Aan de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is niets algemeens

Aan de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is niets algemeens... Mr.drs. J.H.M. spAnJAArd

Lange tijd leek het onderwerp algemene voorwaarden duidelijk: de gebruiker bedingt de algemene voorwaarden door verwijzing in de contractsstukken (fase 1) en als hij dan ook nog zorgt dat hij zijn wederpartij een redelijke mogelijkheid biedt van de algemene voorwaarden kennis te nemen, in de regel door deze ter hand te stellen (fase 2), kan zijn wederpartij niet om de algemene voorwaarden heen door de hele set onderuit te halen.

1. Inleiding1

I

n 2004 en 2009 werd de regelgeving inzake algemene voorwaarden aangevuld door enkele wijzigingen van Europese aard: de implementatie van de e-Commercerichtlijn2 in 2004 en de implementatie van de Dienstenrichtlijn per 28 december 20093 hadden beide gevolgen voor de omgang met algemene voorwaarden. Daarnaast geeft ook het Hof van Justitie van de Europese Unie (‘HvJEU’) stevig sturing aan de omgang met algemene voorwaarden waar het de forumkeuze in overeenkomsten met een internationale dimensie betreft.4 Ook de Hoge Raad heeft zich recent uitgelaten over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden in een zaak waarin een in algemene voorwaarden opgenomen arbitrageclausule centraal stond.5 Op 1 januari 2012 is bovendien artikel 6:234 BW (weer) aangepast, voor de derde keer in

1 2

3

4 5

22

De tekst van dit artikel is afgesloten op 26 april 2012. Richtlijn 2000/31/EG van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, PbEG 2000 L 178/1. Richtlijn 2000/31/EG van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, PbEG 2000 L 178/1. Artikel 23 EEX-Verordening 44/2001 (hierna: EEX-Vo). HR 2 december 2011, LJN BT6684, NJ 2011, 574 (Linthorst/Echoput).

iets meer dan twee jaar.6 Al deze ontwikkelingen hebben ervoor gezorgd dat gekeken moet worden naar het type gebruiker en naar het type overeenkomst, om te bezien hoe de gebruiker de hem geboden mogelijkheden zijn algemene voorwaarden overeind te houden ten volle kan benutten. In deze bijdrage sta ik achtereenvolgens stil bij de van toepassing verklaring van algemene voorwaarden naar aanleiding van het arrest Linthorst/Echoput van 2 december 2011 (paragraaf 2), algemene voorwaarden en de forumkeuze in de zin van artikel 23 EEX-Vo7 naar aanleiding van arresten van de Hoge Raad van 27 mei 2011 en 30 maart 2012 (paragraaf 3) en de schijnbare worsteling van de wetgever met artikel 6:234 BW (paragraaf 4). Ogenschijnlijk lijken deze onderwerpen weinig met elkaar gemeen te hebben. De grote gemene deler van de drie te bespreken onderwerpen is dat alle drie onderwerpen ingaan op de vraag, hoe van de algemene voorwaarden kennis moet worden gegeven om een rechtsgeldig beroep op de bepalingen in de algemene voorwaarden mogelijk te maken.

6

7

De wetswijzigingen vonden plaats op respectievelijk 28 december 2009 (wetsvoorstellen 31 579 en 31 859), 1 juli 2010 (wetsvoorstel 31 358) en 1 januari 2012 (wetsvoorstel 32 863). Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1.

SDU UitgeverS / nUmmer 4, jUni 2012 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

AAn de toepAsselIjkheId vAn Algemene voorwAArden Is nIets Algemeens...

2. Linthorst/Echoput: als de gebruiker vaak genoeg verwijst, komt hij er wel! Linthorst heeft in opdracht van Echoput, die in het kader van haar onderneming een restaurant exploiteerde, installatiewerkzaamheden verricht in verband met een voor Echoput te realiseren vernieuwd restaurant en een nieuw te bouwen hotel. Door Linthorst worden in de periode van 13 augustus 2004 tot en met 12 april 2005 een vijftal offertes uitgebracht. In deze offertes worden de ALIB ’92 voorwaarden van toepassing verklaard.8 Op 12 mei 2005 vindt een gesprek plaats tussen Linthorst en Echoput, waarna Linthorst op 7 oktober 2005 aan Echoput een opdrachtbevestiging stuurt met de tekst: ‘Hierbij doen wij u een opdrachtbevestiging toekomen voor het leveren, monteren en bedrijfsklaar opleveren van de werktuigbouwkundige installatie betreffende bovengenoemd project, een en ander volgens onze offerte no. 04.1610/D d.d. 12 april 2005 en uw gesprek met Linthorst van 12 mei 2005.’9 In de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 wordt niet verwezen naar de ALIB ’92, ook niet in de voettekst. De ALIB ’92 zijn wel bijgevoegd bij de opdrachtbevestiging.10 In de opdrachtbevestiging wordt bovendien verwezen naar de eerdere offerte van 12 april 2005, waarin de verwijzing wel voorkwam. Op 26 oktober 2005 is deze opdrachtbevestiging door Linthorst en Echoput besproken en is een kopie van de opdrachtbevestiging door partijen ondertekend.11 Nadat lekkage is ontstaan in het hotel annex restaurant, spande Echoput tegen Linthorst een procedure bij de Rechtbank Zutphen aan over de vergoeding van de schade. Deze procedure verzandde al snel in een bevoegdheidskwestie, omdat Linthorst zich beriep op de ALIB ’92, die een arbitrageclausule bevatten. De rechtbank en het Gerechtshof achtten zichzelf bevoegd. Het Hof oordeelde dat Linthorst in de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 niet heeft verwezen naar de ALIB ’92. Aangezien op basis van deze opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 de uiteindelijke overeenkomst is gesloten, komt het Hof tot het feitelijke oordeel dat bedoeld zal zijn zonder algemene voorwaarden te contracteren. De Hoge Raad casseerde omdat het Hof – kort gezegd – onvoldoende aandacht heeft besteed aan de omstandigheden dat (I) beide partijen professional waren, (II) uitvoerig is onderhandeld, (III) in de offertes is verwezen naar de ALIB ’92, (IV) bij de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 de ALIB ’92 waren bijgesloten en (V) Echoput niet afwijzend op de ALIB ’92 en de verwijzingen naar die voorwaarden heeft gereageerd. De Hoge Raad overweegt dat die gezichtspunten in de gegeven omstandigheden kunnen

