5819

Tijdschrift voor Agrarisch Recht(TvAR), december 2015, Nr. 12, TvAR 2015/5819 Hoge Raad 25-09-2015, ECLI:NL:HR:2015:2805 (Groten/Staat) mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek Wet op de rechterlijke organisatie, 81 lid 1, Onteigeningswet, art.40C, art. 41 Onteigeningsschadeloosstelling. Vergoeding meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid Bijzondere eigenschap kan worden benut voor het werk op andere percelen dan het onteigende. Plafond? Salderen voor- en nadelen? Eliminatie (art. 40c Ow). Invloed van vergoeding meerwaarde op vergoeding wegens waardevermindering overblijvende na onteigening (art. 410w). Met noot door: W.J.E. van der Werf Arrest in de zaak 14/02051: De STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu), zetelende te ’s-Gravenhage, EISER tot cassatie, advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. R.T. Wiegerink, tegen [A], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J.F. de Groot, en in de zaak 14/02217: [A], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J.F. de Groot, tegen de STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu), zetelende te ’s-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. R.T. Wiegerink. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en [A]. 1 Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de vonnissen in de zaak C/07/203948/HZ ZA 12268 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 19 december 2012 en van de rechtbank Overijssel van 19 februari 2014. De vonnissen van de rechtbank zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen laatstgenoemd vonnis van de rechtbank hebben de Staat en [A] ieder afzonderlijk beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaardingen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De Staat en [A] hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep van de andere partij. De zaken zijn voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de waarnemend AdvocaatGeneraal J.C. van Oven strekt tot verwerping van beide beroepen. De advocaten van de Staat en de advocaat van [A] hebben ieder bij brief van 22 mei 2015 op die conclusie gereageerd. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij vonnis van 19 december 2012 is ten name van de Staat de vervroegde onteigening

uitgesproken van twee perceelsgedeelten en vier percelen, alle in eigendom toebehorend aan [A]. Het voorschot op de schadeloosstelling is daarbij bepaald op € 334.000,--. Het vonnis van vervroegde onteigening is op 4 februari 2013 ingeschreven in de openbare registers. (ii) De onteigening is geschied ter uitvoering van het bestemmingsplan “Scheller en Oldeneler Buitenwaarden” van de gemeente Zwolle. Het bestemmingsplan strekt, in het kader van de uitvoering van de beleidslijn “Ruimte voor de Rivier”, tot de herinrichting van de Scheller en Oldeneler Buitenwaarden, door de aanleg van een hoogwatergeul en de vergraving van de uiterwaarden, een en ander ter verlaging van de maatgevende hoogwaterstand in de rivier de IJssel, en de ontwikkeling van riviergebonden natuur. (iii) Het onteigende maakte deel uit van een geheel, bestaande uit een woonboerderij met erf en grasland en een voormalige zandwinplas met oevers en enig grasland, alles gelegen in de uiterwaarden ten oosten van de IJssel en ten zuidwesten van Zwolle. Verder behoort tot het geheel een weg die loopt van de Schellerdijk naar het complex van boerderij en plas. De in hun geheel onteigende percelen (tezamen groot 15.56.80 ha) omvatten de plas met oevers, terwijl de onteigende perceelsgedeelten (tezamen groot 00.06.40 ha) deel uitmaken van de genoemde weg met berm. Niet onteigend zijn de op een terp gelegen woonboerderij met schuren, erf en grasland (tezamen groot 01.02.20 ha), en het overblijvende deel van de genoemde weg en berm ter grootte van 00.25.95 ha. (iv) De door de rechtbank benoemde deskundigen hebben op 10 oktober 2013 een definitief rapport uitgebracht (hierna: het deskundigenrapport). Zij hebben geadviseerd de werkelijke waarde van het onteigende te bepalen op € 455.000,--. Voorts hebben zij geadviseerd dat de aanwezigheid van de voormalige zandwinplas op het onteigende voor de Staat een voordeel betekent, omdat circa 500.000 m3 vrijkomende grond waarvoor geen geschikte bestemming aanwezig wordt geacht, niet hoeft te worden afgevoerd naar een gronddepot elders maar kan worden

