9 KONTROLA ZADÁVÁNÍ A REALIZACE VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK ZE STRANY POSKYTOVATELE PODPORY

VEŘEJNÉ ZAKÁZKY od A do Z

5/9

Dohled nad zadáváním veřejných zakázek

str. 1

5/9 KONTROLA ZADÁVÁNÍ A REALIZACE VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK ZE STRANY POSKYTOVATELE PODPORY Ing. Pavel Bouška, CSc., Bc. Vladimír Studnička

Rádi bychom Vám předložili poznámky a poznatky z kontrol, prováděných poskytovatelem podpory při zadávání a realizaci veřejných zakázek podporovaných z prostředků Evropské unie.

Úvod

Důvodem těchto kontrol není přehnaná iniciativa poskytovatele podpory. Jednak mu to ukládají konkrétní nařízení EU a především podpora může být poskytnuta pouze na uhrazení zakázek zadaných a realizovaných v souladu s platným zákonem o zadávání veřejných zakázek. Traduje se, že zadávání veřejné zakázky v případě použití zdrojů z takových programů podpory je „složitější“ než v ostatních případech. To do určité míry byla pravda v období před vstupem České republiky do Evropské unie – před harmonizací národní legislativy v oblasti veřejných zakázek s evropskou legislativou. Veřejné zakázky v projektech podporovaných například z programu Phare se zadávaly zvláštním postupem popsaným v příručkách EU – „Manuálu pro decentralizovaný implementační systém“ a pozdějším „Manuálu pro granty a veřejné zakázky v rámci předvstupních nástrojů pomoci“. Jednání byla vedena a dokumenty zpracovávány v angličtině a postupy, limity i zásady se neshodovaly s tehdejším českým zákonem č. 199/1994 Sb., o veřejných zakázkách. Na druhé straně forma příručky byla na rozdíl od textu zákona pro zadavatele mnohem přehlednější, s jasnou logikou a spolehlivě prováděla zadavatele jednotlivými kroky. V období platnosti zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, mohla být složitost zadávání veřejné zakázky při realizaci projektů podporo-

červenec 2008

5/9


str. 2


vaných z prostředků EU objektivně způsobena skutečností, že podle tohoto zákona nebyly veřejnou zakázkou zakázky, u nichž předpokládaná cena předmětu zakázky nepřesáhla 2 mil. Kč (§ 6 zákona). Poskytovatelé podpory proto pro zakázky nepokryté zákonem č. 40/2004 Sb. vyžadovali v podmínkách pro poskytnutí podpory z jednotlivých programů podpory dodržování konkrétních zadávacích postupů. Ty často nebyly dostatečně jasné a jednoznačné a jejich dodržování působilo zadavatelům problémy. Navíc při zahájení programů podpory v roce 2004 se zadavatelé s uvedenými postupy včas neseznámili a nedodrželi je. Názor, že zadávání a realizace zakázek podporovaných prostředky EU je oproti ostatním zakázkám komplikovanější, ale přetrvává i v současné době, přestože většina programů podpory nezavádí do této oblasti žádné další podmínky a omezuje se v programové dokumentaci pouze na připomenutí povinnosti dodržovat zákon č.137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, a povinnosti dodržovat vlastní interní předpisy zadavatele pro zadávání zakázek, pokud má zadavatel takový předpis zpracovaný. Určitou komplikací pro zadavatele je určitě rozdíl v pravděpodobnosti kontroly zadávacího řízení. Běžné veřejné zakázky jsou kontrolované jen v případě, že dojde ke zpochybnění korektnosti zadávacího řízení nebo jsou kontrolními orgány a institucemi vybrané do vzorku kontrolovaných veřejných zakázek. Zakázky u projektů zařazených do programů podpory jsou oproti tomu kontrolovány poskytovatelem podpory vždy. Tuto kontrolu provádí buď vlastní pracovníci poskytovatele (pracovníci řídících orgánů nebo zprostředkujících subjektů programů), nebo externí experti a firmy. Další komplikací pro zadavatele jsou rozdílné důsledky zjištěného porušení zákona. Zatímco Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále ÚOHS) u zrealizované zakázky v případě porušení zákona uloží zadavateli „jen“ pokutu, poskytovatel podpory většinou odmítne poskytnout podporu ve výši celého finančního objemu zakázky anebo – pokud již byla proplacena – ji vymáhá zpět. Protože takové rozhodnutí může být pro některé zadavatele – příjemce podpory až likvidační, vydala Evropská komise „Obecné pokyny pro určení finanční korekce u výdajů kofinancovaných ze Strukturálních fondů nebo Kohezního fondu v případě nesouladu se směrnicí o veřejných zakázkách“ (COCOF/07/0037/00-EN Guidelines for determining financial corrections to be made to expenditure co-financed by the Structural Funds or the Cohesion Fund for non-compliance with the rules on public procurement), které uvádíme v příloze. Evropská komise vyžaduje důslednou kontrolu zadávacích řízení u jednotlivých programů a zajištění kontrol jednotlivých zadávacích řízení po řídících orgánech jednotlivých operačních programů. Je to zjevné z důkladnosti auditů, které EK v oblasti veřejných zakázek provádí, i z nálezů a doporučení, které se následně ve zprávách z těchto kontrol a auditů obje-

