Č. j. S 26/99-150/702/99-Po
2. 4. 1999
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 8. 3. 1999 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen „zákon“) v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele města Orlová, Osvobození 796, 735 14 Orlová, zast. starostou města Ing. Bohumírem Bobákem, učiněných v průběhu zadávání veřejné zakázky „na výkon komplexní investorsko-inženýrské činnosti při realizaci akce »Náhradní byty v Orlové-Městě«“ zadávané podle ustanovení § 49a zákona výzvou ze dne 2. 11. 1998 zaslanou 6 zájemcům, rozhodl podle § 59 písm. a) zákona takto:
Rozhodnutí zadavatele města Orlová ze dne 20. 11. 1998 o výběru nejvhodnější nabídky ve veřejné zakázce „na výkon komplexní investorsko-inženýrské činnosti při realizaci akce »Náhradní byty v Orlové-Městě«“ se ruší a zadavateli se ukládá nové zadání předmětné veřejné zakázky, a to do 3 měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Odůvodnění
Orgán dohledu obdržel dne 5. 1. 1999 od společnosti UNION INVEST, spol. s r. o., se sídlem Karviná, Vrchlického sady 606, PSČ 735 06, IČO 46 57 71 57, zast. jednatelem společnosti Pavlem Šimrem (dále jen „UNION INVEST“), podání označené jako návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele - tj. města Orlová, Osvobození 796, 735 14 Orlová, zast. starostou města Ing. Bohumírem Bobákem (dále jen „zadavatel“), které se týkalo veřejné zakázky „na výkon komplexní investorsko-inženýrské činnosti při realizaci akce »Náhradní byty v Orlové-Městě«“.
Orgán dohledu však po prostudování dokumentace zjistil, že předmětná veřejná zakázka byla zadávána podle ustanovení § 49a zákona. Z ustanovení § 53 odst. 1 zákona vyplývá, že námitky lze podat proti jednotlivým úkonům zadavatele učiněným v průběhu obchodní veřejné soutěže a proti úkonům zadavatele při zadání veřejné zakázky postupy uvedenými v § 49 zákona, nikoliv tedy proti úkonům zadavatele učiněným v průběhu zadání veřejné zakázky podle § 49a tohoto zákona.
2
Z návaznosti § 57 na § 56 zákona je pak zřejmé, že totéž platí o návrhu na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách. Výše uvedené podání společnosti UNION INVEST tedy nemohl orgán dohledu považovat za návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele ve smyslu ustanovení § 57 zákona, nýbrž pouze za podnět. Orgán dohledu předmětné výběrové řízení přezkoumal a jelikož získal pochybnosti o správnosti postupu zadavatele v jeho průběhu, zahájil dne 8. 3. 1999 z vlastního podnětu správní řízení. Účastníky řízení podle § 58 zákona jsou: 1. zadavatel, 2. Jana Berková, narozená dne 23. 2. 1956, trvale bytem Orlová - Lutyně, Energetiků 939, PSČ 735 14, podnikající pod obchodním jménem Jana Berková - INVESTA, adresa pro doručování Rychvald, Pionýrská 957, PSČ 735 32 (dále jen „INVESTA“); o nabídce této uchazečky zadavatel rozhodl, že je nejvhodnější, 3. UNION INVEST; nabídka tohoto uchazeče se podle rozhodnutí zadavatele umístila ve druhém pořadí. S předběžnými výsledky šetření orgán dohledu seznámil účastníky řízení dopisem č. j. S 26/99 150/494/99-Po ze dne 8. 3. 1999. Téhož dne orgán dohledu zaslal účastníkům řízení své rozhodnutí o předběžném opatření č.j. S 26/99-150/495/99-Po ze dne 8. 3. 1999, ve kterém zadavateli uložil nepokračovat v zadávání veřejné zakázky do doby nabytí právní moci rozhodnutí orgánu dohledu ve věci přezkoumání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele učiněných v průběhu předmětné veřejné zakázky.
