•
vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/283077 /HA ZA 15-268 / 546 / 560
Vonnis van 25 november 2015 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TIEL, zetelend te Tiel, eiseres, advocaat mr. H.H . van Gaal te Arnhem, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN HERWlJNEN VASTGOED B.V., gevestigd te Tiel, gedaagde, advocaat mr. D. de Jong te Zeist.
Partijen zullen hierna de Gemeente en Van Herwijnen Vastgoed worden genoemd .
1.
De procedure
\ .1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 5 augustus 2015; - het proces-verbaal van comparitie van 9 oktober 2015; - de brief van 21 oktober2015, waarin mr. Van Gaal de rechtbank bericht dat de Gemeente de zaak niet geschikt acht voor mediation. 1.2.
Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2.
De feiten
2. 1. Bij overeenkomst van 6 april \ 999 heeft M.R.A. van Herwijnen (verder: Van Herwijnen) van de Gemeente de monumentale villa 'Bellevue' gekocht voor f 700.000,-. De villa is gelegen aan de Waal, Ophemertsedijk 2 te Tiel. Uit de koopovereenkomst wordt geciteerd:
C/05/283077 I HA ZA 15-268 25 november 2015
2
bestemming/kwalitatie ve verplichting/voorkeursrecht Artikel 5 l. Koper is ermee bekend dat ingevolge het vigerende bestemmingsplan " Hertogenwijk" het verkochte is bestemd tot " woongebied, horeca en gemeenschapsvoorzieningen", conform de aan deze overeenkomst gehechte bestemmingsplanbepalingen( ... ) en dat verkoper voornemens is het bestemmingsplan zodanig te wijzigen dat voor het verkochte uitsluitend de bestemming ''horecavoorziening'' zal gelden. In verband hiermee zal in de akte van levering de navolgende kwalitatieve verplichting als bedoeld in a11ikel 252 boek 6 van het Burgerlijk Wetboek worden opgenomen: BEDING MET KWALITATIEVE WERKING kwalitatieve verplichting De Gemeente Tiel/verkoper bedingt hierbij ten behoeve van zichzelf en/of eventuele rechtsopvolgers en ten laste van de koper en van de hierna te noemen (rechts-)personen het navolgende: Koper verplicht zich het verkochte niet anders te gebruiken/bestemmen dan als horecagelegenheid in tenminste het hogere m iddenklassesegement, te weten een restaurant en/of grand-café annex brasserie/eetgelegenheid met terras en inpandig zalencentrum gericht op de normale feest- en partijenmarkt (bruiloften/jubilea/recepties) en het kleine vergadersegment (regionale verenigingen/zakelijke markt) rekening houdend met de monumentale/historische uitstraling van het verkochte, alsmede met inachtneming van de voor soortgelijke horecagelegenheden in de regio geldende sluitingstijden, één en ander ter uitsluitende beoordeling van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Tiel, doch met inachtneming van de gerechtvaardigde belangen van de betrokken partijen. ( ".) In verband met het vorenstaande zal koper dulden (casu quo zich niet verzetten tegen) de voorgenomen bestemmingsplanwijziging ten aanzien van het verkochte in een bestemming " horecavoorziening". Vorenstaande verplichtingen van de koper om iets te dulden of niet te doen gaan over op degenen die de eigendom van het verkochte onder algemene en/of bijzondere titel geheel of gedeeltelijk zullen verkrijgen . Daarnaast zijn mede gebonden degenen die van de rechthebbende tot het verkochte een recht tot gebruik daarvan zullen verkrijgen. ( ... ) boetebeding Bij niet-nakoming van één der vorenomschreven verplichtingen( ... ) verbeurt de koper of diens rechtsopvolger aan de Gemeente Tiel een boete gelijk aan tweehonderdvijftigduizend gulden (J 250.000,-). zonder dat enige schriftelijke aanmaning of ingebrekestelling vereist is en onverminderd de bevoegdheid van de Gemeente Tiel tot het vorderen van volledige schadevergoeding. De verschuldigdheid van de vorenomschreven boete laat onverlet de bevoegdheid van de Gemeente Tiel nakoming van de kwalitatieve verplichting( ... ) te verlangen , zodat het vorenomschreven boetebeding niet in de weg staat aan de vordering
C/05/283077 I HA ZA 15-268 25 november 2015
3
van de Gemeente Tiel tot nakoming van de verbintenis waaraan het desbetreffende boetebeding verbonden is." ( " .) 3.
