Commissie Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap
Bezuidenhoutseweg 60 Postbus 90405 2509 LK Den Haag Tel: 070 3 499 499 Fax: 070 3 832 535 Internet: http://www.ser.nl
Aan de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport Mevrouw A.M. Vliegenthart Postbus 20350 2500 EJ DEN HAAG
Den Haag: Ons kenmerk: Bijlage(n): Toestelnummer: E-Mail: Betreft:
18 mei 2001 01.09312/adg/ipw 1 070 3 499 564
[email protected] Wetsvoorstel gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte
Mevrouw de Staatssecretaris, Bij brief van 16 maart 2001 heeft u het advies van de raad gevraagd over het conceptwetsvoorstel gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. Bij de brief is het conceptwetsvoorstel gevoegd. De conceptmemorie van toelichting bij het wetsvoorstel is op 27 maart 2001 ontvangen. In de brief nodigt u de raad uit zijn opmerkingen over het conceptwetsvoorstel aan u te doen toekomen en in het bijzonder vraagt u de raad een reactie te geven op het volgende punt. In het wetsvoorstel is (in artikel 2) een verplichting opgenomen om doeltreffende aanpassingen te verrichten tenzij dit een onevenredige belasting vormt voor de werkgever. In de memorie van toelichting zijn hiervoor wegingsfactoren zoals grootte en winst van de onderneming genoemd. U vraagt de raad of hij nog andere factoren dan de in de memorie van toelichting genoemde relevant acht bij de weging van de (on)evenredigheid van een doeltreffende aanpassing voor het terrein arbeid. U verzoekt de opmerkingen van de raad voor 30 april 2001 te mogen ontvangen. Het dagelijks bestuur van de raad heeft, mede gelet op het belang van een zo tijdig mogelijke beantwoording van uw brief, de Commissie Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap gevraagd en gemachtigd een reactie terzake namens de raad uit te brengen. De in deze brief opgenomen reactie is door de commissie vastgesteld in haar vergadering van 18 mei 2001. Een overzicht van de samenstelling van de Commissie Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap is opgenomen als bijlage bij dit advies.
2
achtergrond adviesaanvraag Zoals ook blijkt uit paragraaf 2 van de memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel is bij de parlementaire behandeling in 1993 van de Algemene wet gelijke behandeling gediscussieerd over de vraag of handicap in die wet als discriminatiegrond moest worden opgenomen. Onder meer omdat de consequenties daarvan nog niet konden worden overzien, zijn handicap en chronische ziekte daarin niet opgenomen. Vervolgens heeft het kabinet onderzoek laten verrichten naar de vraag in welke mate discriminatie van gehandicapten voorkomt en naar de juridische mogelijkheden ter bestrijding hiervan. In reactie op de in 1996 verschenen onderzoeksrapporten Een schijn van kans1 en Gehandicaptenrecht2 heeft het kabinet besloten een wet tot stand te brengen die ongerechtvaardigd onderscheid op deze grond verbiedt. De kabinetsreactie op het laatstgenoemde onderzoeksrapport is aan de SER via een adviesaanvraag van 4 juni 1997 van uw ambtsvoorganger ter becommentariëring voorgelegd. De raad heeft op 19 december 1997 advies uitgebracht 3. Naast de SER hebben nog 16 andere organisaties reacties gegeven en adviezen uitgebracht naar aanleiding van de kabinetsreactie op het onderzoeksrapport. Vervolgens heeft de toenmalige staatssecretaris van VWS (op 31 maart 1998) een Proeve van wet gelijke behandeling mensen met een handicap of chronische ziekte aan de Tweede Kamer aangeboden. Deze proeve heeft een vervolg gekregen in het thans voorgelegde conceptwetsvoorstel. Het kabinet heeft destijds aan de Tweede Kamer al aangegeven een systeem van een aanbouwwet voor ogen te hebben. Voor het thans voorgelegde conceptwetsvoorstel impliceert dit dat hierin de normstelling in algemene zin en de uitzonderingsgronden op het verbod zijn opgenomen, maar dat de wet vooralsnog voor een beperkt aantal terreinen zal gelden. Blijkens het conceptwetsvoorstel gaat het om de terreinen arbeid, beroepsonderwijs en sportbeoefening. Tijdens de voorbereiding van het