerheid van de ontvangststaat toe te passen :
1) bij intrekking van het A1-formulier door het bevoegde orgaan van de uitzendstaat, nadat desgevallend de volledige voorziene Unierechtelijke dialoog- en bemiddelingsprocedure werd doorlopen (een advies van de conciliatiecommissie/administratieve commissie is echter niet bindend);
2) bij positief resultaat van de eventuele bestaande gerechtelijke of administratieve beroepsprocedures in de uitzendstaat (nl. rechterlijke toestemming of administratieve intrekking van het A1-formulier); bij het instellen van zo’n beroepsprocedure wordt de Europese dialoog- en bemiddelingsprocedure opgeschort; of
3) indien de dialoog- en bemiddelingsprocedure mislukte, de toestemming van het Europees Hof van Justitie, waarbij een niet-nakomingsprocedure werd ingesteld.
De Raad ondersteunt de bevoegde Staatssecretaris die in zijn “Algemene Beleidsnota – Bestrijding van sociale fraude” stelt dat maximaal gebruik zal gemaakt worden van de bestaande Europese bemiddelingsprocedure in geval er een vermoeden bestaat van onregelmatigheden met betrekking tot een A1-formulier en de instellingen van het land van herkomst zich weinig meewerkend opstellen.
Het Europees Hof van Justitie stelde verder dat de nationale rechter van de ontvangststaat het A1-formulier dient te respecteren (cfr. het arrest Herbosch Kiere van 26 januari 2006), terwijl artikel 5 van de Verordening 987/2009 dit enkel uitdrukkelijk stelt ten aanzien van het sociaalzekerheidsorgaan van de ontvangststaat (cfr. het arrest Banks van 30 maart 2000).
De Belgische wetgever heeft geprobeerd iets te doen aan de beperkte mogelijkheden voor het in vraag stellen van de geldigheid van een detachering.
Advies nr. 1.970
- 17 -
Geïnspireerd door de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie dat in geval van misbruik of bedrog geen beroep kan gedaan worden op de bescherming van het gemeenschapsrecht (o.a. de arresten Paletta I en II 8), nam de Belgische wetgever de zogenaamde sociale antimisbruikbepalingen 9 aan die bij bewijs van misbruik met betrekking tot de aanwijsregels van de Europese socialezekerheidsverordeningen de nationale rechter, een socialezekerheidsorgaan of een sociaal inspecteur toelaten de werknemer of zelfstandige te onderwerpen aan de Belgische sociale zekerheid indien die op basis van een correcte toepassing van de aanwijsregels had moeten toegepast worden.
Deze regeling werd door de Europese Commissie echter als strijdig met het Unierecht beoordeeld en er werd tegen België een inbreukprocedure voor het Europees Hof van Justitie opgestart (beroep ingesteld op 13 juni 2015 – zaak C-356/15) (zie verder onder punt 2.). - Wanneer personen echter in twee of meer lidstaten plegen te werken, zijn andere aanwijsregels van toepassing, naargelang het gaat om werkzaamheden als werknemer en/of als zelfstandige. Het socialezekerheidsrecht van het uitzendland van de betrokkene is echter niet van toepassing (behalve als hij er substantiële werkzaamheden verricht), maar dat van de werklanden. De lidstaat die bevoegd is voor de activiteiten in loondienst, is bevoegd voor alle activiteiten.
De begrippen “werknemer” of “zelfstandige” dienen beoordeeld te worden op basis van de toepasselijke socialezekerheidswetgeving in de betrokken lidstaten, waardoor de regels opgenomen in de Arbeidsrelatieswet die bepalen of de betrokkene in België aan de sociale zekerheid voor werknemers of voor zelfstandigen zal onderworpen worden (naast de vermoedens in de sociale zekerheidswetgeving) weerom een belangrijke rol zullen spelen in het bepalen van het toepasselijke socialezekerheidsrecht. De Raad wijst er op dat indien men kan aantonen dat het niet om een detachering gaat, maar om een tewerkstelling in verschillende lidstaten, men de intrekking van het A1-formulier kan vragen louter op basis van dit feit. Het loont dus de moeite om dit te controleren bij de betrokkenen.