In verband met de toekomstige exploitatie van het verkochte overeenkomstig het bepaalde in lid 1 komen partijen overeen dat als exploitant de heer J.A .F. Keij wordt aangewezen. ( ... )
2.2. De villa is aan Van Herwijnen geleverd bij notariële akte van 22juni 1999. Deze akte is ingeschreven in de openbare registers op 23 juni 1999. De hiervoor geciteerde bepalingen uit de koopovereenkomst zijn opgenomen in de artikelen 7 en 8 van de akte. 2.3 . Op 7 oktober 2002 heeft de Gemeente een nieuw bestemmingsplan (Hertogenwijk) ter inzage gelegd. Daarin was voor Bellevue een enkelbestemming horeca opgenomen. Van Herwijnen is hiertegen opgekomen. In het kader daarvan heeft hij Emst & Young Belastingadviseurs gevraagd te rapporteren over de haalbaarheid van exploitatie van Bel levue met de enkelbestemm ing horeca. Op 12 december 2002 heeft Ernst & Y oung een prognose gegeven met een negatief resultaat van € 36.800,- op jaarbasis. 2.4 . Uit een brief van 1 maart 2005 van Van Herwijnen (althans van Railtechniek Van Herwijnen B.V.) aan de Gemeente wordt geciteerd: Volgens afspraak zenden wij u hierbij de kandidatenlijst voor de eventuele exploitatie van Bellevue naar aanleiding van onze advertentie in Horeca Misset. Deze advertentie heeft niet het beoogde resultaat gegeven om tot een succesvolle invulling van het concept hoogwaardige horeca te komen. De reacties zijn tot op heden : Kandidaat- Ede Wenst hotel - geen eigen middelen Kandidaat - Nijmegen Wenst discotheek Kandidaat- Agterveld Kwam na bezichtiging tot conclusie - niet haalbaar Kandidaat - Tilburg Wenst cateringbedrijf Kandidaat- Tiel Na bezichtiging niets meer gehoord Kandidaat - Wijchen Wenst poffertjeszaak - geen eigen middelen Kandidaat - Montfoort 2e zaak, kwam tot de conclusie na bezichtiging - niet haalbaar Kandidaat - Buren Bestuurslid Horeca NL kwam na bezichtiging tot de conclusie - niet haalbaar Combinatie discotheek met restaurant Kandidaat - Vlieland Conclusie na bezichtiging niet haalbaar Kandidaat - Vlieland Kandidaat - Franeker Wenst hotel - geen eigen middelen Kandidaat - Lienden Conclusie na bezichting - niet haalbaar Tussentijds zijn er nog een klein aantal niet serieuze kandidaten geweest, die we mochten classificeren onder avonturiers, en een kandidaat die een meubeltoonzaal wilde. Het bleek dat de offerte die we van de firma Spronsen hadden niet nodig bleek. De laatste 2 jaar is er maar 1 kandidaat geweest die een bed en breakfast zaak wilde beginnen en een kandidaat die een shoarmazaak wenst te openen.
C/05/283077 I HA ZA 15-268 25 november 2015
4
Alle kandidaten zijn serieus door ons genomen, het probleem is dat het pand alleen met grote financiële middelen en creativiteit, horeca geschikt gemaakt kan worden en dan nog niet ideaal exploitabel bleek. ( ... )
2.5.
Van Herwijnen heeft de villa voor€ 895.000,- verkocht aan Van Herwijnen Vastgoed en bij notariële akte van 29 december 2009 aan haar geleverd. De bepalingen over het kwalitatieve beding en het boetebeding zijn in de akte opgenomen onder 'Omschrijving bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en bijzondere verplichtingen'. Van Herwijnen en zijn broer J.G.E. van Herwijnen zijn statutair bestuurders van Van Herwijnen Vastgoed.
2.6. Uit een 'visie (on)mogelijkheden invulling Bellevue te Tiel' van 10 december 201 0, in opdracht van Van Herwijnen Vastgoed opgesteld door Van Spronsen & Partners horeca-advies, wordt geciteerd: 3 FINANCIËLE HAALBAARHEID ( ... ) Van Herwijnen heeft al jaren de intentie gehad een terras aan de waterzijde te realiseren, maar de gemeente heeft hier tot op heden geen medewerking aan verleend. Dit belemmert de exploitatiemogelijkheden. •
• • •
De totale investering om het gehele pand horeca klaar te maken volgens de architect bedraagt€ 1.775.000,= Dit is het prijsniveau 2000. Indien hierover de bouwkostenindex (zie tabel) wordt berekend bedraagt in 20 l 0 de totale investering € 2.290.000,= voor 781 mZ, oftewel€ 2.932,= per rn 2 • Dit is exc lusief inrichting en keukeninstallaties. Uitgaande van 150 rn 2 bedraagt de investering om de ruimtes horecaklaar te maken derhalve€ 440.000,= (150 m1 x E 2.932 ,=) . De investering voor inrichting en keuken bij een dagzaak bedraagt circa€ 300,= per kubieke meter. Het aantal kubieke meter bedraagt 684 (hoogte is 4,55 meter). De totale investering voor inrichting en keuken bedraagt hiermee circa € 205.000,=.