conceptwetsvoorstel is Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot invoering van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep vastgesteld. Deze richtlijn geeft een kader ter bestrijding van discriminatie bij arbeid of beroep op onder meer de grond handicap. In de adviesaanvraag wordt opgemerkt dat de bepalingen uit deze richtlijn, voorzover deze betrekking hebben op de grond handicap, in het conceptwetsvoorstel zijn geïmplementeerd. De bepalingen die ook van invloed zijn op andere gelijkebehandelingswetten, zo vervolgt de adviesaanvraag, vragen meer afstemming en zullen in deze wet worden opgenomen zodra deze door het kabinet zijn uitgewerkt en geaccordeerd. karakter van de reactie op de adviesaanvraag Zoals al in het voorgaande is aangegeven heeft de raad in 1997 in een eerdere fase van de voorbereiding van wetgeving op het onderhavige terrein over dit kabinetsvoornemen geadviseerd. Hij is daarbij met name ingegaan op de behoefte aan een wettelijke regeling als door het kabinet beoogd, de reikwijdte van zo’n regeling, de in de regeling op te nemen toetsingsnorm en de mogelijkheden voor de gehandicapte bij niet-naleving van de norm. 1 2 3
Willem Pompe Instituut, Een schijn van kans. Twee empirische onderzoekingen naar discriminatie op grond van handicap en etnische afkomst, Arnhem 1996. A.C. Hendriks, Gehandicaptenrecht. Een onderzoek naar de juridische aspecten van discriminatie van mensen met een handicap in Nederland, Den Haag 1996. SER-advies Gelijke behandeling gehandicapten, publicatienr. 97/14, Den Haag 1997.
3
Gelet op het feit dat de raad derhalve reeds in een eerder stadium in algemene zin zijn opvattingen heeft kenbaar gemaakt over het kabinetsvoornemen, alsmede het belang van een spoedige beantwoording van de adviesaanvraag in aanmerking nemend, zal de commissie haar reactie thans uitsluitend richten op artikel 2 van het conceptwetsvoorstel. Die reactie blijft overigens niet beperkt tot de wegingsfactoren zoals genoemd in de memorie van toelichting bij dit artikel, maar heeft ook betrekking op andere elementen van de voorgestelde bepaling. artikel 2 van het conceptwetsvoorstel en de context daarvan Het voorgestelde artikel 2 van het conceptwetsvoorstel luidt: Het in deze wet neergelegde verbod tot het maken van onderscheid houdt mede in dat degene, tot wie het verbod zich richt, gehouden is desgevraagd doeltreffende aanpassingen te verrichten, tenzij deze voor hem een onevenredige belasting vormen. In de memorie van toelichting wordt uitvoerig op deze bepaling ingegaan: in algemene zin in paragraaf 5.1 alsmede in de artikelsgewijze toelichting. In het verband van artikel 2 van het conceptwetsvoorstel zijn voorts van belang de overeenkomstige bepaling van Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000, opgenomen in artikel 5 van deze richtlijn en overweging 21 van de richtlijn. Artikel 5 van de richtlijn luidt: Teneinde te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot personen met een handicap nageleefd wordt, wordt voorzien in redelijke aanpassingen. Dit houdt in dat de werkgever, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen neemt om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen dan wel om een opleiding te genieten, tenzij deze maatregelen voor de werkgever een onevenredige belasting vormen. Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door de bestaande maatregelen in het kader van het door de lidstaten gevoerde beleid inzake personen met een handicap, mag zij niet als onevenredig worden beschouwd. Overweging 21 van de richtlijn luidt: Wanneer wordt nagegaan of de betrokken maatregelen geen onevenredige belasting veroorzaken, moet in het bijzonder rekening worden gehouden met de financiële en andere kosten, alsmede met de omvang en de financiële middelen van de organisatie of onderneming, en met de mogelijkheid om overheidsgeld of andere vormen van steun te verkrijgen. In uw brief van 29 juni 2000 aan de Tweede Kamer over de stand van zaken bij de ontwikkeling van wetgeving op het terrein van gehandicapten en chronisch zieken, delen u en staatssecretaris Verstand van SZW ten aanzien van de verplichting tot het doen van redelijke aanpassingen het volgende mee: In het belang van de rechtszekerheid zal deze verplichting zo duidelijk mogelijk worden begrensd, zonder een verdere ontwikkeling te belemmeren. Hiervoor zullen in de memorie van toelichting bij het wetsontwerp WGBG wegingsfactoren worden opgenomen. Aangesloten kan worden bij jurisprudentie in het kader van ‘goed werkgeverschap’. De begrenzing ligt verder in het ‘redelijkheidsbegrip’. In