červenec 2008


5/9


str. 3

vují. Proč jsou z hlediska poskytování finančních prostředků ze strukturálních fondů zadávací řízení jako taková, a jejich kontrola, důležitá? Hlavním důvodem je požadavek EK neomezovat hospodářskou soutěž. Objem podpory poskytované České republice v plánovacím období 2007 až 2013 je tak velký, že mění poměry na trhu dodavatelů např. stavebních prací a je třeba zajistit rovné podmínky pro účast všech dodavatelů. Velký důraz se rovněž klade na to, aby kontrola veřejných zakázek proběhla již při jejich zadávání a realizaci, nikoli až následně. Pokud zadávací řízení není provedeno správně dle zákona č. 137/2006 Sb. anebo nejsou chyby opraveny ještě před realizací zakázky, je pozdější korekce velmi obtížná až nemožná a prakticky vždy představuje pro zadavatele významné finanční ztráty. Náklady vzešlé ze špatně provedeného zadávacího řízení nejsou uznatelným, způsobilým výdajem projektu – finanční prostředky se (spolu s penále za neoprávněně zadržené prostředky státního rozpočtu) vracejí i po provedených následných kontrolách v době udržitelnosti projektu. V dalších částech se podrobněji věnujeme poznatkům z kontrol a příkladům zjištěných porušení postupů, resp. zákona u jednotlivých fází zadávání a realizace veřejných zakázek. Zákon sice relativně striktně vymezuje, co všechno musí zadávací dokumentace obsahovat, jaké jsou (měly by být) nároky na podrobnost a kvalitu zpracování zadávací dokumentace. Praxe však ukazuje, že realita je od teorie poměrně dost vzdálená. Chyby jsou dvojího typu – chyby typu porušení zákona či postupů stanovených poskytovatelem podpory a chyby pouze „ztěžující“ vlastní zadávací řízení. Poskytovatel podpory velmi často vyžaduje kontrolu zadávací dokumentace ještě před vyhlášením zadávacího řízení, většinou v předstihu 14 dnů, aby byl dostatečný prostor pro doplnění a případné opravy zadávací dokumentace. Jde například o požadavek zakotvit do smluv umožnění kontrol z úrovně poskytovatele a EU u dodavatelů, z důvodu kontroly způsobilých výdajů, dále zabezpečení požadavků na publicitu finanční účasti EU a státního rozpočtu a umožnění řídícímu orgánu operačního programu (nebo jeho zprostředkujícímu subjektu) zúčastnit se jednotlivých fází zadávacího řízení v roli pozorovatele. Tyto požadavky jsou dány většinou programovou dokumentací, rozhodnutím o poskytnutí podpory a podmínkami k rozhodnutí a jsou podrobně popsány v příručkách pro žadatele/příjemce podpory. Neplnění těchto požadavků (povinností příjemce finanční pomoci) je sankcionováno, což bohužel příjemce velmi často zjistí, až když je mu toto porušení pravidel sděleno kontrolním orgánem. Proto je důležité tato pravidla nepodceňovat a předem se důkladně seznámit se všemi podmínkami poskytování podpory, včetně způsobu zadávání zakázek.

Zpracování zadávací dokumentace

Další, relativně častou chybou, je samotné zpracování zadávací dokumentace. Bývá nedostatečně připravena pro transparentní proces zadává-

červenec 2008

5/9


str. 4


ní. Tato chyba se nemusí projevit jen přímo při zadávání zakázky zmatečnými nabídkami nebo netransparentním způsobem hodnocení nabídek, ale často až při samotné její realizaci a jejím výsledkem bývají neoprávněné dodatky ke smlouvám o dílo (požadavek EK směrnice č. 18/2004 – vícepráce jen nutné pro dokončení díla s tím, že je zadavatel nemohl dopředu předpokládat). Příčin je zde více, počínaje např. špatnou prací projektanta, nejasnou představou zadavatele o zamýšleném výsledku zakázky i faktem, že maximální přípustná doba realizace projektu (daná podmínkami programu) nemusí být v některých případech dostatečná, aby umožnila zadavateli důkladně zadávací dokumentaci připravit. Přesto zákon jasně říká, a výsledky kontrol ze strany EK to potvrzují, že za zadávací dokumentaci je zcela zodpovědný zadavatel a např. špatně provedený geologický průzkum není obecně důvodem pro dodatek ke smlouvě o dílo. Této skutečnosti napomáhá i situace na trhu projektových kanceláří, kde není zvykem finančně ručit za správnost, celost a úplnost zadávací dokumentace, což je v zahraničí běžným zvykem. U zakázek na stavební práce je většinou podkladem pro zadávací dokumentaci dokumentace ke stavebnímu řízení, která má k podrobnosti realizační dokumentace dost daleko. Je pravda, že pro veřejné zadavatele (příjemce podpory) typu „malá obec“ je vypracování kompletní bezvadné dokumentace – ve fázi dosud nezajištěného, resp. neodsouhlaseného financování z programu podpory – finančně velmi náročné, a používají se proto dokumentace staré, které se nezřídka ani cenově neaktualizují.

