022HR

LJN: AZ9872, Hoge Raad , C06/022HR

Datum uitspraak: 01-06-2007 Datum publicatie: 01-06-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Aanbestedingsrecht. Bevel in kort geding tot het initiëren van Europese aanbestedingsprocedure aan stichting die volgens haar statuten is opgericht met specifiek doel te voorzien in behoeften van algemeen belang (ziekenhuis); begrip aanbestedingsprocedure; begrip aanbestedende dienst, publiekrechtelijke instelling en overheidsfinanciering ex art. 1, onder b, Richtlijn 93/36/EEG, andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard?; peiljaar.

Uitspraak 1 juni 2007 Eerste Kamer Nr. C06/022HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING AMPHIA, gevestigd te Breda, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen SORTRANS B.V., gevestigd te Breda, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: Sortrans - heeft bij exploot van 4 oktober 2004 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Amphia - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda en gevorderd Amphia primair te verbieden om de

opdracht voor de levering van de voedselverdeelwagens aan een ander dan Sortrans te gunnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en voorts Amphia te gebieden met Sortrans door te onderhandelen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair heeft Sortrans gevorderd Amphia te gelasten binnen 6 weken na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis een Europese aanbestedingsprocedure te initiëren voor de levering van de voedselverdeelwagens en binnen 6 maanden af te ronden met inachtneming van de Europese Richtlijn Leveringen, waarbij recht zal worden gedaan aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op straffe van verbeurte van een dwangsom. Amphia heeft de vordering bestreden. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 30 november 2004 de subsidiaire vordering van Sortrans toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Amphia hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij arrest van 18 oktober 2005 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Amphia beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Sortrans is verstek verleend. De zaak is voor Amphia toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze zaak, waarin het gaat om de vraag of Amphia een publiekrechtelijke instelling - en daarmee een aanbestedende dienst - is in de zin van art. 1, onder b, van Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, hierna ook Richtlijn 93/36, kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. (i) Amphia is een stichting die uit een juridische fusie van drie ziekenhuisinstellingen is ontstaan. Blijkens de akte van fusie van 31 december 2000 stelt zij zich ten doel "het onderzoek, de behandeling, de verpleging, de verzorging en de begeleiding van zieken, en voorts al hetgeen daarmee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords." (ii) In 2002 heeft Amphia besloten tot de bouw van een nieuwe productiekeuken en, in verband daarmee, de aanschaf van voedselverdeelwagens. Het met die aanschaf gemoeide bedrag overschrijdt het in Richtlijn 93/36 genoemde drempelbedrag. (iii) In september 2002 zijn vier van de vijf leveranciers van voedselverdeelwagens die Amphia had uitgenodigd voor een bedrijfspresentatie door haar toegelaten tot de tweede ronde. Vervolgens is eind 2002 aan twee van hen, Sortrans en Electro Calorique, meegedeeld dat aan het bestuur van Amphia was geadviseerd prijsonderhandelingen met hen aan te gaan. Op 2 maart 2004 heeft Amphia aan Sortrans meegedeeld dat testen werden uitgevoerd met voedselverdeelwagens van Temprite, een in een eerdere ronde afgevallen leverancier van voedselverdeelwagens die worden gekoeld door middel van het zogeheten zeolietsysteem. Bij brief van 20 juli 2004 heeft Amphia aan Sortrans meegedeeld al in mei 2004 te hebben besloten om door te gaan met het zeolietsysteem van Temprite, en bij brief van 3 augustus 2004 dat alleen het niet goed uitvallen van de testen met dat systeem, die in het najaar zouden

plaatsvinden, haar besluit nog kon wijzigen. 3.2De voorzieningenrechter heeft, voor zover in cassatie nog van belang, Amphia overeenkomstig de subsidiaire vordering van Sortrans gelast om op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen zes weken na betekening van het vonnis een Europese aanbestedingsprocedure te initiëren voor de levering van de voedselverdeelwagens en deze binnen zes maanden af te ronden met inachtneming van Richtlijn 93/36. 3.3 In hoger beroep, waar vaststond dat Amphia een aanvang had gemaakt met de door de voorzieningenrechter gelaste aanbestedingsprocedure, heeft het hof dit vonnis bekrachtigd. Na - met juistheid - te hebben vooropgesteld dat onder een publiekrechtelijke instelling in de zin van (art. 1, onder b, van) Richtlijn 93/36 wordt verstaan "iedere instelling die - is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, - rechtspersoonlijkheid heeft, en - waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan het toezicht door deze laatsten, ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen", heeft het hof daartoe - samengevat - het volgende overwogen. Voor de beantwoording van de vraag of Amphia een publiekrechtelijke instelling en daarmee een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 is, moet als peiljaar worden genomen het begrotingsjaar waarin de aanbestedingsprocedure wordt geopend. In dit geval is dat het jaar 2004 nu de aanbestedingprocedure de facto al vóór 2005 liep (rov. 4.4.3). Amphia is, gelet op haar statuten, opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Dat het daarbij niet gaat om van commerciële aard zijnde behoeften van algemeen belang volgt reeds uit de omstandigheid dat Amphia bij het vaststellen van haar prijzen afhankelijk is van de door het College tarieven gezondheidszorg (CTG) vastgestelde tarieven, en derhalve - zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld - slechts beperkt kan concurreren op het gebied van prijs. Niet in geschil is dat de behoeften waarover het hier gaat niet van industriële aard zijn (rov. 4.4.4). Omdat vaststaat dat Amphia rechtspersoonlijkheid bezit, is ook aan de tweede voorwaarde van art. 1, onder b, van Richtlijn 93/36 voldaan. Aan de derde voorwaarde, ten slotte, wordt eveneens voldaan nu 60% van de inkomsten van Amphia bestond uit ziekenfondspremies, die haar werden toegekend via publiekrechtelijke instellingen, te weten ziekenfondsen. Die premies zijn, zoals de voorzieningenrechter in zijn rov. 3.10 heeft overwogen, verschuldigd op grond van de Ziekenfondswet, hetgeen meebrengt dat zij niet afhankelijk zijn van de verzekerde prestaties of het verzekerde risico, maar van het inkomen van de verzekerde. Van prestatiegerichte bekostiging, in die zin dat de ziekenfondsen bij onvoldoende presteren kunnen afzien van het sluiten van een overeenkomst met het ziekenhuis, is gelet op de contracteerplicht van ziekenfondsen geen sprake (rov. 4.4.6). 3.3.1 Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat naar de situatie van 2004 moet worden beoordeeld of Amphia een aanbestedende dienst is in de zin van Richtlijn 93/36. Het onderdeel, dat - terecht (zie HvJEG, 3 oktober 2000, zaak C-380/98 (University of Cambridge), Jurispr. 2000, p. I-8035) - niet bestrijdt dat als peiljaar geldt het jaar waarin de begrotingsprocedure wordt geopend, betoogt dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is, aangezien uit de vaststaande feiten niet kan worden afgeleid dat al voor 2005 een aanbestedingsprocedure liep. Blijkens die feiten, aldus het onderdeel, was in 2004 nog slechts sprake van een oriëntatie op de markt.

3.3.2 Onderdeel 1 faalt. Het hof heeft het standpunt van Amphia dat zij met betrekking tot de keuze van een leverancier ook ten tijde van het kort geding voor de voorzieningenrechter - 16 november 2004 - nog slechts verkeerde in een marktverkenningsfase verworpen. Dit oordeel, dat daarop is gegrond dat in 2004 al vier van de vijf in 2002 geselecteerde leveranciers waren afgevallen en dat Amphia - zoals zij in juli 2004 aan Sortrans had bericht voornemens was de opdracht aan Temprite te gunnen mits de in het najaar van 2004 uit te voeren testen niet ongunstig zouden uitvallen, geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip aanbestedingsprocedure en kan voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk is het niet, en het behoefde ook geen nadere motivering. 3.4.1 Onderdeel 2a is gericht tegen het oordeel in rov. 4.4.4 dat Amphia gelet op art. 2 van haar statuten is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Het klaagt dat het hof bij de beantwoording van de vraag of Amphia met dat doel is opgericht slechts oog heeft gehad voor haar statuten en niet, zoals het had behoren te doen, ook andere omstandigheden in aanmerking heeft genomen. 3.4.2 Dit onderdeel faalt eveneens. Weliswaar is, zoals ook blijkt uit het door Amphia in haar schriftelijke toelichting genoemde arrest HvJEG 12 december 2002, zaak C470/99(Universale-Bau), Jurispr. 2002, p. I-11617, NJ 2003, 465, niet in alle gevallen de statutaire doelomschrijving beslissend voor het antwoord op de vraag of sprake is van een met voormeld doel opgerichte rechtspersoon. Maar waar de doelomschrijving luidt "het onderzoek, de behandeling, de verpleging, de verzorging en de begeleiding van zieken, en voorts al hetgeen daarmee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords", en door Amphia in de feitelijke instanties niet is gesteld dat daarmee geen juist of volledig beeld wordt gegeven van de activiteiten die zij daadwerkelijk uitoefent, heeft het hof terecht geoordeeld dat reeds uit die doelomschrijving volgt dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang als bedoeld in Richtlijn 93/36. 3.4.3 Onderdeel 2b berust op onjuiste lezing van het bestreden arrest. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof zijn oordeel dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van commerciële aard, niet gebaseerd op haar statutaire doelomschrijving alleen. Het heeft daaraan mede ten grondslag gelegd de enkele omstandigheid dat Amphia niet dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor afhankelijk is van het CTG. De klacht dat het hof heeft miskend dat bij de toepassing van art. 1 van Richtlijn 93/36 onderscheid gemaakt moet worden tussen behoeften van algemeen belang en behoeften van algemeen belang die van commerciële (dan wel industriële) aard zijn, kan dan ook wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.5.1 Onderdeel 3 heeft betrekking op het oordeel van het hof in rov. 4.4.4 dat reeds uit de omstandigheid dat Amphia niet - dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor afhankelijk is van het CTG en als gevolg daarvan maar beperkt kan concurreren op het gebied van prijs, volgt dat de behoeften van algemeen belang waarin zij wil voorzien van andere dan commerciële aard zijn. Het onderdeel betoogt dat bij de beantwoording van de vraag of een instelling beoogt in zodanige behoeften te voorzien alle relevante elementen, rechtens en feitelijk, in aanmerking genomen dienen te worden, zoals de voorwaarden waaronder de instelling werkzaam is, met inbegrip van het antwoord op de

vragen 1) of zij opereert in een klimaat van mededinging, 2) of haar economische activiteit bestaat in het aanbieden van diensten op de markt, 3) of zij werkt op basis van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit en 4) of zij economische risico's draagt. Voor zover het hof hetgeen Amphia te dien aanzien in de dagvaarding in hoger beroep (onder 20 - 58) heeft aangevoerd niet van belang heeft geacht voor het antwoord op de vraag of de behoeften van algemeen belang waarin Amphia beoogt te voorzien van andere dan commerciële aard zijn, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Mocht het hof wel van de juiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, dan heeft het zijn oordeel dat Amphia beoogt te voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan die van commerciële aard niet toereikend gemotiveerd, aldus het onderdeel. 3.5.2 Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is in de regel sprake van andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard, in de zin van de richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, wanneer het gaat over behoeften waarin op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt, en waarin de Staat bovendien om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien, of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden. Zoals ook het onderdeel tot uitgangspunt neemt, dient bij de beoordeling of al dan niet sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan van industriële of commerciële aard te worden gelet op alle relevante elementen, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is. Daarbij moet worden bedacht dat het ontbreken van concurrentie geen noodzakelijk element is van de definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling. Het bestaan van een sterke concurrentie kan weliswaar erop wijzen dat geen sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan van industriële of commerciële aard, maar wettigt op zich zelf niet deze conclusie. Aan die conclusie kan bijdragen dat de betrokken instelling, ook al heeft deze geen winstoogmerk, werkt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, alsmede dat zij zelf het economische risico van haar activiteiten draagt. (zie onder meer HvJEG 10 mei 2001, zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora en Excelsior), Jurispr. 2001, p. I3605, NJ 2001, 689 en HvJEG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Adolf Truley), Jurispr. 2003, p. I-1931). 3.5.3 Het hiervoor in 3.5.1, eerste zin, vermelde oordeel van het hof kan in het licht van deze rechtspraak van het HvJEG in cassatie geen stand houden, nu dit hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij ontoereikend is gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake indien het hof voor zijn oordeel niet van belang heeft geacht dat, zoals Amphia bij dagvaarding in hoger beroep - kort samengevat - heeft aangevoerd, algemene ziekenhuizen vanaf 1 januari 2003 de ruimte hebben om, mede op het gebied van prijzen, te concurreren en ook daadwerkelijk opereren in een klimaat van concurrentie, dat Amphia weliswaar geen winstoogmerk heeft, maar wordt bestuurd (en door zorgverzekeraars wordt aangestuurd) op basis van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, en evenmin dat algemene ziekenhuizen (in toenemende mate) exploitatierisico's dragen. Voor zover het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, maar heeft geoordeeld dat hetgeen Amphia met betrekking tot de in de vorige zin genoemde onderwerpen naar voren had gebracht niet aan het bestreden oordeel in de weg stond, behoefde dat nadere motivering. Onderdeel 3 is dus terecht voorgesteld. 3.6 Voor zover onderdeel 4 na het hiervoor overwogene nog behandeling behoeft, wordt daarin met juistheid betoogd dat ook de verwijzing naar hetgeen de voorzieningenrechter in

