Beschouwingen naar aanleiding van het wetsvoorstel Aanbestedingswet
Preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht Nr. 38
Beschouwingen naar aanleiding van het wetsvoorstel Aanbestedingswet prof. mr. J.M. Hebly prof. mr. Elisabetta R. Manunza prof. mr. M. Scheltema
ISBN: 978-90-78066-46-0 NUR 822 © 2010, J.M. Hebly, E.R. Manunza & M. Scheltema
Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgeverij. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h tot en met 16m Auteurswet 1912 jo. het Besluit van 27 november 2002, Stb. 2002, 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken dient men zich tot de Stichting Instituut voor Bouwrecht te wenden. No part of this book may be reproduced in any form, by print, photo print, microfilm or any other means without written permission from the publisher.
Inhoudsopgave
Bewust kiezen voor een nationaal aanbestedingsbeleid prof. mr. J.M. Hebly (advocaat bij Houthoff Buruma te Rotterdam en hoogleraar Bouwrecht aan de U niversiteit Leiden) 1. 2. 3. 4. 5. 6. 6.1 6.2 6.3 6.4 6.5 6.6 6.7 6.8 6.9 6.10 6.11 6.12 7. 7.1 7.2 8. 9. 10.
Verantwoording Inleiding Naar een nieuw kader Opzet wetsontwerp AW Openbaar aanbesteden Uitzonderingen op openbaar aanbesteden Omvang van de opdracht; onbeduidende waarde Aard van de opdracht Gesubsidieerde opdrachten Percelenregeling voor werken Aankoopcentrale / quasi-inbesteding Exclusief recht Specifieke uitsluitingen Defensie en veiligheid Uitgesloten opdrachten Dienstenconcessies 2B-diensten / onderdrempelige opdrachten Vrijgestelde opdrachten Bijzondere contractsvormen Raamovereenkomsten Werkenconcessies / prijsvragen voor diensten Procedure bij transparantieverplichting Kosten aanbesteding Tot slot
3 5 7 9 11 19 19 20 21 22 22 25 26 27 28 29 30 33 35 35 39 41 43 45
v
Beschouwingen naar aanleiding van het wetsvoorstel Aanbestedingswet
Naar een consistente en doelmatige regeling van de markt voor overheidsopdrachten prof. mr. Elisabetta R. Manunza (bijzonder hoogleraar Internationaal en Europees aanbestedingsrecht, Europa Instituut, Universiteit Utrecht; lid van het Academisch Genootschap Aanbesteden; UHD Europees recht, vakgroep privaatrecht, Vrije Universiteit Amsterdam) 1. 1.1 1.2 1.3 2. 2.1 2.2 2.2.1 2.2.2 2.2.3 2.3 2.4 2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.5 2.6 2.7 2.7.1 2.8 3. 3.1 3.2 3.3 3.3.1 3.3.2 3.3.3 3.3.4 3.3.5 3.3.6 3.3.7 3.3.8 3.4 3.5 3.6 vi
Inleidend hoofdstuk 49 Aanleiding tot deze studie, probleemstelling, opzet en a fbakening van dit onderdeel van het preadvies, methode van onderzoek 49 Toetsing aan het Europees recht in ruime zin 53 Prolegomena t.a.v. de gehanteerde terminologie 54 Het doel van de openbare aanbesteding 63 Inhoud en opzet 63 Het doel van de openbare aanbesteding in een kort historisch overzicht 63 Het beginsel van de gelijke kansen 68 Het beginsel van het financiële belang van de overheid 70 Het beginsel van de openbaarheid van het overheidshandelen 70 Wantrouwen tegen de markt 71 Een nieuw ‘interne markt’-concept na Lissabon? 73 Markt en sociale markt 74 Meer aandacht voor de regionale en lokale besturen 75 Crisis in interne-markt- en aanbestedingsconcept? 76 Doelmatigheid als motivering voor de openbare a anbesteding 79 Rechtmatigheid als motivering voor de openbare a anbesteding 81 Het doel van de nieuwe Aanbestedingswet 82 Een middel om het doel te bereiken: duidelijk en eenvormig wettelijk kader 84 Afsluitende opmerkingen 85 Natuurlijke grenzen van aanbestedingsrecht 87 Inhoud en opzet 87 De visie van de Europese Instellingen op de markt voor overheids opdrachten 88 Een samenhangende regeling van aanbestedingsverplichtingen 91 Aanbesteding van het takenpakket? 92 Aanbesteding van het aandelenpakket? 93 Tussenbevinding 97 Vervreemding van overheidseigendom 98 Tussenconclusie 105 Opdrachten onder de Europese drempel en concessies voor openbare diensten 106 Verdeling van schaarse vergunningen (ook in de vorm van concessies) 109 Conclusie integrale regeling overheidsaanbestedingen 111 Keuze tussen uitvoering in eigen beheer of door de markt 111 Conclusie: toetsing van de voorvraag ‘publieke of private weg’ 115 Afsluitende opmerkingen 118
Inhoudsopgave
De nieuwe Aanbestedingswet: een duurzaam bouwwerk? prof. mr. M. Scheltema (voormalig lid Regieraad en voorzitter van de commissie Leidraad Aanbesteden; regeringscommissaris Algemene wet bestuursrecht) 1. 2. 3. 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 4. 5. 6. 6.1 6.2 6.3 7. 8. 8.1 8.2 9.
Inleiding 123 Welke publieke belangen vereisen een wettelijke regeling voor aanbesteden door de overheid? 125 Goede marktwerking en publiekrechtelijke beginselen 127 Parallellie tussen bevorderen marktwerking en publiekrechtelijke beginselen 127 Nederlandse bestuursrechtelijke beginselen gelden ook voor aanbestedingen door de overheid 127 Toepassing spoort ook met artikel 3:1, tweede lid Awb 128 Tekortschietende regeling in het wetsvoorstel 129 Vergelijking met de regeling van subsidies: ook daar b evordert transparantie de doelmatigheid 131 Conclusie ten aanzien van beginselen 131 Innovatie en bevordering van aanbesteding op kwaliteit; de noodzaak tot professionalisering 133 Het bevorderen van integriteit 139 Beperken van de transactiekosten en uniformering van procedures141 Diversiteit van procedures 141 Lappendeken van procedure voorschriften in vele regelingen met verschillende binding 142 Conclusie 145 Wetgeving van flankerend beleid 147 Leidraad, richtsnoer of handleiding? 149 Leidraad Regieraad voor de Bouw 149 Flankerend beleid: handreikingen en richtsnoeren 150 Tot slot 153
vii
