Vysoká škola ekonomická v Praze Fakulta informatiky a statistiky Vyšší odborná škola informačních služeb v Praze
Anton Ognev
Právní aspekty nekalé soutěže v informačních sítích
Bakalářská práce
2008/2009
Prohlášení Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma „Právní aspekty nekalé soutěže v informačních sítích“ zpracoval samostatně a použil pouze zdrojů, které cituji a uvádím v seznamu použité literatury.
V Praze dne___________
Podpis:_______________ Anton Ognev
Poděkování Rád bych touto cestou poděkoval své vedoucí bakalářské práce paní Mgr. Marii Marešové za vstřícnost, ochotu, odborné vedení a za podnětné připomínky při psaní této bakalářské práce.
1.
Úvod a cíl bakalářské práce ................................................................................................ 8
2.
Elektronický obchod ........................................................................................................... 9
2.2
Prameny práva ................................................................................................................. 9
2.2.1
Mezinárodní právo ....................................................................................................... 9
2.2.2
Směrnice Evropského parlamentu a Rady ................................................................. 10
2.2.3
Česká legislativa ........................................................................................................ 12
2.3
Charakteristika e-obchodu............................................................................................. 13
2.3.1
Kategorizace podle subjektů ...................................................................................... 13
2.3.2
Kategorizace podle otevřenosti použitého média ...................................................... 14
2.3.3
Kategorizace podle způsobu realizace ....................................................................... 14
2.4 3.
Certifikace e-obchodu ................................................................................................... 15 Nekalá soutěž .................................................................................................................... 16
3.1
Prameny práva ............................................................................................................... 16
3.1.1
Pařížská unijní úmluva .............................................................................................. 16
3.1.2
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ............................................. 17
3.1.3
Právní úprava nekalé soutěže - § 44-55 Obch. Z. ...................................................... 18
3.2
Protisoutěžní jednání vs nekalosoutěžní jednáni ........................................................... 19
3.3
Dobré mravy a právo. .................................................................................................... 20
3.4
Pojem nekalá soutěž ...................................................................................................... 21
3.5
Subjekty právních vztahu vznikajících při nekalé soutěži ............................................ 22
3.5.1
Soutěžitel ........................................................................................................................... 22
3.5.2
Spotřebitel ......................................................................................................................... 22
3.6
Generální klauzule......................................................................................................... 23
3.6.1
Jednání v hospodářské soutěži ................................................................................... 24
3.6.2
Rozpor s dobrými mravy soutěže .............................................................................. 25
3.6.3
Způsobilost přivodit újmu. ........................................................................................ 25
3.6.4
Nepojmenované nekalosoutěžní delikty .................................................................... 25
4.
Nekalá soutěž na internetu ................................................................................................ 26
4.1
Nepřiměřené formy lákání (B2C) ................................................................................. 27
4.1.1
Nepřípustné šíření informací ..................................................................................... 27
•
Spamming .......................................................................................................................... 28
•
Bannery.............................................................................................................................. 28
•
Pop-up/down okna ............................................................................................................ 29
•
Meta-tagging ..................................................................................................................... 29
4.1.2
Klamavá reklama ....................................................................................................... 30
4.1.3
Klamavé označení zboží a služeb .............................................................................. 30
4.1.4
Srovnávací reklama ................................................................................................... 31
4.1.5
Další případy nepřiměřeného lákání .......................................................................... 32
4.2
Nekalá agrese vůči konkurenci (B2B) .......................................................................... 33
4.2.1
Zabraňovací soutěž ............................................................................................................ 33
•
Zahlcení systému ............................................................................................................... 33
•
Hacking. ............................................................................................................................. 34
4.2.2
Zlehčováni.......................................................................................................................... 35
4.2.3
Parazitováni ....................................................................................................................... 36
•
Cybersquatting. ................................................................................................................. 36
•
Phishing. ............................................................................................................................ 40
4.3
Právní prostředky ochrany proti nekalosoutěžnímu jednání ......................................... 41
4.3.1
Soukromoprávní ochrana ........................................................................................... 41
4.3.2
Trestněprávní ochrana ............................................................................................... 42
5.
Závěr ................................................................................................................................. 43
6.
Seznám použité literatury.................................................................................................. 44
6.2
Odborná literatura ......................................................................................................... 44
6.3
Legislativní literatura .................................................................................................... 46
7.
Příloha ............................................................................................................................... 47
Anotace Právní aspekty nekalé soutěže v informačních sítích. Tato práce prozkoumává platnou právní úpravu elektronického obchodu a poukazuje na nejčastější nekalosoutěžní praktiky z oblasti informačních sítí. V obecné části jsou vymezeny pojmy elektronického obchodu a nekalé soutěže. Zvláštní pozornost je pak věnována oblasti business to business, kde jsou uvedeny typické nekalosoutěžní delikty s odkazy na příklady z české a zahraniční judikatury. Klíčová slova: elektronický obchod, nekalá soutěž.
Abstract Legal aspects of unfair competition within information network.
This Thesis discusses any valid aspects of online shopping and refers to common unfair competition practices within information network. The first part of this thesis elaborates on the concepts of online shopping and unfair competition. Here greater attention pays to business-tobusiness transactions where typical unfair-competition practices are seen. To support this subject all the necessary references are made as well as Czech and international courts are used as examples.
Key words: online shopping, unfair competition.
7
1.
Úvod a cíl bakalářské práce Ve své bakalářské práci jsem se rozhodl zpracovat téma Právní aspekty nekalé soutěže v
informačních sítích. V této práci jsem se zaměřil zejména na nekalé soutěžní praktiky z oblasti business to business, jinými slovy na praktiky s negativním působením na konkurenci. Cílem této práce je zmapovat platnou právní úpravu elektronického obchodu především ze soukromoprávního úhlu pohledu a poukázat na nejčastější nekalosoutěžní praktiky z této oblasti, zejména pak rozebrat jednotlivé skutkové podstaty nekalé soutěže s odkazy na některé demonstrativní případy z praxe české a zahraniční judikatury. Vzhledem k tomu, že se jedná o značně širokou problematiku, bude v této práci opomenuta oblast ochrany spotřebitele. Aktuálnost tohoto tématu potvrzuje celosvětový dynamický rozvoj elektronického obchodování a skutečnost, že už skoro každý sedmý Čech měl určitou zkušenost s obchodem přes světovou síť1. Tohoto faktu jsou si vědomi i podnikatelé, kteří čím dál tím více zaměřují svoji pozornost na tento způsob prodeje svých výrobku a služeb, což má za následek, že takzvané „e-shopy“ dnes rostou jako houby po dešti. Soutěžení v podnikatelské sféře bylo vždy tvrdé a lidé jsou neobyčejně vynalézaví v hledání metod, jak předstihnout konkurenci, a právě mnoho z těchto metod je v rozporu s právní úpravou nekalé soutěže. Svou bakalářskou práci pojmu jako teoretickou práci, budu se opírat o příslušnou literaturu, konkrétně o legislativní a odbornou dokumentaci, ze které načerpám potřebná fakta. Nejprve se pokusím nezávisle na sobě charakterizovat dva široké pojmy a to, elektronický obchod a nekalou soutěž. Posléze budu svou práci více profilovat, zde se zaměřím na nekalou soutěž v oblasti informačních síti, konkrétně na oblast B2B. V této části podrobněji rozeberu jednotlivé skutkové podstaty nekalé soutěže, kde k některým uvedu příklady z rozhodovací praxe české či světové judikatury.
1 zdroj: Český statistický úřad.
8
2.
Elektronický obchod 2.2 Prameny práva 2.2.1 Mezinárodní právo Svět zatím postrádá celistvou mezinárodní úpravu elektronického obchodování, vznikají
ale různé iniciativy nadnárodních organizací jako jsou OECD, WTO, Světová organizace duševního vlastnictví (WIPO) a také Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo (UNCITRAL), které mají za následek vznik vzorových zákonů, doporučení či různých mezinárodních úmluv. Jako první pramen uvádím vzorový zákon o elektronickém obchodu, vydaný Komisí OSN pro mezinárodní obchodní právo, jehož úplný český překlad zní „Vzorový zákon U CITRAL o elektronickém obchodu (1996) a průvodce k jeho inkorporaci, včetně čl. 5 bis doplněného v roce 1998“. Cílem tohoto modelového a velmi autoritativního zákona je inspirovat světové zákonodárce souborem doporučení, které by měly mít za následek modernizaci legislativy tykající se elektronického obchodování. Jedná se o velmi obecný návrh, „který je založen na vytvoření „funkčně ekvivalentních“ principů vyžadovaných na papíře vytištěných dokumentů, jedná se o „psanou formu“, „podpis“ a „originál“. Cílem je i mimo jiné utvoření standardů, na základě kterých je možné posoudit právní význam elektronického sdělení. Tento modelový zákon by měl hrát významnou roli při prosazování tzv. „bezpapírové komunikace“. Modelový zákon též obsahuje pravidla týkající se elektronického obchodování ve specifických oblastech jako je například přeprava nákladu.“2 Jedná se však o návrh zákona, který je díky své univerzálnosti, ve své originální podobě, těžko aplikovatelný do jednotlivých právních řádů. Zatím nebyl aplikován do právních řádů členských zemí OSN3.
2 Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле и Руководство по принятию с дополнительной статьей 5 bis, принятой в 1998 году. 3 Volná parafráze, Smejkal, V. a kolektiv Právo informačních a telekomunikačních systémů 2., St. 99.
9
2.2.2 Směrnice Evropského parlamentu a Rady Právní úpravu elektronického obchodu nemalou měrou ovlivňuje i zákonodárná činnost Evropské unie, jejíž směrnice a doporučení se promítají i do legislativy České republiky, což potvrzuje i směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/31/ES ze dne 8. června 2000., o určitých aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodního styku v rámci vnitřního trhu. Cílem směrnice 2000/31 ES bylo dosáhnout vysokého stupně integrace zemí EU, těžit z principů fungování vnitřního trhu a poskytnout volný pohyb služeb informační společnosti. Místo pojmu elektronický obchod je zde použit pojem informační společnost. Směrnice primárně zakotvuje povinnost státu upravit své právní předpisy tak, aby bylo možné bez překážek uzavírat smlouvy elektronickou cestou. Směrnice stanoví i některé další povinnosti. Důraz je kladen rovněž na možnost využívání mimosoudního urovnávání sporů. Většina cílů uvedených ve směrnici byla již do českého právního řádu transponována, a proto bylo nutno zabývat se jen těmi požadavky, které dosud zohledněny nebyly. Jde především o: • Přizpůsobení regulace rozesílání tzv. nevyžádaných sdělení (spamming) podle čl. 7 směrnice • Regulace používání obchodních sdělení, které jsou součástí služby informační společnosti, příslušníky regulovaných povolání podle č1.8 směrnice • Zavedení principu omezené odpovědnosti zprostředkovatele služeb informační společnosti (providera) při přenosu informací podle čl. 13 a 14 směrnice.4 Další relevantní směrnice pro e-obchod: • Směrnice Evropského parlamentu a Rady 91/250/ES, o právní ochraně počítačových programu. • Směrnice Rady 93/13/EHS o nepřiměřených smluvních podmínkách. • Směrnice Evropského parlamentu a Rady 95/46/ES, o ochraně osobních dat. • Směrnice Evropského parlamentu a Rady 96/9/ES, o právní ochraně databází. 4 Bílá kniha o elektronickém obchodě, St. 12.
