JAAN 2013/169 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem), 27-08-2013, 200.124.231, ECLI:NL:GHARL:2013:6549 Hoger beroep kort geding, Appellant wel belang bij hoger beroep, maar geen belang bij vorderingen die zien op aanbestedingsprocedure waarin geen definitieve gunning is gevolgd en waarvan de heraanbesteding inmiddels is afgerond Aflevering 2013 afl. 7 College Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) 27 augustus 2013 Datum 200.124.231 Rolnummer ECLI:NL:GHARL:2013:6549 mr. Van Rossum Rechter(s) mr. Evers mr. Wattel De besloten vennootschap Van Dorp Installaties BV te Zoetermeer, appellante, advocaat mr. C.J.R. van Binsbergen, tegen Partijen de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Oude IJsselstreek te Gendringen, geïntimeerde, advocaat mr. F.A.M. Knüppe. mrs. M.J. Vidal en L.L. Bremmer Noot Hoger beroep kort geding, Appellant wel belang bij hoger beroep, maar geen belang bij vorderingen die zien op aanbestedingsprocedure waarin Trefwoorden geen definitieve gunning is gevolgd en waarvan de heraanbesteding inmiddels is afgerond Regelgeving
» Samenvatting 1. Eind 2012 is de gemeente een meervoudig onderhandse aanbesteding gestart ter realisatie van elektrotechnische en werkbouwkundige installatietechnische werken voor de herbestemming van het gebied de Afbramerij te Ulft (Achterhoek). Rondom deze aanbesteding is een verwarrende situatie ontstaan, omdat inschrijvers die in het kader van de voorselectie reeds een Model K-verklaring hadden ingediend, dit bij inschrijving weer moesten doen. De voorzieningenrechter (Vzr. Rb. Oost-Nederland, nr. 239575, niet gepubliceerd) oordeelde dat hierdoor niet alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte van alle voorwaarden en modaliteiten hebben kunnen begrijpen. Hij oordeelde tevens dat de
AKD:#6141664v1
gemeente de aanbesteding van eind 2012 moest afbreken en, indien zij de opdracht alsnog wenste te gunnen, moest overgaan tot heraanbesteding. Na het vonnis van de voorzieningenrechter heeft de gemeente de opdracht heraanbesteed en de opdracht op 10 april 2013 definitief gegund aan Heva Klimaat & Installatie. Van Dorp heeft schriftelijk bericht dat zij aan de heraanbesteding niet wilde deelnemen, en heeft de gunningsbeslissing daarvan ook niet aangevochten. 2. Wel is Van Dorp tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan met als inzet dat de opdracht van 2012 alsnog aan haar wordt gegund en niet wordt heraanbesteed zonder dat deze opdracht eerst wezenlijk wordt gewijzigd. 3. Het onderhavige arrest van het hof is een uitspraak na tussenarrest van 18 juni 2013, waarin Van Dorp de gelegenheid is geboden om bij akte te reageren op het verweer van de gemeente dat Van Dorp bij haar grieven tegen het bestreden vonnis geen belang meer heeft. De gemeente is inmiddels tot heraanbesteding overgegaan die ook al is afgerond en Van Dorp heeft er zelf voor gekozen aan deze heraanbesteding niet mee te doen, aldus de gemeente. In haar akte van 2 juli 2013 voert Van Dorp aan dat zij ook na gunning van de opdracht aan een derde belang houdt bij haar hoger beroep tegen het bestreden vonnis. Ten eerste is Van Dorp van mening dat dit belang ligt in het voorkomen van de situatie dat zij straks in een bodemprocedure wordt geconfronteerd met het gezag van gewijsde van het bestreden vonnis. Van Dorp is namelijk voornemens een bodemprocedure te starten om schadevergoeding te vorderen omdat de gemeente fouten heeft gemaakt in de (eerste) aanbestedingsprocedure en heeft aangekondigd tot een heraanbesteding over te gaan. Ten tweede ligt haar belang in de door de voorzieningenrechter ten laste van haar uitgesproken proceskostenveroordeling, aldus Van Dorp. 4. Het hof is van oordeel dat de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, waartegen Van Dorp opkomt, reeds een voldoende belang oplevert bij haar hoger beroep. Desondanks oordeelt het hof dat Van Dorp onvoldoende belang heeft bij haar vorderingen (verbod op gunning aan een ander dan Van Dorp en verbod op heraanbesteding). De in 2012 ingeleide aanbestedingsprocedure voor