P

Příkladem špatně zpracované a nedomyšlené zadávací dokumentace je případ, kdy konečný příjemce realizoval rekonstrukci domu, kde chtěl svůj podíl spolufinancování vložit formou tzv. naturálního plnění – drobných svépomocných stavebních prací typu demolice. Nebyl schopen dopředu a jasně stanovit rozsah těchto prací, podmínky jejich provádění ani zapracovat akceptování naturálního plnění do případného hodnocení v nabídkách. Zadávací řízení bylo šetřeno ÚOHS, bylo zrušeno a muselo se opakovat. To má samozřejmě negativní vliv na harmonogram projektu a finanční náklady zadavatele na zadávací řízení. Relativně často zadavatel ví, co chce, ale není schopen to technicky popsat. Často do zadávací dokumentace uvede, že konkrétní plnění bude doplněno např. po realizaci první etapy, případně že bude specifikováno dohromady s vybraným dodavatelem. Bývá to např. u projektů internetizací obcí, komunitních plánů, plánů rozvoje geoparků apod. Zadavatel si sám prakticky zavře cestu k transparentnímu zadání zakázky, protože na jedné straně správně posuzuje cenu, na druhé straně posuzuje např. dosti mlhavě definovanou „kvalitu návrhu“. I když to neplatí obecně, za 10 milionů Kč je zadavatel schopen něco dodat na zcela jiné úrovni než za miliony dva. Proto je důležité, aby zadavatel stanovil jednoznačně požadované cíle, předmět zakázky, způsob hodnocení a na předmět zakázky (s perfektně připravenou zadávací dokumentací) byla realizována soutěž. Další častou chybou, vytýkanou kontrolními subjekty (českými i evropskými), je nejednoznačný způsob hodnocení. Požadavek na transparent-

červenec 2008


5/9


str. 5

nost zde musí být naplňován prostřednictvím jasně vymezeného a předem zveřejněného způsobu hodnocení, a to nejen co do stanovení hodnotících kritérií, ale i co do způsobu hodnocení jednotlivých kritérií a způsobu přiřazení bodů. U vyčíslitelných kritérií toto relativně dobře a jasně splňovala vyhláška č. 240/2004 Sb., která se vztahovala ještě ke starému zákonu č. 40/2004 Sb. Dnes již není striktně dán způsob bodování, ale požadavek na transparentnost nezmizel. Běžným prohřeškem je stále záměna hodnotícího kritéria za kvalifikační, např. v podobě referencí, nebo nejednoznačné vymezení hodnocení a bodování, např. „kritérium sankce – 15 %“. Uchazeč z této informace opravdu neví, zda to je za nedodržení termínu realizace dodávky nebo výše sankce za opožděné vyklizení staveniště apod. Je nutné kritéria vymezit jasně, případně stanovit dílčí kritéria a stanovit jednoznačně dopředu způsob hodnocení. Zadavatelé si ale ztěžují situaci velmi často sami – jednak různými kritérii, která nejsou pro samotné posouzení nabídek relevantní, jednak stanovením požadavků, ať nad rámec zákona, nebo jen „ztěžujících“ zadávání zakázky. Kritéria sankcí, výše pojištění nebo termín zakázky se u zadavatelů objevují i v případech, kdy to zakázka svou povahou nevyžaduje, což vede k prodražování zakázky jako takové a k situaci, kdy zadavatelem příliš tvrdé nastavení zadávacích podmínek vede k prodražení zakázky a k následnému odřeknutí projektu a dotace, a to z toho důvodu, že na nabízenou cenu zakázky jednoduše nemá dostatek finančních prostředků. Příklad – zadavatel rekonstruoval starou budovu, památku, předběžně stanovená cena byla kolem 50 mil. Kč. Připravil zadávací dokumentaci, velmi pěknou, ale také velmi tvrdou vůči uchazečům, s požadavky na úrovni např. stavby nové stanice metra. Stanovil velmi tvrdé požadavky na kvalifikaci uchazečů (např. požadavky na výši ročního obratu uchazeče, výše a způsob pojištění, zaměstnance uchazeče (požadavek, aby uchazeč měl svého vlastního restaurátora apod.)). Bylo použito ekonomické výhodnosti nabídky jako způsobu hodnocení. Nechme stranou, že taková zadávací dokumentace byla téměř diskriminační. Zadávací řízení proběhlo, nejnižší cena se vyšplhala na 56 mil. Kč. Zadavatel se rozhodl zadávací řízení zrušit, případně se vzdát podpory, protože to bylo nad jeho finanční možnosti. Po opravě zadávací dokumentace (např. včetně požadavku na zaměstnance – umožnění restaurátora najmout jako experta subdodávkou), kdy veškeré požadavky z jednotlivých hodnotících kritérií kromě ceny byly dány do zadávací dokumentace (zadavatel nebyl nijak výrazně tlačen časem, nepotřeboval např. původně použité kritérium doby výstavby), byla striktně stanovena nejvyšší možná cena zakázky (zadavatel dal najevo, že na více nemá peníze) a soutěž probíhala jen na cenu – výsledná cena byla 45 mil. Kč. Rozdíl oproti původní ceně je 20 %. Proto by zadavatel měl vždy stanovit kritéria s ohledem na zakázku jako takovou, její konkrétní podmínky pro realizaci, aby byl schopen dostat odpovídající nabídky a s výslednou nabídkou byl plně uspokojen, samozřejmě s ohledem na požadavky a podmínky zakázky.