gestort in de plas. Volgens het deskundigenrapport levert dat voor de Staat een besparing op van € 700.000,--, welk bedrag de deskundigen ter zitting van de rechtbank nader hebben geraamd op € 500.000,--. Op grond daarvan hebben de deskundigen geadviseerd de helft van dat bedrag, derhalve € 250.000,--, aan [A] toe te leggen uit hoofde van opslag wegens bijzondere geschiktheid van het onteigende voor het werk waarvoor onteigend wordt. 3.2 De rechtbank heeft de schadeloosstelling voor [A] overeenkomstig het advies van de deskundigen vastgesteld op € 732.500,--, bestaande uit € 455.000,-- als vergoeding voor de werkelijke waarde van het onteigende, € 250.000,-- als opslag voor bijzondere geschiktheid, en € 27.500,-- als vergoeding van bijkomende schade. 4 Beoordeling van het middel van de Staat 4.1.1 De Staat komt met onderdeel 1.1 van het middel op tegen het begin van rov. 4.12, waar de rechtbank als volgt heeft overwogen: “De rechtbank volgt de deskundigen in hun advies dat ten aanzien van de voormalige zandwinplas moet worden gesproken van een bijzondere geschiktheid. Weliswaar zou dat niet het geval zijn, indien de onteigening strikt genomen uitsluitend zou plaatsvinden met als doel de realisering van een geul met een bepaalde diepte (en natuur) langs de rivier, maar de deskundigen hebben naar het oordeel van de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat het doel waarmee het onteigeningsbesluit is genomen, gelet op de PKB “Ruimte voor de Rivier” ruimer is dan het maken van een geul van een bepaalde diepte (met daarnaast natuur) en mede ziet op het verwerken c.q. storten in depot(s) van overtollige grond die vrijkomt bij de uitvoering van de projecten onder de vlag van “Ruimte voor de Rivier”, in welk kader de voormalige zandwinplas in beeld is (gekomen).” Volgens het onderdeel heeft de rechtbank miskend dat het doel van de onteigening zoals dat volgt uit het onteigeningsbesluit bepalend

is. Uit het onteigeningsbesluit volgt dat de realisering van het bestemmingsplan “Scheller en Oldeneler Buitenwaarden” onderdeel uitmaakt van de Planologische Kernbeslissing (PKB) “Ruimte voor de Rivier”, welke PKB ten doel heeft (1) maatregelen te bevorderen om de verwachte veranderingen in het hoogwaterpatroon van de grote rivieren op te kunnen vangen door enerzijds verbetering van waterkeringen en anderzijds door het tijdelijk geven van meer ruimte aan piekdebieten in het winter- en voorjaarsseizoen, en (2) ruimte te bieden voor maatregelen die mede worden bepaald door hun bijdrage aan de ruimtelijke kwaliteit. Volgens het onderdeel valt dan ook niet in te zien waarom tot het doel van de onteigening behoort het verwerken dan wel storten in depot(s) van overtollige grond die vrijkomt bij de uitvoering van de projecten onder de vlag van de PKB. 4.1.2 De bestreden overweging moet aldus worden verstaan dat de rechtbank, in navolging van de deskundigen, heeft geoordeeld dat het doel van de onderhavige onteigening dient te worden vastgesteld door het daaraan ten grondslag liggende onteigeningsbesluit uit te leggen in het licht van het bestemmingsplan “Scheller en Oldeneler Buitenwaarden” ter uitvoering waarvan de onteigening geschiedt, en de PKB “Ruimte voor de Rivier” waarvan het bestemmingsplan onderdeel uitmaakt. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 4.1.3 Zoals in het deskundigenrapport is vermeld (p. 25-27), houdt de PKB “Ruimte voor de Rivier” in dat bij de uitvoering van de voorgenomen maatregelen veel overtollige grond vrijkomt die elders in depots gestort moet worden, en dat de voormalige zandwinplas op het terrein van [A] aangewezen wordt als depot voor schone en licht verontreinigde grond. Op grond daarvan heeft de rechtbank kennelijk geoordeeld dat het storten van vrijkomende grond in depots onlosmakelijk is verbonden met het doel van de onderhavige onteigening. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

4.1.4 De klachten van het onderdeel stuiten op het vorenstaande af. 4.2 Anders dan onderdeel 1.3 betoogt, is van een bijzondere geschiktheid van het onteigende niet slechts sprake indien het werk op het onteigende zelf tegen minder kosten kan worden gerealiseerd. Ook als op de kosten van het gehele werk, waarvan het werk op het onteigende een onderdeel is, kan worden bespaard vanwege de bijzondere geschiktheid van het onteigende (in dit geval: de bijzondere geschiktheid van de voormalige zandwinplas als nabijgelegen depot voor de van het werk op andere percelen vrijkomende grond), kan een bijzondere geschiktheid van het onteigende aangenomen worden. Ook dan immers mag verondersteld worden dat een redelijk handelend verkoper een hogere prijs kan bedingen vanwege de bijzondere eigenschap van het onteigende die kan worden benut voor het werk waarvoor wordt onteigend. 4.3.1 Onderdeel 1.6 is gericht tegen rov. 4.15, waarin de rechtbank als volgt heeft overwogen: “De onder 4.12 bedoelde besparing dient volgens de deskundigen aan [A] voor de helft ten goede te komen. De Staat noch [A] hebben dit betwist, zij het dat de Staat te dien aanzien nog wel heeft betoogd dat een plafond aan het voordeel voor [A] dient te worden verbonden, in dit geval te stellen op nihil, er van uitgaande dat [A] zelf niet de fysieke eigenschap van de zandwinplas zou kunnen benutten door daarin storting toe te laten bij gebreke van een vergunning, terwijl bij een fictieve vergunning geen aanbod wordt verondersteld. De rechtbank is van oordeel dat de deskundigen terecht twijfel hebben uitgesproken aan de toepasbaarheid van een plafond, waarvan de Staat naar analogie van een plafond bij voordeel wegens vrijkomende bodembestanddelen toepassing bepleit, maar stelt vast dat in het bevestigende geval een voordeel ten bedrage van minimaal de helft van laatstgenoemd bedrag wegens storting van grond klasse A