8 9
HvJ 3 juni 1992, nr. C-45-90, Paletta; HvJ 2 mei 1996, nr. C-206-94, Paletta II. De artikelen 23 tot 25 van de Programmawet van 27 december 2012.
Advies nr. 1.970
- 18 -
2. Mogelijkheden voor de aanpak van sociale dumping : de lege ferenda
a. Op Europees vlak
Naast het "pakket rond arbeidsmobiliteit" dat wordt voorbereid door EU-commissaris mevrouw M. Thyssen, zijn er nog een aantal andere instrumenten in voorbereiding.
1) Het EESSI-systeem
Er wordt op dit ogenblik gewerkt aan het EESSI-systeem (“Electronic Exchange of Sociale Security Information”) dat tegen eind 2016 operationeel zou zijn, waarna de lidstaten binnen de 2 jaar hun nationale systemen hierin zouden dienen te integreren.
De Raad is van oordeel dat alle inspanningen dienen geleverd om deze vooropgezette timing te respecteren. Immers indien de termijn voor de Europese afwerking van EESSI (eind 2016) zou opschuiven, betekent dat dat ook de termijn voor de lidstaten zal opschuiven (tot 2019 of 2020).
Verder heeft de Raad er kennis van genomen dat het EESSIsysteem, in tegenstelling tot het IMI-systeem (“Internal Market Information”), dat werkt voor (vertaalde) informatieverzoeken tussen de inspectiediensten, zou werken tussen de administraties. Er zou echter nog niet beslist zijn of het een push-systeem of een pull-systeem wordt.
Wat de functionaliteiten van het EESSI-systeem betreft, wil de Raad opmerken dat veel lidstaten nu hun verplichting in het kader van de administratieve commissie (geen juridisch afdwingbare verplichting) om kopies van de door hun afgeleverde A1-formulieren aan de SZinstellingen van het ontvangstland te sturen, niet nakomen.
Een databank van deze formulieren in EESSI zou deze informatie toegankelijk maken. Er kan in dit kader nagedacht worden over een verplichting voor de lidstaten om hun A1-formulieren op EESSI digitaal beschikbaar te maken.
Advies nr. 1.970
- 19 -
Van deze EESSI-databank zou ook gebruik gemaakt kunnen worden om na te kijken dat er geen A1-formulier werd afgeleverd voor een bepaalde tewerkstelling waarvoor onze inspectiediensten van oordeel zijn dat Belgische sociale zekerheid van toepassing dient te zijn. Vervolgens kan dan aan de buitenlandse socialezekerheidsinstantie gevraagd worden om geen A1-formulier meer af te leveren hiervoor; een A1formulier (dat zelfs retroactief kan afgeleverd worden) laten intrekken is immers moeilijk.
Er blijft echter nog steeds het probleem van de verificatie van de op de A1-formulieren vermelde gegevens. De toevoeging van een set vragen inzake sociale zekerheid in het IMI-systeem zou hieraan reeds enigszins tegemoet kunnen komen. Het IMI-systeem werkt op dit ogenblik reeds zeer efficiënt, maar enkel in het kader van de Detacheringsrichtlijn en dus voor werknemers.
2) Het ontwerpbesluit inzake het Europees platform voor de strijd tegen zwartwerk
Er is een voorstel van de Europese Commissie voor een Besluit van het Europees Parlement en de Raad tot oprichting van een Europees platform voor de intensivering van de samenwerking bij het voorkomen en tegengaan van zwartwerk (doc. COM (214) 221 final). Dit document werd op 9 april 2014 aan de Raad en het Europees parlement bezorgd.
Er wordt voorgesteld dit platform op te richten vanuit de constatering dat er op EU-niveau reeds samenwerking is tussen nationale handhavingsautoriteiten en dat er werkgroepen zijn waarvan de werkzaamheden verband houden met zwartwerk, maar dat deze samenwerking occasioneel en beperkt is, zowel wat de betrokkenheid van de lidstaten als de behandelde vraagstukken betreft.
