(Dis)proportioneel ?!
Aanleiding
Onlangs werd ik betrokken bij een Europese aanbesteding waarbij de aanbestedende dienst extreem hoge financiële selectie-eisen leek te willen gaan stellen. Bij een verwachte omzet van EUR 2 miljoen per jaar gedurende vier jaren werd als minimumeis een tienmaal hogere jaaromzet, een vijf maal hogere omzet van de desbetreffende bedrijfsactiviteit en een bedrijfsresultaat van tenminste 10% van de totale omzet verlangd. De vraag kwam hierbij op of de lat niet dermate hoog werd gelegd dat de meeste potentiële gegadigden niet in aanmerking zouden kunnen komen voor de opdracht. Met andere woorden: zijn deze minimumeisen nog wel proportioneel?
Wettelijk kader Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van 16 juli 2005 bepaalt in artikel 44, lid 3: Wanneer een aanbestedende dienst inlichtingen vraagt of minimumeisen stelt inzake draagkracht en bekwaamheden, bedoeld in de artikelen 48 en 49, houden deze verband met en staan ze in verhouding tot het voorwerp van de overheidsopdracht. Meer wordt er in het BAO niet over gezegd en ook de Nota van Toelichting geeft geen verder uitsluitsel over de bedoelingen van de wetgever. Overigens is het BAO natuurlijk een rechtstreekse omzetting in ons recht van Richtlijn 2004/18/EG. Wat dus niet is geregeld is de inhoud van de minimumeisen noch worden de grenzen van de bevoegdheid aangegeven van een aanbestedende dienst bij het bepalen van het niveau van de draagkracht en bekwaamheid. Wat wel is geregeld is hoe draagkracht en bekwaamheden kunnen worden aangetoond: financiële en economische draagkracht door o.a. passende bankverklaringen, balansen van de onderneming en omzetgegevens en de technische bekwaamheid door o.a. diploma’s en referenties inzake de voornaamste leveringen of diensten. Dit is te vinden in de artikelen 48 en 49 van het BAO ( en eerder in artikel 23 van de Richtlijn Leveringen en artikel 32 van de Richtlijn Diensten).
Ontwikkelingen in de jurisprudentie Volgens de “oude” Richtlijnen mocht een aanbestedende dienst bij het vragen van informatie ter beoordeling van de draagkracht niet verder gaan “dan gezien de opdracht verantwoord is”. Dit is een uitermate royale discretionaire bevoegdheid. Aanvankelijk werd in de rechtspraak dan ook slechts vrij marginaal getoetst op het voldoen aan dit (beperkte) proportionaliteitsvereiste. In de jaren negentig van de vorige eeuw vond evenwel een kentering plaats in de rechtspraak van de kortgedingrechters en in het kielzog daarvan in de uitspraken van de Raad van Arbitrage (RvA) en werden geschiktheideisen steeds meer getoetst aan het proportionaliteitsbeginsel. Maar uitspraken waarin strijdigheid met de vereisten van proportionaliteit werd uitgesproken, blijven echter schaars ( Aldus Pijnacker Hordijk en Van der Bend in de tweede druk van hun Handboek Aanbestedingsrecht uit 1999). Zo werd in twee RvA –uitspraken ( 28/4/1994 en 10/3/1995) een omzeteis over de laatste drie jaren van tien cq. vijf maal de aanneemsom disproportioneel geacht. De RvA vond in beide gevallen het werk niet dermate complex dat daardoor een dergelijke eis aanvaardbaar zou zijn.
2.