niet onaannemelijk is te achten. Bij de vaststelling van bedoeld plafond dient immers te worden uitgegaan van de inkomsten die [A] in het meest gunstige geval zelf maximaal had kunnen genereren door het gebruik van de zandwinplas als stortplaats. In het meest gunstige geval had [A] vergunning gekregen voor het accepteren van klasse A-grond die niet gebiedseigen behoeft te zijn. Onweersproken hebben de deskundigen gesteld dat het daaruit voortvloeiende plafond substantieel hoger is dan de op € 250.000,- berekende opslag wegens bijzondere geschiktheid.” Volgens het onderdeel heeft de rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, geoordeeld dat, indien al een plafond aan de vergoeding van [A] voor de bijzondere geschiktheid van het onteigende moet worden verbonden, dat plafond substantieel hoger is dan de op € 250.000,-- berekende opslag wegens bijzondere geschiktheid. Betoogd wordt dat een vergoeding voor bijzondere geschiktheid in gevallen als de onderhavige slechts kan worden toegewezen indien de kosten van het totale werk worden gedrukt doordat de onteigenaar een vergunning kan verkrijgen (in het onderhavige geval voor het storten van grond in de onteigende plas) die daarvoor dienstig is, en dat de vergoeding vanwege dat voordeel niet groter kan zijn dan het voordeel dat de onteigende zou hebben kunnen realiseren indien, de onteigening en het werk waarvoor wordt onteigend weggedacht, hem diezelfde vergunning verleend zou zijn (het onderdeel verwijst naar HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4378, NJ 2003/150). De rechtbank is derhalve ten onrechte uitgegaan van een andere vergunning dan de Staat had kunnen verkrijgen. 4.3.2 De Staat heeft ten overstaan van de rechtbank betoogd dat het plafond op nihil moet worden gesteld omdat [A], de onteigening weggedacht, nooit een vergunning zou hebben verkregen voor de stort van grond in de voormalige zandwinplas, omdat er geen gebiedseigen klasse-A grond beschikbaar was die voldeed aan de juiste

zuurstofcondities; [A] zou derhalve de plas niet hebben kunnen exploiteren voor depot van gronden en dus ook geen betalingen hebben ontvangen voor de stort van grond in de plas. Dit betoog treft geen doel. De regel dat bij de bepaling van het aan de onteigende toe te leggen bedrag voor de bijzondere geschiktheid die het onteigende heeft voor het doel van de onteigening, een ‘plafond’ moet worden gehanteerd, is ontwikkeld voor gevallen waarin de bijzondere geschiktheid bestaat in de aanwezigheid van winbare bodembestanddelen in het onteigende die kunnen worden verkocht of kunnen worden benut voor het werk waarvoor wordt onteigend (vgl. het hiervoor in 4.3.1 vermelde arrest van 14 juni 2002). In dergelijke gevallen is het gerechtvaardigd de aan de onteigende toe te leggen vergoeding niet op een hoger bedrag te stellen dan de marktwaarde van die bodembestanddelen, aangezien de onteigende zelf geen hogere opbrengst dan die marktwaarde had kunnen realiseren. In een geval als het onderhavige echter, waarin de bijzondere geschiktheid bestaat in de aanwezigheid van een plas die kan dienen als depot voor bij het werk waarvoor wordt onteigend vrijkomende grond, zodat het werk goedkoper gerealiseerd kan worden, is geen sprake van de aanwezigheid in het onteigende van zaken met een marktwaarde. De bedoelde regel leent zich dan ook niet voor toepassing buiten het geval van in het onteigende aanwezige winbare bodembestanddelen. Hierop stuiten de klachten van het onderdeel af. 4.4 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5 Beoordeling van het middel van [A] 5.1.1 [A] komt met onderdeel 2 van het middel (onderdeel 1 bevat geen klacht) met name op

tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.17 (voortbouwend op de twee laatste alinea’s van rov. 4.12) dat bij de begroting van het voordeel voor de Staat voortvloeiend uit de bijzondere geschiktheid van de plas, ook rekening moet worden gehouden met “het nadeel als gevolg van de bijzondere ongeschiktheid, te weten de noodzaak tot het storten van 500.000 m3 te vermarkten grond”, en dat de voordelen en nadelen moeten worden gesaldeerd. Volgens de onderdelen 2.1–2.10 miskent de rechtbank daarmee dat bedoeld nadeel geen verband houdt met enige specifieke eigenschap van de onteigende grond, maar uitsluitend met het werk waarvoor onteigend wordt (namelijk de noodzaak tot verondieping van de plas) en de keuze van de Staat om voor die verondieping – naast 500.000 m3 in het werk vrijkomende grond die niet vermarkt kan worden – ook 500.000 m3 grond te gebruiken die te gelde had kunnen worden gemaakt door verkoop in de markt. Deze saldering van voor- en nadelen is daarom in strijd met de eliminatieregel van art. 40c Ow, inhoudende dat bij het bepalen van de schadeloosstelling geen rekening mag worden gehouden met de voor- of nadelen die teweeggebracht worden door het werk waarvoor onteigend wordt. 5.1.2 Deze klachten treffen doel. De rechtbank heeft met de “bijzondere ongeschiktheid” kennelijk (en terecht) niet het oog op een leerstuk naast dat van de bijzondere geschiktheid, maar slechts bedoeld dat bij de berekening van het voordeel wegens bijzondere geschiktheid ook met daarmee samenhangende nadelen rekening moet worden gehouden. Het door de rechtbank, in navolging van het deskundigenrapport (p. 32), in aanmerking genomen nadeel bestaat erin dat 500.000 m3 in het werk vrijkomende grond gebruikt wordt voor de verondieping van de plas, hoewel deze grond (anders dan de andere 500.000 m3 vrijkomende grond die eveneens gebruikt wordt voor de verondieping) had kunnen worden aangewend voor andere projecten of afgezet op de markt. De rechtbank heeft evenwel miskend

dat dit nadeel een gevolg is van de keuze van de Staat om deze 500.000 m3 grond niet te vermarkten maar aan te wenden voor de verondieping van de plas, en dat dit nadeel niet samenhangt met de door de rechtbank in aanmerking genomen bijzondere geschiktheid van het onteigende. Die bijzondere geschiktheid bestaat immers erin dat de andere 500.000 m3 in het werk vrijkomende grond (de grond waarvoor geen geschikte bestemming aanwezig wordt geacht en die dus ook niet vermarkt kan worden) niet hoeft te worden afgevoerd naar een gronddepot elders maar in de plas kan worden gestort, hetgeen tot een kostenbesparing voor het werk leidt. Slechts de met deze bijzondere geschiktheid verband houdende kosten, zoals bijvoorbeeld de kosten voor het vervoer van deze vrijkomende grond naar de plas, kunnen in aanmerking worden genomen bij de begroting van het aan de bijzondere geschiktheid verbonden voordeel. Het door de rechtbank in aanmerking genomen nadeel is bovendien een gevolg van het (plan voor het) werk waarvoor is onteigend. De plas moet immers volgens de PKB “Ruimte voor de Rivier” om waterstaatkundige redenen verondiept worden (om te voorkomen dat de stabiliteit van de aan te leggen drempel langs de plas bij hoogwater in gevaar komt), en deze verondieping moet volgens dat plan uitgevoerd worden met de in het werk vrijkomende grond. Ook ingevolge art. 40c Ow mag derhalve bij het bepalen van de schadeloosstelling geen rekening worden gehouden met het nadeel dat de in het werk vrijkomende grond, hoewel vermarktbaar, wordt gebruikt voor het verondiepen van de plas. 5.2.1 Onderdeel 3 is gericht tegen de (impliciete) beslissing van de rechtbank dat geen sprake is van een voor vergoeding in aanmerking komende waardevermindering van het overblijvende. De rechtbank heeft deze beslissing kennelijk gegrond op het advies van de deskundigen. Blijkens hun rapport (p. 41), zoals dat is aangepast ter zitting van de rechtbank,

hebben de deskundigen de waarde van het overblijvende (na onteigening) gesteld op € 350.000,--, en de waarde van het onteigende op € 705.000,-- (bestaande uit € 455.000,-voor de werkelijke waarde en (na aanpassing) € 250.000,-- als vergoeding wegens bijzondere geschiktheid). Het totaal van (€ 350.000,-plus € 705.000,-- is) € 1.055.000,-- blijft aldus boven de waarde van het geheel vóór onteigening van € 950.000,--, zodat geen sprake is van een waardevermindering van het overblijvende. Daaraan hebben zij in hun rapport toegevoegd dat als geen rekening zou worden gehouden met de vergoeding wegens bijzondere geschiktheid, sprake zou zijn van een waardevermindering van het overblijvende van € 145.000,-- (hetgeen € 245.000,-- moet zijn indien rekening wordt gehouden met de correctie ter zitting van de rechtbank met betrekking tot de vergoeding wegens bijzondere geschiktheid). 5.2.2 Het onderdeel klaagt naar de kern genomen dat de rechtbank, in navolging van de deskundigen, bij de vergelijking tussen de waarde van het geheel vóór onteigening enerzijds, en de som van de waarde van het onteigende en de waarde van het overblijvende anderzijds, ten onrechte bij de waarde van het onteigende de vergoeding wegens bijzondere geschiktheid heeft meegerekend. 5.2.3 Deze klacht is gegrond. De vergoeding wegens bijzondere geschiktheid houdt in dat de onteigende naast de vergoeding van de werkelijke waarde die het onteigende perceel in het vrije commerciële verkeer heeft, tevens een vergoeding ontvangt vanwege de omstandigheid dat het onteigende perceel een bijzondere eigenschap of hoedanigheid heeft waardoor het speciaal voor de onteigenaar een meerwaarde heeft, omdat het beter bruikbaar is voor het werk waarvoor onteigend wordt dan vergelijkbare gronden in de nabijheid van het onteigende. Dat ingevolge vaste rechtspraak met deze meerwaarde, die verband houdt met het werk waarvoor wordt onteigend, rekening wordt gehouden in de schadeloosstelling van de

