Seijsener – Info process Media
DomJur 2002-154
Rechtbank Amsterdam Zaak-/rolnummer: KG 02/2080 OdC Datum: 26-09-2002 Vonnis in kort geding in de zaak van: 1.
de besloten vennootschap E.C.M. Seijsener B.V., gevestigd te Hillegom,
2.
de besloten vennootschap E.C.M. Seijsener Makelaardij B.V., gevestigd te Hillegom,
eiseressen bij dagvaarding van 11 september 2002, Procureur mr. N.W. Mulder, tegen: [gedaagde], handelende onder de naam Info Process Media, wonende te Vianen, gedaagde, procureur mr. N.A.J. Purcell.
Verloop van de procedure Ter terechtzitting van 13 september 2002 hebben eiseressen, verder gezamenlijk te noemen Seijsener c.s. en afzonderlijk te noemen Seijsener en Seijsener Makelaardij, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen [gedaagde], heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing. Op 13 september 2002 is over een aantal onderdelen van de vordering vonnis gewezen. Het onderstaande vormt mede de uitwerking van dat vonnis. Gronden van de beslissing 1.
In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten: a.
Seijsener Makelaardij gebruikt sedert februari 2001 de slogan “Gratis makelaar, kan dat?!” Ook beschikt zij over de domeinnamen “www.gratismakelaar.nl” en “www.gratismakelaarkandat.nl”. De werkwijze van Seijsener makelaardij komt er op neer dat zij afziet van de courtage voor de verkoop van een huis indien de verkoper vervolgens een andere woning koopt en de hypotheek daarop afsluit bij Seijsener Makelaardij. Deze werkwijze heeft in de regionale media aandacht gekregen.
b.
Seijsener heeft op 9 augustus 2002 de slogan “Gratis makelaar, kan dat?!” als woordmerk gedeponeerd bij het Benelux Merkenbureau voor onder meer de diensten makelaardij in onroerende zaken; taxaties van onroerende goederen; financiën en verzekeringen en hypotheken. Seijsener Makelaardij maakt op grond van een licentieovereenkomst met Seijsener gebruik van het merk “Gratis makelaar, kan dat?!”.
c.
[gedaagde] is reeds 25 jaar werkzaam in de automatiseringsbranche. Sinds enkele jaren richt hij zich op de consumentenmarkt met informatieve CDROMS. Een van de CD-ROMS die hij heeft ontwikkeld is de zogenoemde HuisCD. Deze CD is gekoppeld aan zijn website www.gratismakelaar.info. Deze domeinnaam heeft [gedaagde] op 8 april 2002 laten registreren. [gedaagde] presenteert het totale product, dat wil zeggen de HuisCD en de website, onder de naam "de gratis makelaar" of "gratis makelaar".
2.
d.
De HuisCD is bedoeld om particulieren die een huis willen kopen of verkopen, huren of verhuren, bij te staan met informatie en tips en diverse diensten, zoals een programma dat hypotheekmogelijkheden berekent en een verhuisplanner. Daarnaast biedt de HuisCD bepaalde functionaliteiten die de gebruiker kan bereiken door in te loggen op de aan de HuisCD gekoppelde website. Het betreft onder meer links naar vastgoedtaxateurs en een overzicht van makelaars die gratis koopovereenkomsten opstellen. Deze informatie en functionaliteiten zijn gratis. Naast de CD en de webfunctionaliteiten worden op de website extra functionaliteiten aangeboden onder de naam "WoonWizard", waarvoor [gedaagde] betaling van € 15,-- per jaar verlangt. Via WoonWizard krijgt de gebruiker toegang tot een persoonlijk woondossier op de website en kan men gebruik maken van extra diensten, zoals het plaatsen van een zoek- of verkoopopdracht en het laten uitvoeren van een aankoop of waardetaxatie tegen gereduceerd tarief.
e.
[gedaagde] heeft aangekondigd de gratis HuisCD te zullen aanbieden aan bezoekers van de VvE Info Dagen in Rotterdam op vrijdag 13 en zaterdag 14 september 2002.