de opdracht heeft immers niet geleid tot een definitieve gunningsbeslissing en de heraanbesteding daarvan is inmiddels geëindigd met de gunningsbeslissing van 10 april 2013 (waarvan gesteld noch gebleken is dat deze door één van de inschrijvers ter discussie is gesteld), zodat zelfs indien één van haar grieven tegen het bestreden vonnis zou slagen, de vorderingen van Van Dorp in de onderhavige procedure niet meer kunnen worden toegewezen. De opdracht is al vergeven aan Heva Klimaat & Installatie in een nieuwe (her)aanbestedingsprocedure, waaraan Van Dorp niet deelnam en die heraanbesteding is afgerond. Het hof oordeelt dat de vorderingen van Van Dorp reeds daarom niet toewijsbaar zijn. Ten overvloede overweegt het hof dat ook de grieven falen. 5. Nu het hoger beroep faalt, wordt het bestreden vonnis bekrachtigd. 6. beslissing/besluit
» Uitspraak 7.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
AKD:#6141664v1
8. 1.1 Het hof verwijst naar zijn arrest van 18 juni 2013, waarin aan Van Dorp de gelegenheid is geboden om bij akte te reageren op het verweer van de Gemeente dat Van Dorp bij haar grieven tegen het bestreden vonnis geen belang meer heeft. 9. 1.2 Het verdere verloop van de procedure blijkt vervolgens uit: 10. de akte uitlaten na arrest aan de zijde van Van Dorp. 11. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 12. 2 De voortgezette motivering van de beslissing in hoger beroep 13. 2.1 In zijn arrest van 18 juni 2013 heeft het hof Van Dorp in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op het verweer van de Gemeente in de memorie van antwoord dat Van Dorp bij haar grieven tegen het bestreden vonnis geen belang meer heeft, omdat de Gemeente inmiddels tot heraanbesteding van de opdracht (tot realisatie van de E- en W installatietechnische werken voor de Herbestemming Afbramerij te Ulft) is overgaan, deze heraanbesteding inmiddels is afgerond en op 10 april 2013 heeft geleid tot gunning van de opdracht aan Heva Klimaat & Installatie en Van Dorp er blijkens haar brief van 11 maart 2013 zelf voor heeft gekozen niet aan deze heraanbesteding mee te doen. 14. In haar akte van 2 juli 2013 voert Van Dorp aan dat zij ook na gunning van de opdracht aan een derde belang houdt bij haar hoger beroep tegen het bestreden vonnis. Ten eerste omdat zij meent dat haar vorderingen door de voorzieningenrechter ten onrechte zijn afgewezen en zij in dat kader voornemens is in een bodemprocedure schadevergoeding van de Gemeente te vorderen vanwege (naar het hof aanneemt) het feit dat de Gemeente fouten heeft gemaakt in de (eerste) aanbestedingsprocedure en bij brief van 6 februari 2013 heeft aangekondigd tot een heraanbesteding van de opdracht over te gaan. Van Dorp is van mening dat haar belang in het onderhavige hoger beroep ligt in het voorkomen van een situatie dat zij straks in die bodemprocedure wordt geconfronteerd met het gezag van gewijsde van het bestreden vonnis. 15. Voorts ligt haar belang bij dit hoger beroep in de door de voorzieningenrechter ten laste van haar uitgesproken proceskostenveroordeling, aldus Van Dorp. 16. 2.2 Het hof oordeelt als volgt. 17. Het verweer van de Gemeente dat Van Dorp in het geheel geen belang meer heeft bij haar grieven tegen het bestreden vonnis, omdat de Gemeente tot een heraanbesteding is overgegaan en die heraanbesteding inmiddels is afgerond, faalt. De proceskosten-veroordeling in eerste aanleg, waartegen Van Dorp met grief 3 opkomt, levert reeds een voldoende belang bij haar hoger beroep op. Dit betekent dat het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak overgaat, waarbij het hof zal oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van dit arrest (vgl. HR 3 september 1993, LJN ZC1050). 18. 2.3 Inzet van het hoger beroep is voor Van Dorp blijkens de grieven 1 en 2 en de vorderingen in de onderhavige (beroeps) procedure ( I verbod op gunning van de opdracht aan een ander dan Van Dorp en II verbod op heraanbesteding van de opdracht zolang deze niet wezenlijk wordt gewijzigd) dat de opdracht (Herbestemming Afbramerij te Ulft), waarvoor de Gemeente eind 2012 een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure heeft ingeleid alsnog aan haar wordt gegund en dat de