Ook een ervaringseis van vijf referentiewerken in de laatste drie jaren vond de RvA ( uitspraak 21/2/1997) disproportioneel omdat daarvoor geen redenen waren aangetoond. En op 19 maart 1997 oordeelde de RvA een ervaringseis als disproportioneel, omdat slechts twee aannemers eraan konden voldoen. Maar dat betekent niet dat iedere eis, waardoor ( overigens geschikte) inschrijvers worden uitgesloten, alleen reeds om die reden disproportioneel is. Aldus de RvA in een uitspraak van 10 oktober 1997. Maar een ervaringseis waaraan geen van de inschrijvers kon voldoen, achtte de Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle 22 januari 2004 niet in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de aanbestede opdracht. Als er voldoende aannemers op de Europese markt zijn, die aan de gestelde ervaringseis kunnen voldoen, is deze eis proportioneel, aldus de Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 30 december 2003. Hierbij werd nog iets interessants overwogen, nl. dat alleen door een inschrijver zelf opgedane ervaring volledig kan worden ingebracht. Is de ervaring opgedaan in een combinatie, dan mag door de aanbestedende dienst een gedeelte van die ervaring in aanmerking worden genomen, mits de berekening van dat gedeelte op redelijke wijze is geschied. Inzake de waarde van gevraagde referentiewerken zijn meerdere malen uitspraken gedaan. Zo vond de Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht 18 november 2003 een gevraagd referentiewerk met een waarde van 135% van de aanneemsom disproportioneel, terwijl een referentiewerk met een waarde van 60% van de waarde van de aanbestede opdracht door de RvA op 23 december 2003 als proportioneel werd beoordeeld. Is een verklaring van een referent voldoende bewijs om als eis gesteld te kunnen worden, werd op 30 juni 2004 aan de RvA voorgelegd. Beschikken over een dergelijke verklaring is, aldus de RvA, een voor iedere inschrijver geldend objectief gegeven. Dat de belevenis van een referent in zekere zin altijd subjectief is, maakt het beschikken over een referentieverklaring nog niet tot een subjectief gegeven. Wordt een ervaringseis gesteld met betrekking tot bepaalde werkzaamheden, dan mag deze -zonder goede gronden- niet worden beperkt tot vergelijkbare werkzaamheden op een zelfde lokatie als de aanbestede opdracht. Het vragen van ervaring ziet in zijn algemeenheid alleen op de werkzaamheden als zodanig en niet op de lokatie waar die werkzaamheden zijn verricht, aldus de Voorzieningenrechter Rechtbank Den Bosch 26 april 2005. Inzake de financiële en economische draagkracht overwoog de Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 17 juli 2003 in zijn algemeenheid dat in aanmerking dient te worden genomen dat de aanbestedende dienst een ruime mate van beoordelingsvrijheid heeft bij het opstellen van minimumeisen terzake. Een minimumeis van 1 of meer van de verhouding vlottende middelen/ kort vreemd vermogen achtte de Voorzieningenrechter niet zo ongebruikelijk dat deze de grenzen van de discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst zou overschrijden. Maar op 5 juni 2007 oordeelde de Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag in een aanbesteding voor arbodiensten dat er wel degelijk sprake was van een disproportionele draagkrachteis. Weliswaar mogen draagkrachteisen worden gesteld om zich ervan te verzekeren dat het bedrijf, waarmee wordt gecontracteerd, voldoende continuïteit biedt, maar die eisen moeten wel in redelijke verhouding staan tot de opdracht. Een solvabiliteitsrisico van 0,5 achtte de Voorzieningenrechter voor arbobedrijven wel erg hoog, zeker gezien de niet zeer lange looptijd van de opdracht. Deze draagkrachteis werd dan ook als (veel) te streng en derhalve als disproportioneel aangemerkt. Een interessante uitspraak deed de Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam op 12 december 2006 inzake de aanbesteding voor dienstverlening door advocatuur. Het ging hier om de relatie tussen het gunningscriterium “economisch meest voordelige inschrijving (emvi)” en het stellen en waarderen van veel en hoge eisen. (Er werd kennis van 49 rechtsgebieden gevraagd). De Voorzieningenrechter
3.
overwoog dat het gunningscriterium “emvi” de aanbestedende dienst in beginsel een ruime beoordelingsvrijheid biedt, mits daarbij objectieve criteria worden gehanteerd. Het hoger waarderen van meer expertise wordt niet als disproportioneel aangemerkt, omdat het uiteindelijk bij dit gunningscriterium immers gaat om de beste prijs-kwaliteitverhouding. Ook in de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag op 24 maart 2009 ging het over emvi, deze keer in relatie tot de eis van een maximumuurtarief voor hulpverlening in het kader van de WMO. Het Hof achtte bij gemeenten die een kostenbesparing willen bereiken het vaststellen van een maximumtarief niet disproportioneel. Het is niet aan de gemeenten een onderzoek te doen naar de kostendekkendheid van het gewenste maximumtarief. Dit tarief hoeft ook niet marktconform te zijn. De markt moet gewoon zijn werk doen en dat blijkt ook het geval te zijn, nu meerdere bedrijven hebben ingeschreven tegen het gevraagde maximumtarief. Bij emvi stellen van prijs- en kwaliteitseisen is niet disproportioneel, ook al worden er criteria gebruikt die het aantal gegadigden in sterke mate beperken. Als het maar criteria betreft die objectief gerechtvaardigd zijn. Hierbij staat het de gemeenten vrij een hoog (maatschappelijk) ambitieniveau na te streven. Aldus de Rechtbank Alkmaar in zijn uitspraak van 18 maart 2010 in het kader van een aanbesteding voor drankenautomaten. Concluderend kan worden gesteld dat de jurisprudentie zich in die zin heeft ontwikkeld, dat een eis niet snel meer disproportioneel wordt geacht. Aanbestedende diensten hebben bij het stellen van eisen een grote beleidsvrijheid, mits die eisen objectief zijn, in een redelijke verhouding staan tot de opdracht en niet zijn bedoeld om naar een bepaalde inschrijver toe te schrijven en daarmee de mededinging te beperken of zelfs uit te sluiten. Daarnaast zijn in de recentere jurisprudentie steeds meer verwijzingen naar de markt waarneembaar ( marktconform, relevante markt etc.).
