Begrip onderneming TBE

sociale.verkiezingen.book Page 49 Thursday, March 17, 2011 2:10 PM

49 H OOFDSTUK III

Begrip “onderneming” – TBE A FDELING 1

Wie moet sociale verkiezingen organiseren? 40. Het artikel 49 van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk bepaalt dat een comité voor preventie en bescherming op het werk moet worden ingesteld in de onderneming (omschreven als de “technische bedrijfseenheid”) die gewoonlijk een gemiddelde van ten minste 50 werknemers tewerkstelt. In de mijnen, graverijen en ondergrondse groeven bedraagt de drempel 20 werknemers72. Voor de ondernemingsraad geldt op grond van het artikel 14 § 1 van de wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven dezelfde drempel van 50 werknemers. In het verleden is deze drempel echter steeds bij koninklijk besluit dan wel bij wet (zoals in 2004) verhoogd geweest, vanaf 1979 steevast tot 100 werknemers. Ook voor de sociale verkiezingen van het jaar 2008 werd de drempel voor de oprichting van een ondernemingsraad op 100 werknemers vastgelegd. Men zal zich herinneren dat met de wet van 8 november 2007 tot bepaling van de drempel van toepassing voor de instelling van de ondernemingsraden of de vernieuwing van hun leden ter gelegenheid van de sociale verkiezingen van het jaar 2008 inderdaad een einde kwam aan de lang aanslepende saga over de vraag of de verplichting tot organisatie van sociale verkiezingen voor de ondernemingsraad in 2008 zou gelden voor ondernemingen vanaf 50 of 100 werknemers73. Het initiatief om sociale verkiezingen te organiseren ligt bij de werkgever. Dit is ook het geval wanneer het gaat om een eerste verkiezing: “Bij een eerste verkiezing moet de werkgever het initiatief nemen om de sociale verkiezingsprocedure op te starten, ten laatste op dag X-60.”74 Het artikel 6 van de wet van 4 december 2007 betreffende de sociale verkiezingen van het jaar 2008 bepaalt dat de verplichting om een ondernemingsraad op te richten, ook geldt voor ondernemingen waar bij de vorige verkiezing een ondernemingsraad werd opgericht of had moeten worden opgericht, voor zover zij gewoonlijk gemiddeld ten minste 50 werknemers tewerkstellen. De arbeidsrechtbank van Brussel heeft de beperkte draagwijdte van deze bepaling bevestigd. In casu ging de werkgever voor zowel de ondernemingsraad als het preventiecomité uit van één TBE, samengesteld uit negen juridische entiteiten. De vakorganisatie vorderde echter dat één van deze negen een aparte TBE zou vormen voor de ondernemingsraad, zoals dit ook het geval was bij de verkiezingen 72

73 74

Over de draagwijdte van de term “de mijnen, de graverijen en de ondergrondse groeven” bestond in 2004 een uitvoerige discussie. Zie hierover ons overzicht: H.-F. LENAERTS, J.-Y. VERSLYPE en O. WOUTERS, Sociale verkiezingen 2004 – overzicht van rechtspraak, Gent, Larcier, 2007, 71-74. BS 28 november 2007. Arbrb. Dendermonde afd. Sint-Niklaas (2e k.) 6 maart 2008, AR 08/112/A.