rov. 3.7 verder heeft overwogen (bedoeld is de vaststelling in de voorlaatste zin van die rechtsoverweging "Ziekenfondsen zijn voorts gehouden Amphia als medewerker te accepteren.") niet eraan kan afdoen dat het oordeel van het hof, dat de behoeften van algemeen belang waarin Amphia beoogt te voorzien van andere dan commerciële aard zijn, hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij ontoereikend gemotiveerd is. 3.7.1 Onderdeel 5 ten slotte keert zich met een tweetal rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat Amphia voldoet aan de derde voorwaarde van art. 1, onder b, van Richtlijn 93/36 nu haar activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd. De motivering van dit oordeel bestaat, naast de vaststelling dat 60% van de inkomsten van Amphia afkomstig is uit ziekenfondspremies, in een verwijzing naar hetgeen de voorzieningenrechter in rov. 3.10 op het punt van financiering heeft overwogen. Die rechtsoverweging komt, zoals hiervoor in 3.3 is vermeld, erop neer dat ziekenfondspremies als financiering door een publiekrechtelijke instelling kunnen worden aangemerkt omdat die premies afkomstig zijn van publiekrechtelijke instellingen, te weten ziekenfondsen. Die op grond van de Ziekenfondswet verschuldigde premies zijn niet afhankelijk van de verzekerde prestaties of het verzekerde risico, maar van het inkomen van de verzekerde. Van prestatiegerichte bekostiging, in die zin dat de ziekenfondsen bij onvoldoende presteren kunnen afzien van het sluiten van een medewerkersovereenkomst met het desbetreffende ziekenhuis, is gelet op de contracteerplicht van ziekenfondsen geen sprake, aldus - in navolging van de voorzieningenrechter - het hof. 3.7.2 De rechtsklacht van onderdeel 5a komt erop neer dat het hof bij zijn hier aan de orde zijnde oordeel uit het oog heeft verloren dat slechts dan van overheidsfinanciering in de zin van art. 1, onder b, van Richtlijn 93/36 sprake is indien financiering wordt verstrekt zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat. Deze maatstaf is de juiste. Het HvJEG heeft immers in punt 21 van zijn hiervoor in 3.3.1 vermelde arrest University of Cambridge, waarop het onderdeel zich beroept, geoordeeld " Alleen prestaties [door een andere aanbestedende dienst] die de activiteiten van de betrokken entiteit financieren of ondersteunen door financiële steun te verstrekken zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat, kunnen worden aangemerkt als openbare financiering." Naar het onderdeel terecht betoogt, is van het ontbreken van een specifieke tegenprestatie geen sprake. Tegenover de door instellingen als Amphia via de Algemene Kas als bedoeld in art. 1q Ziekenfondswet en de ziekenfondsen uit de ziekenfondspremies ontvangen gelden stond immers wel een specifieke tegenprestatie, te weten de zorg die zij krachtens de ingevolge art. 44 Ziekenfondswet met de ziekenfondsen gesloten overeenkomsten dienden te verlenen. Ook de rechtsklacht van onderdeel 5a is dus terecht voorgesteld. 3.7.3 Onderdeel 5b behoeft geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 oktober 2005; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt Sortrans in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Amphia begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken

door de raadsheer E.J. Numann op 1 juni 2007.

Conclusie C06/022HR mr. Keus Parket 2 maart 2007 Conclusie inzake: de stichting Stichting Amphia (hierna: Amphia) eiseres tot cassatie tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sortrans B.V. (hierna: Sortrans) verweerster in cassatie In deze aanbestedingszaak gaat het om de vraag of Amphia kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van art. 1 onder b van Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (hierna: Richtlijn 93/36 of ook wel de Richtlijn)(1). 1. Feiten 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(2). 1.2 Amphia is een statutair te Breda gevestigde stichting die uit een juridische fusie van drie ziekenhuisinstellingen met een kerkelijke achtergrond (de Stichting Pasteurziekenhuis te Oosterhout, de Stichting Ignatius-ziekenhuis te Breda en de Stichting Interconfessioneel Ziekenhuis "De Baronie", eveneens te Breda) is ontstaan. Blijkens art. 2.2 van de akte van juridische fusie van 31 december 2000(3) heeft Amphia ten doel "het onderzoek, de behandeling, de verpleging, de verzorging en de begeleiding van zieken, en voorts al hetgeen daarmee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woord". 1.3 Voor het transporteren van voedsel vanuit de twee operationele productiekeukens naar de ziekenhuislocaties maakte Amphia gebruik van voedselverdeelwagens. Van die voedselverdeelwagens was Sortrans een van de leveranciers. De voedselverdeelwagens van Sortrans werken op basis van compressorkoeling en op basis van compressorvrije koeling (het Carbo Fresh systeem). 1.4 Amphia heeft in april 2002 besloten een nieuwe productiekeuken te bouwen en een nieuw en eenduidig voedseldistributiesysteem in te voeren. Hiervoor heeft zij de projectgroep "Stuurgroep nieuwe Voedingseenheid" (hierna: de projectgroep) ingesteld. 1.5 De projectgroep heeft bij brief van 18 juni 2002 vijf leveranciers van

voedselverdeelwagens, waaronder Sortrans, Temprite International B.V. (hierna: Temprite) en Electro Calorique Holland B.V. (hierna: Electro), voor een bedrijfspresentatie uitgenodigd. Op 1 juli 2002 heeft Sortrans haar presentatie gehouden. 1.6 De projectgroep heeft de vijf bedoelde leveranciers bij brief van 18 juli 2002 uitgenodigd voor een selectietest van hun producten, welke test in de week van 23 september 2002 met de verschillende voedselverdeelwagens op locatie heeft plaatsgehad. 1.7 Amphia heeft bij brief van 30 september 2002 aan vier van de vijf leveranciers, waaronder Sortrans, Temprite en Electro, laten weten dat zij tot de tweede ronde werden toegelaten. Daarbij werd aan deze leveranciers gevraagd nadere gegevens over onder andere prijzen, garanties en onderhoud te verstrekken. 1.8 De projectgroep heeft de Raad van Bestuur van Amphia op 10 december 2002 schriftelijk verzocht toestemming te verlenen voor het voeren van concrete prijsonderhandelingen met Electro en Sortrans; na afsluiting van dat traject zou de projectgroep een definitief advies aan de Raad van Bestuur uitbrengen. Op 15 december 2002 zijn Electro en Sortrans schriftelijk van het verzoek aan de Raad van Bestuur in kennis gesteld. 1.9 Op 18 december 2003 heeft op initiatief van de projectgroep een bespreking met Sortrans plaatsgevonden. 1.10 Op 27 januari 2004 heeft de projectgroep Electro een offerte voor een nog niet geteste voedselverdeelwagen gevraagd. 1.11 Op 6 februari 2004 heeft een bespreking tussen de projectgroep en Sortrans plaatsgehad. Daarbij heeft Sortrans op verzoek van de projectgroep een offerte voor de levering van voedselverdeelwagens afgegeven. Op 2 maart 2004 heeft tussen de projectgroep en Sortrans wederom een bespreking plaatsgehad. Daarbij heeft de projectgroep aangegeven dat zij op dat moment testen uitvoerde met voedselverdeelwagens van Temprite die door middel van een zeoliet-systeem worden gekoeld(4). Bij brieven van 23 maart en 21 april 2004 heeft Sortrans de projectgroep haar bezwaren tegen het zeoliet-systeem kenbaar gemaakt. 1.12 Op 10 juni 2004 heeft wederom een bespreking tussen Sortrans en Amphia plaatsgehad. Daarbij heeft Sortrans op eigen initiatief een nieuwe offerte voor voedselverdeelwagens aan Amphia afgegeven. Blijkens de notulen(5) van deze bespreking is aan Sortrans duidelijk gemaakt dat Amphia aan het einde van 2004 enkele voedselverdeelwagens (in de notulen wordt gesproken over "voedingswagens") met zeoliet zal testen en dat, wanneer het resultaat hiervan positief zal zijn, de keuze van Amphia op dit systeem van Temprite zal vallen. 1.13 In deze periode heeft Amphia de gemeente Breda een milieuvergunning gevraagd(6), onder andere voor het oprichten en in werking hebben van een CO2-installatie die nodig is voor de voedselverdeelwagens als door Sortrans geoffreerd. 1.14 Bij brief van 20 juli 2004 heeft de projectgroep Sortrans meegedeeld dat zij op 7 mei 2004 reeds heeft besloten met het zeoliet-systeem verder te gaan en dat zij dit al op 10 juni 2004 aan Sortrans had meegedeeld. Voorts heeft de stuurgroep bij brief van 3 augustus 2004 aan Sortrans gemeld dat haar besluit vaststaat en dat alleen het falen van de test met het zeoliet-systeem, die in het najaar zou plaatsvinden, haar besluit zou kunnen wijzigen.

2. Procesverloop 2.1 Bij exploot van 4 oktober 2004 heeft Sortrans Amphia voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda doen dagvaarden. Primair heeft Sortrans gevorderd Amphia te verbieden de opdracht voor de levering van voedselverdeelwagens aan een ander dan Sortrans te gunnen en met Sortrans(7) een overeenkomst te sluiten, en voorts Amphia te gebieden met Sortrans door te onderhandelen, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. Sortrans heeft haar primaire vordering gegrond op het feit dat partijen zich reeds in een stadium bevonden waarin het afbreken van de onderhandelingen door Amphia met de goede trouw in strijd is. Volgens Sortrans waren partijen, na de verschillende besprekingen en de afgegeven offertes, zover in hun onderhandelingen gevorderd dat het sluiten van een overeenkomst hieruit zeker zou volgen. Bovendien zou de door Amphia gehanteerde procedure als een onderhandse aanbestedingsprocedure moeten worden gezien en zou Amphia ter zake onzorgvuldig hebben gehandeld. Subsidiair heeft Sortrans gevorderd dat Amphia wordt gelast op straffe van verbeurte van een dwangsom een Europese aanbestedingsprocedure voor de levering van voedselverdeelwagens overeenkomstig Richtlijn 93/36 te initiëren en deze binnen zes maanden af te ronden, bij welke procedure recht zal worden gedaan aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Volgens Sortrans valt de door Amphia te verstrekken opdracht tot levering van voedselverdeelwagens onder het toepassingsgebied van Richtlijn 93/36, zodat een openbare aanbesteding met inachtneming van de aanbestedingsregels van de Richtlijn is vereist. Zowel in verband met haar primaire als in verband met haar subsidiaire vordering heeft Sortrans gevorderd dat Amphia in de kosten van de procedure zal worden veroordeeld. 2.2 Amphia heeft gemotiveerd verweer gevoerd door zich onder meer op het standpunt te stellen dat zij niet als een aanbestedende dienst in de zin van art. 1 onder b van Richtlijn 93/36 kan worden aangemerkt en ter zake van de opdracht tot levering van voedselverdeelwagens derhalve niet aanbestedingsplichtig is. Voorts heeft Amphia betwist dat tussen haar en Sortrans onderhandelingen over de levering van voedselverdeelwagens zijn gevoerd. Volgens Amphia bevond zij zich nog in een marktverkenningsfase waarin met voedselverdeelwagens van verschillende leveranciers testen werden uitgevoerd en van die leveranciers prijsindicaties werden gevraagd(8). 2.3 In zijn vonnis van 30 november 2004(9) heeft de voorzieningenrechter overwogen met Amphia van oordeel te zijn dat, wanneer vaststaat dat de opdracht tot levering van voedselverdeelwagens op grond van Richtlijn 93/36 aanbestedingsplichtig is, Amphia niet kan worden verplicht een overeenkomst met Sortrans te sluiten dan wel de onderhandelingen met Sortrans voort te zetten, nu zulks met het Europese aanbestedingsrecht in strijd is (rov. 3.4, eerste volzin). Derhalve heeft de voorzieningenrechter eerst beoordeeld of Amphia was gehouden de overeenkomst tot de levering van de voedselverdeelwagens aan te besteden (rov. 3.4, tweede volzin). 2.4 Ten aanzien van de vraag of Ampia als een aanbestedende dienst in de zin van art. 1 onder b van de Richtlijn kan worden aangemerkt, heeft de voorzieningenrechter, met verwijzing naar HvJ EG 3 oktober 2000, zaak C-380/98 (University of Cambridge)(10), als refertetijdstip "begin 2004" gehanteerd. Na te hebben vooropgesteld dat het begrip publiekrechtelijke instelling naar vaste jurisprudentie, gelet op de doelstellingen van Richtlijn 93/36, ruim en functioneel dient te worden geïnterpreteerd, is de voorzieningenrechter tot het oordeel gekomen dat Amphia als een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 kan worden aangemerkt. Daartoe heeft de voorzieningenrechter als volgt overwogen:

"3.7 Amphia stelt geen instelling te zijn die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Volgens Amphia is zij aan te merken als een commerciële instelling nu zij concurreert met andere ziekenhuizen. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter dat het feit dat Amphia op zekere punten met andere ziekenhuizen concurreert echter niet uitsluit dat zij een instelling is die zich anders dan door economische overwegingen laat leiden en in behoeften van algemeen belang voorziet. Amphia heeft blijkens haar akte van fusie tot doel zorg, verpleging en begeleiding aan zieken te verlenen. Dat is een algemeen belang, te weten dat van de volksgezondheid, dat de overheid zich blijkens haar bemoeienis daarmee ook aantrekt. Daarnaast kan Amphia slechts beperkt concurreren op het gebied van prijs; ook na 1 juli 2004 overigens vindt voor 90% van haar diensten een prijsvaststelling plaats door het CTG, zoals blijkt uit het visiedocument van de NMA ('Concurrentie in de ziekenhuissector' 22 januari 2004, nr. 3128/55). Ziekenfondsen zijn voorts gehouden Amphia als medewerker te accepteren. Gelet op deze feiten en omstandigheden voldoet Amphia aan het criterium verwoord onder de eerste gedachtenstreep in 3.6. 3.8 Niet in betwisting is dat Amphia een stichting is, zodat zij voldoet aan het tweede criterium voor een p.b.i. (publiekrechtelijke instelling; toevoeging LK). 3.9 Amphia heeft voorts aangevoerd dat zij niet is aan te merken als een p.b.i. doordat haar activiteiten niet in hoofdzaak door een publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd en haar beheer niet is onderworpen aan toezicht door een publiekrechtelijke instelling. 3.10 Volgens Amphia wordt zij in hoofdzaak gefinancierd door premiemiddelen zijnde in de praktijk 60% aan ziekenfondspremies en 40% aan particuliere ziektekostenpremies. Deze premies kunnen volgens Amphia niet worden aangemerkt als een overheidsfinanciering aangezien hun basis ligt in een overeenkomst waardoor zij zijn aan te merken als een prestatiegerichte bekostiging. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen ziekenfondspremies echter wel als een financiering van een publiekrechtelijke instelling worden aangemerkt. Immers zijn deze premies afkomstig van een publiekrechtelijke instelling, zijnde het ziekenfonds. Daarnaast is de premie verschuldigd op grond van de Ziekenfondswet en wordt de hoogte ervan gekenmerkt door het solidariteitsbeginsel welke inhoudt dat de premie niet afhankelijk is van de verzekerde prestaties of het verzekerde risico maar van het inkomen van de verzekerde. Gelet op de contracteerplicht van Ziekenfondsen kan voorts niet gezegd worden dat sprake is van prestatiegerichte bekostiging in de zin dat de ziekenfondsen bij onvoldoende presteren van het ziekenhuis er van kunnen afzien een overeenkomst te sluiten. Dat Amphia ook commerciële activiteiten kent diskwalificeert haar niet als p.b.i. Nu niet in betwisting is dat Amphia meer dan de helft van haar budget uit ziekenfondsverzekeringen verkrijgt, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat de activiteiten van Amphia in hoofdzaak door een publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd. 3.11 Voorts is ook voldoende aannemelijk geworden dat het beheer van Amphia is onderworpen

aan toezicht door een publiekrechtelijke instelling. Amphia heeft aangevoerd dat er weliswaar in de gezondheidszorg in belangrijke mate sprake is van toezicht door de overheid, maar dat zij niet hoeft te verantwoorden op welke wijze en aan wie zij de opdracht tot levering van voedselverdeelwagens verleent, zodat er in het onderhavige geval geen sprake is van toezicht op haar beheer. Het toezicht door de overheid op het beheer van een ziekenhuis vindt plaats op grond van verscheidene wetten. Krachtens de Wet Ziekenhuisvoorzieningen kan een ziekenhuis alleen met voorafgaande vergunning van de overheid geëxploiteerd worden. Voor gebouwelijke uitbreiding is voorafgaande toestemming nodig waarbij controle wordt uitgeoefend op de kosten daarvan. Voorts is een ziekenhuis in belangrijke mate gehouden de grote lijnen van het overheidsbeleid op te volgen. Als eerder overwogen is 90% van hun pakket aan verrichtingen aan prijscontrole door het CTG krachtens de Wet tarieven gezondheidszorg onderworpen; de minister van Volksgezondheid kan krachtens artikel 13, eerste lid van die wet aan het CTG tariefaanwijzingen geven. Daarnaast is een ziekenhuis ook verplicht een bepaalde kwaliteit aan zorg te leveren op grond van de Kwaliteitswet zorginstellingen, waarop door inspecteurs van de overheid toezicht wordt gehouden. Deze vormen van toezicht op het beheer van een ziekenhuis maken gezamenlijk, naast de financiering als omschreven onder 3.10, het ziekenhuis in sterke mate afhankelijk van de overheid, althans van daarmee in het kader van de Richtlijn gelijk te stellen instellingen. Dat dit toezicht niet rechtstreeks betrekking heeft op de aankoop van voedselverdeelwagens doet daar niet aan af nu die aankoop integraal onderdeel van de bedrijfsvoering van het ziekenhuis uitmaakt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hiermee voldoende aannemelijk geworden dat op het gehele beheer van Amphia toezicht wordt gehouden in de zin van artikel 1 van de Richtlijn Leveringen." 2.5 Aan het voorgaande heeft de voorzieningenrechter de conclusie verbonden dat de opdracht van Amphia tot de levering van voedselverdeelwagens op grond van Richtlijn 93/36 aanbestedingsplichtig is (rov. 3.12, eerste en tweede volzin). Overwegende dat Sortrans belang heeft bij toewijzing van de vordering, nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat zij niet aan de in redelijkheid te stellen (technische) criteria zou kunnen voldoen, heeft de voorzieningenrechter de subsidiaire vordering van Sortrans toegewezen, onder matiging en maximering van de gevorderde dwangsommen en met veroordeling van Amphia in de kosten van het geding (rov. 3.12, derde en vierde volzin). Amphia is gelast om binnen zes weken na betekening van het vonnis "een Europese aanbestedingsprocedure te initiëren voor de levering van de voedselverdeelwagens en binnen 6 maanden af te ronden met inachtneming van de Europese Richtlijn Leveringen, waarbij recht zal worden gedaan aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- voor iedere dag dat zij hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 400.000,- aan te verbeuren dwangsommen" (zie het onder 5 opgenomen dictum). 2.6 Aangezien de subsidiaire vordering werd toegewezen, behoefde de primaire vordering geen bespreking meer (rov. 3.14, eerste volzin). Ten aanzien van het primair gevorderde heeft de voorzieningenrechter ten overvloede nog opgemerkt dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door Amphia, onvoldoende aannemelijk is geworden dat, zoals Sortrans heeft gesteld, op de essentiële onderdelen van de overeenkomst tot de levering van voedselverdeelwagens tussen partijen overeenstemming is bereikt, noch dat de besprekingen zich al in een zodanig ver gevorderd stadium bevonden dat het afbreken hiervan in strijd met de goede trouw moet worden geacht (rov. 3.14, tweede volzin). 2.7 Bij exploot van 27 december 2004 heeft Amphia hoger beroep bij het hof 'sHertogenbosch ingesteld. De grieven richten zich met name tegen het oordeel van de

voorzieningenrechter dat Amphia als een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 kan worden aangemerkt. Verder heeft Amphia betoogd dat als het hof zich over de toepasselijkheid van Richtlijn 93/36 zou willen uitlaten, het voor de hand ligt dat het daarover eerst prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) voorlegt(11). 2.8 Bij arrest van 18 oktober 2005(12) heeft het hof ambtshalve geoordeeld dat bij een beoordeling in hoger beroep van de door de voorzieningenrechter gelaste voorlopige voorziening geen spoedeisend belang meer is gediend, omdat Amphia de gelaste Europese aanbestedingsprocedure door middel van een Europese publicatie op 12 januari 2005 had gestart, Temprite vervolgens als meest gerede kandidaat had aangemerkt en beoogde de opdracht tot de levering van voedselverdeelwagens uiterlijk op 12 juli 2005 aan Temprite te gunnen, bij welke uitkomst Sortrans heeft verklaard zich - ondanks haar bezwaren - neer te leggen (rov. 4.3.2, eerste vijf volzinnen). Weliswaar hebben partijen tijdens het pleidooi verklaard in zijn algemeenheid belang te hebben bij het verkrijgen van duidelijkheid over de vraag of een zorginstelling zoals Amphia als een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 kan worden aangemerkt, maar het hof heeft zulks voor behandeling van die rechtsvraag in kort geding onvoldoende geacht (rov. 4.3.2, zesde volzin). Amphia is echter in eerste aanleg veroordeeld om op straffe van een dwangsom uitvoering aan de veroordeling te geven. Voorts heeft zij in haar negende grief erover geklaagd dat zij ten onrechte in de kosten van de procedure in eerste aanleg is veroordeeld. Hierin heeft het hof voldoende belang(13) gevonden om "zich een oordeel te vormen over de vraag of de voorzieningenrechter de in eerste aanleg gevorderde subsidiaire voorlopige voorziening terecht heeft toegewezen en of hij terecht Amphia als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten heeft veroordeeld" (rov. 4.3.3). 2.9 Amphia heeft de door de voorzieningenrechter gehanteerde peildatum van "begin 2004" bestreden, stellende dat voor de beoordeling van de vraag of zij kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 als peiljaar 2005 zou moeten gelden. Het hof heeft Amphia hierin niet gevolgd. Zie rov. 4.4.3, vierde volzin e.v.: "Als peiljaar dient te worden uitgegaan van het begrotingsjaar waarin de aanbestedingsprocedure wordt geopend. De facto liep de aanbestedingsprocedure reeds vóór 2005. De stelling van Amphia dat zij ook op het moment van het kort geding nog slechts in een marktverkenningfase verkeerde, wordt verworpen. Van de vijf geselecteerde leveranciers waren er immers al vier afgevallen. Amphia was voornemens om aan de laatste leverancier (Temprite) de opdracht te gunnen mits de testen in het najaar van 2004 niet ongunstig zouden uitvallen. Onder deze omstandigheden stelt Amphia zich ten onrechte op het standpunt dat zij de aanbestedingsprocedure eerst in 2005 wilde opstarten. Ten onrechte stelt zij dan ook dat van de kengetallen en de regelgeving van 2005 moet worden uitgegaan. (...) Nu het beroep van Amphia op het peiljaar 2005 faalt, dient het door de voorzieningenrechter vastgestelde peiljaar van 2004 ook voor het hof tot uitgangspunt." 2.10 Het hof heeft de beslissing van de voorzieningenrechter in stand gelaten. Het heeft daartoe als volgt overwogen: "4.4.4. Gelet op artikel 2.2. van haar statuten is Amphia opgericht met het specifieke doel te voorzien in de behoeften van algemeen belang. Dat deze behoeften andere zijn dan die van commerciële aard volgt voorshands reeds uit de omstandigheid dat Amphia niet - dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor afhankelijk

is van de door het CTG vastgestelde tarieven. Verder neemt het hof over en sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter onder r.o. 3.7. heeft overwogen. Niet in geschil is dat de behoeften niet van industriële aard zijn. 4.4.5. Vaststaat dat Amphia rechtspersoonlijkheid bezit zodat ook aan het tweede criterium is voldaan. 4.4.6. Volgens de eigen stellingen van Amphia bestond 60% van haar inkomsten uit gelden afkomstig uit ziekenfondspremies, die haar werden toegekend via ziekenfondsen, zijnde publiekrechtelijke instellingen. Verder neemt het hof over en sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter onder r.o. 3.10. heeft overwogen. Aangezien Amphia hiermee voldoet aan het eerste alternatief van het derde criterium, behoeven de beide andere alternatieven van het derde criterium geen bespreking meer." 2.11 Het hof is tot de slotsom gekomen dat de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat Amphia in het peiljaar 2004 als aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 dient te worden aangemerkt en dat hij Amphia terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten heeft veroordeeld (rov. 4.4.7). Het hof heeft geen termen aanwezig geacht prejudiciële vragen aan het HvJ EG voor te leggen (rov. 4.5). 2.12 Bij exploot van 13 december 2005, hersteld bij exploot van 21 februari 2006, heeft Amphia tijdig(14) beroep in cassatie van het arrest van het hof ingesteld. Tegen Sortrans is verstek verleend. Amphia heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. 3. Bespreking van het cassatiemiddel Inleidende opmerkingen 3.1 Volgens de rechtspraak van het HvJ EG zijn de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten op communautair vlak gecoördineerd teneinde de belemmeringen van het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus om de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden(15). Bovendien vloeit uit de vaste rechtspraak van het HvJ EG voort dat Richtlijn 93/36 (die in Nederland - samen met de andere Europese aanbestedingsrichtlijnen - is uitgevoerd in de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen(16)) ertoe strekt uit te sluiten dat aanbestedende diensten aan nationale inschrijvers of gegadigden de voorkeur geven en dat een door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden(17). De aanbestedingsregels van Richtlijn 93/36 zijn van toepassing op "overheidsopdrachten voor leveringen", waaronder volgens art. 1 onder a van de Richtlijn wordt verstaat: "schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van produkten, en die zijn gesloten tussen een leverancier (natuurlijke persoon of rechtspersoon), enerzijds, en een van de onder b) omschreven aanbestedende diensten anderzijds". Volgens art. 1 onder b, eerste alinea, van de Richtlijn omvat het begrip "aanbestedende diensten": "de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen"; deze definitie stemt woordelijk overeen met de omschrijving van het begrip "aanbestedende diensten" zoals die in de gelijk genummerde bepalingen van Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening en Richtlijn 93/37/EEG van de

Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken(18) is opgenomen. Evenals de ook in zoverre daarmee (nagenoeg) woordelijk overeenstemmende Richtlijnen 92/50 en 93/37(19), definieert Richtlijn 93/36 in art. 1 onder b, tweede alinea, het begrip "publiekrechtelijke instelling", dat volgens het HvJ EG ruim(20) en functioneel(21) moet worden uitgelegd, als: "iedere instelling die - is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, - rechtspersoonlijkheid heeft, en - waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, of wel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen."(22) De achter de drie gedachtestreepjes geformuleerde voorwaarden gelden cumulatief, zodat een instelling bij het ontbreken van één van die voorwaarden niet als een publiekrechtelijke instelling en dus ook niet als een aanbestedende dienst kan worden beschouwd(23); de daarin neergelegde termen zijn begrippen van gemeenschapsrecht, die volgens de rechtspraak van het HvJ EG steeds op autonome en eenvormige wijze moeten worden uitgelegd(24). Rechtspraak van het HvJ EG 3.1.1 In de memorie van toelichting bij het (inmiddels bij de Eerste Kamer aanhangige) wetsvoorstel Regels voor het gunnen van overheidsopdrachten door aanbestedende diensten en opdrachten door speciale-sectorbedrijven (Aanbestedingswet), Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30 501, nr. 3, p. 26-28, wordt de rechtspraak van het HvJ EG over het begrip publiekrechtelijke instelling als volgt samengevat(25): "De inhoud en reikwijdte van het begrip publiekrechtelijke instelling is nog sterk in ontwikkeling. Leidend uitgangspunt is dat het begrip steeds functioneel moet worden uitgelegd (zie HvJ EG inzake Commissie/Ierland, zaak C-353/96, 1999, blz. I-8565, en inzake Commissie/Frankrijk, zaak C-237/99, 2001, blz. I-00939). Uit de jurisprudentie van het HvJ EG is inmiddels een aantal concrete uitgangspunten te herleiden. Deze zijn grotendeels neergelegd in de nieuwsbrief nummer 24 van het Interdepartementaal Overleg Europees Aanbesteden (IOEA), d.d. oktober 2002 die is te vinden op de aanbestedingssite van het Ministerie van Economische Zaken (http://www.aanbesteden.EZ.nl).(26) Uit het Mannesmann-arrest (HvJ EG, zaak C-44/96, 1998, blz. I-00073) is duidelijk dat aan de hand van de wettelijke bepalingen of de doelomschrijving van de statuten van een instelling moet worden nagegaan of en in welke mate deze instelling is opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard. Zelfs als de instelling sinds de oprichting meer commerciële dan publieke taken is gaan verrichten, maar de instelling volgens de statuten nog steeds een taak van algemeen belang heeft, niet zijnde van industriële of commerciële aard, blijft de instelling een publiekrechtelijke instelling. Het maakt geen verschil of de commerciële activiteiten zijn ondergebracht in een aparte rechtspersoon die tot dezelfde groep of hetzelfde concern hoort als de instelling. Van behoeften van algemeen belang van industriële of commerciële aard is blijkens onder andere de arresten Agora (HvJ EG, zaak C-223/99 en zaak C-260/99, 2001, blz. I-03605) en Korhonen (HvJ EG, zaak C-18/01, 2003, blz. I-05321) sprake wanneer een

instelling die voorziet in behoeften van algemeen belang: - opereert onder normale marktomstandigheden, en - bestuurd wordt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, en - ofwel winstoogmerk als hoofddoel heeft, - ofwel zelf de verliezen draagt die voortvloeien uit zijn activiteiten. Behoeften van algemeen belang van niet-industriële of -commerciële aard betreffen in het algemeen behoeften die op een andere manier verzadigd worden dan door de beschikbaarheid van goederen of diensten op een markt en waarin bijvoorbeeld de Staat zelf voorziet ofwel er controle op uitoefent. Voorts heeft het HvJ EG in het arrest SIEPSA (HvJ EG 16 oktober 2003, zaak C-283/00, n.n.g.) beslist dat wanneer een organisatie waarvan de Staat de enige aandeelhouder is een belangrijke rol speelt in de uitvoering van het beleid van de regering, verondersteld moet worden dat sprake is van een publiekrechtelijke instelling. Ongeacht of er een officieel compensatiemechanisme voor eventuele verliezen bestaat, acht het HvJ EG het in zo'n geval waarschijnlijk dat de Staat alle noodzakelijke acties onderneemt om te voorkomen dat die organisatie failliet gaat. Uit de arresten Beentjes (HvJ EG, zaak C-31/87, 1988, blz. I-4635) en Connemara Machine Turf and Co Ltd. (HvJ EG, zaak C-306/97, 1998, blz. I-08761) vloeit voort dat ook organisaties die geen rechtspersoonlijkheid bezitten in de zin van het Burgerlijk Wetboek, zoals de vennootschap onder firma, de maatschap of de commanditaire vennootschap, aanbestedingsplichtig kunnen zijn. Zo was in de zaak Beentjes sprake van een organisatie die formeel geen deel uitmaakte van de rechtspersoon de Staat, maar die volgens het HvJ EG in functionele zin wel geacht moest worden deel uit te maken van de Staat. Dit omdat onder meer de samenstelling en taak van de betrokken organisatie bij de wet was geregeld, de nakoming van de uit het handelen van de organisatie voortvloeiende verplichtingen gegarandeerd werden door de Staat, en de Staat de door de organisatie in uitvoering gegeven openbare werken financierde. De drie in artikel 1, tweede lid, sub a tot en met c, genoemde afhankelijkheidscriteria zijn niet cumulatief. Het is voldoende wanneer wordt voldaan aan één van de drie genoemde afhankelijkheden. Wordt aan elk van de criteria voor een gedeelte voldaan, dan volgt uit jurisprudentie van het HvJ EG dat vanuit een functionele interpretatie bezien toch sprake kan zijn van een publiekrechtelijke instelling. In het Cambridge-arrest (HvJ EG, zaak C-380/98, 2000, blz. I-08035) is door het HvJ EG gesteld dat alleen die (indirecte of directe) financiering ter ondersteuning of financiering van de activiteiten van de betrokken instelling aangemerkt moet worden als "door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierd" waardoor een afhankelijkheidsrelatie wordt gecreëerd of wordt versterkt, anders dan de afhankelijkheid die in normale commerciële relaties bestaat. Onder "in hoofdzaak" verstaat het HvJ EG dat het om meer dan de helft gaat. Van "toezicht op het beheer" is volgens het HvJ EG sprake wanneer de toezichtbepalingen een afhankelijkheid jegens de overheid of aanbestedende dienst scheppen, zodat deze de beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden (zie onder andere HvJ EG inzake Woningcorporaties, zaak C-237/99, 2001, blz. I-00939 en HvJ EG inzake Forrestry Board, zaak C-353/96, 1998, blz. I-08565)." Literatuur, circulaires etc. 3.1.2 Alhoewel in de Europese rechtspraak(27) niet expliciet aan de orde is geweest of een ziekenhuis, niet zijnde een academisch ziekenhuis(28), als een aanbestedende dienst heeft te gelden, wordt die vraag in de (Nederlandse) literatuur althans voor de situatie zoals die tot de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet(29) per 1 januari 2006 gold, veelal in bevestigende zin beantwoord(30). Daarbij wordt meestal als vanzelfsprekend aangenomen dat ziekenhuizen zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang van niet-commerciële aard en dat zij rechtspersoonlijkheid bezitten; voorts wordt

daarbij gewezen op het feit dat ziekenhuizen doorgaans voor meer dan 50% door ziekenfondsen (en door de Staat ingevolge de Algemene wet bijzondere ziektekosten) worden gefinancierd en dat van overheidswege op het door ziekenhuizen gevoerde beheer, in het bijzonder op grond van de Wet tarieven gezondheidszorg(31), de Wet ziekenhuisvoorzieningen(32) en de Wet op bijzondere medische verrichtingen(33) wordt toegezien. Ook ambtelijk lijkt een zekere consensus over een aanbestedingsplicht voor ziekenhuizen te bestaan. De werkgroep Europese aanbestedingsrichtlijnen (waarin het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, het Ministerie van Economische Zaken, de Ziekenfondsraad en de Zorgverzekeraars Nederland waren vertegenwoordigd) kwam in een studie van juni 1999(34) tot de conclusie dat "(...) intramurale zorginstellingen, indien zij voornamelijk door ziekenfondsen worden gefinancierd, onder de werking van de aanbestedingsrichtlijnen vallen. Hetzelfde geldt voor extramurale instellingen indien deze voldoen aan alle vereisten van de richtlijn. De vrije beroepsbeoefenaren vallen niet onder de aanbestedingsrichtlijnen."(35) Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport placht althans voordien het meer terughoudende standpunt in te nemen dat elke Nederlandse instelling voor gezondheidszorg zelf dient te bepalen of zij al dan niet aanbestedingsplichtig is. Dit standpunt, dat de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport onder meer in een circulaire van 23 december 1996(36) betrok, werd eveneens ingenomen door het College bouw ziekenhuisvoorzieningen in een circulaire van 28 januari 2004(37), herzien bij circulaire van 10 april 2006(38), in verband met de gelding van de communautaire aanbestedingsregels voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. In december 2005 liet de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport zich (wederom) in de hiervoor bedoelde, terughoudende zin uit, waarbij hij tevens zinspeelde op de mogelijkheid dat de gelding van een aanbestedingsplicht onder vigeur van het nieuwe zorgverzekeringsstelsel wellicht anders dan voorheen zou moeten worden beoordeeld(39). Mede namens de Minister van Economische Zaken antwoordde hij op 13 december 2005 op kamervragen over de mogelijke verplichting voor ziekenhuizen om Europees aan te besteden: "Voor academische ziekenhuizen geldt dat deze deel uitmaken van de Nederlandse staat. Academische ziekenhuizen zijn dus aanbestedingsplichtig voor opdrachten boven de desbetreffende aanbestedingsdrempels. Niet-academische ziekenhuizen vallen onder de regels van Bao (Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten; LK) indien deze ziekenhuizen onder de definitie van publiekrechtelijke instelling zouden vallen. Onder het huidige ziekenfondsstelsel moet de aanbestedingsplicht per geval worden bekeken. Ik onderzoek op dit moment samen met de minister van Economische Zaken of er een algemene uitspraak is te doen over de vraag of andere ziekenhuizen dan academische ziekenhuizen in het nieuwe stelsel aanbestedingsplichtig zijn. Voor zover nodig zal ik daarbij ook advies vragen aan de Europese Commissie. Over het resultaat zal ik de Kamer zo spoedig mogelijk berichten."(40) Bespreking van het cassatiemiddel 3.2 Het cassatiemiddel van Amphia omvat vijf onderdelen, waarvan de onderdelen 2, 4 en 5 in twee subonderdelen uiteenvallen, en keert zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen de rov. 4.4.3-4.4.7 van het bestreden arrest. 3.3 Onderdeel 1 klaagt dat het hof het peiljaar dat voor de beoordeling van de vraag of

Amphia als een aanbestedende dienst in de zin van de Richtlijn dient te worden aangemerkt, onjuist heeft vastgesteld. Evenals de voorzieningenrechter is het hof van het jaar 2004 uitgegaan, omdat in de visie van het hof de aanbestedingsprocedure de facto reeds vóór 2005 liep (rov. 4.4.3, vijfde volzin). Volgens onderdeel 1 is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel bestrijdt niet dat het begrotingsjaar waarin de aanbestedingsprocedure wordt geopend als peiljaar geldt, maar betoogt dat uit de door het hof vastgestelde feiten niet kan worden afgeleid dat een aanbestedingsprocedure reeds vóór 2005 liep. Daarbij herinnert het onderdeel aan de stellingen van Amphia dat zij - kort gezegd - vóór 2005 haar marktverkenning nog niet had afgerond, dat in dat stadium nog slechts van oriëntatie op de markt sprake was en dat zij het voornemen had de opdracht eerst in 2005 te plaatsen. Als (in cassatie onbestreden) uitgangspunt geldt dat "(d)e kwalificatie van een instelling (...) als een aanbestedende dienst (...) moet geschieden op jaarbasis, waarbij het begrotingsjaar waarin een aanbestedingsprocedure wordt geopend, de meest geschikte periode moet worden geacht om de wijze van financiering van die instelling te berekenen" (HvJ EG 3 oktober 2000, zaak C-380/98, University of Cambridge, met betrekking tot de Richtlijnen 92/50, 93/36 en 93/37, punt 40). In dit uitgangspunt ligt besloten dat het aankomt op de opening en niet op de afronding van het traject dat tot plaatsing van een opdracht moet leiden. Reeds in dat licht acht ik niet beslissend dat Amphia, zoals het onderdeel aanvoert, heeft gesteld dat zij voornemens was de opdracht eerst in 2005 te plaatsen, dat de besprekingen over de opdracht op 30 november 2004 nog niet in een eindfase waren en dat prijsonderhandelingen eerst in 2005 aan de orde zouden zijn. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat het door Amphia ingezette traject al in 2004 niet langer in het stadium van een vrijblijvende marktoriëntatie verkeerde. Dat oordeel is in het licht van de door het hof vastgestelde feiten niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, zeker niet nu het hof in kort geding oordeelde. In de door het hof vastgestelde feiten ligt immers besloten dat de selectie van in aanmerking komende leveranciers reeds in 2004 (nagenoeg) was afgerond. Nadat aanvankelijk vijf leveranciers waren benaderd, waren vier van hen "tot de tweede ronde" toegelaten (rov. 3.1 onder f) en was vervolgens sprake van toestemming van de Raad van Bestuur van Amphia tot het aangaan van prijsonderhandelingen met nog slechts twee van hen (Electro en Sortrans), "na afsluiting van (...) (welk) traject (...) de projectgroep een definitief advies (zou) gaan uitbrengen aan de Raad van Bestuur" (rov. 3.1 onder g). Voorts ligt in de feitelijke vaststellingen van het hof besloten dat de projectgroep in de loop van 2004 een voorkeur heeft uitgesproken voor het door Temprite gevoerde systeem, zij het dat zij naar aanleiding van nadere testen, die in het najaar van 2004 zouden plaatsvinden, nog van deze voorkeur zou kunnen terugkomen. 3.4 Onderdeel 2 keert zich met twee subonderdelen (a en b) tegen rov. 4.4.4, eerste volzin van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat Amphia voldoet aan de door art. 1 onder b van Richtlijn 93/36 gestelde voorwaarde dat zij een instelling is, opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan die van industriële of commerciële aard, met de volgende motivering in stand gelaten: "(...) Dat deze behoeften andere zijn dan die van commerciële aard volgt voorshands reeds uit de omstandigheid dat Amphia niet - dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor afhankelijk is van de door het CTG vastgestelde tarieven. Verder neemt het hof over en sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter onder r.o. 3.7. heeft overwogen. (...)"