10
• Směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku. • Směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/66/ES o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v telekomunikačním sektoru. • Směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/6/ES o ochraně spotřebitelů při označování cen výrobku nabízených spotřebiteli. • Směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/27/ES o žalobách na zdržení se jednání v oblasti ochrany zájmu spotřebitelů. • Směrnice Evropského Parlamentu a Rady 98/34/ES o postupu při poskytování informací v oblasti norem a technických předpisu. • Směrnice Evropského Parlamentu a Rady 98/44/ES o některých aspektech prodeje spotřebního zboží a souvisejících záruk. • Směrnice Evropského parlamentu a Rady 99/93/ES o elektronickém podpisu. • Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/21/ES o společném regulačním rámci elektronických komunikačních sítí a služeb. • Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/58/ES o soukromí a elektronických komunikacích. • Směrnice Komise 2002/77/ES o konkurenci na trzích elektronických komunikačních sítí a služeb.
11
2.2.3 Česká legislativa Právních norem upravujících oblast elektronického obchodování je celá řada, patří sem Občanský zákoník, Obchodní zákoník, Zákon č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy, Zákon o elektronickém podpisu a další. Některé z uvedených právních předpisů bylo zapotřebí zcela nově vytvořit a do již existujících předpisů zapracovat změny s cílem odstranit legislativní bariéry rozvoje elektronického obchodování. „Základním dokumentem v oblasti legislativního vymezení systému elektronické komerce je dokument nesoucí název „Bílá kniha o elektronickém obchodu“. Bílá kniha, která navazuje na tzv. Zelenou knihu schválenou vládou v roce 2001, obsahuje záměry, cíle a konkrétní opatření na podporu elektronického obchodu v ČR. Její podstatná část - návrh legislativních opatření, byla zpracována na základě informací „lidí z praxe“ zabývajících se elektronickým obchodem a podkladů jednotlivých resortů. Bílá kniha zohledňuje příslušné směrnice EU a je plně v souladu s cíli definovanými v dokumentu eEurope+.“5 Existence směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/31/ES ze dne 8. června 2000. vyžádala zákon č. 480/2004 Sb. o některých službách informační společnosti, který byl předložen tehdejším ministerstvem informatiky a následně 21. ledna 2004 schválen. Tento zákon upravuje v souladu s právem Evropských společenství odpovědnost, práva a povinnosti osob, které poskytují služby informační společnosti a šíří obchodní sdělení.6 Také jeho přijetí předpokládala Bílá kniha o elektronickém obchodu. „Tento zákon mimo jiné upravuje odpovědnost poskytovatele služeb (providera) za obsah informací poskytovaných na internetu. Zákon dále reguluje nevyžádanou elektronickou inzerci, spam a povoluje pouze obchodní sdělení podle takzvaného systému opt-in, tedy pouze s výslovným souhlasem adresáta. Návrh též přesněji vymezuje problematiku informačních povinností při nákupu zboží přes internet.“7
5 Veřejná správa online, Bíla kniha o elektronickém obchodě. 6 Havit s.r.o., Business.center.cz, zákon č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti. 7 Hana Slámova, státní informační a komunikační politika, přehled důležitých zákonu.
12
2.3 Charakteristika e-obchodu Z obecného hlediska v sobě pojem e-obchod zahrnuje poskytování zboží a služeb elektronickou formou prostřednictvím sítě dalším společnostem nebo konečným zákazníkům. Dále umožňuje příjem objednávek od zákazníků, zprostředkování plateb, poskytování dalších informací o výrobcích nebo řešení reklamací. „V praxi můžeme vidět minimálně tří možnosti kategorizace e-obchodu“.8 2.3.1 Kategorizace podle subjektů Z hlediska účastníků transakce se rozlišují zejména dva typy subjektů: podnikatel (B Business) a spotřebitel (C - consumer). Dalšími možnými subjekty jsou: veřejná správa (A administration) a kdokoli (E - everyone), který představuje kombinaci C a B. Pro diferenciaci primárních typů transakcí se zavedlo anglické písemné označováni podle zúčastněných stran. Kombinací 4 písmen vzniklo deset typů transakcí, které lze rozdělil do dvou skupin, první přímo zasahují do působení elektronického obchodování a druhá skupina obsahuje spíše projekty Ecommerce a E-government. Typy e-obchodů: • B2B (Business to Business) - obchody mezi podnikateli a podniky navzájem. • B2C (Business to Consumer) - prodej zboží koncovému spotřebiteli. • C2C (Consumer to Consumer) - vzájemný obchod koncových zákazníků (aukce, bazar). • B2E (Business to Everyone) - prodej všem, kombinace možností B2B a B2C.
8 Volná parafráze - Svoboda, P. Právní a daňové aspekty e-obchodu, St. 61.
13
Projekty E-commerce a E-government • B2A (Business to Administration) – obchodní vztahy s veřejnou správou, podání daňového přiznání či celních dokumentů. •
C2B (Consumer to Business) - sledování nabídky za účelem snížení nákladů.
• C2A (Consumer to Administration) - vztahy ke státní správě v podobě voleb nebo sčítání lidu. • A2B (Administration to Business) - zadávaní veřejných zakázek, vypisovaní grantových projektů. • A2C (Administration to Consumer) - poskytování informací o veřejné správě. • A2A (Administration to Administration) projekt koordinace činnosti orgánů veřejné správy v rámci jednoho státu, spolupráce na mezinárodní úrovni. 2.3.2 Kategorizace podle otevřenosti použitého média Z tohoto uhlu pohledu rozdělujeme elektronické obchody do dvou skupin: uzavřené transakce a otevřené transakce. „V první skupině jde o elektronické obchodování po uzavřených sítích mezi omezeným okruhem partnerů (kluby, firemní sítě či platformy B2B). Za otevřené transakce se rozumí e-obchod pro otevřený počet účastníků.“9 2.3.3 Kategorizace podle způsobu realizace Podle tohoto způsobu lze obchody na internetu rozdělit též na dvě skupiny: Přímé e-obchody – v této skupině se realizují statky nehmotné povahy (software, informace a multimediální produkty), což umožňuje uskutečňovat transakce (objednávku, placení a dodávku) výhradně prostřednictvím elektronických prostředků v reálném čase tzv. stažením. 3epřímé e-obchody – zde se pomocí elektronických prostředků realizuje objednávka nebo uzavření smlouvy a často i platba, ale plnění smlouvy ze strany prodávajícího, tj. dodávka zboží je tradičními prostředky. 9 Volná parafráze - Svoboda, P. Právní a daňové aspekty e-obchodu, St. 62,63
14
2.4 Certifikace e-obchodu Nakupování přes internet má svá specifika a přináší zákazníkům určité výhody a nevýhody. Za hlavní nevýhodu je považováno nadměrné riziko spojené s anonymitou prodejce a pravděpodobnost tzv. vizuálního klamu. Spotřebitelé se toto riziko snaží eliminovat tím, že realizují svou poptávku na doporučení někoho jiného nebo nakupují u prodejců, s jejichž službami měli osobní pozitivní zkušenost. Ke zvýšení důvěryhodnosti internetových obchodu může vést certifikace elektronických obchodů, kterou u nás zajišťuje Asociace pro elektronickou komerci (APEK). Certifikace by měla zajistit potvrzení určité jakosti, standardu, dodržování právních předpisů a také základních etických pravidel. APEK je u nás zatím jedinou certifikační autoritou, zaměřující se na působení elektronické obchodování. „Asociace byla založena v roce 1998 jako nezávislá organizace, která podporuje rozvoj elektronického obchodu v České republice. Mezi členy APEKu patří největší české internetové obchody, přední softwarové společnosti a finanční instituce.“10 Jak už bylo naznačeno jedná se o nezávislou organizaci, která vytváří vlastní pravidla a sama jejich dodržováni kontroluje. Přijetí nových členů musí schválit jak představenstvo, tak i stávající členy asociace. Certifikace internetových obchodů se děje na základě dobrovolnosti. Můžeme to přirovnat k určité profesní samosprávě, kde by sami internetoví obchodníci měli usilovat o to, aby certifikace elektronických obchodů probíhaly, dále aby podnikání na Internetu bylo transparentnějším, a aby se jasně oddělily služby zajišťující určitý standard a kvalitu, od služeb, kde toto zajištěné není. Proto existují systémy dobrovolné certifikace, v rámci kterých se internetoví obchodníci zavazují k dobrovolnému plnění určitých kritérií a na oplátku získávají od důvěryhodné certifikační autority osvědčení (obvykle v podobě tlačítka na internetovém serveru). „Certifikačními autoritami se někdy stávají také spotřebitelské organizace. V Evropské unii již osm spotřebitelských organizací za finanční podpory Evropské komise provozuje mezinárodní certifikační systém WebTrader.“11
10 Citace Asociace pro elektronickou komerci APEK . 11 Štedron B.: Certifikace elektronických obchodu – krok správným směrem.
15
3.
3ekalá soutěž 3.1 Prameny práva 3.1.1 Pařížská unijní úmluva Asi nejstarší mezinárodní úmluvou, která se nekalou soutěží zabývala, je „Pařížská unijní
úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví“ z roků 1883. Tato úmluva pokládá za nekalou soutěž každou soutěžní činnost, která odporuje poctivým zvyklostem v průmyslu nebo v obchodě. „Nekalá soutěž se definuje a upravuje v článku 10bis, kde se uvádějí první tři příklady případů, které musejí být v unijních státech zakázány: • Jakékoliv činy, které by mohly jakkoli způsobit záměnu s podnikem, výrobky nebo s průmyslovou nebo obchodní činnosti soutěžitele. • Falešné údaje při provozování obchodu, které by mohly poškodit dobrou pověst podniku, výrobků nebo průmyslové nebo obchodní činnosti soutěžitele. • Údaje nebo tvrzení, jejichž užívání při provozu obchodu by bylo s to uvádět veřejnost v omyl o vlastnosti, způsobu výroby, charakteristice, způsobilosti k použití nebo o množství zboží.“12 Jde tedy o velmi úzce pojatou ochranu, kterou musely tehdejší členské státy poskytnout soutěžitelům (ve třetím případě také spotřebitelům). Pojem „poctivé zvyklosti“ Pařížská unijní úmluva plně nedefinovala, tím ale poskytla volnost k jeho určení národním soudům a správním úřadům členských státu. Ve výsledku v jednotlivých členských právních úpravách byly použity takové pojmy jako: „dobré mravy“, „profesionální korektnost “, „poctivé obchodní zvyklosti“, „zásada dobré víry“ apod., což odráží různorodost sociologické, hospodářské, mravní a etické koncepce společnosti členských státu.13 Už z první právní úpravy nekalé soutěže je patrné, že je téměř nemožné formulovat její přesnou definici, tedy aby bylo jasné, která ze soutěžních jednání jsou právně přípustná a která nikoliv. „To vše „díky“ neobyčejné lidské vynalézavosti při hledání způsobů, s jejichž pomocí by bylo možné předběhnout konkurenty, či takříkajíc doběhnout spotřebitele.“ 14
12 Munková, J, Právo proti nekalé soutěží. Komentář. 2, St 186. 13 Večerková, E. Nekalá soutěž a reklama. St 37. 14 Volná parafráze Hajn, P. Jak jednat v boji s konkurencí : (o právní úpravě nekalé soutěže), St. 17.