8 9

Cassatiemiddel alinea 2. HR 2 december 2011, LJN BT6684, NJ 2011, 574 (Linthorst/Echoput), r.o. 3.1. 10 HR 2 december 2011, LJN BT6684, NJ 2011, 574 (Linthorst/Echoput), r.o. 3.6.4. 11 HR 2 december 2011, LJN BT6684, NJ 2011, 574 (Linthorst/Echoput), r.o. 3.1. onder iv.

TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nUmmer 4, jUni 2012 / SDU UitgeverS

betekenen dat Linthorst erop mocht vertrouwen dat de algemee voorwaarden door Echoput waren aanvaard. Op basis van deze overweging oordeelt de Hoge Raad dat het arrest van het Hof onvoldoende is gemotiveerd.12 Ten aanzien van het vraagstuk van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden past dit arrest mijns inziens in een

In Linthorst/Echoput heeft de Hoge Raad de in TNO/Van der Breggen en Helpman/Imbema ingezette lijn doorgetrokken naar het geval partijen (schijnbaar) voor het eerst zaken doen. lijn die de Hoge Raad eerder in zijn arresten TNO/Van der Breggen en Helpman/Imbema heeft uitgezet.13 In die arresten oordeelde de Hoge Raad over langdurige handelsrelaties waarin de gebruiker van algemene voorwaarden vaker facturen met daarop zijn algemene voorwaarden aan de wederpartij ter beschikking stelt. Indien de gebruiker dan in een offerte vergeet te verwijzen naar zijn algemene voorwaarden, mag de wederpartij daar niet het gerechtvaardigd vertrouwen aan ontlenen dat de gebruiker zonder algemene voorwaarden wilde contracteren, aldus de Hoge Raad in beide voornoemde arresten. In Linthorst/Echoput heeft de Hoge Raad de in TNO/Van der Breggen en Helpman/Imbema ingezette lijn doorgetrokken naar het geval partijen (schijnbaar) voor het eerst zaken doen. Enkele waarschuwingen passen hier: de Hoge Raad greep in in een feitelijk oordeel van het Hof en ik acht het goed mogelijk dat de Hoge Raad het oordeel van het Hof in stand zou hebben gelaten, indien Linthorst bij de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 niet de ALIB ’92 zou hebben gevoegd.

3. Forumkeuze ex artikel 23 EEX-Vo en algemene voorwaarden: terhandstellingsplicht? In zijn Demerara-arrest van 27 mei 201114 moest de Hoge Raad oordelen over de vraag of de in de algemene voorwaarden van Demerara opgenomen forumkeuzeclausule een rechtsgeldige forumkeuze in de zin van artikel 23 lid 1 onder b en c EEX-Vo inhoudt. In het arrest kwam vast te staan dat de algemene voorwaarden niet daadwerkelijk door Demerara aan haar afnemer waren verstrekt. In de facturen die Demerara aan haar afnemer zond, werd wel telkens verwezen naar de algemene voorwaarden. Demerara stelde dat door de stelselmatige verwijzing op de fac12 HR 2 december 2011, LJN BT6684, NJ 2011, 574 (Linthorst/Echoput), r.o. 3.6.4. 13 Ik ga niet in op de vraag, of de Hoge Raad de vraag of arbitrage was overeengekomen terecht heeft opgelost over de boeg van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Kritisch over dit aspect: T.H.M. van Wechem, ‘Kroniek vermogensrecht’, NJB 2012/15, nr. 879 en T.H.M. van Wechem en J.H.M. Spanjaard, ‘Gelding van algemene voorwaarden (HR 2 december 2011, LJN BT6684, NJ 2011/574; Linthorst/Echoput)’, binnenkort te verschijnen in TBR. 14 HR 27 mei 2011, LJN BP8689 (Demerara).

23

turen naar de toepasselijke algemene voorwaarden, die een forumkeuzeclausule bevatten, was voldaan aan de vereisten van artikel 23 lid 1 EEX-Vo. Volgens Demerara is het in de internationale rumhandel gebruikelijk dat forumkeuzes worden gesloten door verwijzing naar de algemene voorwaarden op facturen. 3.1 Artikel 23 EEX-Vo en algemene voorwaarden De forumkeuze conform artikel 23 EEX-Vo moet volgens het HvJEU strikt worden uitgelegd. Het komt er volgens het HvJEU op aan dat vastgesteld kan worden dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over de forumkeuze.15 Aan het vereiste kan blijkens artikel 23 EEX-Vo op de volgende wijzen worden voldaan: a. de forumkeuze is gesloten bij schriftelijke overeenkomst of bij schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst; of b. de forumkeuze is gesloten in een vorm die tussen partijen gebruikelijk is geworden; c. de forumkeuze, in de internationale handel, is gesloten in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. De vraag of de forumkeuze rechtsgeldig is, moet verordeningsautonoom worden beantwoord. Nationale voorschriften over de gelding van algemene voorwaarden mogen daarbij niet worden betrokken.16 In het arrest Colzani/Rüwa17 oordeelde het HvJEG dat het afdrukken van de algemene voorwaarden waarin een forumkeuze is opgenomen op de ommezijde van het briefpapier zonder dat in de overeenkomst naar de algemene