3.4.1 Subonderdeel 2a verwijt het hof dat het bij de beantwoording van de vraag of Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, zich uitsluitend op art. 2.2 van de statuten van Amphia heeft gebaseerd, terwijl het hof volgens het subonderdeel op alle (ook andere) omstandigheden acht had moeten slaan. De enkele verwijzing naar de doelomschrijving in art. 2.2 van de statuten kan, volgens het subonderdeel, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet de conclusie dragen dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. De schriftelijke toelichting van mr. Grabandt verwijst onder 17 naar HvJ EG 12 december 2002, zaak C-470/99(41) (Universale-Bau, met betrekking tot Richtlijn 93/37), Jurispr. 2002, p. I-11617, NJ 2003, 465, in welk arrest Amphia steun meent te vinden voor haar opvatting dat bij de beoordeling van de vraag of een instelling is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, de rol van statuten van de desbetreffende instelling beperkt is en dat hiervoor de activiteiten die deze instelling daadwerkelijk uitoefent, bepalend zijn. Bij de behandeling van dit subonderdeel stel ik voorop dat volgens de rechtspraak van het HvJ EG(42), art. 1 onder b, tweede alinea van Richtlijn 93/36 onderscheid maakt tussen enerzijds behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn en anderzijds behoeften van algemeen belang die dat wel zijn. Binnen de categorie van behoeften van algemeen belang bestaat derhalve een subcategorie van behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn(43). Het HvJ EG pleegt allereerst na te gaan of de activiteiten van de betrokken instelling werkelijk voorzien in behoeften van algemeen belang en, pas als dat het geval is, vast te stellen of deze behoeften van algemeen belang andere zijn dan die van industriële of commerciële aard(44). Van geval tot geval moet de situatie feitelijk en rechtens worden nagegaan om te onderzoeken of een instelling al dan niet in een behoefte van algemeen belang voorziet, aldus HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 44. De in het subonderdeel verwoorde klacht kan niet slagen voor zover zij de juistheid in twijfel trekt van 's hofs oordeel dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, dan wel betoogt dat dit oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. In de rechtspraak van het HvJ EG zijn onder meer "activiteiten verband houdend met de organisatie van jaarbeurzen, tentoonstellingen en soortgelijke projecten"(45), "het kopen, verkopen en verhuren van onroerende goederen, alsook het organiseren en verrichten van diensten van beheer van onroerende goederen en andere voor het beheer van die goederen noodzakelijke bijkomende diensten"(46), "het ophalen en de verwerking van huishoudelijk afval"(47) en de "lijkbezorging"(48) aangemerkt als activiteiten die in een behoefte van algemeen belang (kunnen) voorzien. Tegen die achtergrond is het moeilijk vol te houden dat een zorginstelling als Amphia, waarvan vaststaat dat zij is ontstaan uit een fusie van drie ziekenhuizen en die zowel blijkens haar statuten als haar daadwerkelijke activiteiten als exploitante van een drietal ziekenhuislocaties (in verband waarmee zij kennelijk ook de litigieuze voedselverdeelwagens behoeft) het onderzoek, de behandeling, de verpleging, de verzorging en de begeleiding van zieken nastreeft, niet zou zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang(49). Tot staving van zijn daartoe strekkende oordeel heeft het hof naar de doelomschrijving in art. 2.2 van de statuten van Amphia verwezen. Hoewel op zichzelf juist is dat de statutaire doelomschrijving niet steeds beslissend behoeft te zijn(50), is een verwijzing naar de statutaire doelomschrijving in een geval als het onderhavige niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk, te meer omdat Amphia geen omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat Amphia in werkelijkheid activiteiten uitoefent die niet (langer) met de in haar statuten neergelegde doelomschrijving in overeenstemming zijn en zich niet langer kwijt van de taak die zij blijkens haar statutaire doelomschrijving op zich heeft genomen.

3.4.2 Subonderdeel b neemt terecht als uitgangspunt dat voor de beoordeling van de vraag of Amphia als een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 kan worden aangemerkt, een onderscheid dient te worden gemaakt tussen enerzijds behoeften van algemeen belang die wel van industriële of commerciële aard zijn en anderzijds behoeften van algemeen belang die dat niet zijn. Dat, zoals het subonderdeel aanvoert, binnen de categorie van behoeften van algemeen belang een subcategorie bestaat van behoeften van algemeen belang die van commerciële aard zijn, is dan ook juist. Het subonderdeel, dat betoogt dat het hof dit onderscheid ten onrechte heeft miskend nu het de statuten van Amphia en het daaruit afgeleide specifieke doel van betekenis heeft geacht bij de beantwoording van de vraag of sprake is van behoeften van algemeen belang, andere dan van industriële of commerciële aard, faalt echter, omdat het berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Dat het hof wel acht heeft geslagen op het zo-even genoemde onderscheid tussen categorieën binnen de behoeften van algemeen belang, blijkt immers uit de tweede en derde volzin van rov. 4.4.4: "Dat deze behoeften andere zijn dan die van commerciële aard volgt voorshands reeds uit de omstandigheid dan Amphia niet - dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor afhankelijk is van de door het CTG vastgestelde tarieven. Verder neemt het hof over en sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter onder r.o. 3.7. heeft overwogen." Reeds hieruit kan worden afgeleid dat het hof zijn oordeel om Amphia aan te merken als een instelling opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan van commerciële of industriële aard, niet, althans niet uitsluitend, op de statuten van Amphia heeft doen steunen. Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof de uit art. 2.2 van de statuten afgeleide doelomschrijving slechts heeft gebruikt voor de vaststelling dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. De vraag of deze behoeften van algemeen belang andere zijn dan die van commerciële aard, heeft het hof in de zojuist geciteerde tweede en derde volzin van rov. 4.4.4 beantwoord. 3.5 Het cassatiemiddel vervolgt in onderdeel 3 met klachten die zich richten tegen rov. 4.4.4, tweede volzin. Blijkens die volzin volgt naar het (voorlopige) oordeel van het hof reeds uit de omstandigheid dat Amphia niet - dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor van de door het CTG (College tarieven gezondheidszorg(51)) vastgestelde tarieven afhankelijk is, dat de behoeften waarin zij beoogt te voorzien, van andere dan commerciële aard zijn. Met een beroep op HvJ EG 10 mei 2001, gevoegde zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora), punten 39-42, betoogt het onderdeel dat bij de beoordeling of van andere behoeften van algemeen belang dan die van commerciële aard sprake is, acht dient te worden geslagen op alle relevante elementen, rechtens en feitelijk, waaronder met name de voorwaarden waaronder de instelling werkzaam is, met inbegrip van (i) de vraag of zij opereert in een klimaat van mededinging, (ii) de vraag of het om een economische activiteit gaat die bestaat uit het aanbieden van diensten op de markt, (iii) de vraag of de instelling werkt op basis van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit en (iv) de vraag of sprake is van het dragen van economische risico's. Volgens het onderdeel heeft Amphia deze punten in appel uitvoerig aan de orde gesteld, maar heeft het hof daarop ten onrechte niet, althans niet voldoende, gerespondeerd. Voor zover het hof hetgeen Amphia heeft aangevoerd niet relevant heeft geacht, heeft het volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Voor zover het hof wel van de juiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan, heeft het zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Het door Amphia met betrekking tot deze punten in appel aangevoerde wordt, nog steeds volgens het onderdeel, niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, weerlegd door de enkele door het hof in zijn motivering

aangevoerde omstandigheid dat Amphia niet, dan wel nagenoeg niet, zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor van het door het CTG vastgestelde tarief afhankelijk is. Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat volgens de rechtspraak van het HvJ EG in de regel sprake is van andere behoeften van algemeen belang dan die van commerciële aard(52), wanneer het gaat om behoeften waarin op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt, en waarin de Staat bovendien om redenen van algemeen belang zelf besluit te voorzien of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden(53). Het onderdeel neemt terecht als uitgangspunt dat de beoordeling of behoeften van algemeen belang al dan niet van commerciële aard zijn, dient te geschieden aan de hand van alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is(54). Dienaangaande is onder meer van belang of de instelling haar activiteiten in een situatie van concurrentie uitoefent, aangezien concurrentie volgens het HvJ EG een indicatie kan zijn dat een behoefte van algemeen belang van commerciële aard aan de orde is(55). Dat betekent echter niet dat de concurrentiesituatie in de door het HvJ EG gevolgde benadering beslissend is; zij is (in de woorden van het arrest Truley(56)) "niet geheel irrelevant (...) voor de beantwoording van de vraag of een behoefte van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard is". De concurrentiesituatie is ook in die zin niet beslissend dat het ontbreken van concurrentie geen noodzakelijke voorwaarde voor het bestaan van een behoefte van algemeen belang van andere dan commerciële aard vormt(57) en dat, ondanks een (zelfs sterke) concurrentie, van een zodanige behoefte sprake kan zijn(58). Het hof heeft geoordeeld dat het niet-commerciële karakter van de behoeften van algemeen belang waarin Amphia beoogt te voorzien voorshands reeds voortvloeit uit de omstandigheid dat Amphia de prijzen voor haar diensten (nagenoeg) niet zelf kan vaststellen en daarvoor van door het CTG vastgestelde tarieven afhankelijk is. Daarbij heeft het hof aangesloten bij rov. 3.7 van het vonnis van de voorzieningenrechter, waarin deze onder meer heeft gereleveerd dat Amphia slechts beperkt kan concurreren op het gebied van prijs. Naar mijn mening vloeit het niet-commerciële karakter van de behoeften van algemeen belang waarin een instelling als Amphia beoogt te voorzien, niet reeds voort uit het feit dat zij slechts in beperkte mate op het gebied van de prijzen van de door haar geboden diensten kan concurreren. Nog daargelaten dat concurrentie ook andere aspecten dan de prijs van de geboden diensten kan betreffen, biedt, zoals in de hiervoor bedoelde rechtspraak van het HvJ EG ligt besloten, de mate van concurrentie op zichzelf geen uitsluitsel over de aard van de behoeften van algemeen belang waarin een instelling als Amphia beoogt te voorzien. Daarvoor zijn ook andere omstandigheden van belang, in welk verband het onderdeel terecht wijst op HvJ EG 10 mei 2001, gevoegde zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora), punten 40-43: "40 Vervolgens werkt de betrokken entiteit, ook al heeft zij geen winstoogmerk, blijkens artikel 1 van haar statuten niettemin op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. Aangezien er niet in een mechanisme is voorzien om eventuele financiële verliezen te compenseren, draagt zij zelf het economische risico van haar activiteiten. 41 Bovendien bevat de interpretatieve mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de regels van de interne markt op de sector (jaar)beurzen en tentoonstellingen (PB 1998, C 143, blz. 2) eveneens een indicatie die het industriële of commerciële karakter van het houden van beurzen en tentoonstellingen bevestigt. Deze mededeling heeft voornamelijk tot doel te verduidelijken hoe organisatoren van jaarbeurzen en tentoonstellingen van de vrijheid van vestiging en de vrije dienstverrichting kunnen