Het platform met een verplicht lidmaatschap wil een betere samenwerking op EU-niveau tot stand brengen tussen handhavingsorganen, zoals arbeidsinspecties, socialezekerheidsinspecties, belastingsautoriteiten en andere relevante autoriteiten met als doel zwartwerk, waaronder schijnzelfstandigheid, op een doelmatigere en doeltreffendere manier te voorkomen en tegen te gaan.
Advies nr. 1.970
- 20 -
Op 20 november 2015 heeft het Comité van permanente vertegenwoordigers overeenstemming bereikt over de tekst van het ontwerpbesluit. Het besluit zal nu aan het Europees Parlement worden voorgelegd met het oog op een stemming in eerste lezing, en vervolgens aan de Raad met het oog op formele vaststelling.
3) De werkzaamheden van de ad hoc-working party van de administratieve commissie
In een ad hoc-working party van de administratieve commissie zijn werkzaamheden aan de gang met betrekking tot voorstellen tot aanpassing van de socialezekerheidsverordeningen en de besluiten van de administratieve commissie. Deze werkzaamheden zullen midden 2016 afgerond worden. Een heel aantal voorstellen zijn in bespreking bij deze working party. Deze dienen nog door de administratieve commissie zelf gevalideerd te worden, alvorens de Europese commissie, wat de voorstellen tot aanpassing van de Europese wetgeving betreft, deze eventueel kan overnemen.
b. Op Belgisch vlak : de aanpassing van de anti-misbruikbepalingen
Zoals hiervoor gesteld, heeft de Belgische wetgever eind 2012 de zogenaamde sociale antimisbruikbepalingen aangenomen (artn. 23 tot 25 van de Programmawet van 27 december 2012).
Deze regeling werd door de Europese Commissie echter als strijdig met het Unierecht beoordeeld en er werd tegen België een inbreukprocedure voor het Europees Hof van Justitie opgestart (beroep ingesteld op 13 juni 2015 – zaak C-356/15). Een uitspraak van het Europees Hof van Justitie wordt pas binnen een jaar verwacht.
Voor de Raad is het in dit kader van belang dat de mogelijke implicaties van het beginsel « fraus omnia corrumpit » ten aanzien van detacheringen zowel op Europees als Belgisch vlak worden uitgeklaard.
--------------------------
Advies nr. 1.970
ANNEXES
Relevé des arrêts de la Cour de Cassation en lien avec le Titre XIII (articles 328 à 343) de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006
Av. de la Joyeuse Entrée, 17-21 - 1040 Bruxelles - Tel: 02 233 88 11 - Fax: 02 233 89 38 - E-mail:
[email protected] - Website: www.cnt-nar.be Blijde Inkomstlaan, 17-21 - 1040 Brussel - Tel: 02 233 88 11 - Fax: 02 233 89 38 - E-mail:
[email protected] - Website: www.nar-cnt.be
Relevé des arrêts de la Cour de Cassation en lien avec le Titre XIII (articles 328 à 343) de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006
- Arrêt du 18 octobre 2010 (S.10.0023.N) - (article 333, §1 de la loi) Selon cet arrêt, la liberté d’organisation du temps de travail qui, en vertu de l’article 333, § 1er, de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006, est l’un des critères généraux permettant d’apprécier l’existence ou l’absence du lien d’autorité requis dans le cadre d’un contrat de travail, concerne la question de l’indépendance ou non en matière d’emploi du temps au cours de la plage de travail pendant laquelle, en vertu de l’accord des parties, le travail doit être effectué ou l’exécutant du travail doit être disponible.
Par ailleurs, la circonstance que l'exécutant du travail dispose de la liberté de donner suite ou non à une offre de travail de son employeur et, le cas échéant, de refuser une mission, ne fait pas obstacle à ce que, dès qu'il a accepté le travail, l'employeur dispose de cette main-d’œuvre et affecte celle-ci conformément aux dispositions du contrat. Le simple fait que l'exécutant du travail a toute liberté de donner suite ou non à l'offre de travail n'implique pas que cet exécutant du travail soit également libre dans l'organisation de son temps de travail une fois la mission acceptée.