16
3.1.2 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES Jak je známo státy EU jsou povinny harmonizovat svůj vnitrostátní právní řád se směrnicemi ES, nejsou však jím striktně vázány. Podle obecné zásady tzv. minimální harmonizace nesmí být členské státy EU při implementaci směrnic mírnější, mohou však být přísnější než evropské směrnice. „Základním cílem zavedení směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2005/29/ES ze dne 11. Května 2005 o některých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady č. 84/450/EHS, směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 97/7/ES, č. 98/27/ES a č. 2002/65ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách), je harmonizace právních předpisů členských států týkající se obchodních praktik na trhu Společenství, které poškozuje ekonomické zájmy spotřebitele.“15 Směrnice nabyla účinnosti 12. června 2005 a členské státy EU byly povinny ji zakomponovat do národního práva do 12. července 2007 tak, aby tato opatření mohla být aplikována nejpozději od 12. prosince 2007. „Podle směrnice existují v zásadě dvě kategorie nekalých obchodních praktik: • Praktiky splňující znaky stanovené Směrnicí s tím, že tyto praktiky se posuzují případ od případu. • Praktiky uvedené v příloze č. I Směrnice, které jsou zakázané bez ohledu na znaky uvedené v písm. (a) výše.“ 16 Princip směrnice je postaven na kombinovaném přístupu generální klauzule a demonstrativního výčtu skutkových podstat, např. klamavé nebo agresivní obchodní praktiky. Tyto základní skutkové podstaty doplňuje příloha č. 1 Směrnice, která stanovuje jednání, které je nekalé vždy a za každých okolností. Mezi klamavé praktiky patří nepravdivá tvrzení o cenách, o omezené době dispozice produktu, vyvolání obavy z nebezpečí spotřebitele při nezakoupení produktu, budování pyramidových prodejních struktur a další. Mezi agresivní praktiky dle přílohy směrnice patří „vytrvalé a nevyžádané nabídky prostřednictvím telefonu, faxu, e-mailů nebo jiných prostředků přenosu na dálku, kromě situací a v rozsahu odůvodněném podle vnitrostátních právních předpisů za účelem vymáhaní smluvních 15 Čechová J, Přikryl V, Pravní rádce 02/2006, Nekalé obchodní praktiky St.31. 16 Čechová J, Přikryl V, Pravní rádce 02/2006, Nekalé obchodní praktiky St.31.
17
závazků, začlenění do reklamy přímého nabádání určeného dětem, aby si inzerované produkty koupily, nebo aby přesvědčily rodiče nebo jiné dospělé aby jim je koupily“17 a další. Obchodní praktiky jsou dle směrnice nekalé, jsou li v rozporu s požadavky na odbornou péči a podstatným způsobem narušují ekonomické chování průměrného spotřebitele, obzvláště, jsou-li klamavé nebo agresivní. „Klamavé obchodní jednání obsahuje nesprávné informace, což způsobuje jeho nedůvěryhodnost nebo jiným způsobem uvádí průměrného spotřebitele v omyl, klamavé obchodní jednání dále přestavuje uvedení na trh výrobku, který může vyvolat záměnu s jinými výrobky, obchodními známkami, označeními nebo jinými rozlišujícími prky soutěžitelů, a též nesplnění závazků uvedených v pravidlech jednání, kterými se příslušný obchodník zavázal řídit.“18
3.1.3 Právní úprava nekalé soutěže - § 44-55 Obch. Z. Česká republika, která zahrnuje soutěžní právo do úpravy obchodního zákoníku, je spíše výjimkou. V řadě zemí došlo k přesunu části obchodního práva mimo úpravu obchodního i občanského zákoníku, tedy do zvláštních zákonů. V Česku tedy nekalou soutěž upravuje Obchodní zákoník č. 513/1991 Sb. (v aktuálním znění), konkrétně je této problematice věnována hlava pátá: hospodářská soutěž, díl druhý: nekalá soutěž. Základním ustanovením upravujícím nekalou soutěž je generální klauzule obsažená v § 44 odst. 1 a demonstrativní výčet skutkových podstat nekalosoutěžních deliktů § 44 odst. 2.. Zvláštní pozornost bude generální klauzuli a jednotlivým skutkovým podstatám věnována v pozdějších kapitolách.
17 Čechová J, Přikryl V, Pravní rádce 02/2006, Nekalé obchodní praktiky St.38. 18 European community law news, č. 9/2005, s. 5, 6.
18
3.2 Protisoutěžní jednání vs nekalosoutěžní jednáni Právo hospodářské soutěže lze obecně charakterizovat jako soubor právních norem zakazujících některá počínaní v rámci hospodářské soutěže a stanovení odpovídajících sankcí za porušení těchto norem. Právo proti omezení soutěže společně s právem proti nekalé soutěži jsou základními pilíři práva hospodářské soutěže. Jejich základním cílem je ochrana hospodářské soutěže a vytvoření prostoru pro její rozvoj a fungování. Právo proti omezování hospodářské soutěže je upraveno zvláštním zákonem č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů. Zatím co nekalá soutěž, jak už o tom bylo výše zmíněno, je upravena v zákoně č. 513/1991 Sb. (v aktuálním znění). „Základní rozdíl mezi nekalou soutěží a omezováním hospodářské soutěže spočívá v tom, že nekalá soutěž se odehrává v mezích hospodářské soutěže a spočívá zpravidla v získání neoprávněné přednosti toho, kdo by ji při poctivém jednání nezískal, zatímco zneužívání hospodářské soutěže se příčí soutěži jako takové a nejčastěji spočívá ve vyloučení některých soutěžitelů ze soutěže v důsledku hospodářské síly jiného soutěžitele. V souvislosti s právem proti zneužívání hospodářské soutěže se často hovoří také o právu antimonopolním nebo kartelovém.“ Následující obrázek zobrazuje rozdíl mezi protisoutěžním a nekalosoutěžním jednáním. 19
„Ochrana proti nekalé soutěži má za cíl ochránit jednání jednotlivých soutěžitelů v soutěži, zabránit takovému jejich jednání, které by mohlo přivodit újmu jiným soutěžitelům či spotřebitelům. Ochrana hospodářské soutěže se potom zaměřuje na to, aby zde vůbec hospodářská soutěž existovala a nebyla nikým omezována či narušována.“
19 Citace a obrázek, Businessinfo.cz. Nekalá soutěž.
19
3.3
Dobré mravy a právo.
Obchodní zákoník upravující nekalou soutěž se často odvolává na nezcela jasný pojem „dobré mravy“ respektive „dobré mravy soutěže“. Tento výraz nebyl v českém právním řádu znám až do doby přijetí zákona proti nekalé soutěži v r. 1927. Bylo za potřebí tento pojem řádně a pečlivě vysvětlit a objasnit, čehož se ujal zejména K. Skála ve své odborné práci o nekalé soutěži. Musíme klást důraz na slovo soutěž jelikož „generální klauzule neslouží k prosazování obecné mravnosti či mravopočestnosti; takovou funkci plní jiné právní normy.“20 Zákonodárci pojem „dobré mravy“ nijak blíže neupřesňují, a přitom jde o jednu ze zásadních podmínek vzniku nekalé soutěže. Proto v následujícím odstavci uvádím dvě definice z komentáře prvorepublikového zákonu č. 111/1927 Sb. z a n., o kterých ale též nemohu tvrdit, že jsou zcela vystihující. Komentář k prvorepublikovému zákonu definoval dobré mravy jako: • "povšechné zásady regulující hospodářskou činnost vůbec a odpovídající mravnímu nazírání a představám o slušnosti osob na této činnosti zúčastněných a správně a bedlivě myslících • jednání příčí se tehdy dobrým mravům soutěže, když cit slušnosti všech správně a spravedlivě myslících příslušníků obchodních kruhů v úvahu přicházejících tímto jednáním uráží se."21 V každém případě jde o definice ne zcela jasné a pro soud nezávazné, a proto je především na úvaze soudu jakým způsobem si tento pojem vyloží a jak následně zhodnotí jednání, které by mohlo s tímto pojmem kolidovat (v úvahu např. může vzít i etické kodexy běžné mezi danými subjekty). 22
20 Hajn, P. Jak jednat v boji s konkurencí : (o právní úpravě nekalé soutěže), St. 20. 21 Komentář prvorepublikového zákonu č. 111/1927 Sb. z a n. 22 ITprávo.cz. Etika, právo a nové rozměry nekalé soutěže na internetu.
20
3.4 Pojem nekalá soutěž Jak je patrné, pojem nekalá soutěž vznikl spojením dvou slov. Ze slova „nekalá“ vyplývá, že obsahuje nějaký negativní prvek. Tento přívlastek bychom mohli nahradit výrazem „mravně nevyhovující“ neboli „nepoctivá“. „Obecný význam pojmu „nekalá soutěž“ lze vystihnout asi takto: • soutěž, kterou někdo kazí, • soutěž, v níž někdo něco zatemňuje, • soutěž, v níž se někdo chová nepoctivě, nemravně, špatně, nečestně, nevyhovujícím způsobem.“23 Pojem soutěž je už jednoznačnější, avšak je třeba neopomíjet důležité upřesnění v podobě přívlastku hospodářská. Nespadá sem například volební soupeření politických stran, či soupeření sportovců na sportovištích, jde o konkurenci v tržní společnosti, která je téměř vždy prospěšná jak pro spotřebitele, tak i pro samotné podnikatele. Aby hospodářská soutěž měla skutečný smysl, musí probíhat v rámci určitých mantinelů. Svého cíle, tedy úspěšně konkurovat a vylepšovat ekonomické výsledky, by měli podnikatelé dosahovat nějakým společensky přijatelným způsobem. Vždy je zapotřebí zohledňovat nežádoucí efekty. Nekalá soutěž, jakožto jedná z oblastí práva hospodářské soutěže, vystupuje jako jakýsi regulátor, který nastaví limity a hranice soutěžního chování.
23 Večerková, E. Nekalá soutěž a reklama. St 36.
21
3.5 Subjekty právních vztahu vznikajících při nekalé soutěži 3.5.1 Soutěžitel V předešlých kapitolách jsem se často odvolával na pojem soutěžitel. Jednou z podmínek vzniku nekalé soutěže je jednání v hospodářské soutěži, a z § 41 Obch. Z. je patrné, že zákon použitím pojmu soutěžitel nemá na mysli jen podnikatele ve smyslu § 2 odst. 2 Obch. Z., ale zahrnuje do tohoto vztahu i další subjekty, které se hospodářského života účastní, tedy např. svobodně tvořící umělce, kulturní a charitativní instituce, veřejnoprávní instituce, přičemž klíčová je zde existence určitých ekonomických prvků v činnosti těchto subjektů.24 Mezi zvláštní subjekty nekalé soutěže lze zařadit především právnické osoby oprávněné hájit zájmy soutěžitelů a v případě skutkové podstaty podplácení - osoby pomocné, tedy členy statutárních orgánů soutěžitelů. „Pojem hospodářský soutěžitel je tedy velmi široký a zahrnuje všechny, mezi nimiž na základě objektivní povahy jejich výrobků či služeb (tzn. jejich zaměnitelnosti) nebo na základě vlastní aktivity dojde na trhu k hospodářskému střetu.“25 3.5.2 Spotřebitel Vedle soutěžitelů jsou dále subjekty práva proti nekalé soutěži i spotřebitelé. Spotřebitelem se rozumí osoba, která nejedná v rámci své podnikatelské činnosti nebo osoba, která nakupuje výrobky nebo užívá služby za jiným účelem než pro podnikání s těmito výrobky nebo službami. „Slovo „spotřebitel“ použité v generální klauzuli se pro potřeby hospodářské i soudní praxe „překládá“ jako „normální spotřebitel“. Jde o konzumenta, který nemusí být zvlášť bystrý a pozorný, ale má projevovat určitou spotřebitelskou soudnost a neměl by se nalézat v pásmu hlubokého intelektuálního podprůměru.“26 Vzhledem k zaměření této práce, vynechám podrobnou charakterizaci tohoto pojmu a uvedu jen, že právní postavení spotřebitele upravuje občanský zákoník č. 40/1964 Sb (kde jsou mimo jiné upraveny i smlouvy uzavřené pomocí prostředků komunikace na dálku, tedy i prostřednictvím internetu)., a zákon o ochraně spotřebitele č. 634/1992 Sb.