Seijsener c.s. vorderen [gedaagde] te gebieden met onmiddellijke ingang ieder gebruik en/of registratie van de woorden “Gratis makelaar, kan dat?!” of enig ander met het woordmerk en slogan van Seijsener overeenstemmend teken, als merk of naam, te staken en gestaakt te houden, waaronder begrepen het staken en gestaakt houden van het gebruik en de registratie van de benaming “Gratis makelaar”en de domeinnaam gratismakelaar.info alsmede het gebruik en/of de registratie van ieder merk, (handels)naam en/of domeinnaam met daarin de aanduiding “Gratis makelaar, kan dat?!” en/of een daarmee overeenstemmend teken. Voorts vorderen Seijsener c.s. [gedaagde] te gebieden binnen 48 uur na berekening van het vonnis al datgene te doen wat nodig is om te bewerkstelligen dat de inbreukmakende domeinnaam gratismakelaar.info wordt omgeleid naar het internetadres van Seijsener makelaardij , een en ander in afwachting van de overdracht van de domeinnaam gratismakelaar.info, alsmede [gedaagde] te gebieden om binnen 7 dagen na betekening van het vonnis de domeinnaam gratismakelaar.info aan haar over te dragen. Verder vorderen Seijsener c.s. [gedaagde] te gebieden van alle gevoerde correspondentie in verband met de geboden omleiding en overdracht van de domeinnaam binnen twee dagen na ontvangst dan wel verzending daarvan een afschrift te doen toekomen aan de advocaat van Seijsener c.s., mr. N.W. Mulder alsmede om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,-per overtreding of voor elke dag dat [gedaagde] de hiervoor gevorderde geboden niet nakomt. Tot slot vorderen Seijsener c.s. veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure inclusief de buitengerechtelijke kosten van € 500,-- met het verzoek de termijn tot het instellen van de eis in de hoofdzaak te bepalen op drie maanden.
3.
Daartoe hebben Seijsener c.s. het volgende -samengevat- gesteld. [gedaagde] maakt met het gebruik van de slogan “Gratis makelaar, kan dat?!” en de benaming “Gratis Makelaar” en de registratie en het gebruik van de domeinnaam gratismakelaar.info inbreuk op het merkrecht van Seijsener. Ook anderszins is dit gebruik onrechtmatig jegens Seijsener c.s. omdat sprake is van misleiding. [gedaagde] wekt bij het publiek immers ten onrechte de indruk dat hij diensten als makelaar verricht, hetgeen niet het geval is. Ook zijn de diensten die [gedaagde] aanbiedt niet gratis. Door het gebruik van [gedaagde] van genoemde slogan, aanduiding en domeinnaam ontstaat bij het in aanmerking komende publiek aantoonbare verwarring met het merk van Seijsener. Seijsener c.s. worden nu al regelmatig, benaderd door mensen die de HuisCD willen bestellen. De vorderingen van Seijsener c.s. zijn dan ook toewijsbaar. Seijsener c.s. hebben nog aangevoerd dat hun vordering om de website gratismakelaar.info om te
leiden naar en over te dragen aan hen is ingesteld om te voorkomen dat [gedaagde] nog langer gebruik maakt van deze domeinnaam. Ter adstructie van hun vordering ter vergoeding van de buitengerechtelijk kosten, hebben zij gewezen op een urenoverzicht van de aan deze zaak bestede werkzaamheden. 4.
[gedaagde] heeft ter afwering van de vordering het volgende -samengevataangevoerd. [gedaagde] heeft gesteld dat twijfelachtig is of de slogan van Seijsener c.s. een geldig merk oplevert. De kans dat het Benelux Merkenbureau inschrijving van het depot zal weigeren wegens gebrek aan onderscheidend vermogen is groot. Daarnaast geldt dat Seijsener zich niet op een nog niet ingeschreven depot kan beroepen. Zelfs al zou “Gratis makelaar, kan dat?!” wel een geldig merk zijn, dan maakt [gedaagde] daarop geen inbreuk. Hij gebruikt deze slogan immers niet, hij gebruikt alleen de woorden “Gratis Makelaar” die Seijsener niet als merk heeft ingeschreven. Seijsener zou deze woorden ook niet kunnen laten inschrijven omdat het een louter beschrijvende aanduiding is die onderscheidend vermogen mist. [gedaagde] benadrukt dat nergens uit blijkt dat Seijsener c.s. de aanduiding “Gratis Makelaar” gebruiken, zij gebruiken alleen de eerder genoemde slogan. Ook hun domeinnaam gratismakelaar.nl wordt niet gebruikt. Als deze domeinnaam