onteigende, vormt een uitzondering op de in art. 40c Ow neergelegde eliminatieregel. In zoverre ontvangt de onteigende dan ook een vergoeding waardoor hij in een betere vermogenspositie komt dan zonder onteigening het geval zou zijn geweest. De onteigening weggedacht, zou immers bij een gewone verkoop van het desbetreffende perceel in het vrije commerciële verkeer uitsluitend de ‘werkelijke waarde’ die het perceel voor een redelijk handelende koper heeft vergoed worden. Dat de onteigende door vergoeding van de meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid in een betere vermogenspositie komt dan zonder onteigening het geval geweest zou zijn, wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat het gaat om een bijzondere eigenschap die de te onteigenen zaak los van het werk waarvoor onteigend wordt al heeft en waarvoor de onteigende, als verondersteld redelijk handelend verkoper, naar billijkheid een vergoeding kan bedingen van de onteigenaar als redelijk handelend koper, omdat de zaak vanwege die eigenschap speciaal voor de onteigenaar een meerwaarde heeft (vgl. HR 4 juni 1954, NJ 1959/175). Indien naast de bijzondere geschiktheid van het onteigende als zojuist bedoeld, tevens sprake is van een waardevermindering van het overblijvende na onteigening, dient de vergoeding wegens bijzondere geschiktheid niet in aanmerking te worden genomen bij de bepaling van de vergoeding voor die waardevermindering. Daardoor zou immers hetzij tekort gedaan worden aan de ratio van de vergoeding voor bijzondere geschiktheid als in de vorige alinea bedoeld, hetzij de onteigende niet volledig schadeloos gesteld worden voor het vermogensverlies bestaande in de mindere waarde van het overblijvende na de onteigening. Derhalve mag, zoals is beslist in HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5572, NJ 2003/163 (Staat/Amev), de vergoeding van de meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid niet in mindering gebracht worden op de ingevolge art. 41 Ow aan de onteigende toekomende vergoeding ter zake van de waardevermindering van het overblijvende.

Dit brengt mee dat de vergoeding van de meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid niet mag worden meegenomen in de voor de vaststelling van de waardevermindering van het overblijvende toegepaste vergelijking tussen enerzijds de waarde van het geheel vóór onteigening, en anderzijds de som van de werkelijke waarde van het onteigende en de waarde van het overblijvende na onteigening. 5.3 De klachten van onderdeel 2.11 en onderdeel 4 van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Auteur: W.J.E. van der Werf1 In dit onteigeningsarrest komt een lastig leerstuk van onteigeningsrecht aan bod, namelijk dat van de zogenaamde bijzondere geschiktheid. Met bijzondere geschiktheid wordt bedoeld dat het onteigende een bijzondere aard, bodemsamenstelling of ligging heeft waardoor het onteigende beter bruikbaar is voor het werk waarvoor onteigend wordt. Bij de waardebepaling wordt dan - in de vorm van een meerwaarde rekening gehouden met die bijzondere geschiktheid. In deze zaak had de Staat ter uitvoering van het bestemmingsplan "Scheller en Oldener Buitenwaar-den" in de gemeente Zwolle gronden onteigend van Groten. Het betreffende bestemmingsplan was vastgesteld in het kader van de PKB "Ruimte voor de Rivier". In het bestemmingsplan was voorzien in herinrichting van de buitenwaarden, de aanleg van een hoogwatergeul, de vergraving van uiterwaarden en de ontwikkeling van riviergebonden natuur. Het onteigende betrof onder meer een voormalige zandwinplas met oevers en grasland. De rechtbankdeskundigen hebben geadviseerd om een vergoeding van de werkelijke waarde ter grootte van EUR 1