24 Volna parafráze, Hajn, P. Právo nekalé soutěže. St. 18. 25 Volna parafráze, Hajn, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži.nSt. 49. 26 Citace, Hajn, P. Jak jednat v boji s konkurencí : (o právní úpravě nekalé soutěže). St. 24.
22
3.6 Generální klauzule Generální klauzulí rozumíme ustanovení proti nekalé soutěží obsažené v § 44 odst. 1 Obch. Z. Plní dvojí funkci, v první odstavci uvádí nejobecnější podmínky, které musí být splněny vždy, aby nějaké jednání mohlo být začleněno pod některou ze skutkových podstat uvedených v odstavci dva. Demonstrativní skutkové podstaty jsou podrobněji upraveny v paragrafech 45 až 64.
Obchodní zákoník č. 513/1991 Sb.,27 Odíl II Nekalá soutěž § 44 Základní ustanovení 1) Nekalou soutěží je jednání v hospodářské soutěži, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Nekalá soutěž se zakazuje. 2) Nekalou soutěží podle odstavce jedna je zejména: a) klamavá reklama, b) klamavé označování zboží a služeb, c) vyvolávání nebezpečí záměny, d) parazitování na pověsti podniku, výrobků či služeb jiného soutěžitele, e) podplácení, f) zlehčování, g) srovnávací reklama, h) porušování obchodního tajemství, i) ohrožování zdraví spotřebitelů a životního prostředí.
27 ÚZ č.672 - Obchodní zákoník se změnami k 1. 7. 2008.
23
Jestliže není možné nekalé jednání podřadit té, či oné skutkové podstatě nekalé soutěže, lze aplikovat generální klauzuli samostatně. Posouzení ale podmiňuje splnění všech podmínek generální klauzule. „Hospodářské praxi se příliš nezamlouvá značně obecná úprava obsažená v generální klauzuli: mnozí ji přirovnávají k onomu pravidlu silničního provozu, podle něhož řidíč musí rychlost jízdy přizpůsobit stavu vozovky a situaci v silničním provozu.“ Požaduje se konkretizovaná právní norma, přesně stanovující, které soutěžní postupy jsou zákonné a které nikoliv. Něco takového je ale v praxi neuskutečnitelné a to především díky neuvěřitelné lidské vynalézavosti. „I kdyby zákonodárce zapověděl sto nežádoucích soutěžních postupů, nápadití konkurenti bojující o hospodářské přežití objeví způsob sto prvý až x-tý, u nichž by pak bylo tím spornější, zda jsou dovoleny nebo zakázány. Hlavně z tohoto důvodu je právo proti nekalé soutěži považováno za právo soudcovské, které se z větší části opírá o soutěžněprávní judikaturu.“28
3.6.1 Jednání v hospodářské soutěži Jednáním v hospodářské soutěži se rozumí prosazení hospodářských zájmů soutěžitelů, tedy snaha o docílení určitého hospodářského prospěchu (nejčastěji zvýšení tržeb a následně i zisku). „Hospodářské jednání vyžaduje především soutěžní vztah mezi výrobci stejného či zaměnitelného sortimentu a poskytovateli stejných nebo zaměnitelných služeb“29. „Není-li mezi účastníky takový vztah, nelze jejich jednání zpravidla posuzovat podle ustanovení zákona proti nekalé soutěži, třebaže může významně zasáhnout do soutěže na trhu a nepříznivě ovlivnit některé subjekty trhu. Soudobá judikatura vychází z poznání, že soutěžitel má snahu vytlačit jiný subjekt z jeho pozice na trhu. Pokud však k tomu zvolené prostředky spočívají v získání náskoku kvalitnější produkcí, servisem a lepšími službami, eventuelně v nižších cenách nebo nápaditější reklamě, jde o soutěžní jednání, které sice konec konců může vést k újmě i zániku jiných soutěžitelů, není však v rozporu s dobrými mravy soutěže“30.
28 Hajn, P. Jak jednat v boji s konkurencí : (o právní úpravě nekalé soutěže). St. 16. 29 Hajn, P. Jak jednat v boji s konkurencí : (o právní úpravě nekalé soutěže). St. 40. 30 Munková, J. Právo proti nekalé soutěži. Komentář. 2. St. 40.
24
3.6.2 Rozpor s dobrými mravy soutěže Další z podmínek která musí být kumulativně splněna, aby určité jednání bylo kvalifikováno jako nekalá soutěž, je rozpor s dobrými mravy soutěže. Této problematice jsem se už věnoval v předešlém odstavci. Doplním jen, že „dobré mravy soutěže se nedají ztotožňovat se zvyklostmi soutěže. Existují totiž i zvyklosti značně problematické, které zatím nikdo nepostihuje podle zásady „kde není žalobce, není soudce“. Jakmile však přece někdo proti sporným, byť dosud tolerovaným zvyklostem zasáhne, nelze se vždy s úspěchem bránit tvrzením: „Dělají to i ostatní“.“31 3.6.3 Způsobilost přivodit újmu. Třetím nezbytným kritériem pro naplnění skutkové podstaty nekalosoutěžního jednání je způsobilost přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. „Slovo „újma“ pokrývá také širší okruh případů, než jaký vyjadřuje pojem „škoda“ (zejména škoda materiální). Za, újmu, kterou má na mysli generální klauzule, musíme pokládat nejen například odlákávání zákazníků, ale i mnohé takzvané újmy nehmotné. Patří sem například ohrožení dobré pověsti toho soutěžitele, který byl zlehčován svým konkurentem.“32 K újmám patří i ohrožení spotřebitelského komfortu, toho se ovšem dotýká zejména zákon na ochranu spotřebitele. Není podmínkou, aby taková újma skutečně vznikla, pro možnost domáhat se ochrany postačí, že její vznik objektivně hrozí. 3.6.4 3epojmenované nekalosoutěžní delikty Vedle deliktů upravených v § 45-52 Obch. z., existují i jiné typické nekalosoutěžní praktiky vznikající na základě naplnění znaků generální klauzule. Jedná se o tzv. nepojmenované nekalosoutěžní delikty, při jejichž posuzování hraje významnou roli judikatura. V rozhodovací praxi se můžeme setkat s těmito typy: • • • • • • • •
zábrany v činnosti (zabraňovací soutěž), bojkot, výzva k bojkotu, využití spotřebitelského sklonu ke hře, přetahování zaměstnanců, cenové podbízení, bezúplatné nasycení trhu, další praktiky spočívající v nedovoleném omezování hospodářské soutěže, zneužití nositelů společenské autority, parazitní kořistění z různých výkonů jiných soutěžitelů.
31,32 Hajn, P. Jak jednat v boji s konkurencí : (o právní úpravě nekalé soutěže), St. 21,22.
25
4.
3ekalá soutěž na internetu Mezinárodní síť Internet je dnes běžným prostředkem využívaným ke komerčním účelům.
Subjektům působícím v hospodářské oblasti se tak nabízejí účinné a levné prostředky k získávání zákazníků a v konkurenčním boji. Jak v běžné, tak i v internetové podobě hospodářské soutěže se objevuje soutěžně nemravné jednání, které je způsobilé přivodit újmu jak spotřebitelům, tak i soutěžitelům. Z tohoto důvodu je pak možné vyvodit dvě základní skupiny nekalosoutěžního jednání, kterými jsou: •
3epřiměřené formy lákání (Nekalosoutěžní praktiky z oblasti Business to Consumer).
•
3ekalá agrese (Nekalosoutěžní praktiky z oblasti Business to Business).
Tabulka č. 2 blíže specifikuje rozdělení nekalosoutěžního jednání v prostředí informačních sítí.
3epřiměřené formy lákání (B2C)
Nepřípustné šíření informací: 1.
• • • •
Spamming Pop-up/down windows Bannery Meta-tagging
2. Klamavá reklama
3ekalá agrese (B2B)
Zabraňovací soutěž: • •
Zahlcení systému Hacking
Zlehčování
Parazitováni 3. Klamavé označení zboží a služeb • •
Cybersquatting Phishing
4. Srovnávací reklama
5. Další případy nepřiměřeného lákání
26
4.1 3epřiměřené formy lákání (B2C) Tato podoba soutěže se ve vztahu k ostatním soutěžitelům jeví být jako nejméně konfliktní, je totiž zaměřena primárně na spotřebitele. Jedná se o případy, kdy soutěžitel uvádí o svých výkonech zkreslené nebo neúplné údaje nebo svoji propagaci provádí nepřípustným způsobem. Poškozeným je v tomto případě zejména spotřebitel, neboť je příslušnou informací oklamán a svá rozhodnutí tedy provádí na základě nesprávných informací, čímž ztrácí možnost činit objektivně vlastní rozhodnutí a plně kontrolovat a odhadnout jejich výsledek. Poškozenými jsou však v tomto případě i ostatní soutěžitelé, jejichž možnost úspěchu je ve srovnání s tím, kdo této nekalé praktiky užívá, samozřejmě menší.33 Nepřiměřenou formu lákání jde tedy rozdělit na dvě základní skupiny. V první jsou nepřípustné způsoby šíření informací, a v té druhé jsou nekalosoutěžní praktiky, jimiž je spotřebitel ovlivněn zkresleností a neúplností údajů, a které naplňují skutkovou podstatu nekalé soutěže upravené Obchodním zákoníkem. 4.1.1 3epřípustné šíření informací S nevyžádanou reklamou se dnes setkáváme běžně, ať už v podobě billboardů na dálnici, letácích v poštovních schránkách či na internetu v podobě spamů a bannerů. Nové technologie s sebou přináší i nové agresivní způsoby lákání zákazníků. Pro vymezení nevyžádané reklamy není významný samotný její obsah, ale zejména skutečnost její nevyžádanosti, která vedla k její právní regulaci zejména v podobě zákona č.40/1995 Sb. a zákona č. 480/2004 Sb. „Jejich praktické využití však omezuje lokalizovaný charakter internetové jurisdikce, neboť např. většina spamů je odesílána ze serverů umístěných pod tzv. „rýžovou“ nebo „banánovou“ jurisdikcí“34, což má za následek, že dnešním nejefektivnějším prostředkem boje s nevyžádanou reklamou je svépomoc. Obranu proti nevyžádanému výskytu reklamních praktik poskytují speciální softwarové nástroje. Nasazením těchto nástrojů není možné dosáhnout úplného odstranění reklamy z internetových prezentací, podstatná je však jejích výrazná eliminace.
33 Polcak, R. Domény a právo proti nekalé soutěži (3) – Typové případy nekalosoutěžního jednání. 34 Citace Polčák, R. Nekalá soutěž na internetu. Obchodní právo. 2005, č. 5, str. 3.