De totale investering om het geheel klaar voor exploitatie van een daghoreca te maken bedraagt derhalve E 645.000,=. Exploitatie dagzaak (" .)
Dagzaak in eigen beheer ( ... ) Uit nevenstaande begroting is duidelijk te zien dat er feitelijk een verliesgevende exploitatie wordt gevoerd. Belangrijkste reden van deze verliesgevende situatie is de hoge investering in relatie tot de omzet die leidt tot forse kapitaallasten (41,6% van de omzet, waar maximaal I 1% de nonn is). Hier is overigens (een deel) van de kosten voor de aankoop van het pand nog niet eens meegerekend. ( ... )
C/05/283077 / HA ZA 15-268 25 november 2015
5
Dagzaak verhuur exploitatie (" .) Uit nevenstaande begroting is op te maken dat de exploitatie nauwelijks iets oplevert. Het netto resultaat is positief, maar kijken we verder (een ondernemer moet leven uit de winst, de bank aflossen en vervangingsinvesteringen doen), dan zien we dat er niets overblijft. Er wordt geen financiële buffer opgebouwd . In ons vak spreken we van een project dat niet haalbaar is. Dit wordt veroorzaakt door de relatief hoge kapitaallasten (27,8% terwij 1 de norm maximaal 19% is) die voortvloeien uit de hoge investering. Hieruit blijkt dat de potentiële omzet niet in relatie staat tot de investering om de ruimte exploitabel te maken. ( ... )
Luxe restaurant in eigen beheer Uit nevenstaande begroting is duidelijk te zien dat er feitelijk een verliesgevende exploitatie wordt gevoerd. Belangrijkste reden van deze verliesgevende ituatie is de hoge investering in relatie tot de omzet die leidt tot forse kapitaallasten (33 ,3% van de omzet, waar maximaal 12% d norm is). Hier is overigens (een deel) van de kosten voor de aankoop van het pand nog niet eens meegerekend. (" .) Luxe restaurant verhuur (".)
Uit nevenstaande begroting is op te maken dat de exploitatie nauwelijks iets oplevert. Het netto resultaat is positief, maar kijken we verder dan zien we dat er niets overblijft. Er wordt geen financiële buffer opgebouwd . In ons vak spreken we van een project dat niet haalbaar is. Dit wordt veroorzaakt door de relatief hoge kapitaallasten (22,4% terwijl de norm maximaal 19% is) die voortvloeien uit de hoge investering. Hieruit blijkt dat de potentiële omzet niet in relatie staat tot de investering om de ruimte exploitabel te maken.
Conclusie Ook uit bovensraande is op te maken dat de kapitaallasten te fors drukken op de exploitatie . Vanuit bedrijfseconomisch oog punt is het derhalve afte raden een horeca-exploitatie te realiseren . Indien er toch horeca komt, geniet een dagzaak de voorkeur, aangezien de financiële schade lager is.
2.7 . De Gemeente heeft opdracht gegeven aan Lenting & Partners te Ubbergen om het rapport van JO december 2010 van Van Spronsen & Partners te beoordelen. Uit een e-mail van 1 december 201 1 van Lenting & Partners aan de Gemeente wordt geciteerd : (".)
De onderbouwing, feiten en aannames zoal omschreven in het door u aangeleverde rapport zijn juist. De door de onderzoekers gebruikte methode is overeenkomstig onze eigen methode en conform de door andere instituten en instellingen gehanteerde werkwij ze om haalbaarheid te toetsen in de horeca. Links en rechts is eventueel te discussiëren over een procentje hier en daar, maar dat zal weinig afdoen aan de eindconclusie die wij dus onderschrijven . Wij schatten de huidige marktsituatie zelfs nog iets negatiever in voor horeca dan dat de opstellers van het rapport doen.
C/05/283077 /HA ZA 15-268 25 november 2015
6
Derhalve, horeca in dit pand op deze locatie is zeker gelet op de huidige marktsituatie bedrijfseconomisch niet haalbaar. (" .)