- Arrêt du 6 décembre 2010 (S.10.0073.N) - (article 333, §1de la loi)
Selon cet arrêt, le lien d'autorité en vertu duquel l'existence d'un contrat de travail peut être déduite à l'exclusion de toute autre convention doit être apprécié à la lumière des critères actuellement repris au titre XIII de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006 et plus spécialement à l'article 333 de cette loi-programme, à savoir la liberté d'organisation du travail, la possibilité d'exercer un contrôle hiérarchique sur le travail et la liberté d'organisation du temps de travail. Il appartient au juge d'examiner si les éléments invoqués à l'appui de l'existence d'un lien d'autorité laissent apparaître un exercice d'autorité ou la possibilité d'un exercice d'autorité sur l'exécution du travail relevant d'un contrat de travail, qui est incompatible avec le simple exercice d'un contrôle ou la simple communication de directives dans le cadre d'une convention de travail à caractère indépendant.
Par ailleurs, le fait qu'à défaut d'expérience professionnelle, le travailleur n’est opérationnel que lorsque le client lui donne des instructions précises quant à l'organisation du travail implique que le client exerce sur les prestations de l'intéressé un contrôle qui excède le simple contrôle qualitatif du travail effectué et qui, en conséquence, est incompatible avec le simple contrôle dans le cadre d'une convention de travail à caractère indépendant. Le défaut d'expérience professionnelle combiné avec le défaut de liberté d'organisation du travail est inconciliable avec la notion d'une collaboration à caractère indépendant.
-2-
- Arrêt du 7 mars 2011 (S.10.0010.N) - (article 333, §1de la loi)
Selon cet arrêt, lorsque les parties ont qualifié leur contrat, la relation sur base de laquelle on peut conclure à un contrat de travail à l’exclusion de tout autre type de convention doit être appréciée en fonction de la liberté ou non d’organisation du temps de travail, de la liberté ou non d’organisation du travail et de la possibilité ou non d’exercer un contrôle hiérarchique sur ce travail. Par ailleurs, sur la base d’une appréciation des faits qui lui sont soumis, le tribunal peut requalifier un contrat de franchise en contrat de travail lorsqu’il constate l’existence d’instructions précises et détaillées relatives à l’exécution concrète du travail, ainsi qu’une possibilité d’exercer un pouvoir d’autorité lors de l’exécution du travail.
- Arrêt du 12 mars 2012 (S.10.0154.N) (article 328, 331, 332 et 333 de la loi)
Selon cet arrêt, les articles 328, 331, 332 et 333 de la loiprogramme (I) du 27 décembre 2006 (qui portent sur les relations de travail) prévoient les règles et les critères généraux à la lumière desquels est appréciée l'existence du lien d'autorité qui permet d'admettre l'existence d'un contrat de travail et d'exclure l'existence de tout autre contrat et, en conséquence, ne constituent pas une loi de procédure au sens de l'article 3 du Code judiciaire.
Par ailleurs, l'exception à l'article 2 du Code civil quant aux règles transitoires en matière d'obligations, en ce sens que l'ancienne loi reste applicable sauf si la nouvelle loi est d'ordre public, de droit impératif ou expressément déclarée applicable aux contrats en cours, porte uniquement sur les effets juridiques des contrats en cours et non sur les effets juridiques des contrats arrivés à terme avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, de sorte que les articles 328, 331, 332 et 333 de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006 (qui portent sur les relations de travail) ne sont pas applicables à une relation de travail qui est arrivée à terme avant leur entrée en vigueur.
- Arrêt du 4 février 2013 (S.11.0051.F) - (article 333, §1 de la loi)
Selon cet arrêt, le lien de subordination, qui est la caractéristique du contrat de travail, existe dès qu’une personne peut, en fait, exercer son autorité sur les actes d’une autre personne.