Po prostudování dokumentace předmětné veřejné zakázky orgán dohledu zjistil, že zadavatel ve výzvě ze dne 2. 11. 1998 vymezil předmět zakázky takto: „výkon komplexní investorsko-inženýrské činnosti při realizaci akce »Náhradní byty v Orlové-Městě«“. Podrobnější vymezení předmětu výzva neobsahovala. V zadávací dokumentaci, kterou orgánu dohledu předložil zadavatel, rovněž není předmět zakázky přesněji specifikován, neboť obsahem této dokumentace je pouze dokumentace projektová, nikoliv upřesnění podmínek zadání.
3
Jedním z požadavků zadavatele stanovených výzvou bylo dodržení lhůt výkonu investorsko-inženýrské činnosti. Uvedená podmínka byla stanovena takto: „dodržení lhůt výkonu investorsko-inženýrské činnosti - zahájení činnosti: výběrovým řízení na zhotovitele díla, ukončení činnosti: po předání celého díla zadavateli“. Jako kritéria hodnocení zadavatel stanovil: a) nabídkovou cenu, b) rozsah odpovědnosti za dílo (výkonové fáze dle ceníku). Ze seznamu uchazečů jakož i z protokolu o otevírání obálek vyplývá, že zadavatel obdržel nabídky od tří uchazečů. Nabídka jednoho z nich byla vyřazena a uchazeč byl vyloučen z další účasti na veřejné zakázce z důvodu nesplnění kvalifikačních předpokladů. Posuzovány a hodnoceny byly pouze nabídky uchazečů UNION INVEST a INVESTA. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek vyplývá, že komise po vyhodnocení nabídek stanovila toto pořadí: 1. INVESTA, 2. UNION INVEST.
Zadavatel dne 20. 11. 1998 rozhodl, že „nabídkou nejlépe splňující kritéria vymezená v podmínkách soutěže“ je nabídka uchazeče INVESTA. Dopisem ze dne 24. 11. 1998 byli uchazeči informováni o tom, že na základě zprávy komise pro výběrová řízení zadavatel rozhodl, že nejvhodnější nabídkou je nabídka uchazeče INVESTA jakož i o tom, že na druhém místě se umístila nabídka uchazeče UNION INVEST. Uchazeči byli zároveň poučeni o možnosti podat proti tomuto rozhodnutí zadavatele námitky, a to do 7 dnů od doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. Oba uchazeči uvedený dopis obdrželi dne 30. 11. 1998. Dopisem ze dne 4. 12. 1998, doručeným téhož dne zadavateli, podal uchazeč UNION INVEST proti rozhodnutí zadavatele námitky, kterými se domáhal „zrušení soutěže a vyhlášení soutěže nové“. Svůj požadavek uchazeč zdůvodnil tím, že ve stanovených podmínkách bylo v bodě b) uvedeno „zahájení činnosti: výběrovým řízením na zhotovitele díla“, přičemž v kritériích hodnocení nabídky bylo v podbodě b) uvedeno „rozsah odpovědnosti za dílo /výkonové fáze dle ceníku/“. Podle ceníku Sazebník pro navrhování nabídkových cen projektových prací a inženýrských činností - UNIKA 1998 (dále jen „sazebník UNIKA“), který je obecně používán, jsou výkonové fáze rozčleněny do sedmi jednotlivých fází, přičemž podstatné jsou v tomto případě první čtyři: 1) zabezpečení vstupních podkladů,
4
2) zabezpečení projektové přípravy pro územní řízení, 3) zabezpečení projektové přípravy stavby pro stavební řízení, 4) dopracování projektu pro provádění stavby. Vzhledem k obsahu jednotlivých fází a s přihlédnutím k zadání, ve kterém je stanoveno zahájení činnosti až výběrovým řízením na zhotovitele díla, je jednoznačné, že jde o fázi č. 4 výše uvedeného ceníku. Uchazeč UNION INVEST ve svých námitkách dále uvedl, že výše uvedenou podmínku beze zbytku splnil. Rozhodující tedy muselo být kritérium nabídková cena, ve kterém byla jeho nabídka rovněž výhodnější. Pokud zadavatel rozhodl ve prospěch uchazeče INVESTA z důvodu, že jeho nabídka obsahovala rovněž zabezpečení územního rozhodnutí, resp. stavebního povolení (fáze 2. a 3. sazebníku UNIKA) bylo postupováno, podle názoru uchazeče UNION INVEST, v rozporu s podmínkami výzvy.