De vraag of de forumkeuze rechtsgeldig is, moet verordeningsautonoom worden beantwoord. voorwaarden wordt verwezen, niet een rechtsgeldige forumkeuze in de zin van – thans – artikel 23 tot stand brengt. Het HvJEG liet in datzelfde arrest een opening: indien de overeenkomst een verwijzing bevat naar de algemene voorwaarden die een forumkeuze bevatten, welke verwijzing zo duidelijk is dat een redelijk handelend persoon de verwijzing kan begrijpen, wel een rechtsgeldige forumkeuze tot stand is gekomen. Indien de verwijzing naar de algemene voorwaarden in de branche waarin partijen actief zijn, gebruikelijk is, kan aan het vormvereiste langs de weg van artikel 23 lid 1 onder c worden voldaan. In dit kader merkte Kuypers op: ‘Voor beide partijen dient

15 Onder andere HvJEG 14 december 1976, NJ 1977, 446 m.nt. JCS (Colzani/ Rüwa) en HvJEG 16 maart 1999, NJ 2001, 116 m.nt. PV (Castelletti/Hugo Trumpy). 16 T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden, diss. UL, Deventer: Kluwer 2007, p. 107. 17 HvJEG 14 december 1976, NJ 1977, 446 m.nt. JCS (Colzani/Rüwa).

24

zekerheid te bestaan over de omvang van de overeenkomst waaronder de forumkeuze. Anderzijds mag van de wederpartij een redelijke zorgvuldigheid worden verwacht bij het sluiten van de overeenkomst. De wederpartij dient zich te realiseren wat de inhoud is van de overeenkomst die zij ondertekent en rekening te houden met de daarin voorkomende verwijzingen. Zonodig dient zij navraag te doen.’18 In het arrest Segoura/Bonakdarian19 oordeelde het HvJEU dat een forumkeuze in de algemene voorwaarden in geval van een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst uitsluitend geldig is, indien de algemene voorwaarden bij de bevestiging zijn gevoegd. Ook liet het HvJEU in dit arrest weten dat het adagium ‘wie zwijgt, stemt toe’ niet geldt ten aanzien van thans artikel 23 EEX-Vo, tenzij de forumkeuze in het kader van lopende handelsbetrekkingen is gedaan. Artikel 23 lid 1 onder b en c EEX-Vo kunnen eveneens een grond vormen, om van de regel van Segoura/ Bonakdarian af te wijken en snellere gebondenheid in geval van schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomsten aanwezig te achten. In Berghoefer/ASA20 kwam het HvJEG in zoverre terug van het arrest Segoura/Bonakdarian dat indien een partij eenzijdig de mondeling overeengekomen forumkeuze bevestigt en de andere partij die bevestiging ontvangen hebbend, daartegen niet protesteert, hij zijn rechten verwerkt om later alsnog te stellen dat geen forumkeuze is overeengekomen. In MSG/Les Gravières Rhénanes21 legde het HvJEG de regel neer die thans is vastgelegd in artikel 23 lid 1 onder c EEX-Vo. Ten aanzien van artikel 23 lid 1 onder b en c EEX-Vo rust op degene die zich op deze bepaling beroept de bewijslast van het bestaan van de gebruiken tussen partijen, dan wel in de betreffende branche. Materieel oordeelde het HvJEU dat de opname van een forumkeuze in facturen en bevrachtingsbrieven rechtsgeldig kan zijn, indien (I) tegen de forumkeuze geen bezwaar is gemaakt, (II) de facturen telkens zijn betaald, (III) een dergelijke handelswijze gebruikelijk is in de handelsbranche waarin partijen zich bevinden en (IV) partijen geacht worden een dergelijk gebruik te kennen. Dit arrest is bevestigd in het arrest Castelletti/Hugo Trumpy.22 3.2 Twee arresten van de Hoge Raad: terhandstellingsplicht? In het Demerara-arrest oordeelt de Hoge Raad in r.o. 3.3.3.: ‘Daarmee strookt dat het stilzwijgen van die partij haar slechts als instemming met de forumkeuze kan worden toegerekend, wanneer haar de door de andere partij gehanteerde algemene voorwaarden waarin het forumkeu18 P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 390. 19 HvJEG 14 december 1976, NJ 1977, 447 m.nt. JCS. 20 HvJEG 11 juli 1985, NJ 1986, 602. 21 HvJEG 20 februari 1997, NJ 1998, 565 m.nt. PV. 22 HvJEG 16 maart 1999, NJ 2001, 116 m.nt. PV (Castelletti/Hugo Trumpy). Vgl. voorts M. Zilinksy, ‘Internationaal privaatrecht, rechts- en forumkeuzeclausules’ in B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p. 411-413.