P

červenec 2008

5/9


str. 6


P

Podobným příkladem byla zakázka na menší dřevěný dům, s předpokládanou cenou kolem 6 mil. Kč. Zadavatel, z příhraniční oblasti v horách, si nechal zpracovat od právnické kanceláře zadávací dokumentaci, která byla bezvadná z hlediska formálních, nikoliv však z praktických náležitostí. Příliš tvrdou zadávací dokumentací dosáhl cenově nepřiměřených nabídek od velkých stavebních firem, zdaleka převyšujících finanční možnosti zadavatele. Menší firmy nebyly schopny zpracovat nabídku a vyhovět všem požadavkům, přestože by stavbu bez větších problémů zvládly. Zadavatel postupně zmírňoval podmínky soutěže, ale vybrat firmu s přiměřenou cenovou nabídkou (resp. nastavit podmínky soutěže tak, aby vyhovovaly předmětu zakázky se všemi aspekty) se mu povedlo až na pátý pokus, celé to trvalo 1 rok. Což už je z hlediska projektu riziko, které výrazně ovlivňuje jeho realizaci a řádné profinancování – příjemce finanční pomoci již musí konzultovat změnu harmonogramu s poskytovatelem, doba realizace může být podmínkami programu omezena a hrozí riziko, že projekt nebude zrealizován v době realizace projektu a nebude moci být profinancován z prostředků dotace. Obdobně by neměli zadavatelé stanovovat podmínky pro uchazeče, které jsou evidentně diskriminační a nepřiměřeně náročné vzhledem k charakteru a rozsahu zakázky. Konkrétně např. zakázka, kde zadavatel požadoval po dodavateli v případě dodávky optických vláken a zkvalitnění internetu prověrku od NBÚ na stupeň „tajné“ se zdůvodněním, že dodavatel bude mít přístup ke zdravotní dokumentaci pacientů nemocnice. V případě kontroly ze strany EK po ukončení takového zadávacího řízení by následovala rozhodně restrikce ve formě neuznatelných výdajů projektu. Stejně se tedy musí nakládat i s požadavky na vlastnictví certifikátů ISO – velmi často se tak zadavatelé zbytečně zbavují jinak kvalitních potenciálních dodavatelů (diskriminují je), bez ohledu na to, že konkrétní zakázka takové nároky na kvalifikaci nevyvolává. Oblíbeným nešvarem je podceňování dodržování pravidla ohledně zvýhodňování konkrétních výrobků/výrobců, což je naopak velmi oblíbeným cílem kontrol ze strany EK – následně je audity vytýkáno, že bezdůvodně vznikla někomu konkurenční výhoda v hospodářské soutěži, bez ohledu na reálný stav věcí. Půvabným paradoxem je potom metodika posuzování v oblasti IT, kde na základě usnesení vlády České republiky ze dne 11. července 2007 č. 763, o metodice k používání některých všeobecných technických specifikací při zadávání veřejných zakázek na nákup osobních počítačů (informace jsou na stránkách ÚOHS v části metodika, viz http://www.compet.cz/verejnezakazky/manualy-metodiky-a-dalsi-dokumenty/), je doporučen postup pro výběr počítačů pomocí srovnávacích testů (benchmarků) a jsou doporučeny konkrétní produkty pro srovnávání. Ani při dodržení všech formálních požadavků zákona č. 137/2006 Sb. nemá zadavatel financující projekt ze strukturálních fondů vyhráno.