De nieuwe Aanbestedingswet In de nieuwe Aanbestedingswet, die momenteel ter behandeling in de Tweede Kamer ligt, vinden we de bovengeschetste ontwikkelingen in de jurisprudentie duidelijk terug. In artikel 1.7 wordt inzake proportionaliteit het volgende bepaald: 1. Een aanbestedende dienst … als bedoeld in artikel 1.4 stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht of een concessieovereenkomst voor openbare werken of voor diensten of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. 2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst… in ieder geval acht op: a. de uitsluitingsgronden; b. de inhoud van de geschiktheidseisen; c. het aantal te stellen geschiktheidseisen; d. de te stellen termijnen; e. de gunningscriteria; f. een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving.
Artikel 1.7 maakt deel uit van Afdeling 1.2.1 van Hoofdstuk 1.2 Gelijkheid, Non-discriminatie, Transparantie en Proportionaliteit. Dit Hoofdstuk kent 3 Afdelingen: - 1.2.1 inzake Europese aanbestedingen - 1.2.2 inzake nationale aanbestedingen - 1.2.3 inzake de meervoudig onderhandse procedure.
4.
De pendant van Artikel 1.7 is in Afdeling 1.2.2 Artikel 1.11, dat luidt als volgt: 1. Een aanbestedende dienst of ….als bedoeld in artikel 1.9 stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. 2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of, voor zover van toepassing, in ieder geval acht op: a. de te kiezen procedure; b. de uitsluitingsgronden; c. de inhoud van de geschiktheidseisen; d. het aantal te stellen geschiktheidseisen; e. de te stellen termijnen; f. de gunningscriteria; g. een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving.
En in Afdeling 1.2.3 is het onderwerp proportionaliteit geregeld in Artikel 1.15, dat luidt als volgt: 1. Een aanbestedende dienst… als bedoeld in artikel 1.13 stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. 2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst… in ieder geval acht op: a. de te stellen termijnen; b. de met de inschrijving verbonden kosten.
In deze drie artikelen komt steeds het begrip “redelijke verhouding tot het voorwerp van de opdracht” terug. In de Memorie van Toelichting bij Artikel 1.7 wordt dit als volgt uitgewerkt: Dit artikel bevat een algemeen proportionaliteitsbeginsel, dat aanbestedende Diensten… bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een opdracht in acht moeten nemen. Naar dit beginsel wordt eveneens verwezen in de considerans van de richtlijnen. Kern van het beginsel is dat bij het voorbereiden en tot stand brengen van een overeenkomst in het kader van een overheidsopdracht, een concessieovereenkomst voor openbare werken of diensten of het uitschrijven van een aanbestedingprijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria worden gesteld aan inschrijvers en inschrijvingen die in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Dit is een objectief criterium, dat door de rechter getoetst kan worden. Indien een ondernemer van oordeel is dat dit criterium niet is nageleefd, kan hij in een civiele procedure aanvoeren dat en waarom daarvan naar zijn mening sprake is. De rechter zal dan in de regel de aanbestedende dienst…vragen aan te tonen dat dit wel het geval is. Het tweede lid maakt duidelijk waar de aanbestedende dienst met het oog op de naleving van het eerste lid in ieder geval acht moet slaan. Maar ook ten aanzien van andere aspecten dan genoemd in het tweede lid kan een ondernemer, uiteraard gemotiveerd, aanvoeren dat een eis, voorwaarde of criterium niet in redelijke verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht en zal de aanbestedende dienst.. het tegendeel moeten aantonen. Wel leidt de in het tweede lid opgenomen opsomming ertoe dat er geen discussie meer kan plaatsvinden over de vraag of het gaat om eisen, voorwaarden of criteria die verband houden met het voorwerp van de
5.