4
procedures bij de Commissie Gelijke Behandeling of bij de rechter zal dit begrip moeten leiden tot een zorgvuldige toetsing waarbij proportionaliteit tussen de gevraagde voorziening en de kosten van inspanningen die gemoeid zijn met de realisatie ervan, een belangrijk richtsnoer is. In de memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel is deze lijn met inachtneming van overweging 21 van de genoemde richtlijn gevolgd door de volgende – niet limitatieve – elementen te noemen waarmee in de praktijk bij de toetsing rekening gehouden moet worden (in de memorie verder aangeduid als wegingsfactoren): − de grootte van de organisatie of instelling in termen van het aantal daarin participerende personen; − de noodzakelijke investeringen en kosten voor het aanbrengen van de aanpassing; − de beschikbare financiële tegemoetkomingen, bijvoorbeeld loonkostensubsidies, persoonsgebonden budgetten in het kader van de Wet REA, tegemoetkomingen in het kader van de Wet voorzieningen gehandicapten (Wvg); − de operationele en technische haalbaarheid van de aanpassing; − de totale omzet en winst van de onderneming of instelling. De memorie vermeldt verder dat per afzonderlijk beleidsterrein daarnaast nog specifieke wegingsfactoren denkbaar zijn. Zo zou voor het terrein van de arbeid de duur van de arbeidsrelatie een rol kunnen spelen. commentaar van de commissie De commissie constateert dat de in artikel 2 van het conceptwetsvoorstel opgenomen passage “tenzij deze voor hem een onevenredige belasting vormen”, is terug te voeren tot de hierboven weergegeven tekst van artikel 5 van de richtlijn “tenzij deze maatregelen een voor de werkgever onevenredige belasting vormen”. De in de memorie van toelichting genoemde wegingsfactoren vormen (deels) de uitwerking van overweging 21 van de richtlijn, waarin is aangegeven dat in het bijzonder rekening moet worden gehouden met de “financiële en andere kosten, alsmede met de omvang van de financiële middelen van de organisatie of onderneming, en met de mogelijkheid om overheidsgeld of andere vormen van steun te verkrijgen”. De commissie constateert voorts dat op grond van bestaande wetgeving en jurisprudentie in Nederland vergelijkbare op het doen van aanpassingen gerichte verplichtingen gelden met daaraan gekoppelde clausules die aangeven wanneer aan deze verplichtingen niet behoeft te worden voldaan. Daarin wordt niet uitgegaan van de in het conceptwetsvoorstel gekozen formule, maar van een ‘redelijkerwijsclausule’. In dit verband wijst de commissie op de regelgeving op het gebied van arbeidsomstandigheden. Artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet ziet onder meer op de inrichting van de arbeidsplaatsen; de begrenzing van de verplichting van de werkgever ligt in wat “redelijkerwijs kan worden gevergd”4. De nadere invulling van deze redelijkerwijsclausule is opgenomen in paragraaf 7.5 van de nota van toelichting bij het Arbeidsomstandighedenbesluit. 4
Artikel 3 lid 1 sub c van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 luidt: “De inrichting van arbeidsplaatsen, de werkmethoden en de bij de arbeid gebruikte arbeidsmiddelen alsmede de arbeidsinhoud moeten zoveel als redelijkerwijs kan worden gevergd aan de persoonlijke eigenschappen van werknemers zijn aangepast.” In de memorie van toelichting wordt terzake van deze bepaling onder meer opgemerkt: “Zoveel als redelijkerwijs kan worden gevergd moet de arbeid aangepast zijn of zonder grote ingrepen aanpasbaar zijn aan een zekere verscheidenheid aan werknemers.”