zebeding is opgenomen, zijn medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. De vraag of aan deze eis is voldaan, kan slechts worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het ligt op de weg van de partij die zich op het forumkeuzebeding beroept, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de mededeling op een zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat de wederpartij het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen.’ In r.o. 3.3.3. vervolgt de Hoge Raad met het oordeel dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat een stelselmatige verwijzing op de facturen niet volstaat en omdat vaststaat dat geen daadwerkelijke mededeling van de algemene voorwaarden heeft plaatsgevonden, dat deze voorwaarden ook niet op de achterzijde van de aan de wederpartij gezonden facturen zijn vermeld en op de facturen evenmin is vermeld dat een forumkeuzebeding deel uitmaakt van deze algemene voorwaarden, geen rechtsgeldige forumkeuze in de zin van artikel 23 lid 1 EEX-Vo heeft plaatsgevonden. Dit oordeel van de Hoge Raad lijkt verder te gaan dan de hiervoor genoemde jurisprudentie van het HvJEU voorschrijft. Met name de eis dat de algemene voorwaarden moeten zijn ‘meegedeeld’, waarmee de Hoge Raad vermoedelijk duidt op een terhandstellingsplicht zoals deze naar Nederlands recht voorkomt in artikel 6:234 BW, komt verstrekkender voor dan de in de hiervoor gesignaleerde arresten Colzani/Rüwa, MSG/Les Gravières Rhénanes en Castelletti/Hugo Trumpy door het HvJEU neergelegde norm, die niet in alle gevallen terhandstelling verplicht voorschrijft. In een arrest van 30 maart 2012 herhaalt de Hoge Raad de norm van het Demerara-arrest.23 In dit arrest speelde dat de gebruiker van de algemene voorwaarden in een aantal opeenvolgende opdrachten had verwezen naar de toepasselijke algemene voorwaarden. Onder verwijzing naar het arrest Petermann/Frans Maas24 oordeelde het Gerechtshof dat door de herhaalde verwijzing een rechtsgeldige forumkeuze tot stand was gekomen. Dit oordeel houdt in cassatie geen stand. De Hoge Raad overweegt terecht dat in het arrest Petermann/Frans Maas de rechtsgeldigheid van een arbitraal beding centraal stond (waarop de EEX-Vo niet van toepassing is) en niet de rechtsgeldigheid van een forumkeuzeclausule voor een overheidsrechter (waarop de EEX-Vo wel van toepassing is). De toepasselijkheid van de EEX-Vo brengt daarom een andere beoordelingsmaatstaf met zich mee.

23 HR 30 maart 2012, LJN BV2355. 24 HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001, 200 (Petermann/Frans Maas). In dit arrest speelde – in het kort – dat Petermann aan Frans Maas expeditiewerkzaamheden opdroeg. Frans Maas verwees in de voettekst van haar opdrachtbevestiging in het Nederlands naar de toepasselijke Fenexvoorwaarden. In de procedure beriep Petermann zich erop dat zij een dergelijke verwijzing niet begreep en dat de verwijzing daarom geen effect sorteerde. De Hoge Raad liet het oordeel van het Gerechtshof in stand dat Petermann als internationaal opererende partij beducht moet zijn op verwijzingen in de voettekst van documenten en dat zij navraag had moeten doen. Door dat niet te doen, kon Petermann zich niet tegen de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden verweren.


Het lijkt raadzaam dat de gebruiker van algemene voorwaarden die zich op de geldigheid van een in de algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding wil kunnen beroepen, de algemene voorwaarden ter hand stelt aan zijn contractuele wederpartij.

4. Algemene voorwaarden en dienstverleners: de verwijzing naar het UrL volstaat?25 Zoals in de inleiding is aangestipt, valt het leerstuk van de gelding van algemene voorwaarden in twee fases uiteen: de toepasselijkheidsfase en de informatiefase. De informatiefase wordt vormgegeven door artikel 6:233 onder b BW. Naar Nederlands recht is de sanctie op het niet-voldoen

Deze bepalingen maken het voldoen aan de informatieplicht door dienstverrichters in beginsel makkelijker dan onder het ‘oude’ artikel 6:234 BW. aan de informatieplicht van artikel 6:233 onder b BW vernietigbaarheid. De informatieplicht is nader vormgegeven in artikel 6:234 BW (sinds 1 januari 1992) en artikel 6:230c BW (sinds 28 december 2009). 4.1 Tekstversies van 1992 tot en met 2012 Voor een goed begrip van de wijzigingen is kennis van de tekstversies noodzakelijk. Vanaf 1 januari 1992 luidde artikel 6:234 BW.26 ‘1. De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij a. hetzij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld; b. hetzij, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. 2. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij zijn ter hand gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt. 3. Het in de leden 1 onder b en 2 omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd.’

25 Uitgebreid over dit onderwerp: J.H.M. Spanjaard, ‘Artikel 6:234 BW of de moeizame relatie van de Nederlandse wetgever met Europese regelgeving’, Contracteren 2012/1, p. 27-33. 26 Stb. 1991, 600.

25

Per 30 juni 2004 werd artikel 6:234 BW aangepast aan de e-Commercerichtlijn.27 Van 30 juni 2004 tot 28 december 2009 (de datum van de hierna te bespreken wijziging) luidde artikel 6:234 BW: ‘1.De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij a. hetzij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld; b. hetzij, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden; c. hetzij, indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door hem kunnen worden opgeslagen

De wetswijziging die tot doel had de onduidelijkheid over de positie van 6:230c BW weg te nemen, heeft derhalve tot nieuwe onduidelijkheid geleid. en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden. 2.Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij zijn ter hand gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt. 3.Het in de leden 1 onder b en 2 omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd.’ De wijziging bestond uit de toevoeging van letter ‘c’ aan lid 1. Deze toevoeging bevatte een bepaling over de kennisgeving van algemene voorwaarden langs elektronische weg. De wetswijziging per 30 juni 2004 bespreek ik in dit artikel niet.28 Op 28 december 2009 werd artikel 6:234 BW verder uitgebreid in het kader van de implementatie van de Diensten-

27 Stb. 2004, 210. 28 Voor nadere informatie wordt verwezen naar J.H.M. Spanjaard, ‘Artikel 6:234 BW of de moeizame relatie van de Nederlandse wetgever met Europese regelgeving’, Contracteren 2012/1, p. 27-33.