larcier • bibliotheek sociaal recht


50

Hoofdstuk III • Begrip “onderneming” – TBE

van 2004. De vakorganisatie baseerde zich hiervoor onder meer op het artikel 6 van de wet van 4 december 2007 waaruit zij afleidde dat, aangezien er bij de vorige sociale verkiezingen in 2004 een aparte ondernemingsraad werd ingesteld, deze ondernemingsraad ook bij de verkiezingen van 2008 moest behouden worden. De arbeidsrechtbank verwierp dit argument en stelde dat het artikel 6 in casu niet kon worden toegepast en dat de vakorganisatie bijgevolg diende aan te tonen op basis van economische en sociale criteria dat de betrokken juridische entiteit een aparte TBE uitmaakte. De arbeidsrechtbank onderlijnde terecht dat het artikel 6 enkel de verplichting inhoudt tot het instellen van een ondernemingsraad wanneer de onderneming niet langer voldoet aan de vereiste van een gewoonlijk gemiddelde tewerkstelling van 100 werknemers: “Geen argument kan geput worden uit artikel 6 § 1 van de wet van 4 december 2007 betreffende de sociale verkiezingen van het jaar 2008. De draagwijdte van deze bepaling is enkel de verplichting tot het instellen van een Ondernemingsraad uit te breiden tot die ondernemingen waar bij de vorige verkiezing een Ondernemingsraad werd opgericht (of had moeten worden opgericht), maar die niet langer meer voldoen aan de vereiste van een gewoonlijke gemiddelde tewerkstelling van 100 werknemers. Inzoverre deze ondernemingen gewoonlijk gemiddeld tenminste 50 werknemers tewerkstellen dienen ook zij een Ondernemingsraad op te richten.”75 41. Wat als de werkgever de verkiezingsprocedure opstart en nadien tot de vaststelling komt dat dit niet moest aangezien hij niet voldoet aan de minimale personeelssterkte? Mag hij de procedure stopzetten of moet hij verder doen? In ons rechtspraakoverzicht met betrekking tot de sociale verkiezingen van 2004 bespraken we enkele vonnissen in dit verband76. Volgens ons kan een werkgever waarvan onbetwistbaar vaststaat dat hij de drempels niet overschrijdt, terugkomen op zijn verkeerde beslissing. Wij zien niet in op grond van welke wettelijke bepaling de werkgever verplicht kan worden om de procedure toch verder te zetten. In 2008 hield de arbeidsrechtbank van Leuven, in beroep gevolgd door het arbeidshof van Brussel, er echter een andere mening op na. De werkgever startte op dag X-60 de verkiezingsprocedure voor de oprichting van een ondernemingsraad en van een preventiecomité. De werkgever herhaalde de mededeling op dag X-35. Op dag X liet de werkgever echter weten dat hij alleen nog voor het preventiecomité verkiezingen organiseerde. De werkgever stelde dat hij de procedure voor de ondernemingsraad niet verder hoefde te zetten aangezien de gemiddelde tewerkstelling slechts 99 werknemers bedroeg. De arbeidsrechtbank van Leuven besliste echter dat de werkgever wél de verplichting had om de verkiezingsprocedure voor de ondernemingsraad verder te zetten. Volgens de arbeids75 76

Arbrb. Brussel (22e k.) 8 februari 2008, AR 877/08. Arbrb. Tongeren (2e k.) 2 april 2004, AR 375/2004; Arbrb. Hasselt (1e k.) 18 maart 2004, AR 2040439, H.-F. LENAERTS, J.-Y. VERSLYPE en O. WOUTERS, Sociale verkiezingen 2004 – overzicht van rechtspraak, Gent, Larcier, 2007, 69-70.