wordt ingetoetst wordt men immers direct doorgeleid naar de website van Seijsener makelaardij. Seijsener c.s. gebruiken wel de website gratismakelaarkandat.nl. De slogan van Seijsener c.s. en de door [gedaagde] gebruikte benaming “Gratis Makelaar” stemmen niet op verwarringwekkende wijze overeen. De omstandigheid dat mensen nu bij Seijsener makelaardij de HuisCD opvragen toont deze verwarring niet aan. Het is immers een gevolg van een fout in het Algemeen Dagblad die de webpagina van [gedaagde], waar de HuisCD kan worden besteld, onvolledig -zonder vermelding van het toplevel- heeft weergegeven (namelijk www.gratismakelaar). Voor het publiek is na het intoetsen van “.nl”, in plaats van “.info”, al snel duidelijk dat zij op de verkeerde site is beland. Anders dan Seijsener c.s. stellen maakt [gedaagde] geen misleidende reclame. [gedaagde] verricht weldegelijk 'makelaarsdiensten'. Het publiek dat geconfronteerd wordt met de aanduiding via de HuisCD en de website zal ook geen makelaar 'van vlees en bloed' verwachten en op de website is duidelijk aangegeven wat het concept inhoudt. [gedaagde] wijst er nog op dat de term 'makelaar' onbeschermd is, iedereen die zich al dan niet zijdelings bezig houdt met bemiddeling en begeleiding bij de koop en verhuur van vastgoed kan zich makelaar noemen. Ook sluit [gedaagde] de makelaar niet buiten; makelaars verschaffen hun klanten juist de gratis HuisCD. [gedaagde] heeft voorts nog aangevoerd dat Seijsener c.s. geen belang hebben bij hun vordering tot het verbod op gebruik van de slogan omdat [gedaagde] deze niet gebruikt en ook niet zal gebruiken. Ook dient de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten te worden afgewezen omdat er geen kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte zijn gemaakt. Aan [gedaagde] is alleen een sommatiebrief gestuurd.
Beoordeling van het geschil 5.
Seijsener heeft op 9 augustus 2002 de slogan “Gratis makelaar, kan dat?!” als woordmerk gedeponeerd bij het Benelux Merkenbureau. Voorshands wordt er van uitgegaan dat dit een geldig merk is. De omstandigheid dat het depot nog niet is ingeschreven betekent niet dat Seijsener (nog) geen beroep op het merkrecht toekomt. Het betekent alleen dat indien en voor zover inschrijving zou wordei geweigerd hetgeen op voorhand niet aannemelijk wordt geacht- Seijsener aansprakelijk kan worden gehouden voor de gevolgen die het inroepen van zijn merkrecht hebben gehad.
6.
Op grond van artikel 13A lid 1 sub b Benelux Merkenwet (BMW) en de desbetreffende rechtspraak (Puma/Sabel) kan Seijsener zich verzetten tegen elk gebruik, dat in het economisch verkeer van het merk of van een overeenstemmend teken wordt gemaakt voor de diensten waarvoor het merk is ingeschreven of voor soortgelijke diensten, indien daardoor de mogelijkheid bestaat dat bij het publiek verwarring ontstaat tussen het teken en het merk. Geoordeeld wordt dat [gedaagde] met het gebruik van de benaming “Gratis Makelaar” in onder meer de HuisCD en op de website www.gratismakelaar.info, gebruik maakt van een met het merk van Seijsener overeenstemmend teken voor soortgelijke diensten, dat wil zeggen diensten, die op
hetzelfde terrein liggen als de diensten van [gedaagde]: de huizenmarkt en alles wat daarmee samenhangt. Het merk en teken vertonen elk in zijn geheel en in onderling verband beschouwd, auditief, visueel en begripsmatig gelijkenis. De dominerende bestanddelen van teken en merk, te weten de woorden “Gratis” en “Makelaar” komen immers in zowel het teken als het merk voor. In de gegeven omstandigheden bestaat dan ook de mogelijkheid dat bij het publiek, dat met het teken wordt geconfronteerd, verwarring bestaat tussen teken en merk. Illustratief voor het verwarringsgevaar is in dit verband de omstandigheid dat een aantal mensen zich via de website van Seijsener heeft aangemeld voor toezending van de HuisCD. De omstandigheid dat de directe aanleiding van de verwarring in dit geval is ontstaan als gevolg van een onvolledige vermelding van de website van [gedaagde] in het Algemeen Dagblad en niet door mededelingen van [gedaagde] zelf maakt dit niet anders. 7.