profiteren. Er blijkt uit, dat het niet gaat om behoeften waarin de staat in het algemeen besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden. 42 Ook de omstandigheid ten slotte, dat een entiteit als de onderhavige in een klimaat van concurrentie opereert hetgeen de nationale rechter moet verifiëren, waarbij hij rekening houdt met al haar activiteiten, zowel op internationaal als op nationaal en regionaal niveau lijkt de uitlegging te bevestigen, dat het organiseren van jaarbeurzen en tentoonstellingen niet voldoet aan de criteria van artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van de richtlijn. 43 Derhalve dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat een entiteit die tot doel heeft, activiteiten uit te oefenen verband houdend met de organisatie van jaarbeurzen, tentoonstellingen en soortgelijke projecten, geen winstoogmerk heeft, maar wordt bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, en die opereert in een klimaat van concurrentie, geen publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van de richtlijn is." In hoger beroep heeft Amphia niet slechts gerelativeerd dat de ruimte voor prijsconcurrentie beperkt is (appeldagvaarding onder 32-34), maar ook betoogd dat ziekenhuizen op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit opereren (appeldagvaarding onder 3536) en zelf het economische risico van hun activiteiten dragen (appeldagvaarding onder 3758). Voor zover het hof die laatste twee omstandigheden niet relevant heeft geacht, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Voor zover het hof de relevantie van die omstandigheden niet heeft miskend, maar om andere redenen heeft geoordeeld dat de stellingen van Amphia dienaangaande niet tot een ander dan het bestreden oordeel kunnen leiden, is zijn oordeel, zonder nadere motivering, die (zowel in rov. 4.4.4 van het bestreden arrest, als in rov. 3.7 van het vonnis van de voorzieningenrechter, waarnaar het hof in rov. 4.4.4 heeft verwezen(59)) ontbreekt, niet begrijpelijk. Het onderdeel is dan ook terecht voorgesteld. 3.6 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.4.4, derde volzin, waarin het hof het gestelde in rov. 3.7 van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft overgenomen. De genoemde rechtsoverweging luidt aldus: "3.7 Amphia stelt geen instelling te zijn die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Volgens Amphia is zij aan te merken als een commerciële instelling nu zij concurreert met andere ziekenhuizen. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter dat het feit dat Amphia op zekere punten met andere ziekenhuizen concurreert echter niet uitsluit dat zij een instelling is die zich anders dan door economische overwegingen laat leiden en in behoeften van algemeen belang voorziet. Amphia heeft blijkens haar akte van fusie tot doel zorg, verpleging en begeleiding aan zieken te verlenen. Dat is een algemeen belang, te weten dat van de volksgezondheid, dat de overheid zich blijkens haar bemoeienis daarmee ook aantrekt. Daarnaast kan Amphia slechts beperkt concurreren op het gebied van prijs; ook na 1 juli 2004 overigens vindt voor 90% van haar diensten een prijsvaststelling plaats door het CTG, zoals blijkt uit het visiedocument van de NMA ('Concurrentie in de ziekenhuissector' 22 januari 2004, nr. 3128/55). Ziekenfondsen zijn voorts gehouden Amphia als medewerker te accepteren. Gelet op deze feiten en omstandigheden voldoet Amphia aan het criterium verwoord onder de eerste gedachtenstreep in 3.6."

Onder a herhaalt het onderdeel de klachten van de onderdelen 2 en 3; onder b voert het onderdeel meer in het bijzonder nog aan dat óók in het licht van de omstandigheid dat ziekenfondsen in de relevante periode waren gehouden Amphia als medewerker te accepteren, het met onderdeel 3 bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, dan wel niet naar behoren is gemotiveerd. Voor zover het onderdeel de klacht herhaalt dat niet louter op de akte van fusie kan worden gebaseerd dat Amphia in een behoefte van algemeen belang voorziet, kan het, evenmin als onderdeel 2, tot cassatie leiden; ik verwijs naar hetgeen bij de bespreking van onderdeel 2 is aangevoerd. Voor het overige betoogt het onderdeel mijns inziens terecht dat, wat het al dan niet commerciële karakter van die behoefte van algemeen belang betreft, (ook) een verwijzing naar rov. 3.7 van het vonnis van de voorzieningenrechter niet volstaat als onderbouwing van het oordeel dat hier van een algemeen belang van niet-commerciële aard sprake is. Evenals het hof heeft de voorzieningenrechter zich immers beperkt tot een beoordeling van de vraag of Amphia al dan niet in een situatie van concurrentie opereerde. In dat verband heeft de voorzieningenrechter mede van belang geacht of ziekenfondsen al dan niet waren gehouden Amphia (zonder nadere toetsing van de door haar geboden kwaliteit en van de door haar gehanteerde prijzen) als medewerker te accepteren. (Ook) met dat laatste is echter niets gezegd over de (eveneens relevante) vraag of Amphia zich door criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit liet leiden en of zij zelf het economische risico van haar activiteiten droeg. De verwijzing door het hof naar rov. 3.7 van het vonnis van de voorzieningenrechter doet derhalve niet aan de gegrondheid van onderdeel 3 af. Overigens wijs ik erop dat de voorzieningenrechter over de mate van concurrentie aanmerkelijk genuanceerder heeft geoordeeld dan het hof. Blijkens de geciteerde rechtsoverweging is de voorzieningenrechter kennelijk ervan uitgegaan dat, ook gemeten naar de toestand gedurende de relevante periode, ziekenhuizen "op zekere punten" wel degelijk concurreerden en dat zelfs een zekere prijsconcurrentie, alhoewel beperkt, niet geheel was uitgesloten. 3.7 Onderdeel 5 van het cassatiemiddel richt zich met twee subklachten (onder a en b) tegen rov. 4.4.6, waarin het hof ten aanzien van art. 1 onder b, tweede alinea, derde gedachtestreepje, eerste alternatief van de Richtlijn ("waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd") als volgt heeft overwogen: "4.4.6. Volgens de eigen stellingen van Amphia bestond 60% van haar inkomsten uit gelden afkomstig uit ziekenfondspremies, die haar werden toegekend via ziekenfondsen, zijnde publiekrechtelijke instellingen. Verder neemt het hof over en sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter onder r.o. 3.10. heeft overwogen. Aangezien Amphia hiermee voldoet aan het eerste alternatief van het derde criterium, behoeven de beide andere alternatieven van het derde criterium geen bespreking meer." In rov. 3.10 van zijn vonnis heeft de voorzieningenrechter als volgt overwogen: "3.10 Volgens Amphia wordt zij in hoofdzaak gefinancierd door premiemiddelen zijnde in de praktijk 60% aan ziekenfondspremies en 40% aan particuliere ziektekostenpremies. Deze premies kunnen volgens Amphia niet worden aangemerkt als een overheidsfinanciering aangezien hun basis ligt in een overeenkomst waardoor zij zijn aan te merken als een prestatiegerichte bekostiging.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen ziekenfondspremies echter wel als een financiering van een publiekrechtelijke instelling worden aangemerkt. Immers zijn deze premies afkomstig van een publiekrechtelijke instelling, zijnde het ziekenfonds. Daarnaast is de premie verschuldigd op grond van de Ziekenfondswet en wordt de hoogte ervan gekenmerkt door het solidariteitsbeginsel welke inhoudt dat de premie niet afhankelijk is van de verzekerde prestaties of het verzekerde risico maar van het inkomen van de verzekerde. Gelet op de contracteerplicht van Ziekenfondsen kan voorts niet gezegd worden dat sprake is van prestatiegerichte bekostiging in de zin dat de ziekenfondsen bij onvoldoende presteren van het ziekenhuis er van kunnen afzien een overeenkomst te sluiten. Dat Amphia ook commerciële activiteiten kent diskwalificeert haar niet als p.b.i. Nu niet in betwisting is dat Amphia meer dan de helft van haar budget uit ziekenfondsverzekeringen verkrijgt, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat de activiteiten van Amphia in hoofdzaak door een publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd."(60) Het onderdeel stelt ter discussie dat de activiteiten van Amphia in hoofdzaak door een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, een en ander in de zin van art. 1 onder b, tweede alinea, derde gedachtestreepje, van Richtlijn 93/36. Het bestrijdt niet dat ziekenhuisvoorzieningen in het algemeen voornamelijk uit premiemiddelen worden gefinancierd en dat meer dan de helft van de premiemiddelen uit ziekenfondspremies bestaat (zie ook de schriftelijke toelichting van mr. Grabandt onder 52), maar betoogt dat daarmee nog niet vaststaat dat Amphia voor meer dan 50% door de overheid wordt gefinancierd, allereerst omdat sprake is van prestatiegerichte bekostiging van ziekenhuizen (de klacht onder a) en voorts omdat premiefinanciering niet met overheidsfinanciering kan worden gelijkgesteld (de klacht onder b). Het onderdeel verwijt het hof een en ander te hebben miskend, althans zijn oordeel dat aan het criterium van art. 1 onder b, tweede alinea, derde gedachtestreepje, eerste alternatief, van Richtlijn 93/36 is voldaan, onvoldoende te hebben gemotiveerd. Aldus stelt het onderdeel aan de orde wanneer sprake is van een situatie waarin de activiteiten van een instelling in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd. Blijkens de rechtspraak van het HvJ EG moet aan deze voorwaarde een autonome en eenvormige uitleg worden gegeven(61). Uit HvJ EG 3 oktober 2000, C-380/98 (University of Cambridge), punt 20, blijkt dat deze voorwaarde, net als de andere onder het derde gedachtestreepje neergelegde voorwaarden, "de sterke afhankelijkheid van een instelling van de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen (....) (weerspiegelt)". Blijkens dit arrest kan "de wijze van financiering van een bepaalde instelling erop duiden, dat die instelling in hoge mate afhankelijk is van een andere aanbestedende dienst", hetgeen echter nog niet betekent dat het hier om een absoluut criterium gaat (punt 21, eerste volzin). Het HvJ EG wijst erop dat niet alle betalingen door een aanbestedende dienst tot gevolg hebben dat een bepaalde ondergeschiktheids- of afhankelijkheidsrelatie ontstaat of wordt verdiept (punt 21, tweede volzin). Volgens het HvJ EG kunnen "(a)lleen prestaties die de activiteiten van de betrokken entiteit financieren of ondersteunen door financiële steun te verstrekken zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat, (...) worden aangemerkt als openbare financiering" (punt 21, derde volzin). Op grond van deze overwegingen is het HvJ EG tot de slotsom gekomen dat prestaties bestaande in beurzen of toelagen die ter ondersteuning van onderzoekswerk worden betaald alsmede studiebeurzen ten gunste van bepaalde studerenden die niet in staat zijn de soms zeer hoge studiekosten alleen op te brengen, als openbare financiering kunnen worden aangemerkt, omdat daar geen enkele contractuele tegenprestatie tegenover staat (punten 2223). Dat is volgens het HvJ EG anders met betrekking tot vergoedingen die door een

aanbestedende dienst worden betaald voor dienstverlening die onderzoekswerk omvat dan wel voor verlening van andere diensten zoals adviesverlening of de organisatie van conferenties, omdat de door een aanbestedende dienst betaalde vergoedingen de tegenprestatie vormen van een bepaald onderzoek of de organisatie van seminars of conferenties (punt 24). 3.7.1 Met een beroep op het arrest in zaak C-380/98 (University of Cambridge) betoogt Amphia onder a dat het hof uit het oog heeft verloren dat van overheidsfinanciering in de zin van Richtlijn 93/36 slechts sprake kan zijn bij het verstrekken van financiële steun zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat. Volgens Amphia is in het onderhavige geval van overheidsfinanciering in de hiervoor bedoelde zin geen sprake. In het kort komt haar redenering neer op het volgende (vgl. cassatiedagvaarding, onder 5, punt a, alsmede appeldagvaarding punten 62-75 en pleitnota in appel, punten 22-31). Ampia heeft aangegeven dat ziekenhuisvoorzieningen in de regel voornamelijk worden gefinancierd uit premiemiddelen en dat meer dan de helft van deze middelen uit ziekenfondspremies bestaat (schriftelijke toelichting mr. Grabandt, punt 52). Ziekenfondspremies worden geheven van verzekerden in de zin van de Ziekenfondswet (Zfw)(62) en worden gestort in een Algemene Kas die door het College van zorgverzekeringen wordt beheerd. De gelden uit de Algemene Kas worden via een bepaalde verdeelsleutel verdeeld over verschillende zorgverzekeraars, die, nog steeds volgens het onderdeel, op hun beurt weer privaatrechtelijke overeenkomsten met (o.a.) ziekenhuizen sluiten. Het onderdeel betoogt dat hiermee sprake is van een door Amphia te verrichten specifieke tegenprestatie, zodat niet kan worden gezegd dat de activiteiten van Amphia in hoofdzaak door een andere aanbestedende dienst worden gefinancierd. Volgens de memorie van toelichting(63) bij de Ziekenfondswet kunnen de in art. 44 Zfw bedoelde overeenkomsten tussen ziekenfondsen en zorgaanbieders worden gekwalificeerd als overeenkomsten tot het verrichten van enkele diensten, met andere woorden (naar huidige terminologie) als overeenkomsten van opdracht (art. 7:400 e.v. BW)(64). Deze kwalificatie als overeenkomst van opdracht betekent echter niet dat partijen onder het oude zorgstelsel bij het inrichten van hun onderlinge rechtsverhouding zonder meer vrij waren(65). Zo gaf art. 45 Zfw aan welke bepalingen de overeenkomst ten minste moest bevatten; art. 46 Zfw verklaarde de overeenkomst die in strijd met onder andere art. 45 Zfw was gesloten, nietig. Voorts waren ziekenfondsen op basis van art. 47 Zfw in beginsel verplicht om met iedere zorginstelling op haar verzoek een overeenkomst te sluiten. De partijen bij medewerkersovereenkomsten waren evenmin (geheel) vrij in het afspreken van tarieven (vgl. art. 2 lid 1 sub c Wet tarieven gezondheidszorg (WTG) (66)). Het CTG was belast met de goedkeuring en vaststelling van tarieven die zorgaanbieders voor de door hen geleverde zorg in rekening mochten brengen(67). De tariefbepaling vond plaats op basis van door het CTG vast te stellen en door de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport goed te keuren beleidsregels. Zorgaanbieders die onder de werkingssfeer van de WTG vielen, waren aan deze tarieven gebonden. Deze bij wijze van illustratie genoemde dwingendrechtelijke bepalingen doen echter niet af aan de contractuele basis van de rechtsverhouding tussen instellingen als Amphia en de ziekenfondsen, op grond waarvan partijen over en weer tot bepaalde prestaties waren gehouden; de zorginstellingen verleenden zorg aan daartoe gerechtigde patiënten, terwijl de betrokken ziekenfondsen daarvoor een bepaalde vergoeding dienden te betalen. Om die reden onderschrijf ik het betoog van het onderdeel dat onder het oude zorgstelsel (in de woorden van het HvJ EG) geen sprake was van het verstrekken van financiële steun zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover stond, en dat, in verband met de "financiering" van de ziekenhuizen uit de ziekenfondspremies, dus evenmin van een voor de kwalificatie van de ziekenhuizen als aanbestedende diensten toereikende openbare financiering sprake was, nog