Dopisem ze dne 17. 12. 1998 zadavatel uchazeči UNION INVEST sdělil, že proti jeho rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nejsou námitky přípustné, a zároveň se uchazeči omluvil za chybnou informaci o jeho možnosti podat námitky, kterou uvedl ve svém rozhodnutí. Zadavatel dále uchazeči sdělil, že u zakázek nižšího rozsahu stanovil zákonodárce méně přísné podmínky pro výběr. Zadavatel tedy není v případě výběru nejvhodnější nabídky podle ustanovení § 49a zákona vázán přísnými formálními pravidly, jako je tomu v případě obchodní veřejné soutěže. Za tohoto stavu je zadavatel pochopitelně oprávněn vybrat (teoreticky) kohokoliv, nevybrat nikoho, svá rozhodnutí kdykoliv změnit apod. Z uvedených důvodů zadavatel dospěl k závěru, že nebyly porušeny soutěžní podmínky a rovnost účastníků soutěže.
Uchazeč UNION INVEST dopisem ze dne 4. 1. 1998 podal k orgánu dohledu podání označené jako návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele, ve kterém se domáhá zrušení soutěže a vyhlášení soutěže nové. Tento svůj požadavek zdůvodňuje tím, že „rozhodnutí zadavatele bylo vydáno v rozporu s vyhlášenými podmínkami a kritérii soutěže“.
Zadavatel ve svém dopise ze dne 25. 1. 1999, kterým orgánu dohledu sdělil své stanovisko k podání uchazeče UNION INVEST označenému jako návrh na přezkoumání
5
rozhodnutí zadavatele, použil obdobné argumenty, jaké sdělil uchazeči ve výše uvedeném dopise ze dne 17. 12. 1998. Ve svém vyjádření ze dne 12. 3. 1999 k oznámení o zahájení správního řízení zadavatel uvádí, jaké jsou výkonové fáze č. 4 - 7 podle sazebníku UNIKA. Zadavatel rovněž konstatuje, že celkové ocenění těchto fází činí 27 % z nabídnuté ceny a dále uvádí výpočet ceny těchto fází u obou uchazečů. Zadavatel závěrem svého vyjádření konstatuje, že dodržel veškeré podmínky uvedené ve výzvě. Rovněž trvá na tom, že v případě zadání veřejné zakázky způsobem podle § 49a zákona je zadavatel „oprávněn vybrat (teoreticky) kohokoliv, nevybrat nikoho, svá rozhodnutí kdykoliv změnit apod.“
Uchazeč INVESTA předložil orgánu dohledu své vyjádření k oznámení o zahájení řízení dopisem ze dne 17. 3. 1999. Ve svém vyjádření uvedl, že zadavatel vymezil plnění inženýrské činnosti její komplexností s tím, že činnost bude zahájena výkonovou fází uvedenou v sazebníku UNIKA pod bodem 5 - zabezpečení smluvních vztahů pro realizaci stavby. Na tomto zadání byla tedy postavena nabídka tak, že jako první činnost pro zadavatele byla uvedena výkonová fáze pod b. 5, a za ní následovaly fáze pod b. 2 - 7 sazebníku UNIKA. Uchazeč INVESTA rovněž uvedl, že jeho nabídka byla výhodnější než nabídka uchazeče UNION INVEST, přičemž k tomuto závěru dospěl na základě porovnání výkonových fází a jejich následného ocenění.
Orgán dohledu po prostudování nabídek uchazečů UNION INVEST a INVESTA zjistil, že předmět plnění byl v jejich nabídkách stanoven rozdílně. Vzhledem k této skutečnosti se orgán dohledu zejména zabýval tím, zda byl v zadání veřejné zakázky jasně určen její rozsah. Po posouzení této skutečnosti orgán dohledu dospěl k závěru, že rozsah předmětu plnění veřejné zakázky nebyl přesně stanoven, neboť výzva specifikovala veřejnou zakázku pouze jako „výkon komplexní investorsko-inženýrské činnosti při realizaci akce »Náhradní byty v Orlové-Městě«“. Podrobnější vymezení předmětu výzva neobsahovala. V zadávací dokumentaci, kterou orgánu dohledu předložil zadavatel, rovněž není předmět zakázky přesněji specifikován, neboť obsahem této dokumentace je pouze projektová dokumentace, nikoliv upřesnění podmínek zadání.