červenec 2008


5/9


str. 7

Příkladem toho je nález auditu EK na zadávacím řízení, jehož předmětem byla dodávka trolejbusů. Zadavatel využil všech zákonných prostředků ke zkrácení lhůty pro podání nabídek, dodací lhůtu pro samotnou dodávku stanovil velmi krátkou – 62 dnů. Audit lhůty napadl jako diskriminační, restriktivní, konstatoval, že se zadávacího řízení mohly zúčastnit jen firmy, které mají trolejbusy na skladě, a malí dodavatelé byli postupem zadavatele znevýhodněni. Požadavek zněl: bez přiměřeného zdůvodnění pro tento postup bude navrhnuta finanční oprava výdajů na projekt. U projektu, kde celý finanční objem projektu je prakticky jen cena za dodávku těchto trolejbusů, může mít takovéto nařízení fatální dopad na projekt jako takový, ale může mít stejný dopad na zadavatele ve smyslu finančním. Evropská komise zde neposuzovala čistě jen dodržení pravidel popsaných v zákonu, ale posuzovala zadávací dokumentaci z hlediska pravidel zadávání – transparentnosti, bez ohledu na splnění, či nesplnění formálních pravidel procesu zadávání.

P

Důsledkem těchto chyb a nedostatků jsou v lepším případě pouze opakovaná zadávací řízení, případně neuznané náklady na vícepráce, v horším případě sankce jak ze strany ÚOHS, tak ze strany poskytovatele podpory a požadavek EK na ujištění od našich národních orgánů, že práce (dodávky) nebudou předloženy EK jako způsobilé výdaje projektu. Zde je nutno zohlednit tu skutečnost, že celý proces zadávacího řízení je posuzován z hlediska toho, zda chybami mohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele, či nikoliv. Evropská komise v tomto ohledu je benevolentnější než zákon č. 137/2006 Sb. (resp. poskytovatelé podpory), pokud nedošlo k ovlivnění výběru dodavatele, zpravidla nepožaduje vrátit celou podporu, na rozdíl od požadavků daných např. podmínkami k rozhodnutí o podpoře, kde je sankce za porušení zákona 100 %, bez rozdílu v závažnosti porušení zákona. U vyhlášení zadávacího řízení je velmi častou chybou rozdíl mezi dobou, po kterou je oznámení o vyhlášení zadávacího řízení na nadlimitní zakázky na Informačním systému veřejných zakázek (ISVZ), a dobou, po kterou je na Úředním věstníku (TED). Ověření, zda na TEDu byla dodržena minimální lhůta, shodná s dobou na ISVZ, je vždy předmětem kontroly a auditoři Evropské komise nechávají příjemce podpory dokládat, že tomu skutečně tak bylo. Pokud ne, jsou zadavatelé kritizováni, že potenciální dodavatelé z EU jsou oproti domácím diskriminováni tím, že nemají stejnou lhůtu na vypracování dobré nabídky. Pravidla publicity jsou dalším aspektem, na který je potřeba si u zakázek, hrazených z EU, dát pozor. Již v zadávací dokumentaci a v oznámení o vyhlášení zadávacího řízení by měla být informace, že zakázka je hrazena z prostředků Evropské unie, případně i z jakého konkrétního programu. Tento nedostatek je opět kritizován ze strany Evropské komise, která požaduje ve svých auditních zprávách, aby členský stát učinil opatření k nápravě – aby zajistil dodržování příslušného nařízení ES č. 1159/2000 na straně příjemců.

Vyhlášení zadávacího řízení

Výtkami jsou také provázena zadávací řízení, u kterých jsou shledány rozpory/rozdíly mezi informacemi ve vyhlášení veřejné zakázky, a inčervenec 2008

5/9


str. 8


formacemi, obsaženými v zadávací dokumentaci. Z hlediska průběhu zadávacího řízení je tento postup netransparentní. Pokud se informace o zakázce mění, měl by být na ISVZ zveřejněn opravný formulář a ti uchazeči, kteří si již vyzvedli zadávací dokumentaci, by měli být kvůli transparentnosti přímo zadavatelem informováni o provedených změnách. Je také třeba zajistit, aby nedošlo k neúmyslnému zveřejnění jmen potenciálních uchazečů – dodavatelů při odpovídání na zaslané dotazy. Již se podařilo minimálně ve dvou prokázaných případech (ze strany kontrol EK v oblasti SF), že v odpovědích, zaslaných uchazečům, byla uvedena jména všech subjektů, které již projevily zájem o zakázku. Pokud si zadavatel najme na organizaci zadávacího řízení odbornou agenturu, je třeba prověřit si dobře její kvalitu, např. formou referencí. Došlo i k tomu, že taková agentura „dokázala“ zadavateli vyhlásit zadávací řízení podle zák. č. 40/2004 Sb. již v dubnu roku 2004, tedy v době, kdy tento zákon ještě nebyl v platnosti. Povinnost zveřejnit ohlášení zadávacího řízení na Centrální adrese (která logicky v té době ještě nefungovala) agentura „splnila“ zveřejněním zadávacího řízení v regionálních novinách. Pochybení bohužel nebylo včas zachyceno, zakázka byla zrealizována a výsledkem bylo odmítnutí poskytovatele dotace refundovat vynaložené náklady a požadavek vrátit poskytnuté zálohy včetně penále. Výběr dodavatele