daargelaten of ziekenfondsen inderdaad als publiekrechtelijke instellingen in de zin van art. 1 onder b, tweede alinea, derde gedachtestreepje, eerste alternatief, van de Richtlijn hadden te gelden(68). Bij de door de voorzieningenrechter gehanteerde (en door het hof overgenomen) argumenten teken ik nog aan dat mij ontgaat waarom de solidariteitsgedachte die aan de wijze van berekening van de ziekenfondspremie ten grondslag lag, zou afdoen aan het prestatiegerelateerde karakter van de vergoedingen die instellingen als Amphia uit de opbrengsten van de heffing van die premies ontvingen. Datzelfde geldt voor het verplichte karakter van de ziekenfondsverzekering, voor zover de voorzieningenrechter met zijn verwijzing naar de Ziekenfondswet mede daarop zou hebben gedoeld. Het al dan niet verplichte karakter van de ziekenfondsverzekering regardeerde de zorginstelling als gerechtigde tot een bepaalde vergoeding voor door haar verrichte diensten niet en deed aan het prestatiegerelateerde karakter van die vergoeding niet af. Als verplichte verzekering was de ziekenfondsverzekering overigens niet uniek. Men denke aan de WAM-verzekering, in verband waarmee niemand zal willen beweren dat de door de verzekeraar van de aansprakelijke partij aan een garage betaalde vergoeding voor het herstel van door de benadeelde partij geleden schade vanwege het verplichte karakter van die verzekering niet als specifieke tegenprestatie voor dat schadeherstel zou mogen worden opgevat. Ten slotte stond onder het oude zorgstelsel ook de contracteerplicht niet aan het prestatiegerelateerde karakter van de aan instellingen als Amphia betaalde vergoedingen in de weg. In de rechtspraak van het HvJ EG gaat het erom of een entiteit als Amphia door de wijze waarop zij wordt gefinancierd zodanig afhankelijk is of wordt van publiekrechtelijke instellingen dat deze instellingen haar beleid (in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten) zouden kunnen beïnvloeden. De contracteerplicht schiep een dergelijke afhankelijkheid niet; veeleer versterkte zij de positie van instellingen als Amphia jegens de ziekenfondsen dan dat zij die instellingen (meer) van de ziekenfondsen afhankelijk maakte. Naar ik meen is het hof in rov. 4.4.6 van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, zodat de klacht onder a slaagt. 3.7.2 Waar van prestatiegerelateerde vergoedingen sprake was, kan mijns inziens buiten beschouwing blijven of de premiegelden van de ziekenfondsverzekering (zoals het onderdeel onder b in wezen ter discussie stelt) al dan niet tot de algemene middelen konden worden gerekend. Ik volsta in dat verband met de kanttekening dat art. 1 onder b, tweede alinea, van de Richtlijn niet meer verlangt dan dat sprake is van financiering door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen, en dat nationaalrechtelijke noties als die van de Comptabiliteitswet in dat verband hoe dan ook niet van beslissende betekenis zijn. Prejudiciële vragen en verdere afdoening 3.8 In een kortgedingprocedure als de onderhavige is de Hoge Raad niet tot het stellen van prejudiciële vragen verplicht. Dat sluit een prejudiciële verwijzing echter niet uit. Voor een prejudiciële procedure zou kunnen pleiten dat Amphia, na gevolg te hebben gegeven aan haar veroordeling in eerste aanleg(69), op grond van haar belang bij aantasting van de door de voorzieningenrechter respectievelijk het hof uitgesproken kostenveroordeling heeft voortgeprocedeerd, kennelijk louter om een principiële uitspraak, zo mogelijk van het HvJ EG, over haar status onder de communautaire aanbestedingsregels te verkrijgen. De positie van ziekenhuizen onder de communautaire aanbestedingsregels is omstreden, terwijl ook in verband met een eventuele aanbestedingsplicht van andere zorgverleners dan ziekenhuizen(70) de vraag naar de betekenis van een financiering, voornamelijk uit ziekenfondspremies, zou kunnen rijzen; de behoefte van Amphia aan duidelijkheid over haar positie wordt daarom waarschijnlijk door andere betrokkenen gedeeld.

Anderzijds kan men zich afvragen of een kortgedingprocedure bij de uitkomst waarvan partijen als materieel belang nog slechts een kostenbelang hebben, het meest gelukkige startpunt voor een prejudiciële procedure is(71). Daarbij komt dat als gevolg van de herziening van het zorgverzekeringsstelsel (die onder meer ertoe heeft geleid dat de rol van de ziekenfondsen door private zorgverzekeraars is overgenomen) geenszins zeker is dat een op de bijzonderheden van het oude zorgstelsel geënt prejudicieel arrest voor de huidige en toekomstige positie van de ziekenhuizen van belang zal zijn; in de literatuur is er al op gewezen dat de beoordeling onder het nieuwe stelsel mogelijk van die onder het oude stelsel zal verschillen(72). Over de opportuniteit van een prejudiciële verwijzing (waarbij de Hoge Raad het HvJ EG overigens ampel inzicht zal moeten bieden in het onder het oude stelsel voor de ziekenhuizen geldende regime, onder meer op het punt van de financiering) kan men ten slotte ook daarom aarzelen, omdat met een beantwoording van de in deze zaak in cassatie opgeworpen vragen van gemeenschapsrecht nog geen finale zekerheid over de aanbestedingsrechtelijke status van ziekenhuizen onder het oude stelsel zal zijn verkregen; een ziekenhuis geldt immers ook dan als publiekrechtelijke instelling, als het beheer daarvan aan het toezicht door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen is onderworpen. Een prejudiciële verwijzing die tot zekerheid over de aanbestedingsrechtelijke status van ziekenhuizen zou moeten leiden, zou naar mijn mening ook het bedoelde aspect van toezicht (dat met het bestreden arrest echter buiten beeld is geraakt(73)) moeten dekken. 3.9 Naar mijn mening overwegen de argumenten tégen een prejudiciële verwijzing boven die welke vóór een dergelijke verwijzing pleiten. Ik geef de Hoge Raad daarom in overweging het bestreden arrest zonder prejudiciële verwijzing te vernietigen en de zaak te verwijzen, opdat in elk geval alsnog over het aspect van het toezicht op het beheer wordt beslist. Alhoewel ik geen standpunt over het oordeel dienaangaande van de voorzieningenrechter in rov. 3.11 van diens vonnis inneem, teken ik nog wel aan dat het toezicht op het beheer mijns inziens moet worden getoetst op een voor de zorginstelling mogelijk daaruit voortvloeiende afhankelijkheid die tot een reële beïnvloeding van haar beleid, in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten als de litigieuze, zou kunnen leiden. 4. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Pb EG 1993, L 199/1, zoals nadien gewijzigd. De Richtlijn is met ingang van 31 januari 2006 ingetrokken; uiterlijk op die datum dienden de lidstaten te voldoen aan de bepalingen van de (nieuwe) Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134/114 (zie art. 82 jo art. 80 van laatstgenoemde richtlijn). De omschrijving van de begrippen "aanbestedende diensten" en "publiekrechtelijke instelling" is in die nieuwe richtlijn niet wezenlijk gewijzigd; zie daarvoor art. 1 lid 9 van Richtlijn 2004/18/EG. 2 Zie de rov. 4.1-4.2.6 van het bestreden arrest, in samenhang met rov. 3.1 van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 30 november 2004. 3 Zie prod. 40 van Sortrans in eerste aanleg. Overigens gaan rechtbank en hof ten onrechte

ervan uit dat de akte van fusie van 31 december 2002 dateert. 4 Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal, 14e editie, 2005, omschrijft zeoliet als: "ben. van lichtgekleurde mineralen met wisselend watergehalte die het product zijn van de invloed van vulkanische dampen op vulkanische gesteenten, aangetroffen in de holten van lava's en tuffen in de vorm van prachtige kristalgroepen. Vanwege de grote kanalen en holten in de structuur wordt zeoliet wel gebruikt als absorptiemiddel en als katalysator." 5 Prod. 13 van Amphia in eerste aanleg. 6 Uit prod. 18 van Sortrans in eerste aanleg blijkt dat de aanvraag op 25 november 2003 bij de gemeente is ingekomen. 7 Aldus ook weergegeven in rov. 2 van het vonnis van de voorzieningenrechter; kennelijk is hier echter bedoeld een aan Amphia op te leggen verbod om met Temprite een overeenkomst te sluiten. 8 Zie voor deze samenvatting van het verweer van Amphia rov. 3.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 30 november 2004. 9 LJN AR7227, BR 2005/260. 10 Jurispr. 2000, p. I-8035. 11 Zie grief VII. 12 LJN AU4635. 13 Vgl. o.a. HR 14 januari 2000, NJ 2000, 188, en, meer recent, HR 22 september 2006, RvdW 2006, 875. 14 Vgl. art. 402 lid 2 jo 339 lid 2 Rv. 15 Zie bijv. HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley, met betrekking tot Richtlijn 93/36), Jurispr. 2003, p. I-1931, punt 41, met verdere verwijzingen. 16 Wet van 31 maart 1993 tot uitvoering van EEG-maatregelen inzake het plaatsen van opdrachten voor de levering van producten, de uitvoering van werken en de verrichting van diensten, Stb. 1993, 212. Deze Raamwet strekt ertoe aanbestedende diensten te verplichten de bepalingen van, onder meer, Richtlijn 93/36 toe te passen als waren deze bepalingen rechtstreeks tot hen en niet tot de lidstaat Nederland gericht; aldus E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2004), p. 23. Inmiddels is bij de Eerste Kamer een voorstel voor een (nieuwe) Aanbestedingswet aanhangig; zie het wetsvoorstel Regels voor het gunnen van overheidsopdrachten door aanbestedende diensten en opdrachten door speciale-sectorbedrijven (Aanbestedingswet), publicatienummer 30 501. 17 Zie bijv. HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 42, met verdere verwijzingen. 18 Pb EG 1992, L 209/1 resp. Pb EG 1993, L 199/54. Beide richtlijnen zijn nadien gewijzigd en, evenals Richtlijn 93/36, met ingang van 31 januari 2006 ingetrokken door Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134/114 (zie art. 82 jo art. 80 van laatstgenoemde richtlijn); hiervóór (in voetnoot 1) kwam al aan de orde dat de in laatstgenoemde richtlijn opgenomen omschrijving van de begrippen "aanbestedende diensten" en "publiekrechtelijke instelling" niet wezenlijk ten opzichte van de omschrijving van die begrippen in de daarbij ingetrokken richtlijnen is gewijzigd; zie daarvoor art. 1 lid 9 van Richtlijn 2004/18/EG. 19 Zie de gelijk genummerde bepalingen van de Richtlijnen 92/50 en 93/37. Die bepalingen wijken slechts in zoverre van de daarmee corresponderende bepaling van Richtlijn 93/36 af, dat in eerstbedoelde bepalingen achter het eerste gedachtestreepje aan het slot nog het woordje "en" voorkomt en dat Richtlijn 92/50 achter het derde gedachtestreepje niet spreekt van "laatsten", maar van "laatste". 20 Zie bijv. HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 43: "Gelet op deze dubbele doelstelling van openstelling voor concurrentie en transparantie, moet het begrip