AKD:#6141664v1
opdracht niet wordt heraanbesteed zonder dat deze opdracht eerst wezenlijk wordt gewijzigd. Nu de Gemeente de opdracht in maart 2013 (na het vonnis van de voorzieningenrechter) heeft heraanbesteed (aan welke aanbesteding Van Dorp blijkens haar brief van 11 maart 2013 heeft besloten niet deel te nemen) en in die heraanbestedingsprocedure op 13 maart 2013 voorlopig en op 10 april 2013 definitief is gegund aan Heva Klimaat & Installatie en die gunningsbeslissingen niet door Van Dorp zijn aangevochten, heeft Van Dorp geen belang meer bij haar vorderingen onder I en II in hoger beroep. De in 2012 ingeleide aanbestedingsprocedure voor de opdracht heeft immers niet geleid tot een definitieve gunningsbeslissing en de heraanbesteding daarvan is inmiddels geëindigd met de gunningsbeslissing van 10 april 2013 (waarvan gesteld noch gebleken is dat deze door één van de inschrijvers ter discussie is gesteld), zodat zelfs indien één van haar grieven tegen het bestreden vonnis zou slagen, de vorderingen van Van Dorp in de onderhavige procedure niet meer kunnen worden toegewezen. De opdracht is al vergeven aan Heva Klimaat & Installatie in een nieuwe (her)aanbestedingsprocedure, waaraan Van Dorp niet deelnam en die heraanbesteding is reeds afgerond. De vorderingen van Van Dorp zijn reeds daarom niet toewijsbaar. 19. 2.4 Wellicht ten overvloede overweegt het hof dat de grieven ook overigens falen. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de Gemeente bij de aanbestedingsprocedure van eind 2012 (meer in het bijzonder ten aanzien van de vraag of de inschrijvers die in het kader van de voorselectie reeds een Model K-verklaring hadden ingediend, bij inschrijving alsnog een Model K-verklaring moesten indienen) een verwarrende situatie heeft doen ontstaan waardoor niet alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte van alle voorwaarden en modaliteiten hebben kunnen begrijpen. Terecht overweegt de voorzieningenrechter dan ook dat zulks moet leiden tot het afbreken van de aanbestedingsprocedure van eind 2012 en dat indien de Gemeente de opdracht alsnog wenst te gunnen, zij tot heraanbesteding dient over te gaan. Grief 1 faalt. Anders dan Van Dorp in grief 2 stelt, geldt in een dergelijk geval niet aanvullend de eis dat de opdracht vóór heraanbesteding wezenlijk gewijzigd moet worden. Dat zulks, zoals Van Dorp aanvoert, tot gevolg zou kunnen hebben dat de concurrentie tussen de inschrijvers in de heraanbestedingsprocedure wordt verstoord omdat zij in die eerste aanbestedingsprocedure bekend zijn geraakt met elkaars inschrijfsom, doet daaraan niet af, nu die omstandigheid inherent is aan het in aanbestedingsprocedures geldende systeem van (Europese en nationale) rechtsbescherming. Ook grief 2 faalt derhalve. Tegen die achtergrond heeft de voorzieningenrechter terecht de vorderingen van Van Dorp afgewezen en haar in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. Ook grief 3 faalt. 20. 3 Slotsom 21. Nu het hoger beroep faalt, moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd en Van Dorp als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof zal ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen als hierna vermeld. 22. 4 De beslissing 23. Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
AKD:#6141664v1
24. bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank OostNederland van 1 maart 2013; 25. veroordeelt Van Dorp in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 683, - voor verschotten en op € 894, voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (tarief II x 1 punt), te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 26. veroordeelt Van Dorp in de nakosten, begroot op € 131, - met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68, - in geval Van Dorp niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden 27. verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad; 28. wijst het meer of anders gevorderde af.