opdracht. De bepaling is van toepassing op alle verschillende fasen van een aanbestedingsprocedure, maar is het meest van belang voor de eerste fase daarvan. Het beginsel van proportionaliteit heeft tot doel dat de aanbestedende Dienst… zich reeds bij de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure afvraagt of de voorgenomen eisen, voorwaarden en criteria die aan de inschrijving en inschrijver worden gesteld in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Daarbij is het van belang dat de dienst of het bedrijf duidelijke en eenvormige omschrijvingen geeft zodat potentiële inschrijvers een goed idee kunnen vormen van de opdracht. Wanneer de eisen en voorwaarden die de aanbestedende dienst… in een aanbesteding aan de inschrijver en in de inschrijving stelt in een redelijke verhouding staan tot de opdracht, wordt voorkomen dat bepaalde ondernemers niet in aanmerking komen voor de opdracht vanwege te hoge eisen en voorwaarden. Daardoor kunnen meer ondernemers inschrijven en wordt concurrentie bevorderd. Hierbij moet worden opgemerkt dat bijvoorbeeld het enkele feit dat door een geschiktheidseis ondernemers worden uitgesloten die in staat zouden moeten worden geacht de opdracht uit te voeren, geen reden is om te concluderen dat de eis disproportioneel is. Proportionaliteit ziet slechts op de verhouding tussen de eis en het voorwerp de opdracht, deze moeten in een redelijke verhouding tot elkaar staan. In artikel 1.7 wordt een aantal aspecten genoemd waarop het proportionaliteitsbeginsel in ieder betrekking heeft. De genoemde aspecten zijn: uitsluitingsgronden, de inhoud van de geschiktheidseisen, het aantal geschiktheidseisen dat wordt gesteld, termijnen, de gunningscriteria en de vergoeding van hoge kosten tijdens de offertefase. Anders dan bij artikel 1.10 wordt in de in het tweede lid opgenomen opsomming de keuze van de procedure niet genoemd, omdat de richtlijnen reeds bepalen welke procedures in welke gevallen kunnen worden toegepast. Wat betreft de inhoud van geschiktheidseisen houdt het beginsel in dat een goede afweging gemaakt moet worden of de inhoud van de eisen aansluiten bij de relevante markt. Proportionaliteit van het aantal geschiktheidseisen houdt in dat de afweging gemaakt moet worden wat het doel van een eis is, of er niet meerdere eisen met hetzelfde doelgesteld worden, en of de te stellen eisen ook in een redelijke verhouding staan tot de betreffende opdracht. Proportionele termijnen zijn reële termijnen, ook deze zijn afhankelijk van de soort opdracht en de relevante markt. Wanneer een innovatieve opdracht wordt aanbesteed kan het nodig zijn gebruik te maken van langere termijnen, omdat er meer tijd nodig zal zijn voor partijen om een innovatieve offerte op te stellen. Het wetsvoorstel geeft een aantal verplichte uitsluitingsgronden, maar ook een aantal facultatieve. Bij toepassing van facultatieve uitsluitingsgronden door de aanbestedende dienst zal per opdracht bekeken moeten worden of de betreffende uitsluitingsgronden in redelijke verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht. Het zal niet altijd noodzakelijk zijn om alle facultatieve uitsluitingsgronden te hanteren.
6.
Bij opdrachten in bepaalde sectoren zijn relatief hoge kosten gemoeid met het opstellen van een offerte. Dit kan een onnodige drempel opwerpen voor geïnteresseerde partijen. Het kan immers een onevenredige en niet noodzakelijke last leggen op de inschrijvende partij wanneer de kosten voor de offerte volledig voor zijn rekening komen. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer voor de inschrijving op een opdracht voor architecten een ver uitgewerkt voorstel verlangd wordt, of bijvoorbeeld een maquette. In dergelijke gevallen is het gebruikelijk dat voor die arbeid een vergoeding wordt geboden. De gevolgen van het niet voldoen aan het proportionaliteitsbeginsel worden bepaald door het burgerlijke recht. In het arrest Uneto/De Vliert (Hoge Raad 22 januari1999, zaaknr. 16.747, RvdW 1999, 18 C, NJ 2000, 305), heeft de Hoge Raad bepaald dat een in strijd met de aanbestedingsregelgeving gesloten overeenkomst in beginsel niet nietig is ingevolge artikel 40 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Dit leidt alleen uitzondering wanneer sprake is van uitzonderlijke omstandigheden. Hieruit volgt dat de rechter een aanbestedingsprocedure waarin niet is voldaan aan de vereisten die volgen uit het proportionaliteitsbeginsel niet nietig kan verklaren.