Při výběru dodavatele bývá valná většina chyb jen formálního charakteru, kde zadavatelé nejsou schopni doložit dokumentaci jednotlivých kroků zadávacího řízení, chybí podpisy z jednání jednotlivých komisí, chybí odůvodnění hodnocení komise (zvláště u hodnocení, které se nedá provést dopředu stanovenou matematickou metodou), chybí „dodejky“ rozeslaných dopisů o vyřazených uchazečích, případně o vybrání vítěze soutěže a rozhodnutí o přidělení zakázky. Tady je nutné si uvědomit, že pokud přijede audit z EK, případně i pokud jde o nasmlouvanou expertní firmu, většinou se jedná o profesionály velmi dobře připravené, s přeloženým zákonem, případně i s přeloženou dokumentací zadávacího řízení, a vybavené potřebnými prostředky pro kontrolu, jejichž úkolem je často dokontrolovat nikoliv projekt, ale zadávací řízení. Z vlastní zkušenosti můžeme potvrdit, že skupina tří expertů dokázala s notebooky a připravenými tabulkami odkontrolovat během jediného dne 27 projektů (resp. zadávacích řízení). Předmětem kontroly je tedy kompletní dokumentace zadávacího řízení, která začíná vyvěšením inzerátu na ISVZ (případně na TED) a oznámením o zakázce opět na ISVZ (případně na TED) končí. Nejenom zákon ukládá zadavateli dokumentaci archivovat, ale ukládá mu to i dokumentace programu pod hrozbou sankcí. Na většinu těchto formálních chyb se běžně nepřijde, v případě kontroly ÚOHS nedochází ke zrušení zadávacího řízení, sankce, pokud jsou stanoveny, jsou spíše symbolického charakteru. Je ale důležité si uvědomit, že většinou jsou podmínky k rozhodnutí o poskytnutí dotace (nebo jiný, obdobný ekvivalent) postaveny tak, že požadují po příjemci konat dle zákona a v případě jeho porušení obvykle nejsou nastaveny sankce za jeho

červenec 2008


5/9


str. 9

porušení tak, aby rozlišovaly závažnost jeho porušení, tedy může následovat sankce 100 % ze strany poskytovatele dotace. Samostatnou kapitolou jsou chyby, které mají během samotného výběru dodavatele opravdu vliv na konečný výběr dodavatele – neoprávněně vyřazení uchazeči, špatný a netransparentní způsob hodnocení. V těchto případech jak podmínky programu, tak Evropská komise striktně požadují náklady vzešlé ze zadávacího řízení neproplatit. Argument zadavatele „vždyť se nikdo neozval“ není v těchto případech na místě a je spíše úsměvný. Zadavatel by měl dát pozor i na náplň činnosti jednotlivých komisí, co smí dělat komise pro otevírání obálek a co nesmí (např. posuzování kvalifikace není práce pro komisi pro otevírání obálek), což se nezřídka děje. Zákon v tomto ohledu jasně říká, co komise dělá – otevírá obálky, kontroluje, zda je nabídka v požadovaném jazyce, zda návrh smlouvy a prohlášení uchazeče jsou podepsány oprávněnou osobou a zda je nabídka úplná z hlediska požadovaného obsahu. Zde, na příkladu z praxe, může nastat např. situace, kdy zadavatel nestanovil způsob prokázání podpisu oprávněnou osobou, došlo k vyřazení nabídky z důvodu, že dle soudu komise uchazeč neprokázal, že nabídka je podepsána oprávněnou osobou (např. výpisem z obchodního rejstříku). Pokud ale není stanoven v zadávací dokumentaci způsob tohoto prokázání podpisu oprávněnou osobou, nemá zadavatel právo apriori předpokládat, že nabídku podepsal podvodník (opět viz výkladová stanoviska na stránkách ÚOHS http:// www.compet.cz/verejne-zakazky/vykladova-stanoviska/) a tohoto uchazeče z dalšího průběhu zadávacího řízení vyloučit. Speciálním případem výběru dodavatele jsou partneři projektu. Partneři projektu jsou chápáni z pohledu Evropské unie jako někdo, kdo projektu pomůže, bez jehož existence by projekt nešel realizovat a kdo tyto práce vykoná zadarmo. Pokud tedy zadavatel – příjemce pomoci, chce zadat (ve většině případů služby – studie, školení apod.) svému partnerovi tyto práce za finanční úplatu a mohl by tyto služby jinak běžně sehnat na trhu, je partner z hlediska zákona č. 137/2006 Sb. zcela běžným dodavatelem a musí se tendrovat. U uzavírání smluv se objevuje sice překvapivý, ale relativně častý nedostatek, a to ten, že je smlouva podepsána jen z jedné strany. Důsledkem tohoto formálního administrativního pochybení může být neproplacení dotace (není na co proplácet – zadavatel smlouvu nepodepsal). Smlouvy jako takové by se již neměly zásadním způsobem měnit, zcela určitě ne v těch parametrech, které byly součástí zadávacích podmínek, případně dokonce hodnocení nabídek (např. termín dodávky), šlo by o porušení zákona. S praxí vyjednávat ještě lepší nebo jiné podmínky by se mělo nakládat tedy velmi opatrně, prakticky vůbec. Návrh smlouvy by měl být (pokud to vyžadují podmínky programu a poskytovatel dotace) předložen poskytovateli dotace ke kontrole a schválení, a pokud tak zadavatel neučiní, může ho poskytovatel dotace sankcionovat – záleží na nastavení programu a podmínek poskytnutí dotace.