Voorshands wordt eveneens geoordeeld dat het gebruik door [gedaagde] van de benaming “Gratis Makelaar” onrechtmatig is jegens Seijsener c.s. omdat deze benaming misleidend is. [gedaagde] biedt in de eigenlijke zin van het woord immers geen makelaarsdiensten- bemiddeling bij de handel in onroerende zaken- aan. Op de HuisCD en de website wordt alleen informatie en geen gratis makelaarsdienst aangeboden. Via de WoonWizard kan de gebruiker weliswaar gebruik maken van een aantal makelaarsdiensten, doch de WoonWizard zelf en de via de WoonWizard aangeboden diensten van derden zijn niet (allemaal) gratis. De HuisCD fungeert hier veeleer als een digitale Gele Gids.
8.
Gelet op het voorgaande zal de vordering om [gedaagde] te gebieden het gebruik van het merk van Seijsener en het met dit merk overeenstemmend teken te staken en gestaakt te houden worden toegewezen als na te melden.
9.
Seijsener c.s. hebben aangevoerd het niet nodig te vinden dat de domeinnaam www.gratismakelaar.info aan hen wordt overgedragen, doch dat zij willen bereiken dat [gedaagde] deze niet langer kan gebruiken. Onder deze omstandigheden bestaat er aanleiding om [gedaagde] te veroordelen tot het (laten) doorhalen van de domeinnaam www.gratismakelaar.info en om van de correspondentie dienaangaande afschrift te doen toekomen aan de raadsman van Seijsener c.s.. Bij toewijzing van de vordering strekkende tot tijdelijke omleiding en uiteindelijke overdracht van de domeinnaam naar Seijsener c.s. hebben Seijsener c.s. dan onvoldoende belang zodat deze vorderingen zullen worden afgewezen.
10.
Seijsener c.s. hebben een bedrag van € 500,-- aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. Het uitgangspunt bij de vraag of dergelijke kosten kunnen worden toegewezen is dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Seijsener c.s. hebben gesteld dat de gevorderde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, en daarvan ook een omschrijving gegeven. Geoordeeld wordt dat de genoemde kosten geen andere zijn dan die ter voorbereiding van de processtukken en ter instructie van de zaak. Voor dergelijke kosten pleegt het bepaalde in artikel 241 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) al een vergoeding in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal daarom worden afgewezen.
11.
De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd als na te melden.
12.
De termijn als bedoeld in artikel 260 Rv zal worden vastgesteld op drie maanden.
13.
[gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
Beslissing in kort geding van 13 september 2002 De voorzieningenrechter:
1.
Gebiedt gedaagde om onmiddellijk na berekening van deze uitspraak ieder gebruik van de woorden “Gratis makelaar, kan dat?!” te staken en gestaakt te houden en in het bijzonder te staken en gestaakt te houden het gebruik van de benaming “Gratis Makelaar”.
2.
Gebiedt gedaagde om binnen drie dagen na berekening van deze uitspraak het gebruik van de domeinnaam www.gratismakelaar.info te staken en gestaakt te houden.
3.
Bepaalt dat gedaagde aan eiseressen een dwangsom van € 500,-- verbeurt per dag dat zij niet voldoet aan de bovenstaande veroordelingen, zulks met een maximum van € 10.000,--.
4.
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5.
Houdt de uitspraak voor het overige aan tot 26 september 2002.
Gewezen door mr. R. Orobio de Castro, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van vrijdag 13 september 2002, in tegenwoordigheid van de griffier.
Beslissing in kort geding van 26 september 2002 De voorzieningenrechter: 6.
Veroordeelt gedaagde om binnen 7 dagen na betekening van deze uitspraak de domeinnaam www.gratismakelaar.info te laten doorhalen en om afschriften van alle in verband hiermee gevoerde correspondentie binnen twee dagen na ontvangst dan wel verzending daarvan te doen toekomen aan de raadsman van eiseressen, mr. N.W. Mulder, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag dat gedaagde nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000,--.
7. 8.
Stelt de termijn als bedoeld in artikel 260 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, vast op drie maanden. Veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van eiseressen begroot op € 270,56 aan verschotten, waaronder € 193,-- wegens vastrecht en op € 703,-- aan salaris procureur.
9.
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
10.
Wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door mr. R. Orobio de Castro, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 26 september 2002, in tegenwoordigheid van de griffier.
Met bronvermelding is overname toegestaan. Aansprakelijkheid wordt niet aanvaard.