26

richtlijn.29 30 Het artikel luidde van 28 december 2009 tot 1 juli 2010: ‘1. De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij a. hetzij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld; b. hetzij, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden; c. hetzij, indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door hem kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden; d. hetzij, indien er sprake is van algemene voorwaarden of bepalingen als bedoeld in artikel 230b onder 6, de voorwaarden op een van de in artikel 230c bedoelde wijzen heeft verstrekt. 2. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij zijn ter hand gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt. 3. Het in de leden 1 onder b en 2 omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd.’ In paragraaf 4.2. wordt nader ingegaan op de aanpassing van artikel 6:234 BW in het kader van de implementatie van de Dienstenrichtlijn. De volgende wijziging van artikel 6:234 BW vond plaats op 1 juli 2010.31 De tekst van 1 juli 2010 bleef geldig tot 1 januari 2012 en luidde: ‘1. De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fa29 Richtlijn 2006/123/EG van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEU 2006, L 376. 30 Stb. 2009, 616.] 31 Stb. 2010, 222.



brieken of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt. Het omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd. 2. De gebruiker heeft tevens aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door haar kunnen worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten langs elektronische weg of op andere wijze aan haar toezendt. 3. Voor het op de in lid 2 bedoelde wijze bieden van een redelijke mogelijkheid om van de algemene voorwaarden kennis te nemen is de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij vereist indien de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt.’ In paragraaf 4.3. ga ik nader in op de van 1 juli 2010 tot 1 januari 2012 geldende wettekst. Op 1 januari 2012 vond de vooralsnog laatste wijziging van artikel 6:234 BW plaats.32 De tekst luidt sinds 1 januari 2012: ‘1. De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld, de voorwaarden overeenkomstig de in artikel 230c voorziene wijze heeft verstrekt of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt.

32 Stb. 2011, 500.


Het omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd. 2. De gebruiker heeft tevens aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door haar kunnen worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten langs elektronische weg of op andere wijze aan haar toezendt. 3. Voor het op de in lid 2 bedoelde wijze bieden van een redelijke mogelijkheid om van de algemene voorwaarden kennis te nemen is de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij vereist indien de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt.’ Op deze laatste wetswijziging ga ik in paragraaf 4.4. nader in. 4.2 Aanpassing Dienstenrichtlijn Op 12 december 2006 werd de Dienstenrichtlijn gepubliceerd.33 Het doel van de Dienstenrichtlijn was het harmoniseren van regels omtrent dienstverlening, zodat de intracommunautaire dienstverlening kan worden vergemakkelijkt en daardoor meer concurrentie mogelijk is.34 Het begrip ‘dienstverrichter’ moet richtlijnconform worden uitgelegd. Artikel 4 onder 2 van de Dienstenrichtlijn definieert de dienstverrichter als ‘iedere natuurlijke persoon die onderdaan is van een lidstaat of iedere rechtspersoon, die in een lidstaat is gevestigd en een dienst aanbiedt of verricht’. Het begrip dienst wordt in artikel 4 onder 1 Dienstenrichtlijn gedefinieerd als ‘elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt’. Blijkens overweging 33 bij de Dienstenrichtlijn vallen onder het bereik van de Dienstenrichtlijn: ‘De diensten waarop deze richtlijn betrekking heeft, betreffen zeer diverse, voortdurend veranderende activiteiten, waaronder zakelijke diensten zoals de diensten van management-consultants, certificering en tests, faciliteitenbeheer, waaronder het onderhoud van kantoren, reclamediensten, de werving van personeel en diensten van handelsagenten. Het gaat bij deze diensten ook om diensten die zowel aan bedrijven als 33 Richtlijn 2006/123/EG van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEU 2006, L 376. 34 Richtlijn 2006/123/EG van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEU 2006, L 376, considerans, overwegingen 1-12.