Uzavření smlouvy s dodavatelem

červenec 2008

5/9


str. 10


Zadavatel by měl věnovat také značnou pozornost případným službám a dodávkám (např. servis sítě), které budou realizovány po skončení projektu. Zadávací řízení je kontrolováno i z tohoto pohledu (zákonu je jedno, zda jsou zadávány jen způsobilé náklady nebo i nezpůsobilé) a případné překročení ceny (z podlimitní ceny na nadlimitní) zakázky nebo umělému trhání zakázky vede ke ztrátě dotace – příjemce má povinnost postupovat dle zákona a tak je také kontrolován. Realizace veřejné zakázky, dodatky ke smlouvě, vícepráce

Samotná realizace by měla probíhat dle smlouvy o dílo, v harmonogramu daném zakázkou (v souladu s harmonogramem projektu). Je nutné mít na paměti, že z hlediska zákona č. 137/2006 Sb. je prodloužení termínu realizace zakázky na základě skutečně objektivních důvodů v pořádku, z hlediska programu a projektu nikoliv. Pokud není stavba, dodávka nebo služba dodána v době realizace projektu (dané rozhodnutím/podmínkami o dotaci), ale je dodána po skončení realizace projektu, byť o jediný den, jsou náklady neuznatelné a nezpůsobilé. V této souvislosti musí zadavatel myslet na fakturaci, aby zdanitelné plnění bylo v době realizace projektu, přestože platba může být provedena až po době realizace projektu. Pokud se tedy dostane zadavatel do situace, že musí prodloužit např. dobu výstavby, musí zavčasu konzultovat postup s poskytovatelem dotace a zažádat si o prodloužení doby realizace projektu o příslušnou dobu. Problémem se např. v případě ukončení programu jako takového může stát i ta skutečnost, že již není kam projekt prodlužovat – program skončil a musí být v určitém termínu proúčtován s Evropskou unií. Stejným způsobem by měl zadavatel uvažovat již při stanovení platebních podmínek, neboť vzhledem k tomu, že může realizovat zakázku z části ze způsobilých výdajů projektu a z části z nezpůsobilých výdajů projektu, měl by dopředu nastavit platební podmínky tak, aby obě části byly fakturovány odděleně a bylo možné je na konci dokontrolovat poskytovatelem dotace a proplatit. Zadavatel musí vědět, že má za povinnost zadávat dle zákona celou zakázku, nikoliv jen tu část, která je financována z dotace (např. umělé „trhání“ zakázek pod limity, kdy je předložena jen jedna část zakázky k proplacení). Zadavatel musí vždy dodržet zákon (bez ohledu na dotace) a poskytovatel dotace poskytuje dotaci pouze v případě, že zákon č. 137/2006 Sb. byl dodržen. Pokud se s případným trháním zakázek pro nad(pod)limitní zakázky setká Evropská komise u svých kontrol, bývá nekompromisní právě proto, že se informace o chystané nadlimitní zakázce nedostala do úředního věstníku (TED). Vícepráce jsou u projektů financovaných z prostředků Evropské unie posuzovány z hlediska směrnice č. 18/2004, tedy práce, které nemohl zadavatel předpokládat (chyby v rozpočtu v zadávací dokumentaci, v projektové dokumentaci, špatně provedené geologické průzkumy apod. nejsou důvodem k dodatku ke smlouvě o dílo) a jsou nutné k dokončení díla. Vzhledem k pověsti České republiky právě v tomto ohledu jsou kontroly ze strany EK velmi přísné. Jsou vyžadovány dokumenty, které doloží