51

rechtbank blijft de werkgever gebonden door zijn initiële beslissing om de procedure op te starten en kan hij hierop niet eenzijdig terugkomen: “Deze rechtbank is van oordeel dat het beroep tegen de afwezigheid van een beslissing X wat betreft de OR, daar waar de procedure tot dan toe wel tot oprichting van dit orgaan leidde, wel degelijk valt onder het voorwerp van art. 4 Wet 4.12.2007 m.b.t. de gerechtelijke procedure SV 2008. Bovendien moet er worden uitgegaan van het principe dat zelfs al neemt men het karakter van openbare orde aan van de Wet SV, dan nog geldt er hoegenaamd geen verbod tot het instellen van organen die niet wettelijk verplicht zijn, maar die wel tot een werknemersvertegenwoordiging leiden. Voor niet verplichte organen kunnen partijen los van deze wettelijke regeling met wederzijds akkoord overgaan tot oprichting van conventionele raden of comités. Echter wanneer een werkgever beslist tot het opstarten van de wettelijke procedure voor beide organen, en deze beslissing herhaalt (X-60 en X-35), en deze stappen definitief zijn geworden, dan dienen deze ook zo gehandhaafd te blijven in de verdere procedure, nu alle rechtsmiddelen daartoe uitgeput zijn door het verstrijken van de mogelijkheid tot beroep artikel 12, 2° a Wet SV en artikel 3 wet gerechtelijke procedure. Dit is een definitieve beslissing geworden die tijdens de loop van de procedure niet meer door de werkgever éénzijdig kan worden omgebogen. Waar verweerster terecht opmerkt dat als dusdanig tekstueel de ‘beslissing tot het niet verder zetten van de procedure voor één van beide organen’ niet in artikel 30 wet SV prijkt, dan vloeit dit precies voort uit de onmogelijkheid om hieraan nog een verandering te brengen, en valt dit gebrek wel onder de foutieve afwezigheid van een beslissing die had moeten genomen worden. Door van meet af aan duidelijk de technische bedrijfseenheid en de organen die daarvoor zullen worden opgericht aan te duiden binnen het kader van de wetgeving op de sociale verkiezingen 2008, heeft verweerster zich op dat vlak in een bindende procedure geworpen waarvan de wijziging die zij thans éénzijdig wil doorvoeren niet voorzien is. Voor deze rechtbank is het dus veeleer de loutere toepassing van de systematiek van de wet SV dan wel de openbare orde of de beginselen van het burgerlijk recht die deze materie dicteren. Eens de beslissing genomen om binnen het wettelijk kader van de sociale verkiezingen te stappen brengt dit het engagement mee om dit ook consequent uit te voeren en kan één partij niet zonder meer beslissen er éénzijdig (gedeeltelijk) uit te stappen zonder naleving van de toepasselijke regels. De beslissing om niet verder te doen voor de ondernemingsraad is niet tegen de openbare orde en kon hoe dan ook niet meer in dit stadium van de lopende procedure, hetgeen verweerster impliciet erkent bij de toetsing



52


van wat wel nog als punten kan aangevochten worden in het kader van artikel 30. Deze punten zijn inderdaad dwingend en limitatief.”77 De werkgever tekende hoger beroep aan en beriep zich op het openbare orde karakter van de sociale verkiezingswetgeving. Het arbeidshof van Brussel besliste echter ook dat de werkgever niet meer kon terugkomen op zijn beslissing: “Appellante verdedigt haar standpunt om de sociale verkiezingen enkel voor het preventiecomité verder te zetten door te verwijzen naar het openbare orde karakter van de sociale verkiezingswetgeving. De sociale verkiezingswetgeving raakt inderdaad aan de openbare orde (A. VAN REGENMORTEL, “Sociale verkiezingen en ontslagbescherming. Aard van de bepalingen: openbare orde of dwingend recht” in J. GOEMANS (ed.), Het statuut van de beschermde werknemer. Een stand van zaken in het nieuwe millenium, Intersentia, p. 9-58; J. VANTHOURNOUT, Praktijkgids sociale verkiezingen 2008, Intersentia en SD Works, 2007, p. 97 en H. BUYSSENS, “Sociale verkiezingen en de rechter: Knelpunten” in P. HUMBLET en J. VANTHOURNOUT (eds.), De sociale verkiezingen doorgelicht, Intersentia, 2007, p. 126). Het openbare orde karakter sluit uit dat de partijen er zelf over beschikken (H. BUYSSENS, a.w., p. 127, nrs. 17 en 18). In die zin heeft appellante gelijk, waar zij erop wijst dat een gebeurlijke overeenkomst of een éénzijdige wilsuiting hier niet kunnen worden ingeroepen en ook de verwijzing van de eerste rechter naar een conventionele oprichting is hier niet terzake, daar partijen in discussie zijn over de wettelijke oprichting van een ondernemingsraad. De wetgever heeft door het vastleggen van het verkiezingscontentieux het overleg op bedrijfsvlak via rechtstreekse vertegenwoordiging willen garanderen door een inspraak- en informatiekanaal te creëren, waardoor de werknemers kennis konden nemen van onder meer de financiële en economische situatie van de onderneming; hierdoor werd uitvoering gegeven aan de Kaderrichtlijn 2002/14/EG. De wetgever heeft dan ook voldoende rechtszekerheid willen garanderen in verband met het oprichten van de overlegorganen en in die zin behoort het sociale verkiezingscontentieux tot de openbare orde (H. BUYSSENS, a.w., p. 127, nr. 15). Ingevolge artikel 12, 2de a) van de Wet S.V. 2008 dient de werkgever op de dag X-35 te beslissen over het aantal technische bedrijfseenheden of juridische entiteiten, waarvoor organen moeten worden opgericht, met hun beschrijving. In casu heeft de N.V. X met betrekking tot de oprichting van een ondernemingsraad in haar afdeling Y een positieve beslissing genomen. Waar de beslissingsmacht hier bij de werkgever ligt, kan hij deze beslis77

Arbrb. Leuven (1e k.) 3 maart 2008, AR 08/405/A.