-3-
- Arrêt du 26 mars 2013 (P.12.0387.N) - (article 333, § 1 de la loi)
Selon cet arrêt, le lien de subordination en vertu duquel l'existence d'un contrat de travail peut être déduite à l'exclusion de toute autre convention doit être apprécié à la lumière des critères actuellement repris au titre XIII de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006 et plus spécialement à l'article 333 de cette loi-programme, à savoir la liberté d'organisation du travail, la possibilité d'exercer un contrôle hiérarchique sur le travail et la liberté d'organisation du temps de travail; il appartient au juge d'examiner si les éléments invoqués à l'appui de l'existence d'un lien de subordination laissent apparaître un exercice d'autorité ou la possibilité d'un exercice d'autorité sur l'exécution du travail relevant d'un contrat de travail, qui est incompatible avec le simple exercice d'un contrôle ou la simple communication de directives dans le cadre d'une convention de travail à caractère indépendant.
---------------------
Overzicht van de arresten van het Hof van Cassatie in verband met titel XIII (artikelen 328 tot 343) van de programmawet (I) van 27 december 2006
– Arrest van 18 oktober 2010 (S.10.0023.N) – (artikel 333, § 1 van de wet)
Volgens dat arrest betreft de vrijheid van organisatie van de werktijd, krachtens artikel 333, §1, van de programmawet (I) van 27 december 2006 een van de algemene criteria om het bestaan of de afwezigheid van de voor een arbeidsovereenkomst vereiste gezagsrelatie te beoordelen, de al dan niet bestaande onafhankelijkheid qua tijdsbesteding binnen de ruimere periode waarin volgens de tussen de partijen gesloten overeenkomst arbeid dient te worden verricht of de uitvoerder van het werk ter beschikking dient te staan.
De omstandigheid dat de uitvoerder van het werk over de vrijheid beschikt al dan niet in te gaan op een werkaanbod van zijn werkgever en desgevallend opdrachten kan weigeren verhindert verder niet dat, van zodra hij het werk heeft aanvaard, de werkgever kan beschikken over de arbeid van zijn werknemer en deze arbeid volgens de bepalingen van de overeenkomst kan regelen. Het loutere feit dat de uitvoerder van arbeid volstrekt vrij is om al dan niet in te gaan op het aanbod van werk, houdt niet in dat die uitvoerder van arbeid vrij is in de organisatie van zijn werktijd, eens dat hij die opdracht heeft aanvaard. – Arrest van 6 december 2010 (S.10.0073.N) – (artikel 333, § 1 van de wet)
Volgens dat arrest dient de gezagsrelatie op grond waarvan tot een arbeidsovereenkomst kan worden besloten en elke andere overeenkomst moet worden uitgesloten, te worden beoordeeld aan de hand van de criteria die thans zijn opgenomen in titel XIII van de programmawet (I) van 27 december 2006, meer bepaald in artikel 333 van die programmawet, zijnde de vrijheid van organisatie van het werk, de mogelijkheid een hiërarchische controle op dat werk uit te oefenen, de al dan niet bestaande vrijheid van de organisatie van de werktijd. Omtrent de gegevens die aangevoerd worden om het bestaan van een gezagsrelatie te staven, is het de taak van de rechter om na te gaan of deze gegevens een toepassing of de mogelijkheid tot toepassing van gezag op de uitvoering van de arbeid zoals in een arbeidsovereenkomst aantonen, die onverenigbaar is met de loutere uitvoering van controle en het geven van instructies in het kader van een overeenkomst voor zelfstandige arbeid.
Het feit dat degene die de arbeid verricht, bij gebrek aan beroepskennis slechts kan functioneren wanneer de opdrachtgever hem precieze instructies geeft aangaande de organisatie van het werk, impliceert dat de opdrachtgever op de prestaties van de betrokkene een controle kan uitoefenen die verder reikt dan een loutere controle van de kwaliteit van het geleverde werk en die bijgevolg onverenigbaar is met de loutere uitvoering van controle in het kader van een overeenkomst voor zelfstandige arbeid. Een gebrek aan beroepskennis in combinatie met het ontbreken van vrijheid in de organisatie van werk, is niet verzoenbaar met een zelfstandige samenwerking.