červenec 2008

VEŘEJNÉ ZAKÁZKY od A do Z Dohled nad zadáváním veřejných zakázek

5/9 str. 11

oprávněnost těchto víceprací, musí být řádně zdokumentovány, odkontrolovány, oceněny (musí být dodrženy jednotkové ceny ze smlouvy o dílo, případně nové správně oceněny např. dle ÚRS) a podepsány. Následně tyto skutečnosti a dokumenty teprve vedou k dodatku ke smlouvě o dílo, případně i formou jednacího řízení bez uveřejnění. Důsledkem špatně zdokumentovaného dodatku ke smlouvě o dílo (množství a cena víceprací podepsány pouze stavebním dozorem s nepříliš jasným podpisem) je požadavek na ubezpečení ze strany ČR, že tyto práce nebudou předloženy EK k proplacení. Návrh dodatku by měl být, pokud to podmínky programu vyžadují, dopředu předložen poskytovateli dotace ke schválení, jde totiž o zadávací řízení. K porušení zákona o veřejných zakázkách dochází nejen v úvodních fázích realizace projektu, ale i po ukončení projektu. Obec například získala podporu na vybudování internetové sítě, na rekonstrukci budovy, která má sloužit potřebám rozvoje cestovního ruchu nebo vzdělávání, na pořízení prostředků nebo informačních systémů veřejné dopravy. Provozování výsledků projektu obvykle nezajišťuje obec vlastními zaměstnanci, ale pronajímá výsledky projektu dalším subjektům, které zavazuje v nájemní smlouvě k plnění záměrů projektu včetně plnění podmínek tzv. udržitelnosti výsledků projektu (využívání předmětu pronájmu jen pro dané účely, naplnění a udržení nově vytvořených pracovních míst, zajištění přístupnosti „veřejného internetu“ ve stanoveném rozsahu a za stanovené ceny a pod.)

Pronájmy jako veřejné zakázky

Obec přitom předpokládá, že při výběru nájemce stačí vyhovět předpisům pro zacházení s obecním majetkem, především zákonu č. 128/2000 Sb., o obcích (obecním zřízení), tedy že je „jen“ třeba záměr pronajmout nemovitý majetek zveřejnit po dobu nejméně 15 dnů před rozhodnutím příslušného orgánu obce vyvěšením na úřední desce obecního úřadu, aby se k němu mohli zájemci vyjádřit a předložit své nabídky. Opomíjí přitom, že veřejná zakázka je definovaná v § 7, odstavci (1) zákona č. 137/2006 Sb. jako zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Výše uvedené závazky obsažené ve smlouvě o pronájmu výsledků projektu jsou přitom službou, kterou nájemce poskytuje pronajimateli. Pokud v důsledku těchto závazků buď pronajimatel sám nabízí nájem za nájemné nižší než obvyklé (nižší, než by požadoval při pronájmu téhož bez jakýchkoli závazků nebo omezení), nebo pokud takto sníženou cenu nabízejí uchazeči o pronájem a obec ji akceptuje, pak se v rámci pronájmu jedná o úplatné poskytování služeb pronajimateli ze strany nájemce (na základě smlouvy), a tedy o veřejnou zakázku. Zákon o veřejných zakázkách totiž v definici předmětu veřejné zakázky nezužuje způsob úplaty za poskytované služby jen na peněžní formu, ale připouští i jiné formy plnění. V takovém případě je proto nutné před zveřejněním záměru pronajmout výsledky projektu vyjádřit finanční ekvivalent „nepeněžního“ plnění

červenec 2008

5/9


str. 12


(např. v souladu s § 15 odstavcem (1) a následně § 14, odst. (1) zákona č. 137/2006 Sb. vyčíslit „slevu na nájemném“ za 48 měsíců) a při výběru nájemce použít postup uvedený ve zmíněném zákoně pro zakázku dané předpokládané hodnoty. Poskytovatel podpory si pro sledování udržitelnosti výsledků projektu většinou vymínil právo (ne)odsouhlasit záměr pronajmout výsledky projektu. Kontroluje proto návrhy nájemních smluv a postup pronajímání výsledků projektu a v případě porušení zákona odmítá pronájem odsouhlasit, nebo v případě již nesprávně zrealizovaných nájmů přistupuje k finančním sankcím. Závěr

červenec 2008

Skutečnost, že se zadavatel v případě projektů podporovaných ze strukturálních fondů „může spolehnout“ na to, že jeho veřejná zakázka bude podrobena kontrole, není určitě povznášející. Přínosem může být fakt, že pokud k odhalení chyb dojde včas, jsou dopady menší – náprava je podstatně snazší a levnější. Navíc zadavatel má pokud ne přímo povinnost, tak určitě právo a možnost průběžně konzultovat zadávání i realizaci veřejné zakázky s kontrolory – pracovníky řídícího orgánu programu podpory nebo s pracovníky zprostředkujícího subjektu v programu podpory. Čas tím strávený je nezanedbatelný, ale určitě se zadavateli později vrátí při bezproblémové realizaci zadávacího řízení. Efektivnost konzultací lze ještě zvýšit např. tím, že si zadavatel vyžádá od kontrolora kontrolní listy, podle kterých je kontrola prováděna. Kontrolní list je vlastně soubor otázek (námi používané kontrolní listy jich obsahují přes šedesát), které musí být kladně zodpovězeny. Kontrolní listy jsou strukturované obsahově podle zákona o veřejných zakázkách a otázky jsou řazeny podle časového postupu zadávání a realizace veřejné zakázky. Umožní tak zadavateli ověřit si ještě před příchodem kontrolora, že vyhověl zákonu a „na nic nezapomněl“.

9 KONTROLA ZADÁVÁNÍ A REALIZACE VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK ZE STRANY POSKYTOVATELE PODPORY

Recommend Documents