5
Voorts kan worden gewezen op artikel 4 van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet REA), dat onder meer op werkgevers de taak legt “voorzover dat redelijkerwijs in hun vermogen ligt, gelijke kansen van arbeidsgehandicapte en niet-arbeidsgehandicapte werknemers voor deelname aan het arbeidsproces te bevorderen en de nodige voorzieningen te treffen, gericht op het behoud, het herstel of de bevordering van de arbeidsgeschiktheid van werknemers”. De redelijkerwijs-formule in de Wet REA wordt noch in de wet zelf noch in de toelichting daarop, nader ingevuld. Ook wijst de commissie op het Ontslagbesluit 5. Dit schrijft voor dat de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (RDA) beoordeelt of een voorgenomen ontslag van een werknemer, in aanmerking nemende de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer, redelijk is. Indien de werkgever als grond voor de beëindiging van de arbeidsverhouding aanvoert, dat de werknemer ten gevolge van ziekte of gebreken niet meer in staat is aan de gestelde functie-eisen te voldoen, is een van de voorwaarden voor de toestemming van de RDA voor het ontslag dat de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere functie binnen de onderneming welke voor die werknemer als passend kan worden beschouwd (artikelen 3:1 jo. 5:2 Ontslagbesluit). De commissie meent dat met het opnemen van een redelijkerwijs-formule in artikel 2 van het wetsvoorstel (“tenzij dat redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd”), in plaats van de voorgestelde (on)evenredigheidsclausule, beter wordt aangesloten op bestaande vergelijkbare wetgeving in Nederland en jurisprudentie op grond van die wetgeving en op grond van artikel 7: 611 BW en dat hiermee ook meer duidelijkheid wordt geboden voor degenen tot wie de norm is gericht. In de toelichting zou dan moeten worden aangegeven dat de gekozen formulering de implementatie vormt van de in artikel 5 van de richtlijn gebezigde formulering. Bij de redelijkerwijsclausule past beter de in de memorie van toelichting genoemde factoren niet aan te duiden als ‘wegingsfactoren’ maar als elementen, die bij de beoordeling een rol kunnen spelen. Voorts zou in de toelichting voor het beleidsterrein arbeid een duidelijke relatie moeten worden gelegd naar in elk geval de arbeidsomstandighedenwetgeving, de Wet REA alsmede de toetsing van ontslag door de RDA. Met betrekking tot de Wet REA, met name de in artikel 8 van die wet omschreven taak van de werkgever en de relatie van deze bepaling met het voorgestelde artikel 2, acht de commissie het gewenst dat in de toelichting nader wordt ingegaan op het geval dat een werknemer weigert medewerking te verlenen aan een op zich doeltreffende aanpassing. Volgens de commissie ligt het in de rede dat zo’n weigering, waardoor de werkgever bijvoorbeeld geen aanspraak kan maken op medefinanciering van de aanpassing, implicaties heeft voor hetgeen redelijkerwijs van hem, de werkgever, kan worden gevergd. Wat betreft de in de toelichting opgenomen elementen voor de beoordeling van de redelijkheid van de voorziening of aanpassing en de daarop gerichte vraagstelling in de adviesaanvraag, merkt de commissie het volgende op. Naar haar oordeel is, uitgaande van haar hierboven weergegeven voorstel, er geen aanleiding voor een uitbreiding van het aantal elementen. Zij meent dat de meeste genoemde elementen aansluiten bij overweging 21 van de richtlijn. Daarnaast komen deze elementen in grote lijn overeen 5
Besluit van 7 december 1998, Stcrt. 1998, 238, tot uitvoering van artikel 6, derde en vierde lid BBA 1945.