Willem van der Werf is partner bij Van der Feltz advocaten in Den Haag

455.000,- toe te leggen. Zij meenden voorts dat de aanwezigheid van de voormalige zandwinplas op het onteigende voor de Staat een voordeel betekent, omdat circa 500.000 m3 vrijkomende grond waarvoor geen geschikte bestemming aanwezig wordt geacht, niet hoeft te worden afgevoerd naar een gronddepot elders maar kan worden gestort in de plas. Dat zou een besparing voor de Staat van naar schatting € 500.000,opleveren. De helft van dat bedrag zou volgens deskundigen als meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid aan de onteigende moeten worden toegekend. De rechtbank heeft dat advies van deskundigen overgenomen. De Staat betoogde in cassatie dat van bijzondere geschiktheid uitsluitend sprake kan zijn indien het werk op het onteigende zelf tegen minder kosten kan worden gerealiseerd, en niet indien het werk buiten de onteigeningsgrenzen tegen een lagere prijs kan worden gerealiseerd. Die les zou kunnen worden getrokken uit het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2005 inzake Van Grevenstein / Hoogheemraadschap Krimpenerwaard (\r/ 2005, 394, m.nt. P.C.E. van Wijmen), waarin werd geoordeeld dat bij onteigening van een deel van een dijk in het kader van dijkverbetering in beginsel heeft te gelden dat voor vergoeding wegens bijzondere geschiktheid de dijkverbetering ter plaatse van het onteigende met minder kosten kan worden gerealiseerd. De Hoge Raad passeert dat betoog: hij oordeelt dat ook als op de kosten van het gehele project, waarvan het werk op het onteigende een onderdeel is, kan worden bespaard vanwege de bijzondere geschiktheid van het onteigende (in dit geval: de bijzondere geschiktheid van de voormalige zandwinplas als nabijgelegen depot voor de van het werk op andere percelen vrijkomende grond), sprake is van een bijzondere geschiktheid. In dat geval zal de redelijk handelend verkoper namelijk in het vrije economische verkeer een hogere prijs bedingen vanwege de bijzondere eigenschap van het onteigende die kan worden benut voor het werk waarvoor wordt onteigend. Dat oordeel komt mij logisch voor, met de aantekening dat het

woord "werk" hier vervangen zou moeten worden door "doel". Ik kom daarop hierna terug. De Staat stelde voorts dat een plafond aan het voordeel moest worden verbonden — het voordeel moest worden gesteld op nihil. Voor vergoeding wegens bijzondere geschiktheid zou in dit soort gevallen slechts ruimte zijn indien de kosten van het totale werk worden gedrukt doordat de onteigenaar een vergunning kan verkrijgen (in het onderhavige geval voor het storten van grond in de onteigende plas) die daarvoor dienstig is. De vergoeding vanwege dat voordeel kan dan niet groter kan zijn dan het voordeel dat de onteigende zou hebben kunnen realiseren indien, de onteigening en het werk waarvoor wordt onteigend weggedacht, hem diezelfde vergunning verleend zou zijn. Dat leidde de Staat althans af uit het arrest Noord-Holland/ Koeckhoven van 14 juni 2002 (NJ 2003/150). In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat de toe te leggen schadeloosstelling maximaal de marktwaarde van het winbare bodembestanddeel kon zijn (in casu: het gewonnen zand). De marktwaarde is namelijk het voordeel dat de onteigende onder de meest gunstige omstandigheden (de onteigening weggedacht) met een ontgrondingsvergunning ten hoogste had kunnen verkrijgen. Volgens de Staat kon Groten zelf niet de bijzondere fysieke eigenschap van de zandwinplas benutten omdat hij nooit een vergunning zou kunnen krijgen. Er was geen gebiedseigen klasse-A grond beschikbaar die voldeed aan de juiste zuurstofcondities. Om die reden zou de plas niet kunnen worden geëxploiteerd voor het depot van gronden en zou de eigenaar geen betalingen kunnen ontvangen voor de stort van grond in de plas. De Hoge Raad komt tot een ander oordeel. De regel dat bij de bepaling van het aan de onteigende toe te leggen bedrag voor de bijzondere geschiktheid die het onteigende heeft voor het doel van de onteigening, een 'plafond' moet worden gehanteerd, is ontwikkeld voor gevallen waarin de bijzondere geschiktheid bestaat in de aanwezigheid van zogenaamde winbare bodembestanddelen in het onteigende die kunnen worden verkocht of

kunnen worden benut voor het werk waarvoor wordt onteigend. In die gevallen is het volgens de Hoge Raad gerechtvaardigd de aan de onteigende toe te leggen vergoeding niet op een hoger bedrag te stellen dan de marktwaarde van die bodembestanddelen, aangezien de onteigende zelf geen hogere opbrengst dan die marktwaarde had kunnen realiseren. Volgens de Hoge Raad kan deze parallel met de zandwinput niet worden getrokken. De bijzondere geschiktheid bestaat hier namelijk in de aanwezigheid van een plas die kan dienen als depot voor grond die vrijkomt bij de realisatie van het werk waarvoor onteigend wordt. In dat geval is geen sprake van de aanwezigheid in het onteigende van zaken met een marktwaarde, zoals zand. De door de Staat aangehaald plafond-regel leent zich dan ook niet voor toepassing buiten het geval in het onteigende aanwezige bodembestanddelen. De Staat vangt dus bot. Niet alleen de Staat, ook Groten komt op tegen het vonnis van de rechtbank. Volgens de rechtbank moest bij de begroting van het voordeel voor de Staat voortvloeiend uit de bijzondere geschiktheid van de plas, ook rekening worden gehouden met "het nadeel als gevolg van de bijzondere ongeschiktheid, te weten de noodzaak tot het storten van 500.000 m3 te vermarkten grond". Deze voordelen en nadelen moesten volgens de rechtbank worden "gesaldeerd". Welhaast opgelucht oordeelt de Hoge Raad dat de rechtbank met de term "bijzondere ongeschiktheid" geen nieuw leerstuk heeft willen introduceren, maar dat slechts bedoeld wordt dat bij de berekening van het voordeel wegens bijzondere geschiktheid ook met daarmee samenhangende nadelen rekening moet worden gehouden. Er wordt namelijk 500.000 m3 vrijkomende grond gebruikt voor de verondieping van de plas. Daardoor kan die grond niet meer op een andere manier worden afgezet. Volgens de Hoge Raad is dat "nadeel" in de eerste plaats echter het gevolg van de keuze van de Staat om de grond niet meer te verkopen maar voor de verondieping van de plas te gebruiken; een nadeel dat niet samenhangt met de bijzondere geschiktheid van het onteigende. Die bijzondere