27
•
Spamming
Dnes asi nejznámější kybernetickou nekalosoutěžní praktikou je tzv. spamming, což je nevyžádané hromadné zasílání exemplářů jedné a téže zprávy (nejen reklamního sdělení) uživatelům elektronické pošty, přičemž příjemce zprávy nedával odesílateli zprávy k odeslání souhlas. Původně se spamy šířily pouze pomocí elektronické pošty, postupem času se tento úkaz rozšířil i na jiné typy internetové komunikace. „Spamming je nežádoucím zejména proto, že jeho náklady nesou dobrovolně či nedobrovolně všichni zúčastnění, navíc může být narušeno řádné fungování interaktivních sítí, může dojít k zahlcení mail-serverů apod. Náklady odesílatele takových zpráv jsou minimální, což má za následek časté zneužívání této formy komunikace.“35 Problematiku spamu vymezila Evropská unie ve svých směrnicích (2000/31/ES, 2002/58/ES), které posléze byly implementovány i do českého právního řádu v podobě zákona č. 480/2004 Sb. Legislativa však nezakazuje nevyžádané obchodní sdělení absolutně, ovšem stanovuje podmínky, za kterých taková obchodní sdělení rozesílat lze. •
Bannery
Tzv. banner (česky: reklamní proužek) je dnes nejčastěji využívanou formou interaktivní reklamy. Jedná se zpravidla o obdélníkový obrázek, dříve jen statický, dnes má zejména dynamickou povahu například v podobě grafických flashových aplikací. Až na výjimky nevybočuje banner z již známých reklamních standardů. „Specifikum bannerů je, že zpravidla obsahuje nejen reklamní sdělení, ale slouží i jako prostředek interakce mezi soutěžitelem a spotřebitelem. Zaujme-li tak některá ze jmenovaných reklamních forem spotřebitele natolik, že na ni klikne, dojde zpravidla k jeho přesměrování na www prezentaci soutěžitele, o jehož reklamu se jedná. V této souvislosti tak může dojít k nemravnému zmatení spotřebitele tím, že příslušný reklamní element se tváří nikoli jako reklama ale například jako funkční prvek nebo dokonce systémové sdělení.“36
35 Citováno, Otevřel P. Spamming a některé otázky šíření obchodních sdělení,. 36 Citováno, Polčák, Radim. Nekalá soutěž na internetu - vymezení, typologie a příklady nekalosoutěžních praktik založených na nepřiměřeném lákání a parazitismu.
28
•
Pop-up/down okna
Jedná se o reklamní prostředky, jejichž vyskytování je díky speciálním filtrům dnes už raritou. Výraz pop-up znamená vynoření, objevení se – do češtiny se volně překládá jako „samovyskakovací okno“. Posléze se rozšířily i pop-down okna, která jsou obdobou pop-up oken, s tím rozdílem, že se zobrazí pod všemi otevřeními okny a uživatel často o jejich existenci netuší. Tím je docíleno to, že si uživatel pop-down okna nevšimne a většinou si jej ani nespojí s původní stránkou, která jej vytvořila, tím pádem mu posléze věnuje více pozornosti. „Velice oblíbená je například imitace systémových oken se závažný sdělením – takové okno navenek vypadá stejně jako okna operačního systému upozorňující uživatele na chyby v běhu aplikačních programů nebo systémových služeb, a to včetně textu příslušného sdělení. Z pop-up okna tak můžeme například obdržet informaci ve stylu „POZOR! Na Vašem počítači se mohou vyskytovat kritické chyby (ang. WARNING! You may have critical errors on your PC.) Záludná je tato forma reklamy jednak v tom, že spotřebitel je oklamán, neboť očekává aplikační nebo systémovou odezvu, ale také z důvodu toho, že je reklamní odkaz aktivován v případě, klikne-li i mimo tlačítko se souhlasným projevem, tj. kamkoli do příslušného okna nebo reklamního proužku (tzn. i tehdy, klikne-li spotřebitel do místa vypadajícího jako tlačítko s odmítavým projevem jako „Ne“ nebo „Storno“). Přehlédnout šedý nápis v levém spodním rohu okna vysvětlující, že se jedná o reklamu, je přitom velice jednoduché – uživatel navíc nemusí být apriori srozuměn s tím, že reklamní charakter okna znamená jeho jednostrannou funkčnost.“37 •
Meta-tagging
Meta-tagging je další a asi nejzavrženíhodnější metoda získávání pozornosti uživatelů internetu. Tato technika se objevila jako důsledek popularity tzv. vyhledávačů. Meta-tag je fráze obsahující klíčová slova, která jsou zásadní pro vyhledávací systémy na internetu. Vložením zavádějící informace do meta-tagu se do seznamu vyhledaných stránek dostanou i položky, které po kliknuti odkloní uživatele na nežádoucí stránku, jež vlastně nebyla předmětem vyhledávaní. V případě meta-taggingu se může jednat o naplnění hned dvou skutkových podstat, parazitismu a klamavého lákání spotřebitele. „Uživatel, který zadá klíčovým slovem například název produktu tak může být naveden i na stránku konkurence, která s příslušným produktem,
37 Citováno, Polčák, Radim. Nekalá soutěž na internetu - vymezení, typologie a příklady nekalosoutěžních praktik založených na nepřiměřeném lákání a parazitismu.
29
respektive jeho označením, nemá nic společného. Konkurent tak nekalým způsobem může těžit z renomé značky, na jehož budování se nikterak nepodílel. Zde je však třeba podotknout, že meta tag slouží jako informace pro vyhledávání www prezentací s užitím klíčových slov a případné použití konkurenčních označení je možné tehdy, má-li k tomu subjekt oprávněný důvod.“38 4.1.2 Klamavá reklama Klamavou reklamou se podle § 45 Obch. z. rozumí šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat klamavou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů. Za šíření údajů se považuje sdělení mluveným nebo psaným slovem, tiskem, vyobrazením, fotografií, rozhlasem, televizí či jiným sdělovacím prostředkem. Dále je třeba rozlišovat mezi klamavým a pravdivým údajem, neboť klamavým je i údaj sám o sobě pravdivý, jestliže vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl učiněn, může uvést v omyl. „Od reklamy se nepožaduje pouze objektivní a vyčerpávající, zcela střízlivá informace o nabízených výrobcích a službách. Proto je v praxi třeba odlišovat klamavou, nepravdivou reklamu od reklamních nadsázek a příkras“39. S klamavou reklamou se můžeme setkat i v prostředí informačních síti, kde se šíří pomoci typických internetových prostředků jako jsou bannery, spamy apod. Zde se nekalým jeví jak způsob jakým se toto sdělení šíří, tak i obsah těchto typů reklamních sdělení. 4.1.3 Klamavé označení zboží a služeb Podle § 46 Obchodního zákoníku se klamavým označením zboží a služeb rozumí každé označení, které je způsobilé vyvolat v hospodářském styku mylnou domněnku, že jím označené zboží nebo služby pocházejí z určitého státu, určité oblasti či místa nebo od určitého výrobce, nebo že vykazují zvláštní charakteristické znaky nebo zvláštní jakost. Nerozhodné je, zda označení bylo uvedeno bezprostředně na zboží, obalech, obchodních písemnostech apod. Rovněž je nerozhodné, zda ke klamavému označení došlo přímo nebo nepřímo a jakým prostředkem se tak stalo.
38 Citováno, Polčák, Radim. Nekalá soutěž na internetu - vymezení, typologie a příklady nekalosoutěžních praktik založených na nepřiměřeném lákání a parazitismu. 39 Hajn, P. Jak jednat v boji s konkurencí : (o právní úpravě nekalé soutěže), St. 37.
30
Klamavým označením je i takové nesprávné označení zboží nebo služeb, k němuž je připojen dodatek sloužící k odlišení od pravého původu, jako výrazy „druh“, „typ“, „způsob“ a označení je přesto způsobilé vyvolat o původu nebo o povaze zboží či služeb mylnou domněnku. Klamavým označením však není uvedení názvu, který se v hospodářském styku již všeobecně vžil jako údaj sloužící k označování druhu nebo jakosti zboží, ledaže by k němu byl připojen dodatek způsobilý klamat o původu, jako např. „pravý“, „původní“ apod. Klamavá reklama a klamavé označování zboží a služeb bývají zpravidla posuzovány souběžně. Společným rysem těchto dvou ustanovení je uvádění nepravdivých, ale i pravdivých údajů, které objektivně vykazují znak klamavosti. „Zásadní rozdíl mezi nimi spočívá v tom, že klamavá reklama vyžaduje k postihu šíření takových údajů, kdežto v případě druhém jde o jakékoli klamavé označení, které nemusí být šířeno, stačí pouze, že je používáno.“40 V prostředí elektronického obchodování se s touto praktikou setkáváme velmi často. Hlavní nevýhodou e-obchodu s pohledu spotřebitele, je nadměrné riziko spojené s anonymitou prodejce a pravděpodobnost tzv. vizuálního klamu. Vzhledem k tomu, že podrobné označení produktu je uváděno především na obalech, spotřebitel se často v případě realizace nákupu na dálku, setkává s nedostatkem potřebných informací. „Klamavého označení zboží a služeb se může dopustit i majitel doménového jména, v případě kdy, toto doménové jméno může být chápáno jako označení zboží či služeb a zároveň je způsobilé vyvolat ve spotřebiteli mylnou představu o vlastnostech nabízených produktů.“41 4.1.4 Srovnávací reklama Dalším velmi efektivním prostředkem ovlivnění potenciálních zákazníků, je srovnávání či poměřování vlastních výkonů s výkony jiných soutěžitelů prostřednictvím reklamních sdělení. Je však důležité, aby dané praktiky byly aplikovány v určitých mezích, tedy aby nebyly v rozporu s „férovostí“ hospodářské soutěže. Srovnávací reklama, jakožto jedna ze skutkových podstat nekalé soutěže, se zakazuje, ale současně dle § 50a odst. 2 Obch. z. se připouští a to jen při splnění osmi zákonem stanovených podmínek:
40 Munková, J. Právo proti nekalé soutěži. Komentář. 2. St. 61. 41 Polcak, R. Domény a právo proti nekalé soutěži (3) – Typové případy nekalosoutěžního jednání.
31
•
není klamavá nebo neužívá klamavé obchodní praktiky podle zvláštního právního předpisu,
•
srovnává jen zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu,
•
objektivně srovnává jeden nebo více základních znaků daného zboží nebo služeb, které jsou pro ně důležité, ověřitelné a charakteristické, mezi nimiž může být i cena,
•
nevede k vyvolání nebezpečí záměny na trhu mezi tím, jehož výrobky nebo služby reklama podporuje, a soutěžitelem nebo mezi jejich podniky, zbožím nebo službami, ochrannými známkami, firmami nebo jinými zvláštními označeními, která se pro jednoho nebo druhého z nich stala příznačnými,
•
nezlehčuje nepravdivými údaji podnik, zboží nebo služby soutěžitele ani jeho ochranné známky, firmu či jiná zvláštní označení, která se stala pro něj příznačnými, ani jeho činnost, poměry či jiné okolnosti, jež se jej týkají,
•
se vztahuje u výrobků, pro které má soutěžitel oprávnění užívat chráněné označení původu, vždy jenom na výrobky se stejným označením původu,
•
nevede k nepoctivému těžení z dobré pověsti spjaté s ochrannou známkou soutěžitele, jeho firmou či jinými zvláštními označeními, která se pro něj stala příznačnými, anebo z dobré pověsti spjaté s označením původu konkurenčního zboží,
•
nenabízí zboží nebo služby jako napodobení nebo reprodukci zboží nebo služeb označovaných ochrannou známkou nebo obchodním jménem nebo firmou.
Poslední odstavec § 50a bere na zřetel informovanost spotřebitelů o různých akcích, jimiž se na přechodnou dobu mění prodejný podmínky.
4.1.5 Další případy nepřiměřeného lákání V rámci tzv. soudcovských skutkových podstat vytvořených na základě generální klauzule se můžeme setkat s dalšími typy nepřiměřeného lákání: • • •
skrytá reklama, nepřiměřené formy lákání či dokonce obtěžování zákazníků, obchodní praktiky těžící z pocitu vděčnosti, soucitu, strachu, záliby ve hře, apod.