27

aan particulieren worden verleend, zoals juridische of fiscale bijstand, diensten in de vastgoedsector, zoals makelaarsdiensten, of de bouwsector, met inbegrip van de diensten van architecten, de distributiehandel, de organisatie van beurzen, autoverhuur en reisbureaus. Voorts vallen hieronder consumentendiensten, bijvoorbeeld op het gebied van toerisme, zoals reisleiders, vrijetijdsdiensten, sportcentra en pretparken, en, voor zover zij niet van het werkingssfeer van de richtlijn zijn uitgesloten, thuiszorg, zoals hulp aan ouderen. Het kan zowel gaan om diensten waarvoor de dienstverrichter en de afnemer zich in elkaars nabijheid dienen te bevinden als om diensten waarvoor de dienstverrichter of de afnemer zich moet verplaatsen of die op afstand kunnen worden verricht, waaronder via internet.’ Onder het bereik van de richtlijn lijken de diensten van onder andere advocaten, fiscalisten, aannemers, en consultants te vallen. Minstens zo belangrijk zijn de uitgezonderde diensten. Van de werking van de Dienstenrichtlijn zijn blijkens artikel 2 lid 2 Dienstenrichtlijn onder andere uitgezonderd financiële diensten (zoals bankdiensten, kredietverstrekking, verzekering en herverzekering, individuele en bedrijfspensioenen, effecten, beleggingsfondsen, betalingen en beleggingsadviezen), bepaalde elektronische-communicatiediensten en -netwerken en bijbehorende faciliteiten en diensten, diensten van uitzendbedrijven, diensten van de gezondheidszorg, audiovisuele diensten met inbegrip van cinematografische diensten, gokactiviteiten die erin bestaan dat een financiële waarde wordt ingezet bij kansspelen (met inbegrip van loterijen, gokken in casino’s en weddenschappen), particuliere beveiligingsdiensten en diensten van notarissen en deurwaarders die bij een officieel overheidsbesluit zijn benoemd.35 Artikel 2 lid 3 Dienstenrichtlijn bepaalt dat de Dienstenrichtlijn evenmin van toepassing is op belastingen.36 De Dienstenrichtlijn is geïmplementeerd in de artikelen 6:230a e.v. BW. Deze artikelen zijn vanaf 28 december 2009 van kracht.37 De Dienstenrichtlijn kent een alternatieve invulling van de informatieplicht ten opzichte van artikel 6:234 BW. Als uitvloeisel van de wetswijziging van 28 december 2009 werd aan artikel 6:234 lid 1 (oud) BW een letter ‘d’ toegevoegd, die terhandstelling door dienstverrichters als bedoeld in de Dienstenrichtlijn op de wijze als voorzien in artikel 6:230c BW mogelijk maakt. Artikel 6:230c BW bepaalt dat (onder andere) de algemene voorwaarden naar keuze van de dienstverlener: 1. op eigen initiatief worden verstrekt; 2. voor de afnemer van de dienst gemakkelijk toegankelijk worden gesteld op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten; 3. voor de afnemer van de dienst gemakkelijk elektronisch toegankelijk wordt gemaakt op een door de dienstverlener meegedeeld elektronisch adres; of 4. opgenomen is in alle door de dienstverlener aan de afne35 De lijst van artikel 4 lid 2 van de Dienstenrichtlijn kent 12 uitgezonderde categorieën. 36 Vgl. tevens Kamerstukken 2007/08, wetsvoorstel 31 579, nr. 3, p. 11-12. 37 Stb. 2009, 617.

28

mer van de dienst verstrekte documenten waarin de diensten in detail worden beschreven.38 Artikel 6:230e BW bepaalt daarenboven dat bij afwezigheid van een schriftelijke overeenkomst de informatie als bedoeld in onder andere artikel 6:230b BW (daaronder begrepen de algemene voorwaarden) uiterlijk vóór de verstrekking van de dienst moet worden meegedeeld, c.q. beschikbaar gesteld. Deze bepalingen maken het voldoen aan de informatieplicht door dienstverrichters in beginsel makkelijker dan onder het ‘oude’ artikel 6:234 BW. Niet alleen kan aan de informatieplicht worden voldaan door te verwijzen naar het volledige webadres (URL) waar de algemene voorwaarden zijn gepubliceerd, ook geldt niet in alle gevallen de strenge eis dat de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst ter beschikking moeten zijn gesteld.39 In de tekst van artikel 6:234 BW zoals deze per 28 december 2009 kwam te luiden, werd artikel 6:230c BW uitsluitend opengesteld voor dienstverrichters in de zin van artikel 6:230a BW en daarmee in de zin van de Dienstenrichtlijn. Noch uit de tekst van de bepaling, noch uit de toelichtende stukken op het aan de wettekst ten grondslag liggende wetsvoorstel 31 859 blijkt dat artikel 6:234 lid 1 onder d (oud) BW ook gold voor gebruikers van algemene voorwaarden die niet dienstverrichter in de zin van de Dienstenrichtlijn waren. 4.3 Wet van 1 juli 2010 Per 1 juli 2010 is artikel 6:234 BW herschreven.40 Op dat moment werd wetsvoorstel 31 358 wet. Artikel 6:234 BW telt sinds 1 juli 2010 drie leden. Een aantal elementen uit de oude regeling is gehandhaafd, zij het in aangepaste vorm.41 Het eerste lid is gewijd aan de overeenkomsten die niet langs elektronische weg tot stand zijn gekomen en is gelijkluidend aan artikel 6:234 leden 1 onder a en b en 2 (oud) BW. Uitgangspunt blijft terhandstelling van de algemene voorwaarden. Indien terhandstelling redelijkerwijze niet mogelijk is, mag de gebruiker van de algemene voorwaarden volstaan met een verwijzing naar de plaats van deponering, vergezeld van de mededeling dat de algemene voorwaarden op eerste verzoek kosteloos worden toegezonden.42 Lid 2 heeft betrekking op de mogelijkheden van terhandstelling van de algemene voorwaarden bij langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomsten. De wijze van terhandstelling is gelijk aan de wijze die was neergelegd in artikel 6:234 lid 1 onder c (oud) BW. De algemene voorwaarden dienen ter beschikking te worden gesteld op een wijze die de wederpartij in staat stelt de algemene voor38 De keus is hierbij aan de dienstverlener, aldus Kamerstukken 2007/08, wetsvoorstel 31 579, nr. 3, p. 136. 39 C.E. Drion, ‘Dwaallicht’, NJB 2010, 36, p. 2339. 40 Stb. 2010, 222. 41 Om precies te zijn: artikel 6:234 lid 1 onder a, b en c en leden 2 en 3 (oud) BW. 42 Tenzij ook dit redelijkerwijze niet mogelijk is, aldus artikel 6:234 lid 1 laatste volzin (nieuw) BW.