geschiktheid bestaat er namelijk in dat andere 500.000 m3 vrijkomende grond (de grond waarvoor geen geschikte bestemming aanwezig wordt geacht en die dus ook niet vermarkt kan worden) niet hoeft te worden afgevoerd naar een gronddepot elders maar in de plas kan worden gestort. Dat levert de (waardevermeerderende) kostenbesparing op waarop uitsluitend de direct samenhangende kosten, zoals de kosten vervoer naar de plas, in aftrek kunnen worden gebracht. In de tweede plaats wijst de Hoge Raad erop dat het door de rechtbank benoemde nadeel een gevolg is van het (plan voor het) werk waarvoor is onteigend. In de PKB "Ruimte voor de Rivier" staat dat de plas om waterstaatkundige redenen verondiept moet worden met het oog op de stabiliteit van de drempel die bij hoogwater overloopt. Daarbij moet vrijkomende grond worden gebruikt. Op grond van artikel 40c onteigeningswet, waarin de zogenaamde eliminatieregel is neergelegd, moet onder meer (het plan voor) het werk waarvoor onteigend wordt, worden weggedacht, ofwel "geëlimineerd". Dat betekent dat bij het bepalen van de schadeloosstelling evenmin rekening mag worden gehouden met het nadeel dat de in het werk vrijkomende en vermarktbare grond wordt gebruikt voor het verondiepen van de plas. Na dit toch tamelijk ingewikkelde - maar naar mij voorkomt: juiste - oordeel over de verrekenbaarheid van de nadelen met de meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid, komt ten slotte nog de vraag aan de orde of die bijzondere geschiktheid van invloed is op de waardevermindering van het overblijvende. Groten stelde in cassatie dat de rechtbank bij de begroting van de waardevermindering van het overblijvende ten onrechte tot uitgangspunt had genomen dat in de waarde van het onteigende de vergoeding wegens bijzondere geschiktheid moest worden meegerekend. De Hoge Raad casseert inderdaad, zij het met een (zeer uitgebreide) motivering die vragen oproept. De Hoge Raad overweegt eerst in algemene zin dat de vergoeding wegens bijzondere geschiktheid een uitzondering vormt op de in art. 40c Ow neergelegde eliminatieregel. In

zoverre ontvangt de onteigende volgens de Hoge Raad een vergoeding waardoor hij in een betere vermogenspositie komt dan zonder onteigening het geval zou zijn geweest. De onteigening weggedacht, zou bij een gewone verkoop van het desbetreffende perceel in het vrije commerciële verkeer uitsluitend de werkelijke waarde" die het perceel voor een redelijk handelende koper heeft vergoed worden. Dat de onteigende door vergoeding van de meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid in een betere vermogenspositie komt dan zonder onteigening het geval geweest zou zijn, wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat het gaat om een bijzondere eigenschap die de te onteigenen zaak los van het werk waarvoor onteigend wordt al heeft en waarvoor de onteigende, als verondersteld redelijk handelend verkoper, naar billijkheid een vergoeding kan bedingen van de onteigenaar als redelijk handelend koper, omdat de zaak vanwege die eigenschap speciaal voor de onteigenaar een meerwaarde heeft. Daarbij verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 4 juni 1954 inzake Provincie Groningen / NV Woldjerspoorweg in liquidatie (N11959/175). Die lezing — kennelijk gebaseerd op de conclusie die de AG uit dat arrest trekt - lijkt mij echter niet juist. Noch uit voornoemd arrest noch uit de nadien gevormde rechtspraak blijkt namelijk dat de vergoeding wegens bijzondere geschiktheid een uitzondering vormt op de eliminatieregel. Het gaat er volgens genoemd arrest over de Woldjerspoorweg om dat het onteigende voor het verwezenlijken van "een bepaald doel een grotere geschiktheid heeft verworven dan soortgelijke zaken bereids hebben". Bij onteigening moet derhalve rekening te worden gehouden "met de bijzondere geschiktheid, welke de te onteigenen zaak bereids heeft voor het aan te leggen werk". Telders, Nieuw voor Oud, nr. 426, stelt dat het niet gaat om een te elimineren effect van het werk waarvoor onteigend wordt, maar om een eigenschap die de te onteigenen zaak geacht wordt zelf te hebben; "niet om iets dat er tevoren niet was en door het plan voor het werk of de uitvoering ervan aan de zaak zou zijn