2.8. Per 1 april 2012 heeft Van Herwijnen Vastgoed een exploitant voor Bellevue gevonden, te weten Bek la B.V. Op 10 januari 2013 is de vennootschap waarin de onderneming werd gedreven, Bellevue Tiel B.V" op eigen aangifte failliet verklaard. 2.9. Vanaf 1 augustus 2013 heeft Helma van der Velden onder de naam 'Bellevue aan de Waal' getracht horeca in Bellevue te exploiteren, nadat Van Herwijnen Vastgoed de huur met 40% had verminderd. Een jaar later heeft zij de exploitatie gestaakt. 2.10. Uit een aangetekende brief van 13 mei 2014 van de Gemeente aan Van Herwijnen (gestuurd naar het adres Ophemertsedijk 2 te Tiel) wordt geciteerd: (".)
Besluit Wij hebben besloten met ingang van 7 januari 2014 uw vertrek als ingezetene uit Nederland op te nemen in de basisregistratie personen vanwege uw vertrek naar Land Onbekend. Wij zijn verplicht dit te doen. Dit kunt u nalezen in artikel 2.22 van de Wet BRP.
2.11. Van Herwijnen heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 13 mei 2014. Uit het verslag van de hoorzitting van 9 september 2014 van de bezwarencommissie wordt geciteerd: De heer Van Herwijnen geeft aan dat hij vanaf het jaar 2001 tot op heden in het pand Bellevue woont en er geen andere locatie is waar hij woonachtig is.
2.12. Van Herwijnen heeft voorts de voorzieningenrechter van de afdeling bestuursrecht van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 14 oktober 2014 voorshands geoordeeld dat niet aannemelijk is dat het bestreden besluit in bezwaar ongewijzigd in stand zal blijven en het besluit geschorst tot zes weken na het door de Gemeente te nemen besluit op bezwaar. 2.13. Bij brief van 28 oktober 2014 (verzonden 30 oktober 2014) heeft de gemeente Van Herwijnen bericht dat zij het besluit intrekt. 2.14. Bij brief van 5 maart 2015 van haar advocaat heeft de Gemeente Van Herwijnen Vastgoed onder meer bericht: (.")
In het kader van een onlangs gevoerde bezwaarprocedure met betrekking tot de Basisregistratie Personen (BRP) is door de heer M.R.A. van Herwijnen verklaard dat hij in Villa Bellevue woonachtig is. Aldus is in strijd gehandeld en wordt mogelijk nog steeds in strijd gehandeld met voornoemde kwalitatieve verplichting, die er immers toe verplicht
C/05/283077 I HA ZA 15-268 25 november 2015
7
Villa Bellevue ''[".]niet anders te gebruiken/bestemmen dan als horecagelegenheid[".]". Nu contractueel is overeengekomen - en in de kwalitatieve verplichting is opgenomen - dat een schriftelijke aanmaning of ingebrekestelling daarvoor niet is vereist, is de boete van € 113.445,05 aan de gemeente verbeurd. Gelet op het voorgaande verzoek ik de vennootschap hierbij en voor zo ver wettelijk vereist sommeer ik de vennootschap namens de gemeente de ve rbeurde boete à E 1 13 .445.05 ( ( 250 .000.--) binne n v ie r we ken na dagteke nin g van deze brief o ver te make n op de derdengeldreke nin g va n mijn kan too r(".)
3.
De vordering
3.1. De Gemeente vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Van Herwijnen Vastgoed veroordeelt tot betaling aan haar van€ 113.445,05 te vermeerderen met rente en kosten. 3.2. De Gemeente legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Het is haar gebleken dat de villa door Van Herwijnen wordt bewoond. Van Herwijnen Vastgoed handelt daardoor in strijd met de kwalitatieve verplichting die is opgenomen in artikel 7 van de leveringsakte van 29 december 2009. Op die grond is Van Herwijnen Vastgoed de daaraan verbonden boete verschuldigd.
4.