» Noot 29. Centraal in dit arrest staat het procesbelang van Van Dorp. Door de proceskostenveroordeling had Van Dorp in ieder geval procesbelang, aldus het hof onder verwijzing naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad. [noot:1] Dit doet echter geen afbreuk aan zijn oordeel dat de vorderingen van Van Dorp bij afwezigheid van belang niet meer toewijsbaar zijn. 30. De gemeente Oude IJsselstreek heeft na het mislukken van een eerste aanbesteding goed de vaart erin gehouden bij het gunnen van haar opdracht voor de installatietechnische werkzaamheden. Op 1 maart 2013 oordeelde de voorzieningenrechter dat de Gemeente haar eerste meervoudige onderhandse aanbesteding mocht afbreken, aangezien onduidelijk was wanneer het Model K formulier door een inschrijver moest worden ingediend. De Gemeente gaat direct daarna over tot een heraanbesteding. Op 11 maart 2013 laat Van Dorp weten dat zij niet mee doet aan die heraanbesteding. De Gemeente gaat vervolgens op 13 maart 2013 al over tot voorlopige gunning van de opdracht aan een ander. 31. Het is niet duidelijk waarom Van Dorp niet meer mee heeft gedaan aan de heraanbesteding. De heraanbesteding ziet immers op dezelfde werkzaamheden en gezien de uitslag van de eerste aanbesteding, lijkt het voor Van Dorp een interessante opdracht. Wellicht speelt bij Van Dorp dat als zij zou meedoen aan de heraanbesteding, dit kan worden gezien als instemmen met de heraanbesteding. Meedoen zou ook kunnen betekenen dat zij geen belang meer heeft in het hoger beroep tegen het vonnis van 1 maart 2013. De inhoud van de brief van Van Dorp is niet bekend, maar door het niet deelnemen aan de heraanbesteding is het wel van belang om te verzoeken dat zij op de hoogte wordt gehouden. 32. Op 10 april 2013 maakt de Gemeente de gunning van de heraanbesteding aan een ander dan Van Dorp bekend. Niemand heeft bezwaar gemaakt tegen die definitieve gunning. Ondanks deze gunning, meent Van Dorp belang te hebben bij haar hoger beroep. Het hof stelt echter dat de vorderingen van Van Dorp tot (1) verbod op gunning
AKD:#6141664v1
aan een ander dan Van Dorp, danwel (2) verbod op heraanbesteding zolang er geen sprake was van een wezenlijke wijziging van de opdracht niet meer toewijsbaar zijn. Het hof sluit hier aan bij eerdere rechtspraak inhoudende dat toewijzing van een vordering betreffende een nieuwe gunning in beginsel niet meer mogelijk is na het definitief gunnen van de opdracht. [noot:2] 33. Van Dorp is ingehaald door de realiteit. Immers, de vorderingen van Van Dorp waren niet meer toewijsbaar in augustus 2013. Had Van Dorp andere mogelijkheden gehad? 34. Wij zien drie mogelijkheden. Allereerst had Van Dorp een incidentele vordering ex art. 223 Rv kunnen instellen in het appel. In het incident had Van Dorp staking van de heraanbesteding kunnen vorderen. Het incident had dan wel beslist moeten zijn vóór de definitieve gunning in de heraanbesteding, in dit geval dus voor 10 april. Dit lijkt daarom geen zeer kansrijke mogelijkheid. 35. Een tweede mogelijkheid is dat Van Dorp een akte van eiswijziging indient. Van Dorp kan haar eis in die zin wijzigen dat zij vordert te gebieden de tussen de Gemeente en de nieuwe winnaar gesloten overeenkomst te staken en gestaakt te houden. Van Dorp dient wel tijdig haar eis te wijzigen, in ieder geval nadat zij op de hoogte is van de definitieve gunning. Indien Van Dorp dit niet tijdig doet, dan kan dit tot gevolg hebben dat de eiswijziging wordt beschouwd te laat te zijn ingediend. Toch is reeds in de jurisprudentie