53

sing in het kader van de dwingende kalender van de Wet S.V. 2008 achteraf zelf niet meer aanvechten (J. VANTOURNOUT en A. LEURS, Overzicht rechtspraak sociale verkiezingen 2004 in de Sociale verkiezingen doorgelicht, a.w., p. 42, nr. 33). Ingevolge de Wet S.V. 2008 kunnen enkel de werknemers en de representatieve werkgeversorganisaties beroep aantekenen tegen deze beslissing en het staat dan ook vast dat de beslissing van de werkgever, bij gebreke aan dergelijk beroep, definitief is; bovenvermelde auteurs wijzen er terecht op dat in het andere geval men alle discussies, die moeten beslecht worden binnen de verkiezingskalender, telkens opnieuw zou kunnen heropenen, bv ook wanneer de bescherming van een personeelsafgevaardigde ingevolge de wet van 19 maart 1991 aan de orde is, wat juist zou leiden tot de negatie van de door de wetgever beoogde rechtszekerheid i.v.m. de werking van de overlegorganen. Wanneer de werkgever de verkiezingsprocedure heeft opgestart, dan is er een verplichting om de verkiezingen te organiseren, tenzij er binnen de wettelijke termijn een beroep werd aangetekend tegen de beslissing op X35 (J. VANTHOURNOUT, Praktijkgids sociale verkiezingen 2008, a.w., p. 509, nr. 647 met verwijzing naar Cass. 5 december 2005, RW 200607, 1153). Niet betwist wordt dat ingevolge artikel 2 van de wet van 8 november 2007, (de zogenaamde Drempelwet 2008) een ondernemingsraad moet worden opgericht bij een gewoonlijk gemiddelde tewerkstelling van tenminste 100 werknemers, maar de concrete toetsing hiervan op het niveau van de onderneming dient te gebeuren binnen de bepalingen van artikel 2 van de Wet S.V. 2008 en gebeurlijk artikel 3 van de Wet gerechtelijke procedures 2008. Gelet op het openbare orde karakter van deze wettelijke bepalingen, kan hiervan niet worden afgeweken. Het vonnis van de eerste rechter kan dan ook worden bijgetreden, zij het op andere gronden.”78 42. Wanneer de werkgever heeft nagelaten de procedure op te starten en de arbeidsrechtbank hem beveelt om dit alsnog te doen, dan geldt dit voor de ganse kalender van 150 dagen, dus vanaf dag X-60, zoals terecht bevestigd werd door de arbeidsrechtbank van Brussel: “Il n’y a pas lieu, pour le Tribunal, de fixer la date des élections au 18 mai 2008. D’une part, le Tribunal n’est pas compétent pour la fixation de la date des élections sociales. D’autre part, il est nécessaire de laisser aux employeurs le temps de suivre la procédure électorale et la procédure préélectorale prévues par la loi, qui débutent 150 jours avant la date des élections sociales. La loi prévoit d’ailleurs que les élections sociales sont organisées en-dehors de la période du 5 au 18 mai 2008, lorsque la pro78

Arbh. Brussel (5e k.) 26 september 2008, AR 50.814.