toegevoegd." Van een te elimineren voordeel van (het plan voor) het werk is dus geen sprake. Van der Schans en Van Heesbeen schrijven in Onteigening, Het spel en de knikkers, 2011, vanaf p. 136, dat de bijzondere geschiktheid al aanwezig moet zijn, vóórdat van het werk of het plan daarvoor sprake was. Volgens Sluysmans (Vitaliteit van het schadeloosstellingsrecht in onteigeningszaken, diss. 2011, p. 94-95) is de reden voor een hogere waardering gelegen in het feit dat de onteigenaar, als redelijk handelende koper, voor de betreffende grond wat meer over zal hebben, omdat hij zijn doel - aanleg en uitvoering van het werk waarvoor hij onteigent - kan realiseren tegen lagere kosten dan die welke hij kwijt zou zijn indien de grond niet die gunstige hoedanigheden zou hebben. De zaak heeft dus niet een eigenschap die wordt veroorzaakt door (het plan voor) het werk en daarom speciaal voor de onteigenaar een meerwaarde heeft, maar om een eigenschap die er al was vóórdat sprake was van het werk of de onteigening daarvoor en die voor de onteigenaar als redelijk handelende koper een meerwaarde heeft ten opzichte van vergelijkbare percelen. De zaak moet niet bijzonder geschikt zijn voor het werk, maar — en zo keer ik terug bij mijn eerste kanttekening —voor het doel van de onteigening. De Hoge Raad lijkt tussen "doel" en "werk" waarvoor onteigend wordt, in dit verband evenwel geen onderscheid (meer) te (willen) maken. In lijn met de door de Hoge Raad gekozen benadering oordeelt hij vervolgens dat de vergoeding wegens bijzondere geschiktheid niet mag worden meegenomen bij de bepaling van de waardevermindering van het overblijvende. Daardoor zou hetzij tekort gedaan worden aan de ratio van de vergoeding voor bijzondere geschiktheid, hetzij de onteigende niet volledig schadeloos gesteld worden voor het vermogensverlies bestaande in de mindere waarde van het overblijvende na de onteigening. Om die reden mag de vergoeding van de meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid niet in mindering gebracht worden op de waardevermindering van het

overblijvende. Daarbij verwijst de Hoge Raad naar het arrest Staat/Amev van 12 juli 2002 (NJ 2003, 163). Ook hier gaat het mijns inziens mis. Uit het arrest Staat/Amev blijkt namelijk dat de vergoeding wegens bijzondere geschiktheid onderdeel is van de "werkelijke waarde". Uitsluitend om die reden kan de bijzondere geschiktheid niet in aftrek worden gebracht op de waardevermindering van het overblijvende. De werkelijke waarde van het onteigende is — als onderdeel van het totaal — namelijk vóór en na onteigening even groot. De Hoge Raad miskent dit echter door te oordelen dat bij het leerstuk van de waardevermindering van het overblijvende de onteigende náást de werkelijke waarde een meerwaarde vergoed krijgt, waardoor hij er qua inkomens- en vermogenspositie na onteigening op vooruit gaat. Daarmee wordt begrijpelijk dat de Hoge Raad met een beroep op de ratio en het beginsel van de volledige schadeloosstelling enigszins geforceerd de meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid wil wegpoetsen bij de berekening van de waardevermindering van het overblijvende, terwijl dat onnodig zou zijn als die meerwaarde zou worden aangemerkt als een onderdeel van de werkelijke waarde. De Hoge Raad heeft zijn oordeel over de verrekening van voor- en nadelen van bijzondere geschiktheid helder en correct verwoord. Dat geldt ook voor de — negatief beantwoorde vraag of bij een zandwinplas sprake is van winbare bodembestand-delen. Onjuist — want in strijd met eerdere rechtspraak - lijken mij evenwel de door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten dat de vergoeding van de meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid een uitzondering zou vormen op de eliminatieregel, dat die vergoeding geen onderdeel zou zijn van de werkelijke waarde en dat die vergoeding een uitzondering zou vormen op de hoofdregel dat de onteigende qua vermogens- en inkomenspositie vóór en na onteigening in een gelijkwaardige positie moet verkeren. In het onteigeningsrecht is de bijzondere geschiktheid van het onteigende een intrinsieke eigenschap die het onteigende al had voordat het werk waarvoor wordt onteigend in beeld kwam, en die dus

onderdeel was èn is van de werkelijke waarde van het onteigende.