32
4.2 3ekalá agrese vůči konkurenci (B2B) Nekalosoutěžení prostřednictvím počítačových sítí v oblasti Business to business má jistá specifika, v podobě zvláštních skutkových podstat, které často nemají speciální právní úpravu, avšak díky judikatuře jsou považovány za typické nekalosoutěžní praktiky v hospodářské soutěži. Jednou z hlavních zvláštnosti této formy soutěže je existence takřka dokonalé konkurence mezi všemi uchazeči o komunikaci s potenciálními zákazníky. „Další typickou vlastností soutěže na internetu je existence téměř dokonalé substituce mezi jednotlivými možnostmi komunikace a platí, že v přímém soutěžním vztahu zde proti sobě stojí všechny typy subjektů bez ohledu na to, jakou činnost v prostoru informačních síti vyvíjejí, což má za následek splnění jedné z podmínek generální klauzule a to jednání v hospodářské soutěží.“42 4.2.1 Zabraňovací soutěž Typickým příkladem agresivní soutěže, která sice nemá pojmenovanou skutkovou podstatou v právní úpravě ČR, avšak v obchodní praxi velice běžná, je tzv. zabraňovací soutěž. Oproti tzv. reálné podobě zabraňovací soutěže, tedy fyzickému bránění v činnosti soutěžiteli, je zabraňovací soutěž v prostředí informačních síti lacinější a mnohdy i účinnější. Síťové prostředí poskytuje velmi kvalitní technické zázemí pro vývoj protiprávních metod, bránicích poklidnému vykonávání podnikatelské činnosti. •
Zahlcení systému
Dnes asi nejfrekventovanější zabraňovací praktikou je zahlcování systému. Jedná se o cílený útok tzv. internetových robotů43 na různé informační struktury soutěžitelů. V zásadě se jedná o starý známý spam, přesněji řečeno o spamové roboty, kteří automaticky vyplňují formuláře zpřístupněné na internetu, čímž následně úplně zahltí databázi nevěrohodnými údaji, až docílí úplného zkolabování systému, čímž je následně znemožněné vykonávaní činností. S obranou proti tomuto způsobu zabraňovací soutěže se běžný uživatel internetu setkává dennodenně, jedná se o potvrzovací kódy využívající tzv. metodu CAPTCHA44. Využíváním tohoto druhu svépomoci však soutěžitel přichází o část potenciálních zákazníků a to vzhledem 42 Volná parafráze Plčák R, Domény a právo proti nekalé soutěži (2) – Znaky generální klauzule. 43 Internetový robot nebo častěji jenom bot je počítačový program, který pro svého majitele opakovaně vykonává nějakou rutinní činnost na internetu - obvykle sbírá data, odesílá a zpracovává požadavky na služby vzdálených serverů. 44 CAPTCHA je Turingův test, který se na webu používá ve snaze automaticky odlišit skutečné uživatele od robotů.
33
k častým obtížím s rozpoznáváním zakódovaného alfanumerického kódu, nemluvě o těžkostech, které s touto metodou mívají zrakově postižení (tento problém je částečně vyřešen pomoci audio čtečky). Toto bezesporu protiprávní jednání, které je jednou z podob spamu upravuje zákon č. 480/2004 Sb o některých službách informační společnosti.45 •
Hacking.
Pojem hacking můžeme definovat jako proniknutí do počítačového nebo řídícího informačního systému nestandardní nebo neoprávněnou cestou, pomoci prolomení bezpečnostního systému. Dřívější motivací tvz. hackerů nebyl finanční prospěch, nýbrž pouze radost z vítězství nad technikou, spolu se získáným obdivem hackerské komunity46. Dnešní obdobou hackingu, který naplňuje podstatu nekalosti zabraňovací soutěže, je tzv. cílený hacking. Jedná se o techniku infiltrace a následného poškození informačních struktur soutěžitele, kterému je v důsledku útoku ztížena www prezentace například internetového obchodu, čímž je příslušný obchod po dobu opravy zcela uzavřen. Stejně tak je možné poškodit i vnitropodnikovou komunikaci, což u podniků s vysokou mírou virtualizace může vést k úplnému ochromení jejich činnosti. Cílený útok zpravidla následuje po příležitostných útocích, kterými jsou získaná data. Útok přitom nemusí mít formu přímého destruktivního zásahu, jeho oblíbenou formou je i umělé zahlcení informačních kanálů – tento typ útoku buďto příslušnou informační strukturu zcela vyřadí, nebo v ní probíhající procesy natolik zpomalí, že je prakticky nepoužitelná47. V každém případě cílený hacking může naplnit skutkovou podstatu trestného činu poškození nebo zneužití záznamu na nosiči informaci - §257a trestní zákon, tedy. Hacking je trestný i v případě pouhého prolomení systému, třebaže ani nedošlo k poškození jako takovému, trestní je totiž i samotný úmysl poškodit. V případě doložení důkazu o tom, že hacker (či jeho objednatel) a poškozený jsou v soutěžním postavení muže být naplněna (sice nepojmenována zákonem, ale v praxi využívaná) skutková podstata nekalé soutěže - tedy zábrany v činnosti.
45 Více na http://portal.gov.cz/wps/portal/_s.155/701?number1=480%2F2004&number2=&name=&text= 46 Jirovský V, Kybernetická kriminalita. 47 Citováno Polčák R, Nekalosoutěžní agrese na internetu.
34
4.2.2 Zlehčováni. Dalším případem agresivní soutěže často se vyskytující na internetu je zlehčováni (snižování, očerňování). Takto pojmenované jednání má zákonnou úpravu v podobě skutkové podstaty nekalé soutěže. Dle § 50 odst. 1 a 2 Obch. z. je zlehčování zejména: (1)Jednání, jímž soutěžitel uvede nebo rozšiřuje o poměrech, výrobcích nebo výkonech jiného soutěžitele nepravdivé údaje způsobilé tomuto soutěžiteli přivodit újmu. (2)Uvedení a rozšiřování pravdivých údajů o poměrech, výrobcích či výkonech jiného soutěžitele, pokud jsou způsobilé tomuto soutěžiteli přivodit újmu. Nekalou soutěží však není, byl-li soutěžitel k takovému jednání okolnostmi donucen (oprávněná obrana). V podstatě se jedná o „poukazování na domnělé či skutečné nedostatky ostatních soutěžitelů.“48 Možnost s minimálními náklady hromadně šířit zlehčující informace učinil Internet místo, kde ke zlehčování v hospodářském styku dochází prakticky dennodenně. Tato možnost je využívaná kromě ostatních soutěžitelů i nespokojenými spotřebiteli. Za hlavní specifikum zlehčování pomocí informačních síti je považován způsob šíření informací. Může vzniknout tzv. síťový efekt šíření, který sám o sobě není protiprávní, i když vypovídací hodnota šířených informací je v rozporu s právem proti nekalé soutěži. V případě, kdy se s pomocí (například nespokojených spotřebitelů) osob, které nejsou v soutěžním vztahu, podaří síťový efekt spustit, může být přímý soutěžitel (původce informací) zbaven právní odpovědnosti, i když, jak už bylo zmíněno, obsah má zlehčující povahu. „Jako příklad využití síťového efektu k agresivní soutěži je možné zmínit několik agresivních reklamních videospotů vyrobených k propagaci nápoje Pepsi. Na jednom z nich je kupř. zachycen chlapec, který si jde koupit limonádu k automatu. Nejprve do automatu vloží jednu minci, vytáhne plechovku s nápojem Coca-Cola a odloží ji na zem před automat. Totéž udělá ještě jednou, přičemž pointa celého reklamního klipu je v tom, že obě na zemi stojící plechovky nápoje Coca-Cola poslouží nakonec chlapci k tomu, aby se na ně mohl postavit a dosáhnout tak na tlačítko, po jehož stisknutí mu z automatu vypadne kýžená plechovka Pepsi. Tu si pak chlapec vítězoslavně otevře a odchází, přičemž obě plechovky Coca-Coly zůstávají ležet 48 Srov. Hajn, P., op. cit. sub 1, s. 201.
35
na zemi před automatem. Vtipný nicméně bezesporu zlehčující klip je k dispozici na www prezentaci společnosti Pepsi Co. provozované pro potřeby zákazníků v USA (zde je tato forma zlehčování de iure bezvadná – pozn. aut.). Za užití služeb informační sítě, v tomto případě emailu, však je tento klip aktivně šířen do celého světa, Českou republiku nevyjímaje. Jeho šíření však neprovádí sám podnikatel, ale uživatelé síťových služeb, kteří se tímto způsobem navzájem baví.“49 4.2.3 Parazitováni •
Cybersquatting.
Tímto pojmem se rozumí spekulativní registrace a následná blokace doménového jména. Jedná se především o názvy domén, které jsou shodné s názvem obchodní firmy, názvem výrobku nebo ochrannou známkou jiné osoby, a to s jakoukoliv koncovkou, např.: .cz, .com, .eu, .net. Nebo se může jednat o názvy zaměnitelné s obchodní firmou, názvem výrobku nebo ochrannou známkou jiné osoby, kdy podobnost (bráno z pohledu běžného uživatele internetu) je evidentní, to vše s cílem získání jakéhokoliv majetkového či nemajetkového prospěchu na úkor jiné osoby50. Registrování domén s názvem velkého podniku, instituce nebo produktu a spekulace s prodejem tohoto jména bylo do roku 2000 zcela běžnou praktikou. Avšak zahájení rozhodovací praxe ve věci cybersquattingu (viz tabulka č. 2) může společně s aktivním přístupem doménové autority, vést k významným prevenčním důsledkům, tj. zejména k faktickému omezení cybersquattingu a jeho jednotlivých forem. Svůj význam cybersquatting měl zejména v době, kdy velké firmy na internet vstupovaly nebo se rozhodovaly uvést na internet své výrobky. Dnes spíše než porušování práv plynoucích z ochranné známky připadá v úvahu nekalá soutěž. K té může dojít např. tehdy, kdy bude zaregistrovaná doména mající název známého produktu a pod touto doménou bude běžet aplikace internetového obchodu se zmíněným výrobkem51.
49 Citováno Polčák R, Nekalosoutěžní agrese na internetu. 50 Jansa L, Cybersquatting a jeho podoby. 51 Jirovský V, Kybernetická kriminalita. St. 107.
36
Tabulka č.2 Statistika případů rozhodovaných rozhodčím soudem při WIPO52. Rok 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 Celkem
Počet sporů o doménová jména 1 1857 1557 1207 1100 1176 1456 1824 2156 2206 14540
Tabulka č. 3 Nejčastějším výsledkem sporu je, jak zobrazuje nesledující tabulka převod příslušného doménového jména na žalobce53. Rozhodnutí Převod doménového jména na žalobce Zamítnutí žaloby Zastavení řízeni
Počet 8884 1574 119
Existence doménového jména nebyla a zatím není v ČR podložena právními předpisy,54 které by nakládání s ní upravovaly. Proto se v praxi doménová jména registrují za použití principu ,,first come, first served,“. Tento princip nahrává squatterům, kteří si doménová jména mohou v neomezeném množství registrovat a pak je nabízet oprávněným subjektům buď k pronájmu, nebo k prodeji. V dřívější praxi ani české doménové autority, ani české soudy neprojevovaly snahu tento problém až do roku 2000, kdy bylo vyneseno první rozhodnutí ohledně doménového jména, řešit.55 Současná judikatura dává oprávněným subjektům určitou předvídatelnost, a tím i právní jistotu, jak bude případný spor vyřešen, což naznačuje statistika soudních rozhodnutí vypracovaná sdružením CZ.NIC, z.s.p.o. (viz tabulka č. 4). Z české judikatury uvedu jeden z mnoha případu, které české soudy každoročně musí řešit. 52 Zdroj údajů: Rozhodčí soud při WIPO. 53 Zdroj údajů: Rozhodčí soud při WIPO. 54 Např. v USA je problematika upravena v samostatném zákoně - Anticybersquatting Consumer Protection Act of 1999. 55 Smejkal, V. První rozsudek ohledně doménového jména ve věci samé. č. 11.