waarden op te slaan en later (op ieder gewenst moment) te reproduceren.43 Als dit niet mogelijk is, mag worden volstaan met verwijzing naar het (web)adres waar de algemene voorwaarden kunnen worden ingezien, vergezeld van de mededeling dat de algemene voorwaarden op eerste verzoek langs elektronische weg worden toegezonden. Lid 2 bepaalt dat de kennisgeving langs elektronische weg ook kan worden toegepast op overeenkomsten die niet langs elektronische weg tot stand zijn gekomen. Dit is een novum ten opzichte van artikel 6:234 (oud) BW. Lid 3 bepaalt dat in een dergelijk geval de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij vereist is. De wetgever beoogde hiermee te voorkomen dat wederpartijen zonder internet aan algemene voorwaarden worden gebonden, zonder dat zij de mogelijkheid hebben van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De wetgever geeft niet aan, hoe aan het uitdrukkelijkheidsvereiste kan worden voldaan. Het invullen van deze open norm wordt aan de rechter overgelaten.44 Het op 1 juli 2010 ingevoerde artikel 6:234 BW bevatte evenwel, anders dan het tussen 28 december 2009 en 1 juli 2010 geldende artikel 6:234 (oud) BW, geen bepaling voor kennisgeving van de algemene voorwaarden door de dienstverlener in de zin van de Dienstenrichtlijn. Omdat iedere verwijzing naar artikel 6:230c BW ontbrak en ook de wetgever in de Memorie van Toelichting niet aangaf welke rol de Dienstenrichtlijn speelde, bleef het gissen welke rol artikel 6:230c BW ten opzichte van artikel 6:234 BW speelde. Gelet op de Europese origine van artikel 6:230c BW, zou dit artikel in geval van het gebruik van algemene voorwaarden bij onder de Dienstenrichtlijn vallende dienstverlening vóór gaan.45 De afwezigheid van afstemming met artikel 6:230c BW leek het gevolg van gebrek aan afstemming bij de behandeling van wetsvoorstel 31358 en de wetsvoorstellen 31 579 en 31 859 ter implementatie van de Dienstenrichtlijn.46 4.4 Veegwet van 27 oktober 2011 Naar aanleiding van Kamervragen zegde de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie toe de wet aan te passen en de verwijzing naar de Dienstenrichtlijn te plaatsen in artikel 6:234 BW. 47 Door middel van een op 27 oktober 2011 aangenomen Veegwet werd onder meer artikel 6:234 BW per 1 januari 2012 aangepast.48 De wijziging voorziet in een plaatsing van een verwijzing naar de Dienstenrichtlijn in artikel 6:234 lid 1 BW.

43 Artikel 10 lid 3 Richtlijn elektronische handel (Richtlijn 2000/31/EG, PbEG 2000, L 178). 44 Kamerstukken I 2008/09, wetsvoorstel 31 358, C, p. 10-11; Kamerstukken I 2009/10, wetsvoorstel 31 358, E, p. 6-7. 45 In gelijke zin: C.E. Drion, ‘Dwaallicht’, NJB 2010, 36, p. 2339. 46 De richtlijnconforme interpretatie blijft van belang voor de gevallen waarin de vernietiging van de algemene voorwaarden wegens het niet voldoen aan artikel 6:233 onder b BW is geuit tussen 1 juli 2010 en 1 januari 2012 in verband met artikel 80 Overgangswet BW. 47 Kamerstukken I 2010/011, 31 358, G. 48 Stb. 2011, 500. De inwerkingtreding volgt uit Stb. 2011, 592.


De plaatsing van de verwijzing naar de Dienstenrichtlijn in artikel 6:234 lid 1 BW roept een wezenlijke vraag op, namelijk of het verstrekken van de algemene voorwaarden conform artikel 6:230c BW uitsluitend is voorbehouden aan dienstverrichters in de zin van de Dienstenrichtlijn of dat alle gebruikers van algemene voorwaarden – dus ook gebruikers die niet dienstverrichter in de zin van de Dienstenrichtlijn zijn – algemene voorwaarden kunnen verstrekken op de wijze zoals voorgeschreven in artikel 6:230c BW. De tekst van artikel 6:234 lid 1 BW lijkt de verstrekking van algemene voorwaarden conform artikel 6:230c BW mogelijk te maken voor alle gebruikers. Het is onduidelijk of dit door de wetgever is beoogd. De toelichtende stukken op het aan de wetswijziging ten grondslag liggende wetsvoorstel 32 863 zijn evenmin duidelijk. De Memorie van Toelichting op de wijziging in artikel 6:234 BW vermeldt: ‘Bij de behandeling van het wetsvoorstel voor een Dienstenwet in de Eerste Kamer is gebleken dat de verhouding tussen enerzijds de artikelen 6:233 en 6:234 BW en anderzijds de nieuwe artikelen 6:230b en 6:230c BW tot onduidelijkheid kan leiden (Kamerstukken I 2008/09, 31 579, nr. C, p. 18/19). Deze potentiële onduidelijkheid werd aanvankelijk weggenomen met een wijziging opgenomen in artikel Ia van de Aanpassingswet dienstenrichtlijn (Stb. 2009, nr. 616). Door de wijziging voorzien in artikel II, B, vierde onderdeel, van de nadien in werking getreden Wet tot wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek teneinde naast het in deze bepalingen gestelde vereiste van schriftelijkheid ook ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer (Stb. 2010, 222) zou deze mogelijke onduidelijkheid zich opnieuw kunnen voordoen, nu daarin een verwijzing naar artikel 6:230c BW ontbreekt. Om dit te vermijden wordt voorgesteld artikel 6:234, eerste lid, BW aldus te wijzigen dat de handelaar ook aan zijn informatieverplichting, als bedoeld in artikel 6:234 BW, kan voldoen op de in artikel 6:230c BW voorziene wijze.’49 De wetgever lijkt enerzijds de op 28 december 2009 verwijzing naar de Dienstenrichtlijn in artikel 6:234 BW te willen herstellen. Aan de andere kant verwijst de wetgever in de laatste volzin van het hiervoor opgenomen citaat uitdrukkelijk naar het niet in de Dienstenrichtlijn gehanteerde begrip ‘de handelaar’ en niet naar de term ‘dienstverrichter’ zoals in artikel 6:230a BW. Deze woordkeuze leidt op zijn minst tot de vraag of de wetgever nauwkeurig is geweest en vormt aanleiding voor de vraag of de wetgever de verstrekking van algemene voorwaarden conform artikel 6:230c BW uitdrukkelijk ook openstelt voor niet-dienstverrichters. De wetswijziging die tot doel had de onduidelijkheid over de positie van 6:230c BW weg te nemen, heeft derhalve tot nieuwe onduidelijkheid geleid.50 Van Wechem merkte 49 Kamerstukken II 2010/11, wetsvoorstel 32 863, nr. 3 (MvT), p. 7. 50 J.H.M. Spanjaard, ‘Artikel 6:234 BW of de moeizame relatie van de Nederlandse wetgever met Europese regelgeving’, Contracteren 2012/1, p. 32.