6
Názory zadavatele i uchazečů na to, co bylo předmětem veřejné zakázky se kromě výše uvedených skutečností opírají pouze o podmínku stanovenou ve výzvě, která se týká dodržení lhůt („dodržení lhůt výkonu investorsko-inženýrské činnosti - zahájení činnosti: výběrovým řízení na zhotovitele díla, ukončení činnosti: po předání celého díla zadavateli“), a o kritérium hodnocení b) „rozsah odpovědnosti za dílo (výkonové fáze dle ceníku)“. Po posouzení uvedených skutečností orgán dohledu dospěl k závěru, že uvedená specifikace předmětu veřejné zakázky je naprosto nedostatečná. Právní řád České republiky pojem komplexní investorsko-inženýrská činnost nezná. Bylo tedy věcí zadavatele, aby tento pojem upřesnil, což však zadavatel neučinil. Rovněž odkaz na „ceník“ nelze považovat za dostatečný, neboť nebylo konkretizováno, o jaký ceník se jedná. Vzhledem k tomu, že na používání sazebníku UNIKA neodkazuje žádný obecně závazný právní předpis, zadavatel neměl žádný právně relevantní důvod pro předpoklad, že uchazeči budou vycházet právě z tohoto sazebníku, když to v zadání veřejné zakázky nebylo výslovně uvedeno. Avšak ani obecný odkaz na tento sazebník by nebyl dostatečný, pokud by zadavatel v zadání veřejné zakázky nestanovil, které konkrétní položky tohoto sazebníku budou jejím předmětem. S ohledem na nedostatečně stanovený předmět veřejné zakázky nelze ani posoudit, zda uchazeči vyhověli podmínkám zadání veřejné zakázky. Rovněž nebylo možné objektivně posoudit, která z nabídek je nejvhodnější, neboť zadavatel obdržel nabídky, které jsou svým obsahem nesrovnatelné. Orgán dohledu také konstatuje, že při hodnocení ceny zadavatel nemůže vycházet z přepočtu ceny na jednotlivé fáze podle ceníku UNIKA, neboť: − na použití tohoto sazebníku v zadání výslovně neodkázal, − podle ustanovení § 2 písm. g) zákona je nabídkovou cenou cena, kterou uchazeč navrhuje zadavateli za splnění veřejné zakázky ve své nabídce; nabídkovou cenu zadavatel tedy nemůže dle svého uvážení měnit či rozpočítávat na jednotlivé položky jinak, než v nabídce uvedl uchazeč.
Orgán dohledu rovněž konstatuje, že i když zjednodušené zadání veřejné zakázky (§ 49a zákona) nemá natolik striktně upravená pravidla, jako je tomu například u obchodní veřejné soutěže či u výzvy více zájemcům podle § 49 zákona, i tento způsob zadání má vést k tomu, aby zadavatel v průběhu výběrového řízení vybral nabídku, která bude nejvhodnějším způsobem reagovat na jeho požadavky a která tedy bude zárukou skutečně účelného
7
vynaložení veřejných prostředků. Z uvedeného důvodu není možné souhlasit s tvrzením zadavatele, že v případě zadání veřejné způsobem podle § 49a zákona je zadavatel oprávněn vybrat kohokoliv nebo svá rozhodnutí kdykoliv změnit. Takový postup by vedl k právní nejistotě uchazečů, jakož i k popření cíle a smyslu zákona o zadávání veřejných zakázek, kterým je účelné vynakládání veřejných prostředků, tedy prostředků daňových poplatníků.
Po posouzení všech výše uvedených skutečností a zejména vzhledem k tomu, že nedostatečná specifikace předmětu veřejné zakázky je vadou zadání veřejné zakázky, kterou již není možné v současné době odstranit, orgán dohledu rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Petr Hanák
pověřený řízením odboru dohledu
nad zadáváním veřejných zakázek v Brně
Obdrží účastníci řízení: 1. Město Orlová, Osvobození 796, 735 14 Orlová 2. UNION INVEST, spol. s r. o., se sídlem Karviná, Vrchlického sady 606, PSČ 735 06 3. Jana Berková, narozená dne 23. 2. 1956, trvale bytem Orlová - Lutyně, Energetiků 939, PSČ 735, adresa pro doručování Rychvald, Pionýrská 957, PSČ 735 32