37
Tabulka č. 4 Statistika soudních rozhodnutí vypracovaná sdružením CZ.NIC, z.s.p.o.56
Žaloby Předběžná opatření Vyhověno Zamítnuto Smír Zastaveno
Rok 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 Celkem
2 6 11 18 15 10 8 14 2 86
2 6 15 22 19 8 6 8 4 90
6 5 5 6 7 29
4 4 8
1 3 2 6
2 5 4 9 3 2 25
V letech 2005 až 2007 se odehrál soudní spor mezi Kaufland Česká republika v.o.s. (dále jen žalobce) a ha-vel internet s.r.o. a CZ.NIC, z.s.p.o.57 (dále jen první a druhý žalovaný) ve věci zdržení se užívání doménového jména „kaufland.cz“ a převod jeho registrace na žalobce.58 Městský soud v Praze dne 24. října 2005 svým rozsudkem uložil prvnímu žalovanému povinnost do tří dnů od právní moci rozsudku zdržet se užívání doménového jména "kaufland.cz" (výrok I.), oběma žalovaným pak povinnost do 30 dnů od právní moci rozsudku odstranit závadný stav, a to formou převodu registrace doménového jména "kaufland.cz" na žalobce (výrok II.) a rozhodl o nákladech řízení tak, že uložil oběma žalovaným zaplatit žalobci na jejich náhradu 7.425,- Kč do tří dnů od právní moci rozsudku (výrok III.). Soud vyšel z tvrzení žalobce o jeho působení na českém trhu, o známosti a příznačnosti označení Kaufland pro žalobce v povědomí tuzemských spotřebitelů, a dovodil, že tím, že si první žalovaný registroval u druhého žalovaného pro sebe doménové jméno kaufland.cz, dopustil se jednání, jež je v rozporu s § 44 odst. 1 obchodního zákoníku a je jím naplněna i skutková podstata § 47 písm. a/ obchodního zákoníku. Považoval dále za notorietu dle § 121 občanského soudního řádu, že první žalovaný dlouhodobě působí v oblasti "masivní" registrace doménových jmen a obchodování s nimi, aniž k nim vytváří v doméně webové stránky. Přestože účastníci podnikají 56 Zdroj údajů CZ.NIC, z. s. p. o., 57 CZ.NIC, z. s. p. o., je zájmové sdružení právnických osob, založené roku 1998 předními poskytovateli internetových služeb. V současné době má již 57 členů. Hlavní činností sdružení je provozování registru doménových jmen .CZ a 0.2.4.e164.arpa (ENUM), zabezpečení provozu domény nejvyšší úrovně CZ a osvěta v oblasti doménových jmen. Citace CZ.NIC, z. s. p. o. 58 Úplná verze rozsudku je k dispozici v příloze.
38
v různých oblastech činnosti, jsou soutěžiteli v širším slova smyslu a zásahem žalovaného došlo i k porušení práva žalobce svobodně rozvíjet svou soutěžní činnost. Oba dva obžalovaní se však odvolali k soudu druhého stupně s tím, že první žalovaný napadl svým odvoláním rozsudek soudu prvního stupně v celém rozsahu. Za nesprávný považuje závěr soudu prvního stupně o nekalosoutěžní povaze svého jednání. Zdůraznil, že předmět podnikání účastníků je natolik rozdílný, že nelze jakkoli dovozovat soutěžní vztah účastníků ze samotné registrace - pakliže první žalovaný splnil veškeré podmínky pro registraci předmětné domény - nelze dovozovat, že již tím k jednání nekalé soutěže došlo, ostatně soud prvního stupně ani řádně svůj závěr v tomto směru neodůvodnil. V jeho jednání, jak dále uvedl, chybí zlá víra, neboť předmětné doménové jméno ani sám nehodlal prodat a hodlal jej využít v rámci vlastního projektu, což vše plynulo z důkazů, jež navrhl provést a soud je pro nadbytečnost neprovedl. Své jednání nemá za jednání v rozporu s dobrými mravy soutěže, nelze z ničeho dovozovat, že je zde dán nějaký automatický nárok na určité doménové jméno, nesouhlasí ani s tím, že by porušil právo žalobce svobodně rozvíjet svou činnost - žalobce si doménu určitého znění pro sebe zaregistroval a pod ní o sobě informace uvádí. Žalobci tak ani nehrozí vznik žádné újmy. Vytkl dále soudu, že považoval určité tvrzení za "notorietu", v tomto směru uvedl, že sám na vlastní jméno za účelem dalšího prodeje doménové jméno neregistroval. Navrhl závěrem, aby odvolací soud změnil rozsudek a žalobu zamítl. Druhý žalovaný ve svém vyjádření ze dne 27.6.2005 popsal své postavení jako registrátora domén v rámci národní domény .cz a principy, jež jsou spojeny s procesem registrace doménových jmen s tím, že pokud bude shledána důvodnost žaloby proti prvnímu žalovanému, rozhodnutí se podřídí a změny v registraci provede. Poté, co žalobě vytkl určitou nepřesnost s poukazem na to, že nenese odpovědnost za porušení tvrzených práv žalobce a vznik sporu nezavinil a navrhl, aby žalobě nebylo ve vztahu k němu vyhověno ohledně požadavku na náhradu nákladů řízení. Vrchní soud v Praze dne 25.4.2007 však odvoláním vyhověl jen druhému žalovanému tím, že ve výroku III. se rozsudek mění tak že ve vztahu žalobce a druhého žalovaného se náhrada nákladů řízení žalobci nepřiznává a první žalovaný je povinen zaplatit žalobci na náhradu nákladů řízení 16.023,75 Kč do tří dnů od právní moci rozsudku. Odvolací soud uzavřel, že jednání prvního žalovaného splnilo podmínky pro hodnocení určitého jednání jako jednání nekalé soutěže podle §44 odst. 1 Obch. z. Aniž je to již podstatné, je zřejmé, že jednání prvního žalovaného lze podřadit pod zvláštní skutkovou podstatu nekalé soutěže podle § 46 Obch. z, neboť označení domény kaufland.cz je způsobilé vyvolat u zájemce o webové stránky žalobce 39
mylnou domněnku o tom, že na stránkách takto označených nalezne informace žalobce se týkající, dále pak skutkovou podstatu § 48 Obch. Z., neboť všeobecná známost označení Kaufland, jež žalobce u tuzemské veřejnosti prosadil, zahrnuje i toto označení v prostředí internetu. Doménu s tímto označením dosud náležející prvnímu žalovanému, vyhledají (a tím mohou přinést prospěch prvnímu žalovanému) zájemci, respektive si je ve vyhledávači zadají, právě pro pověst podniku žalobce. Žalobce tím uplatnil na prvním žalovaném své nároky podle § 53 Obch. Z. na zdržení se závadného jednání, jež je jednáním nekalosoutěžním, a na odstranění vzniklého závadného stavu. O dalších možnostech právní ochrany pojednávám v následující kapitole. Cybersquatting má v prostředí internetu častý výskyt a všechny jeho podoby mají stejný cíl, a to je snaha o majetkový prospěch z pověsti jiných soutěžitelů, což bezesporu naplňuje skutkovou postatu nekalé soutěže. Cybersquateři v dnešní době spíše výjimečně vstupují do soudních sporu o domény s názvem známých obchodních společností, jelikož v případě, kdy taková společnost chce tuto již zaregistrovanou doménu využívat, v drtivé většině svého dosáhne, což naznačuje i výše uvedená tabulka č. 3. Soudní spory jak však naznačuje i výše uvedený případ, trvají dosti dlouho. A tak není divu, že jsou známy případy, kdy se obchodní společnosti, jejichž práva jsou porušena, snaží o mimosoudní domluvu v podobě odkoupení doménových jmen nebo dokonce i o jejich pronájem. V určitých případech je to totiž mnohém účelnější jelikož na internetových stránkách mohou být umístěny materiály či informace poškozující dobré jméno společnosti •
Phishing.
Další podobou parazitní soutěže je phishing. Jedná se o klamavou techniku, jejímž cílem je získání osobních dat (přístupových hesel, čísel kreditních karet, apod.) využívaných v prostředí počítačových síti. Nejčastěji se důvěrná data získávají rozesláním falešné elektronické pošty od důvěryhodných institucí (např. banky, spořitelny, pojišťovny apod.), kde pomocí odkazů na falešné formuláře, vybízejí k uvedení citlivých údajů. I když je tu málokdy splněna podmínka generální klauzule - jednání v hospodářské soutěži, právě kvůli využití důvěryhodnosti některých institucí se tyto praktiky můžou jevit jako neakolosoutěžní. Phishing je především trestný čin, jedná se o naplnění skutkové podstaty podle §250 odst. 3 /4 trestního zákona - podvod.
40
4.3 Právní prostředky ochrany proti nekalosoutěžnímu jednání Prostředky ochrany proti nekalosoutěžnímu jednání můžou mít soukromoprávní i trestněprávní podobu. Poslední věta prvního odstavce § 44 obchodního zákona prohlašuje nekalou soutěž za zakázanou. Byl-li tento zákaz porušen, lze uplatnit některé ze sankčních prostředků upravených § 53 a 54 obchodního zákoníku. Při uplatňovaní nároku se dále neobejdeme i bez dalších souvisejících předpisů: • § 6 Občanského zákona, • § 74 Občanského soudního řádu, • § 149 - 151 Trestního zákona. 4.3.1 Soukromoprávní ochrana Dle § 53 obchodního zákoníku můžou osoby, jejichž práva byla nekalou soutěží porušena nebo ohrožena, uplatnit následující sankce: • • • • •
aby se tohoto jednání zdržel, aby odstranil závadný stav, přiměřeného zadostiučinění, které může být poskytnuto i v penězích, náhrady škody, vydáni bezdůvodného obohacení.