54


cédure a été entamée en retard alors que l’entreprise remplissait les conditions pour l’institution ou le renouvellement d’un organe (art. 70, 3° de la loi du 4 décembre 2007 relative aux élections sociales de l’année 2008). Il est prématuré de fixer dès à présent les éléments de la décision qui devra être prise à X-35 (notamment la liste des fonctions de direction et, éventuellement, de cadre).”79 Ook andere arbeidsgerechten verplichtten de werkgever om de verkiezingsprocedure op te starten conform het artikel 10 van de wet van 4 december 2007 betreffende de sociale verkiezingen van het jaar 2008, d.w.z. met de mededeling op dag X-60 van de in dit artikel opgelijste informatie (omschrijving TBE, lijst leidinggevend personeel, enz.): “Zegt voor recht dat verweerster gehouden is onverwijld over te gaan tot het opstarten van de sociale verkiezingen voor de aanwijzing van personeelsafgevaardigden in het comité voor preventie en bescherming op het werk en beveelt haar dientengevolge de informatie voorzien in artikel 10 van de wet van 4 december 2007 betreffende de sociale verkiezingen van het jaar 2008 (BS 7 december 2007) op de voorgeschreven wijze te verstrekken binnen de 5 dagen na de kennisgeving van huidig vonnis.”80 In een vonnis van ongeveer één maand later besliste de arbeidsrechtbank van Brussel, met een andere zetelsamenstelling, daarentegen dat de werkgever de procedure op dag X-35 diende te starten: “S’agissant du stade auquel la procédure doit être reprise ou entamée, le Tribunal considère, nonobstant les désagréments invoqués par la CSC, que les défenderesses ont le droit à une procédure menée d’une manière qui soit la plus conforme à la procédure traditionnelle, c’est-à-dire menée à l’initiative de l’employeur avec une possibilité de recours des organisations syndicales. Pour ce motif, le Tribunal estime qu’il ne peut être fait droit aux demandes de mesures d’instruction sollicitées par la CSC qui amèneraient le Tribunal à déterminer lui-même un certain nombre d’éléments, notamment les fonctions de direction, plutôt que de laisser l’initiative et la responsabilité de cette détermination aux défenderesses, à charge pour les organisations syndicales de contester leur position. Pour ces motifs, le Tribunal décide d’ordonner aux défenderesses de procéder à tous les actes imposés par la loi du 4 décembre 2007 relative aux élections sociales de l’année 2008, en vue de l’organisation des élections sociales pour la désignation de délégués du personnel au comité pour la prévention et la protection au travail, étant entendu que la date corres79 80

Arbrb. Brussel (25e k.) 11 februari 2008, AR 1086/08; In dezelfde zin: Arbrb. Brussel (25e k.) 11 februari 2008, AR 992/08. Arbrb. Dendermonde afd. Aalst (2e k.) 1 februari 2008, AR 08/191/A; In dezelfde zin bv.: Arbrb. Bergen (4e k.) 3 maart 2008, AR 08/276/A; Arbrb. Nijvel afd. Waver (1e k.) 10 april 2008, AR 08/ 475/A.




55

pondant à X-35 doit être fixée au septième jour suivant le prononcé du présent jugement, soit le 26 mars 2008.”81 Op basis van het vonnis valt niet af te leiden waarom de arbeidsrechtbank de procedure hier niet liet starten op dag X-60. Misschien was dit ingegeven door de bezorgdheid om niet verder tijd te verliezen (omdat men reeds het debat had gevoerd over de afbakening van de TBE)? Maar dit lijkt ons vanuit juridisch oogpunt niet sluitend. Als de procedure beschouwd wordt van openbare orde te zijn, dan moeten o.i. alle stappen volwaardig aan bod komen, ongeacht of de werkgever de procedure vrijwillig of gedwongen opstart. A FDELING 2

Het aantal werknemers 43. Het aantal gerechtelijke betwistingen inzake de personeelssterktedrempels en het in aanmerking te nemen personeel bleef tijdens de voorbije sociale verkiezingen eerder beperkt. § 1. Gewoonlijke tewerkstelling 44. De arbeidsrechtbank van Dendermonde, afdeling Aalst, herhaalde dat de personeelssterkte waarop men zich moet baseren om te verifiëren of er een voldoende aantal werknemers is tewerkgesteld opdat de werkgever verplicht is om tot de organisatie van de sociale verkiezingen over te gaan, een “gemiddelde” tewerkstelling betreft over de in aanmerking te nemen referteperiode. Eenmaal de drempel overschreden is, moet bijkomend nagekeken worden of deze “gemiddelde” tewerkstelling “gewoonlijk” is. De arbeidsrechtbank voegde hieraan toe: “De regelgeving inzake sociale verkiezingen is van openbare orde zodat er niet kan worden van afgeweken.”82 Wij onderschrijven deze beslissing die een bevestiging inhoudt van een vonnis van de arbeidsrechtbank van Antwerpen in 2004 dat wij in ons vorige rechtspraakoverzicht besproken hadden. In casu hield de vakorganisatie voor dat wanneer de gemiddelde tewerkstelling de drempel niet overschrijdt, de werkgever toch gehouden zou kunnen zijn sociale verkiezingen te organiseren indien de gemiddelde tewerkstelling niet als “gewoonlijk” kan worden beschouwd. De arbeidsrechtbank van Antwerpen wees deze stelling af. Eerst moet de gemiddelde tewerkstelling berekend worden en moet, eenmaal de drempel overschreden is (en eenmaal men dus een gemiddelde tewerkstelling heeft van ten minste 100 werknemers), bijkomend nagekeken worden of deze “gemiddelde tewerkstelling” “gewoonlijk” is83. 81 82 83