6
met de nadere invulling van de redelijkerwijsclausule in paragraaf 7.5 van de nota van toelichting bij het Arbeidsomstandighedenbesluit. Een uitzondering maakt de commissie hierbij voor het element “totale omzet en winst van de onderneming of instelling”. Zij is van oordeel dat dit niet de vereiste additionele duidelijkheid biedt. Bovendien merkt de commissie op dat de ‘winst’ en de ‘omzet’ zoals deze uit de jaarrekening blijken, moeilijk te interpreteren zijn in het kader van de voorgestelde wetgeving. Zij geeft er de voorkeur aan in plaats daarvan uit te gaan van de ‘financiële draagkracht’ van degene of de onderneming of instelling tot wie de norm zich richt. De commissie heeft ook stilgestaan bij de betekenis en mogelijke consequenties van de aanduiding ‘desgevraagd’ in artikel 2 van het conceptwetsvoorstel. In de memorie van toelichting wordt aangegeven dat met deze term “tot uitdrukking wordt gebracht dat de verplichting tot het treffen van een doeltreffende aanpassing geen generieke verplichting is, maar een verplichting die afhankelijk van de situatie specifiek ingevuld moet worden”. Het gebruik van de term desgevraagd houdt, aldus de memorie, verband met de Wet op de medische keuringen (WMK), die onder meer bepaalt dat aan de (aspirant-)werknemer geen vragen mogen worden gesteld over zijn gezondheidstoestand en zijn ziekteverzuim. Door op te nemen dat de werkgever ‘desgevraagd’ doeltreffende aanpassingen moet verrichten, wordt beoogd duidelijk te maken dat de (aspirant-)werknemer zelf kenbaar moet maken dat hij een aanpassing nodig heeft. De commissie wil in de eerste plaats wijzen op het gevaar dat met de ‘vertaling’ van de richtlijn-formulering ‘naargelang de behoefte’ (artikel 5) in de in het conceptwetsvoorstel opgenomen term ‘desgevraagd’ – twee begrippen met een duidelijk verschil in betekenis – er een niet-geoorloofde discrepantie met de richtlijn zou kunnen ontstaan. Los hiervan acht de commissie de term ‘desgevraagd’ een minder gelukkige keuze. Toegespitst op het terrein arbeid veronderstelt deze term dat de werknemer altijd een goed zicht heeft op de arbeidsorganisatie en de eventuele belemmeringen die daarin met betrekking tot zijn functioneren zouden kunnen optreden. Met name in de precontractuele fase is dit zicht er echter naar de mening van de commissie vaak niet of in onvoldoende mate, zodat het voor de werknemer vaak ook niet goed mogelijk zal zijn om een aanpassing te vragen. Bovendien meent de commissie dat de werkgever een eigen verantwoordelijkheid heeft, in geval van voor hem kenbare medische tekortkomingen bij de werknemer, doeltreffende aanpassingen te verrichten. Deze verantwoordelijkheid kan naar het oordeel van de commissie niet afhankelijk worden gesteld van een verzoek van de werknemer. Gelet op het vorenstaande geeft de commissie in overweging in plaats van de term ‘desgevraagd’ in artikel 2 op te nemen de zinsnede ‘naargelang de kenbare behoefte’. Enerzijds wordt hiermee beter aangesloten bij de bewoordingen van de richtlijn, anderzijds wordt tot uitdrukking gebracht dat ook op degene tot wie de norm is gericht een zelfstandige plicht rust tot het verrichten van een doeltreffende aanpassing indien de noodzaak daarvan kenbaar is. De commissie acht het gewenst in de memorie van toelichting aan te geven dat de werknemer, als ‘meest gerede partij’ bij de benodigde aanpassing, weliswaar veelal mededeling zal moeten doen dat er medische redenen zijn op grond waarvan mogelijk een aanpassing is geïndiceerd, maar dat hij om redenen van privacy het recht heeft de daaruit voortvloeiende vragen voor de beoordeling van de aard van de noodzakelijke voorziening niet te bespreken met de werkgever, maar alleen met de arbodienst.
7
Op deze manier bestaat er naar het oordeel van de commissie geen strijdigheid met de WMK. Tenslotte vraagt de commissie er aandacht voor dat in de memorie van toelichting op enigerlei wijze wordt aangegeven dat de rechten en plichten van sollicitanten op het punt van de informatieverstrekking door dit wetsvoorstel niet worden gewijzigd. Met hoogachting,
P.F. van der Heijden voorzitter
A.L.H. de Groot secretaris