publiekrechtelijke instelling in ruime zin worden opgevat." 21 Zie bijv. HvJ EG 1 februari 2001, zaak C-237/99 (Commissie/Frankrijk, met betrekking tot Richtlijn 93/37), Jurispr. 2001, p. I-939, punt 43: "Gelet op deze doelstellingen moet het begrip aanbestedende dienst, met inbegrip van het begrip publiekrechtelijke instelling, een functionele uitlegging krijgen (...)." 22 Art. 1 onder b, derde alinea, verwijst naar bijlage I, die een lijst bevat van de instellingen en categorieën van publiekrechtelijke instellingen in elke lidstaat die aan de criteria van de tweede alinea voldoen. De lijst streeft een zo groot mogelijke volledigheid na, maar heeft geen uitputtend karakter; vgl. HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 39. 23 Zie HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 34, met verdere verwijzingen. Vgl. HvJ EG 22 mei 2003, zaak C-18/01 (Korhonen, met betrekking tot Richtlijn 92/50), Jurispr. 2003, p. I-5321, NJ 2004, 46, punt 32. 24 HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 36: "In casu staat vast, dat artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/36 niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, zodat aan bovengenoemde termen een autonome en eenvormige uitlegging in de gehele Gemeenschap moet worden gegeven." 25 Zie ook de nagenoeg gelijkluidende beschouwingen in de nota van toelichting bij het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Stb. 2005, 408), p. 55-56. 26 De IOEA-Nieuwsbrief van oktober 2002 is ook gepubliceerd in Stcrt. 2002, 203, p. 9-10. 27 Zie voor een uitspraak van de Nederlandse voorzieningenrechter in een andere zaak dan thans aan de orde is Vzngr. Rb. Arnhem 9 juli 2004, LJN AP9659, BR 2005, 258, waarin de Interconfessionele Stichting Gezondheidszorg Rivierenland werd aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 92/50. Zie voor het vervolg van die procedure Hof Arnhem 14 juni 2005, LJN AT8733. 28 Academische ziekenhuizen worden beschouwd als instellingen die in elk geval aan de voorwaarden van de aanbestedingsrichtlijnen voldoen. Zie thans bijlage III bij Richtlijn 2004/18/EG onder X. Nederland, Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, waar onder meer worden genoemd: "De instellingen van wetenschappelijk onderwijs vermeld in artikel 8 van de Wet op het Wetenschappelijk Onderwijs (1985), de academische ziekenhuizen." 29 Wet van 6 oktober 2005, Stb. 2005, 525. 30 Zie G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht in de gezondheidszorgsector, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1999, p. 359-369, in het bijzonder p. 367, B. Hermans en M. Buijsen, Rechtsbescherming bij aanbesteding - Belangenverstrengeling uit den boze, Zorgvisie 2000, p. 33-35, in het bijzonder p. 33, A. Broesterhuizen, Zorg om aanbesteden, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2005, p. 5-18, in het bijzonder p. 11/12, en I. van den Berge & E. Mollen, Kroniek aanbestedingsjurisprudentie 1 juli 2003-1 april 2005, deel 1, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2005, p. 145-160, in het bijzonder p. 146-147. Vgl. S.M. Evers en I.J. van den Berge, Mededingingsrechtelijke ontwikkelingen in de gezondheidszorg, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2001, p. 369-384, in het bijzonder p. 380/381. Enigszins kritisch over het bestaan van een aanbestedingsplicht is R.D. Luteijn, Een doorbraak in de gezondheidszorg?, Tender Nieuwsbrief 2004/6, p. 1/2, alhoewel ook deze auteur het standpunt inneemt dat een aanbestedingsplicht past in de volgens de auteur bestaande trend bij onduidelijkheid of twijfel steeds voor een ruime, extensieve interpretatie van de aanbestedingsplicht te kiezen. 31 Stb. 1980, 646, nadien gewijzigd en ingetrokken bij art. 123 Wet marktordening gezondheidszorg (Stb. 2006, 415) per 1 oktober 2006 (Stb. 2006, 432). 32 Stb. 1971, 268, nadien gewijzigd en ingetrokken bij de art. 43, 45, 47-49 Wet toelating zorginstellingen (Stb. 2005, 571) per 1 januari 2006 (zie Stb. 2005, 649). 33 Stb. 1997, 515, nadien gewijzigd. 34 Prod. 34 van Sortrans in eerste aanleg, p. 19. Zie over de standpunten van de betrokken

departementen (waarvan met name het Ministerie van Economische Zaken op de gelding van een aanbestedingsplicht insisteerde) ook J.H.A.M. Scheiffers, Openbare aanbesteding van zorgcontracten, in: Grensoverschrijdende zorg - Marktwerking vs. Nationale zorgbewaking (2000), p. 33-38, in het bijzonder p. 35-36. Zoals door deze auteur vermeld, heeft het Ministerie van Economische Zaken instellingen die op grond van de Ziekenfondswet en de Algemene wet bijzondere ziektekosten waren toegelaten en voor meer dan de helft met premiegelden werden gefinancierd, gedurende enige tijd op zijn website als aanbestedende diensten aangemerkt; zie daarover ook R.D. Luteijn, a.w., p. 2, linkerkolom. 35 Dat vrije beroepsbeoefenaren buiten het bereik van het communautaire aanbestedingsregime vallen, baseert de werkgroep op het ontbreken van rechtspersoonlijkheid. Daarbij past echter de kanttekening, dat het hier gaat om het communautaire begrip rechtspersoonlijkheid en dat, naar in de hiervóór (onder 3.1.1) geciteerde passage uit de memorie van toelichting bij het ontwerp van een nieuwe Aanbestedingswet wordt benadrukt, ook organisaties die geen rechtspersoonlijkheid in de zin van het Burgerlijk Wetboek bezitten, zoals in het bijzonder de maatschap, aanbestedingsplichtig kunnen zijn. 36 Circulaire Informatievoorziening betreffen het plaatsen van opdrachten voor de uitvoering van werken, Stcrt. 1996, 250, p. 21. Opmerking verdient dat de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport bij circulaire van 23 september 2002, Stcrt. 2002, 216, p. 15, heeft aangekondigd het aanbestedingsbeleid zoals neergelegd in de circulaire van december 1996, voort te zetten. 37 Circulaire Aanbesteding van werken Wet ziekenhuisvoorzieningen, Stcrt. 2005, 21, p. 80. 38 Circulaire Aanbesteding van werken Wet toelating zorginstellingen, Stcrt. 2006, 77, p. 37; ook te raadplegen op www.bouwcollege.nl. 39 Ook in de literatuur bestaat over een mogelijke aanbestedingsplicht van ziekenhuizen onder vigeur van het nieuwe zorgverzekeringsstelsel een minder uitgesproken communis opinio dan over een dergelijke plicht onder het inmiddels verlaten ziekenfondsstelsel. Zie daarover A. Broesterhuizen, Zorg om aanbesteden, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2005, p. 518, in het bijzonder p. 16-18; K.D. Meersma en B. Brokkaar, Bouwrecht 2006, p. 22-27, in het bijzonder p. 26/27. 39 Handelingen II 2005/2006, 533, p. 1139-1140. 41 In de schriftelijke toelichting ten onrechte aangehaald als C-420/99. 42 Vgl. o.a. HvJ EG 22 mei 2003, zaak C-18/01 (Korhonen), punt 40, HvJ EG 10 mei 2001, gevoegde zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora, met betrekking tot Richtlijn 92/50), Jurispr. 2001, p. I-3605, NJ 2001, 689, punt 32. 43 Vgl. HvJ EG 10 november 1998, zaak C-360/96 (BFI Holding, met betrekking tot Richtlijn 92/50), Jurispr. 1998, p. I-6821, NJ 1999, 519, punt 34. 44 Vgl. o.a. HvJ EG 22 mei 2003, zaak C-18/01 (Korhonen), punt 40, HvJ EG 10 mei 2001, gevoegde zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora), punt 33. 45 HvJ EG 10 mei 2001, gevoegde zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora), punt 33. 46 HvJ EG 22 mei 2003, zaak C-18/01 (Korhonen), punten 41 en 45. 47 HvJ EG 10 november 1998, zaak C-360/96 (BFI Holding), punt 52. 48 HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 51. 49 Zie bijv. ook G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht in de gezondheidszorgsector, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1999, p. 359-369, in het bijzonder p. 367: "Voorts lijkt moeilijk voor discussie vatbaar dat ziekenhuizen zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Een uitzondering kan wellicht worden gemaakt voor privéklinieken. Ook daarvan is mijns inziens echter verdedigbaar dat sprake is van een instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang."

50 HvJ EG 12 december 2002, zaak C-420/99 (Universale-Bau), Jurispr. 2002, p. I-11617, NJ 2003, 465, waarop Amphia zich in dit verband beroept, betreft de specifieke situatie dat een entiteit die niet is opgericht met het doel in behoeften van algemeen belang te voorzien, daartoe strekkende taken later, na een wijziging van haar activiteitengebied, contractueel op zich heeft genomen. Volgens het HvJ EG kan een dergelijke entiteit, ook zonder dat haar statuten met de daadwerkelijke wijzigingen van haar activiteitengebied in overeenstemming zijn gebracht, als een aanbestedende dienst worden aangemerkt. Daarbij heeft het HvJ EG overigens herinnerd aan eerdere rechtspraak "dat het al dan niet bestaan van behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard objectief wordt beoordeeld, en dat de rechtsvorm van de bepalingen waarin die behoeften zijn geformuleerd, in dit verband niet van belang is". 51 Op 1 oktober 2006 is het College tarieven gezondheidszorg met het College toezicht zorgverzekeringen in de Nederlandse Zorgautoriteit opgegaan. Zie over die autoriteit en haar taken en bevoegdheden de hoofdstukken 2 en 3 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Stb. 2006, 415). 52 Ik beperk mij in het vervolg tot andere behoeften dan die van commerciële aard, omdat die van industriële aard hier in elk geval geen rol spelen. 53 Zie o.a. HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 50, met verdere verwijzingen. 54 Zie o.a. HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 66. 55 Zie bijv. HvJ EG 22 mei 2003, zaak C-18/01 (Korhonen), punt 49. 56 HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 60. 57 HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 69. 58 HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 61. 59 Zie over die verwijzing de bespreking van onderdeel 4 onder b. 60 In dezelfde zin Vzngr. Rb. Arnhem 9 juli 2004, LJN AP9659, rov. 3: "(...) De financiering van het ziekenhuis geschiedt (in hoofdzaak) door zorgverzekeraars, als prijs voor de door het ziekenhuis geleverde gezondheidszorg aan patiënten, die verzekerd zijn bij die zorgverzekeraars. PMN heeft gesteld, en het ziekenhuis heeft dat niet betwist, dat meer dan 67% van de patiënten van het ziekenhuis verplicht verzekerd zijn krachtens de Ziekenfondswet. Aldus is aannemelijk dat het ziekenhuis grotendeels wordt gefinancierd met middelen afkomstig van ziekenfondsen op grond van de Ziekenfondswet. (...)." 61 HvJ EG 27 februari 2003, C-373/00 (Truley), rov. 36: "In casu staat vast, dat artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/36 niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, zodat aan bovengenoemde termen een autonome en eenvormige uitlegging in de gehele Gemeenschap moet worden gegeven." 62 Met de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet op 1 januari 2006 (Wet van 6 oktober 2005, Stb. 2005, 525) is de Ziekenfondswet komen te vervallen. Zie art. 2.1.1 Zorgverzekeringswet. 63 Tweede Kamerstukken, zitting 1961-1962, 6808, nr. 3, p. 31. 64 Zie ook Asser/Kortmann 5-III, nr. 105: "Een medewerkersovereenkomst is onzes inziens een overeenkomst van opdracht." Zie voorts A.H.J. Lugtenberg, J.M. van der Morst en J.L.P.G. van Thiel, Het recht van de ziekenfonds- en de bijzondere ziektekostenverzekering (1988), p. 51-52, p. 53 en p. 80. 65 Vgl. H.E.G.M. Hermans en R.N. van Donk, Herziening overeenkomstenstelsel zorg (2004), p. 20: "Zoals hierna nog zal blijken is de speelruimte voor de verzekeraars en aanbieders bij de totstandkoming en inhoud van de zorgcontracten tot nu toe vrij beperkt. Die beperking is tot nu toe vooral opgelegd door wettelijke regelingen en bestuurlijke uitvoeringsmaatregelen." 66 Stb. 1980, 646, nadien gewijzigd en ingetrokken bij art. 123 Wet marktordening

gezondheidszorg (Stb. 2006, 415) per 1 oktober 2006 (Stb. 2006, 432). 67 Hierover meer: H.H.M. Debets en K. Schroten, WTG ExPres 2005, p. 13 e.v.. 68 Ziekenfondsen worden inmiddels wel uitdrukkelijk als publiekrechtelijke instellingen genoemd in bijlage III bij Richtlijn 2004/18/EG onder X. Nederland, Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. 69 Amphia heeft alsnog een aanbestedingsprocedure gevolgd, overigens zonder dat dit ertoe heeft geleid dat Sortrans de voedselverdeelwagens heeft mogen leveren. 70 Naast instellingen voor het verlenen van extramurale zorg zou hier ook aan vrije beroepsbeoefenaren kunnen worden gedacht. Hiervóór (zie voetnoot 35) signaleerde ik al dat het ontbreken van rechtspersoonlijkheid naar nationaal recht geen zekerheid biedt dat (bijvoorbeeld) een maatschap van vrije beroepsbeoefenaren buiten het bereik van het communautaire aanbestedingsregime valt. 71 Vgl. het in voet 27 reeds genoemde, in kort geding gewezen arrest van het Hof Arnhem van 14 juni 2005, LJN AT8733. In die zaak trachtten partijen, nadat het ziekenhuis van uitbesteding van de betrokken activiteit (het management van zijn parkeerfaciliteiten) had afgezien (waardoor het belang aan de oorspronkelijke kortgedingvordering van zijn wederpartij was komen te ontvallen), het hof alsnog een principiële uitspraak over de tussen hen spelende rechtsvragen te ontlokken, maar zagen die poging stranden op de overweging dat een kort geding, gezien de op een concrete belangenafweging gebaseerde voorlopige aard van de daarin te geven beslissing, zich niet voor beantwoording van die vragen in abstracto leent. 72 Zie de in voetnoot 39 genoemde literatuur. 73 Zie rov. 4.4.6, laatste volzin: "Aangezien Amphia hiermee voldoet aan het eerste alternatief van het derde criterium, behoeven de beide andere alternatieven van het derde criterium geen bespreking meer."