bepaald dat ook dan een eiswijziging kan worden toegelaten indien partijen niet in hun belangen zijn geschaad en hierin de pleidooien op hebben kunnen reageren. [noot:3] 36. Een andere en derde mogelijkheid voor Van Dorp was ons inziens om een kort geding te starten tegen de voorlopige gunningsbeslissing van 13 maart 2013 (in de heraanbesteding). Van Dorp had dan wel moeten weten dat deze voorlopige gunning er lag, maar zoals eerder opgemerkt had zij in haar brief waarin zij stelt niet mee te doen met de heraanbesteding moeten verzoeken om op de hoogte te worden. Een terechte vraag is of Van Dorp kan opkomen tegen een gunningsbeslissing als zij niet heeft meegedaan aan de heraanbesteding. Betoogd kan worden dat het Grossmannverweer [noot:4] – kort gezegd geen inschrijving dus geen procesbelang – hier niet op gaat. De opdracht van de eerste aanbesteding is naar wij begrijpen in de heraanbesteding niet gewijzigd, behalve dat de onduidelijkheden over het indienen van de Model K verklaring zijn opgehelderd. De inhoud van de aanbesteding lijkt in principe hetzelfde gebleven, dus kan worden gesteld dat het in feite nog steeds gaat om dezelfde aanbesteding waarop Van Dorp eerder heeft ingeschreven. Daarnaast klaagt Van Dorp ook niet over de inhoud van de heraanbesteding, maar over de reden om tot heraanbesteding over te gaan. Van Dorp lijkt dus niet het verwijt te kunnen krijgen dat zij niet proactief heeft gehandeld. Zeker indien Van Dorp in haar brief van 11 maart 2013 zou hebben verzocht om geïnformeerd te blijven over de heraanbesteding, lijkt de kans op procesbelang zonder inschrijving in dit geval reëel. Van Dorp had in dit kort geding eveneens staking van de heraanbesteding kunnen vorderen, in ieder geval staking van de heraanbesteding in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep. 37. Toch zouden deze mogelijkheden uiteindelijk voor Van Dorp waarschijnlijk ook geen soelaas hebben geboden. De Gemeente mocht immers van zowel de
AKD:#6141664v1
voorzieningenrechter als het hof onder deze omstandigheden wel tot heraanbesteding overgaan. Door de verwarring konden niet alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de draagwijdte van alle voorwaarden begrijpen, en daarom mocht de Gemeente heraanbesteden. Een wezenlijke wijziging in de opdracht geldt in het geval van een terecht afgebroken procedure niet. Hiermee sluit het hof aan bij de vaste rechtspraak inhoudende dat bij een procedureel gebrek in de aanbestedingsprocedure de aanbestedende dienst mag heraanbesteden, indien een rechtmatige gunning niet meer mogelijk is. [noot:5] mrs. M.J. Vidal en L.L. Bremmer, Advocaten bij AKD
» Voetnoten [1] 38. HR 3 september 1993, (ECLI:NL:HR:1993:ZC1050) en HR 22 september 2006 (ECLI:NL:PHR:2006:AX9705). [2] 39. Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Den Haag 10 mei 2011 (ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ7143) en Gerechtshof Arnhem 23 augustus 2011 (ECLI:NL:GHARN:2011:BR5606). [3] 40.
Gerechtshof Den Haag 17 mei 2011 (ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ5659).
[4] 41.
HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-230/02 (Grossmann).
[5] 42. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Zwolle-Lelystad, 7 januari 2008 (ECLI:NL:RBZLY:2008:BC1306); Rechtbank Amsterdam, 5 juni 2012 (ECLI:NL:RBAMS:2012:BX3727) en Rechtbank Noord-Nederland, 11 januari 2013 (ECLI:NL:RBNNE:2012:BY8197). Naar boven
AKD:#6141664v1
© 2013 Sdu Uitgevers bv Leveringsvoorwaarden | Privacy & Cookiebeleid 43.
2.0.4.243
AKD:#6141664v1