De beoordeling
4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de Gemeente bij de verkoop van Bellevue aan Van Herwijnen heeft bedongen dat de koper en opvolgend kopers Bellevue niet anders zullen gebruiken/bestemmen dan als (nader gekwalificeerde) horecagelegen.heid. Op grond van artikel 6:252 BW is Van Herwijnen Vastgoed als opvolgend koper in beginsel aan deze kwalitatieve verplichting gebonden. 4.2. Van Herwijnen Vastgoed beroept zich bij wijze van verweer op de vernietigbaarheid van de kwalitatieve verplichting op grond van dwaling. Zij stelt dat de Gemeente en Van Herwijnen er bij het aangaan van de kwalitatieve verplichting ten onrechte van uit zijn gegaan dat in Bellevue op rendabele wijze horeca zou kunnen worden geëxploiteerd en betoogt dat het verweermiddel bestaande uit een beroep op dwaling dat Van Herwijnen op die grond had kunnen doen op haar (Van Herwijnen Vastgoed) is overgegaan door de verkoop van Bellevue door Van Herwijnen aan haar (Van Herwijnen Vastgoed) (conclusie van antwoord 62). Dat beroep op dwaling faalt omdat de verkoop door Van Herwijnen aan Van Herwijnen Vastgoed er niet toe heeft geleid dat dit verweermiddel op Van Herwijnen Vastgoed is overgegaan. In zoverre het beroep op dwaling van Van Herwijnen Vastgoed is overgegaan heeft deze tegelijkertijd (met en door de overgang) de overeenkomst bevestigd, dit in de zin van artikel 3:55 lid 1 BW. Dat Van Herwijnen Vastgoed zelf ten tijde van de verkoop aan haar heeft gedwaald is gesteld noch gebleken. 4.3. Van Herwijnen Vastgoed heeft tegen de vordering van de Gemeente voorts als verweer gevoerd dat het boetebeding dat is verbonden aan de kwalitatieve verplichting bedoeld is als prikkel om conform de overeenkomst horeca in Bellevue te vestigen en dat de Gemeente haar thans ook niet verwijt dat zij zich daarvoor niet voldoende heeft ingespannen (conclusie van antwoord 74). De Gemeente heeft ter comparitie desgevraagd verklaard dat
C/05/283077 I HA ZA 15-268 25 november 2015
8
de boete was bedoeld om te bevorderen dat Bellevue na verkoop behouden zou blijven voor het publiek. De partijen zijn het aldus in zoverre met elkaar eens dat volgens beiden het doel van de kwalitatieve verplichting was om Bellevue te behouden voor het publiek en dat dit doel kon worden bereikt door vestiging van horeca in Bellevue. 4.4. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Van Herwijnen Vastgoed zich echter voldoende ingespannen om te voldoen aan haar kwalitatieve verplichting om in Bellevue horeca te exploiteren zodat Bellevue behouden zou blijven voor het publiek, maar is dit in theorie en in praktijk ondoenlijk gebleken. Dit wordt afgeleid uit de vaststaande feiten, in het bijzonder de prognose van Ernst & Young van 12 december 2002, de brief van 1 maart 2005 van Van Herwijnen, het rapport van Spronsen & Partners van 10 december 2010, de beoordeling daarvan door Lenting & Partners van 1 december 2011 en de vergeefse pogingen tot exploitatie van Bekla B.V. en Helma van der Velden (overwegingen 2.3, 2.4, 2.6, 2.7 en 2.8). Van Herwijnen Vastgoed heeft aldus gehandeld overeenkomstig de bedoeling van de met een boetebeding versterkte kwalitatieve verplichting. Het is gesteld noch gebleken dat bewoning van Bellevue door Van Herwijnen de exploitatie van horeca heeft belemmerd of anderszins ertoe heeft geleid dat het doel van de kwalitatieve verplichting, het behouden van Bellevue voor het publiek, niet werd bereikt. De bewoning is eerder het gevolg van het feit dat rendabele exploitatie van horeca niet mogelijk is gebleken. De rechtbank oordeelt dat Van Herwijnen Vastgoed onder deze omstandigheden geen boete verschuldigd is. Of en zo ja gedurende welke periode Van Herwijnen in Bellevue heeft gewoond, waarover partijen verschillende standpunten hebben ingenomen, kan dus in het midden blijven. De vordering om Van Herwijnen Vastgoed te veroordelen tot betaling van de boete zal worden afgewezen. 4.5. De Gemeente wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de proceskosten.
5.
De beslissing
De rechtbank
5. 1.
wijst de vordering af;
5.2. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van Van Herwijnen begroot op€ 3.864,- aan vast recht en E 2.842,- (twee punten, tariefV) aan salaris voor de advocaat; 5.3. veroordeelt de Gemeente in de nakosten, aan de zijde van Van Herwijnen bepaald op€ 131 ,- voor nasalari advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met€ 68,- voor nasalaris advocaat; 5.4. verklaart de veroordeling in de proceskosten en de nakosten uitvoerbaar bij voorraad.
C/05/283077 I HA ZA 15-268 25 november 2015
9
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2015 .
AFSCHRIFT Voor eensluidend afschrift. De griffier van de rechtbank.