Maar er zijn ook verschillen: Artikel 1.11 wijkt slechts in beperkte mate af van Artikel 1.7 ( de toevoeging inzake de te kiezen procedure onder 2a), maar Artikel 1.15 kent een veel beknopter tweede lid. Dit wordt in de Memorie van Toelichting als volgt uitgelegd: T.a.v. Artikel 1.11: In dit artikel is het proportionaliteitsbeginsel opgenomen. De inhoud van dit beginsel is gelijk aan dat van artikel 1.7, met uitzondering van onderdeel a van het tweede lid. In gevallen waarop de aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing zijn is de keuze van een procedure vrij. In die gevallen dient ook de keuze van de procedure onder het proportionaliteitsbeginsel te vallen. Een openbare procedure is bijvoorbeeld veel duurder dan een meervoudig onderhandse procedure. Naast de lasten kan de keuze voor een procedure ook afhankelijk zijn van andere factoren. Het proportionaliteitsbeginsel noopt tot een gewogen afweging tussen verschillende procedures.
T.a.v. Artikel 1.15: Dit artikel bepaalt dat ook bij de meervoudig onderhandse procedure proportioneel moet worden gehandeld. Net als bij alle andere genoemde procedures zal de aanbestedende dienst….. bij een meervoudig onderhandse procedure moeten nagaan of de eisen die het heeft gesteld in redelijke verhouding staan tot een goede uitvoering van de opdracht. Uit het toepassingsbereik van afdeling 1.2.3 vloeit evenwel voort dat proportionaliteit hier een beperktere betekenis heeft dan in de afdelingen 1.2.1 en 1.2.2. Onderwerpen als uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen spelen hierbij geen rol. Het gaat immers om een situatie waarin een aanbestedende dienst…..reeds bepaalde ondernemers heeft uitgenodigd om een inschrijving te doen. Daarom is de opsomming in het tweede lid, die aangeeft waarop in ieder geval acht moet worden geslagen, ook beperkt van omvang. De aanbestedende dienst….. zal in ieder geval acht moeten slaan op de redelijkheid van de te stellen termijnen en de eventueel aan de aanbesteding verbonden kosten.
Uit deze uitgebreide toelichtingen blijkt duidelijk welk belang de wetgever in het toekomstige aanbestedingsrecht aan het proportionaliteitsbeginsel hecht. Onder verwijzing naar het Uneto/De
7.
Vliert -arrest maakt de wetgever ook duidelijk dat niet-naleving van het proportionaliteitsbeginsel zelfs gevolgen kan hebben voor reeds gesloten overeenkomsten. Maar ook dat: het niet-naleven van een of meer voorschriften van dit wetsvoorstel kan met zich meebrengen dat de burgerlijke rechter in een kort geding beveelt om de aanbesteding te stoppen, opnieuw aan te besteden, of de opdracht aan een bepaalde partij te gunnen. Indien door het niet naleven van de voorschriften door een of meer partijen schade wordt geleden, ontstaat mogelijk een grond voor schadevergoeding. ( MvT onder 8.1.3). En de wetgever wil het belang van het proportionaliteitsbeginsel nog meer benadrukken. In de Memorie van Toelichting wordt aangekondigd dat er een Handreiking proportionaliteit zal worden opgesteld waarin wordt aangegeven welke eisen bij specifieke opdrachten het beste in verhouding staan tot die opdrachten. Een handreiking kan minder professionele aanbestedende diensten ondersteuning en richting geven bij het formuleren van de meest gepaste eisen. Deze handreiking zal blijkens haar naam (slechts) een hulpmiddel zijn en dus niet verplichtend worden voorgeschreven. VNO-NCW en MKB –Nederland hebben hierop reeds gereageerd met de mededeling het onbegrijpelijk te vinden dat de toepassing van de Handreiking proportionaliteit vrijwillig zal blijven. Het laatste woord is hierover dus zeker nog niet gesproken.
Slot Bovenstaand heb ik uiteen gezet welke ontwikkeling het proportionaliteitsbeginsel in het aanbestedingsrecht de afgelopen decennia heeft doorgemaakt. Getuige het wetsvoorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet en de maatschappelijke reacties daarop zal proportionaliteit nog voorwerp van menige discussie en menige procedure blijven uitmaken in de toekomst.
Jos.F.J.H. Moonen, Senior Bedrijfsjurist APG