29

op dat de wet waarschijnlijk opnieuw moet worden aangepast.51 Ik deel de mening van Van Wechem. Naar mijn mening beoogde de wetgever, gelet op met name de eerste zinnen van de hiervoor afgedrukte Memorie van Toelichting, niet dat artikel 6:230c BW kan worden ingezet door alle gebruikers van algemene voorwaarden, maar uitsluitend door dienstverrichters in de zin van de Dienstenrichtlijn. De huidige redactie van artikel 6:234 lid 1 BW is hoogst ongelukkig en zal tot een nader aanpassing van artikel 6:234 moeten leiden. Gebruikers van algemene voorwaarden die niet onder de Dienstenrichtlijn vallen wordt afgeraden om te denken dat zij aan hun informatieplicht ex artikel 6:234 BW hebben voldaan door hun wederpartijen conform artikel 6:230c BW te informeren.

5. Conclusie Het onderwerp ‘algemene voorwaarden’ is het laatste jaar meermalen onderwerp van aandacht van de Hoge Raad en de wetgever geweest. Deze aandacht maakt de omgang met het onderwerp niet gemakkelijker. In de toepasselijkheid van algemene voorwaarden lijkt de onvoorzichtige gebruiker die niet in ieder document dat in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst wordt gewisseld, de toepasselijkheid van zijn voorwaarden bedingt te worden

51 T.H.M. van Wechem, ‘Kroniek vermogensrecht’, NJB 2012/15, nr. 879.

gered, zolang hij in ieder geval de voorwaarden bijvoegt en zijn wederpartij de algemene voorwaarden niet van de hand wijst, aldus de Hoge Raad in het arrest van 2 december 2011. Belangrijk is dat de ‘verwijzingsketen’ niet wordt verbroken. In internationale gevallen, waarin de forumkeuze in de zin van artikel 23 EEX-Vo centraal staat, lijkt de Hoge Raad een terhandstellingsverplichting op te leggen aan de gebruiker van algemene voorwaarden, aldus de Hoge Raad in arresten van 27 mei 2011 en 30 maart 2012. Het kan worden betwist of een zo vergaande verplichting in overeenstemming is met de rechtspraak van het HvJEU op dit punt. In het kader van de Dienstenrichtlijn kan de dienstverrichter aan zijn informatieplicht uit hoofde van artikel 6:233 onder b BW voldoen door te verwijzen naar het volledige webadres (URL) waar de algemene voorwaarden zijn gepubliceerd. Of een dergelijke verwijzing voldoende is indien de dienstverrichter zich op een in de algemene voorwaarden opgenomen forumkeuze wil beroepen, valt te bezien. De lessen uit het voorgaande zijn dat voor de vraag ‘terhandstellen of niet’ de aard van de verrichting van de gebruiker en de aard van de procedure doorslaggevend zijn. Indien de dienstverrichter internationaal opereert, doet hij er – al dan niet volgens het adagium ‘better safe than sorry’ – goed aan de algemene voorwaarden ter hand te stellen. over de auteur Mr. drs. Jan Spanjaard is advocaat bij La Gro Advocaten in Alphen aan den Rijn.

De Stand van de Advocatuur 2012 De Stand van de Advocatuur is het enige jaarlijkse trendonderzoek over de advocatuur en juridische dienstverlening in Nederland. Het geeft trends, nieuwe ontwikkelingen en opvallende zaken aan. Met deze kant en klare externe analyse van de advocatuur ziet u direct waar uw kansen liggen en natuurlijk ook wat uw bedreigingen zijn. U vindt onder meer: Top 50 van advocatenkantoren Kerncijfers omzet, omzet per werknemer, bruto winstmarge en leverage Het snel veranderende landschap van juridische dienstverlening Interviews met Legal counsels en een analyse voor het werkveld De Zaak van het Jaar – gekozen door de kantoren zelf – en De advocaat van morgen Met dit heldere rapport krijgt u snel inzicht in de Nederlandse advocatenmarkt.

30

ISBN: 978 90 12 38837 5 Hoofdredactie: Lucien Wopereis

www.sdu.nl

Onze uitgaven zijn ook verkrijgbaar in de boekhandel


Aan de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is niets algemeens

Recommend Documents