-2-
– Arrest van 7 maart 2011 (S.10.0010.N) – (artikel 333, § 1 van de wet)
Volgens dat arrest moet, als de partijen hun overeenkomst hebben gekwalificeerd, de gezagsrelatie op grond waarvan tot een arbeidsovereenkomst kan worden besloten en elke andere overeenkomst moet worden uitgesloten, worden beoordeeld aan de hand van de al dan niet bestaande vrijheid van de organisatie van de werktijd, de vrijheid van de organisatie van het werk en de mogelijkheid een hiërarchische controle op dat werk uit te oefenen.
Verder kan de rechter op grond van een feitelijke beoordeling een franchisingovereenkomst herkwalificeren tot een arbeidsovereenkomst wanneer hij het bestaan vaststelt van precieze en gedetailleerde instructies met betrekking tot de concrete uitoefening van de arbeid, evenals het bestaan van de mogelijkheid tot toepassing van gezag op de uitvoering van de arbeid. – Arrest van 12 maart 2012 (S.10.0154.N) – (artikelen 328, 331, 332 en 333 van de wet)
Volgens dat arrest bepalen de artikelen 328, 331, 332 en 333 van de programmawet (I) van 27 december 2006 (die betrekking hebben op de arbeidsrelaties) de regels en de algemene criteria om het bestaan te beoordelen van een gezagsrelatie, op grond waarvan tot een arbeidsovereenkomst kan worden besloten en elke andere overeenkomst moet worden uitgesloten, en zijn ze dus geen wet op de rechtspleging in de zin van artikel 3 van het Gerechtelijk Wetboek.
De uitzonderingsregel op artikel 2 van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het overgangsrecht inzake overeenkomsten, in die zin dat de oude wet van toepassing blijft tenzij de nieuwe wet van openbare orde of dwingend recht is of uitdrukkelijk de toepassing ervan voorschrijft op lopende overeenkomsten, betreft enkel de rechtsgevolgen van lopende overeenkomsten, en niet die van overeenkomsten die reeds voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet zijn beëindigd, zodat de artikelen 328, 331, 332 en 333 van de programmawet (I) van 27 december 2006 (die betrekking hebben op de arbeidsrelaties) niet van toepassing zijn op een arbeidsrelatie die reeds voor de datum van inwerkingtreding van deze artikelen is beëindigd. – Arrest van 4 februari 2013 (S.11.0051.F) – (artikel 333, § 1 van de wet)
Volgens dat arrest bestaat de gezagsverhouding die de arbeidsovereenkomst kenmerkt, zodra een persoon zijn gezag in feite kan doen gelden op de handelingen van een andere persoon.
-3-
– Arrest van 26 maart 2013 (P.12.0387.N) – (artikel 333, § 1 van de wet)
Volgens dat arrest dient de gezagsrelatie op grond waarvan tot een arbeidsovereenkomst kan worden besloten en elke andere overeenkomst moet worden uitgesloten, te worden beoordeeld aan de hand van de criteria die thans zijn opgenomen in titel XIII van de programmawet (I) van 27 december 2006, meer bepaald in artikel 333 van die programmawet, zijnde de vrijheid van organisatie van het werk, de mogelijkheid een hiërarchische controle op dat werk uit te oefenen en de al dan niet bestaande vrijheid van de organisatie van de werktijd; het staat de rechter na te gaan of de gegevens die aangevoerd worden om het bestaan van een gezagsrelatie te staven een toepassing of de mogelijkheid tot toepassing van gezag op de uitvoering van de arbeid zoals in een arbeidsovereenkomst aantonen, die onverenigbaar is met de loutere uitvoering van controle en het geven van instructies in het kader van een overeenkomst voor zelfstandige arbeid.
---------------------------