Arbrb. Brussel (25° k.) 19 maart 2008, AR 1085/08. Arbrb. Dendermonde afd. Aalst (2e k.) 1 februari 2008, AR 08/191/A. Arbrb. Antwerpen (1e k.) 12 februari 2004, AR 363.813 in H.-F. LENAERTS, J.-Y. VERSLYPE en O. WOUTERS, Sociale verkiezingen 2004 – overzicht van rechtspraak, Gent, Larcier, 2007, 77.



56


45. Volgens de arbeidsrechtbank van Bergen blijkt echter nergens uit de wet dat het begrip “gewoonlijk” alleen maar moet getoetst worden aan een situatie waarbij eerst de drempel overschreden moet worden: “Ni les travaux préparatoires de la loi, ni la directive 2002/14/CE du Parlement européen et du conseil du 11 mars 2002 établissant un cadre relatif à l’information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne ne contiennent d’éclaircissement sur la notion d’occupation moyenne habituelle. L’emploi du terme ‘habituellement’ semble permettre dans certains cas de s’écarter de la rigueur des chiffres: “29. – La jurisprudence a déjà considéré qu’il était possible au juge de s’écarter de la rigueur des chiffres et d’arriver à la conclusion que, même si la moyenne des travailleurs occupés au cours de la période a dépassé le seuil, cette moyenne n’est pas habituelle (voy., notre chronique précédente, JTT 1996, p. 449, n° 13).” (Th. CLAEYS, J.-P. LACOMBLE, H.-F. LENAERTS et J.-Y. VERSLYPE, “Chronique de jurisprudence, Les élections sociales 2000”, JTT 2003, p. 413). Les exemples visés par cette chronique de jurisprudence se réfèrent à une diminution de l’effectif de l’entreprise, faisant en sorte que bien que la moyenne de l’effectif soit plus élevée, la moyenne habituelle est inférieure au seuil légal. Le texte ne paraît cependant pas être limité à cette seule hypothèse. (…) Si le plus souvent le caractère inhabituel de la moyenne ne sera pris en compte que si la moyenne de 100 est atteinte, tel sera également le cas lorsque la diminution de la moyenne sous le seuil présente un caractère artificiel (T.T. Liège 17 février 2000, RG n° 302.518, cité in N. BEAUFILS, Elections sociales 2008, FEB, Bruxelles, 2007, p. 68). Le tribunal est donc d’avis que le terme habituel permet de tenir compte de circonstances supplémentaires qui font que la moyenne d’une période donnée n’est pas représentative de l’occupation réelle de l’entreprise. La réduction du personnel peut dans certains cas constituer une circonstance justifiant de s’écarter de la simple loi des chiffres, pour coller au mieux à l’occupation réelle de l’entreprise. Le tribunal est d’avis que la modification apportée au contrat de travail, qui a pour effet de comptabiliser différemment les travailleurs au sein de l’effectif de l’entreprise, constitue une autre circonstance qu’il convient également de prendre en compte et qui peut justifier de s’écarter de la moyenne simplement arithmétique. Il en va particulièrement ainsi si les fonctions exercées par les travailleurs sont restées similaires au cours de la période et si la diminution du personnel prend clairement un caractère artificiel puisque le nombre de travailleurs est demeuré inchangé.”84 84

Arbrb. Bergen (4e k.) 3 maart 2008, AR 08/276/A.


Begrip onderneming TBE

Recommend Documents