Uplatnění výše uvedených sankcí však závisí jen na iniciativě poškozené nebo ohrožené strany. Vedle samotných soutěžitelů se ochrany dle § 54 obchodního zákoníku mohou domáhat také právnické osoby oprávněné hájit zájmy soutěžitelů nebo spotřebitelů. Z logického důvodu se to však netýká případů popsaných v § 48 až 51, kde je iniciativa v uplatnění sankcí výhradně na soutěžiteli. Dalším prostředkem ochrany, spíše tedy oprávněnou obranou, proti nekalosoutěžnímu jednání je svépomoc. „Je vhodné ji použít především tehdy, jestliže nekalá soutěž spočívá jen v ohrožení. Obchodní zákoník vymezuje oprávněnou obranu v ustanovení, jež se týká zlehčování: Stanoví, že není nekalou soutěží jednání spočívající v uvádění a rozšiřování pravdivých údajů o poměrech, výrobcích či výkonech jiného soutěžitelé, a to i tehdy, jestliže jde o údaje způsobilé přivodit tomuto soutěžiteli újmu, jestliže je současně splněna podmínka, že soutěžitel byl k takovému jednání okolnostmi donucen.“59 Oprávněná ochrana svépomocí 59 Citace Pelc, V. Hospodářská soutěž, vyd.: Praha, Grada 1995. St. 101
41
vyplývá i z § 6 občanského zákoníku – jestliže hrozí neoprávněný zásah do práva bezprostředně, může ten, kdo je takto ohrožen, přiměřeným způsobem zásah sám odvrátit. Ve sporech týkajících se nekalosoutěžního jednáni se často využívají předběžná opatřeni. Podle obecné úpravy § 74 občanského soudního řádu lze před zahájením sporu požádat o nařízení předběžného opatření. Soud může předběžné opatření využít vždy, jestliže hrozí nebezpečí z prodlení a k zamezení vzniků škody či jiné újmy, popřípadě k jejímu rozšiřování. 4.3.2 Trestněprávní ochrana Jak už bylo mnoho krát zmíněno, nekalosoutěžní jednání je definováno obchodním zákoníkem, tedy právní normou mimotrestního charakteru. Až v případě, kdy určitý subjekt svým jednáním ohrozí či poškodí státem chráněné společenské zájmy a jistoty, vzniká trestněprávní odpovědnost. „ V některých případech dochází k částečnému překrývání ochrany poskytované právem proti nekalé soutěži a ochrany plynoucí z práv průmyslových. Tato skutečnost se promítla také do trestního zákona. Pro úplnost je tedy vhodné zmínit také ustanovení § 150 – 151 trestního zákona, která v návaznosti na porušování nekalé soutěže postihují porušování práv k ochranné známce, obchodnímu jménu, chráněnému označení původu a porušování průmyslových práv.“60 Nekalosoutěžní jednání může být sankciováno i podle ustanovení § 149 trestního zákona, který stanovuje, že kdo jednáním, které je v rozporu s předpisy upravujícími soutěž v hospodářském styku nebo se zvyklostmi soutěže poškodí dobrou pověst nebo ohrozí chod nebo rozvoj podniku soutěžitele, bude potrestán odnětím svobody až na jeden rok, peněžitým trestem nebo propadnutím věci nebo jiné majetkové hodnoty. Protiprávní jednání v prostředí informačních sítí, může naplnit i jiné skutkové podstaty upravené trestním zákonem, například podvod - § 250 či poškození cizí věci - § 257.
60 Businessinfo.cz. Nekalá soutěž.
42
5.
Závěr Ve své bakalářské práci jsem si kladl za cíl zmapovat platnou právní úpravu
elektronického obchodu. Dospěl jsem k názoru, že „Internet nemá vlastníka“ a neexistuje doposud žádná mezinárodní úmluva, která by oblast elektronického obchodování nějak komplexně právně upravila. A tak není divu, že do české právní normy upravující tuto velmi mladou a bleskurychle se rozvíjející oblast, bylo zapotřebí zapracovat širokou škálu změn s cílem odstranit legislativní bariéry rozvoje elektronického obchodování. E-obchod je oblastí mladou a jeho další rozvoj bude záviset zejména na růstu důvěryhodnosti, dalším rozvoji informačních technologií a v neposlední řadě na dokonalosti jeho právní úpravy. Dalším cílem práce bylo vymezit nekalosoutěžní jednání v prostředí informačních síti. Obecně lze nekalosoutěžní praktiky v prostředí informačních sítí rozdělit na dvě základní skupiny, v první jsou nekalé praktiky způsobilé přivodit újmu spotřebitelům a v té druhé soutěžitelům. Prioritním zaměřením mé práce byly nekalosoutěžní praktiky z oblasti business to business, tedy praktiky s negativním působením na konkurenci. Za hlavní specifikum nekalé soutěže na internetu považuji existenci takřka dokonalé konkurence mezi všemi uchazeči o komunikaci s potenciálními zákazníky. Další typickou vlastností je existence téměř dokonalé substituce mezi jednotlivými možnostmi komunikace, kde v přímém soutěžním vztahu proti sobě stojí všechny typy subjektu bez ohledu na to, jakou činnost v prostoru informačních síti vyvíjejí, což má za následek splnění jedné z podmínek generální klauzule a to jednáí v hospodářské soutěži. Kybernetický „mor“ spamming je dnes asi nejdiskutovanější podobou „kybernekalosoutěžení“, a to hlavně proto, že jeho náklady nesou dobrovolně či nedobrovolně všichni uživatele globální sítě. Běžná je dnes i nekalá agrese dennodenně obtěžující ostatní soutěžitele. Bránit se nekalým praktikám jde několika způsoby, lze se obrátit na moc soudní (v podobě předběžného opatření a uplatnění sankcí proti nekalosutěžnímu jednání), nebo se spolehnout jen na svépomoc. Posledně zmíněný nástroj obrany je dnes využívanější, což je zapříčiněno především průtahy v soudnictví a tím, že praktické využití právních prostředků ochrany omezuje lokalizace jurisdikce. Domnívám se, že přes drobné nedostatky se jedná o celkem zdařilé právní úpravy. Svůj podíl na tom má i integrace České republiky do Evropské unie. De lege ferenda není tak zapotřebí dalších převratných legislativních změn, jako spíše dovedení stávající právní úpravy k dokonalosti z hlediska aplikační praxe. 43
6.
Seznám použité literatury 6.2 Odborná literatura 1. Asociace pro elektronickou komerci APEK, Co je APEK certifikace, [online] 23.09.2008 [cit. 05.12.2008]. Dostupný z WWW:
. 2. Businessinfo.cz, 3ekalá soutěž, [online] 25.09.2008 [cit. 8.12.2008]. Dostupný z WWW: . 3. CZ.NIC, z. s. p. o., O sdružení, [online], [cit. 21.12.2008]. Dostupný z WWW: . 4. CZ.NIC, z. s. p. o., Archiv soudních rozhodnutí, [online], [cit. 21.12.2008]. Dostupný z WWW: < http://www.nic.cz/page/314/pravidla-a-postupy/>. 5. CZ.NIC, z. s. p. o., Statistika soudních rozhodnutí z 7. 4. 2008, [online],[cit. 21.12.2008]. Dostupný z WWW: . 6. Čechová J. Přikryl V., Právní rádce 02/2006, 3ekalé obchodní praktiky, vyd.: Economia a.s., ISSN 1210-4817. 7. Český statistický úřad dostupný, Informační technologie v domácnostech a mezi jednotlivci, [online] 27.10.2008, [cit. 20.11.2008]. Dostupný z WWW: . 8. European community law news, č. 9/2005, [online], [cit. 21.12.2008]. Dostupný z WWW: <www.ksb.cz/ecln/show.php?id=76&iss=17>. 9. Hajn P. Jak jednat v boji s konkurencí, (o právní úpravě nekalé soutěže), vyd.: Praha, Linde, 1995. ISBN 80-85647-93-1. 10. Hajn, P. Právo nekalé soutěže, vyd.: Brno: Masarykova Univerzita, 1994. 11. Hajn, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži, 1., vyd.: Brno, Masarykova univerzita, 2000, ISBN : 80-210-2282-5. 12. ITprávo.cz. Etika, právo a nové rozměry nekalé soutěže na internetu, [online]. 08.04.2003 [cit. 16.12.2008]. Dostupný z WWW: < http://www.itpravo.cz/index.shtml?x=128495>
44
13. Jansa, L. Cybersquatting a jeho podoby, [online]. 22.09.2008 [cit. 23.12.2008]. Dostupný z www: < http://www.pravoit.cz/view.php?nazevclanku=cybersquatting-ajeho-podoby&cisloclanku=2008090003> 14. Jirovský, V. Kybernetická kriminalita, vyd. Grada Publishing, a.s. 2007, ISBN 978-80247-1561-2. 15. Munková, J. Právo proti nekalé soutěži. Komentář. 2., vyd.: Praha, C.H.Beck, 2001, ISBN : 80-7179-569-0. 16. Otevřel, P. Spamming a některé otázky šíření obchodních sdělení, [online]. 01.12.2005 [cit. 16.12.2008]. Dostupný z WWW: . 17. Pelc, V. Hospodářská soutěž, vyd.: Praha, Grada 1995.
ISBN 80-7169-124-0.
18. Plčák, R. Domény a právo proti nekalé soutěži (2) – Znaky generální klauzule, [online], [cit. 21.12.2008]. Dostupný z WWW: http://www.itpravo.cz/index.shtml?x=109262 19. Polcak, R. Domény a právo proti nekalé soutěži (3) – Typové případy nekalosoutěžního jednání [online], [cit. 22.12.2008]. Dostupný z WWW: . 20. Polčák, R. 3ekalosoutěžní agrese na internetu, [online], [cit. 22.12.2008]. Dostupný z WWW: . 21. Polčák, R. 3ekalá soutěž na internetu, [online], [cit. 21.12.2008]. Dostupný z WWW: . 22.Polčák, R. 3ekalá soutěž na internetu - vymezení, typologie a příklady nekalosoutěžních praktik založených na nepřiměřeném lákání a parazitismu, [online], [cit. 22.12.2008]. Dostupný z WWW: . 23.Rozhodčí soud při WIPO, Statistika soudních řízení ve věci doménových jmen [online], [cit. 18.12.2008]. Dostupný z WWW: . 24. Slámova, H. Státní informační a komunikační politika, přehled důležitých zákonu, [online] 12.11.2008, [cit. 18.12.2008]. Dostupný z WWW: . 25. Smejkal, V. a kolektiv Právo informačních a telekomunikačních systémů 2., Vyd.: C.H. Beck, ISBN 80-7179-765-0. 45
26. Smejkal, V. První rozsudek ohledně doménového jména ve věci samé. Vyd.: Inside, 2003. 27. Svoboda, P. Právní a daňové aspekty e-obchodu, vyd.: Praha, Linde 2001, ISBN: 807201-311-4. 28. Štedron, B. Certifikace elektronických obchodu – krok správným směrem, [online] 12.5.2004, [cit. 9.12.2008]. Dostupný z WWW: . 29. Večerková, E. 3ekalá soutěž a reklama, edice: Masarykova univerzita, vyd. : Brno, 2005, Nakladatel: Masarykova univerzita, ISBN : 80-210-3607-9.
6.3 Legislativní literatura 30. Komentář prvorepublikového zákonu č. 111/1927 Sb. z a n. 31. ÚZ č.672 – Obchodní zákoník se změnami k 1. 7. 2008. vyd.: Sagit, podle stavu k 01.07.2008. ISBN:9788072086849. 32. ÚZ 637- Občanský zákoník, se změnami k 1.1.2008. vyd.: Sagit, podle stavu k 01.01.2008. ISBN:788072086504. 33. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/31/ES, ze dne 8. června 2000, o některých právních aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodu, na vnitřním trhu ("Směrnice o elektronickém obchodu") 34. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, ze dne 20. května 1997, o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku 35. Tipový zákon U3CITRAL - Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле и Руководство по принятию с дополнительной статьей 5 bis, принятой в 1998 году, [online], [cit. 23.12.2008]. Dostupný z WWW: . 36. Veřejná správa online - Bíla kniha o elektronickém obchodě, [online]. 22.09.2008 [cit. 23.12.2008]. Dostupný z www: < http://vsol.obce.cz/clanek.asp?id=2003305>. 37. Zákon č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti a o změně některých zákonu, (zákon o některých službách informační společnosti), [online]. 22.09.2008 [cit. 23.12.2008]. Dostupný z www: 38. Zákon č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonu, [online]. 22.09.2008 [cit. 23.12.2008]. Dostupný z www: < http://business.center.cz/business/pravo/zakony/oou/>. 46
7.
Příloha Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 25.4.2007 ve věci zdržení se užívání a
převod registrace doménového jména „kaufland.cz“61 Vrchní soud v Praze rozhodl dne 25.4.2007 v právní věci žalobce: Kaufland Česká republika v.o.s. proti žalovaným 1/ ha-vel internet s.r.o. a 2/ CZ.NIC, z.s.p.o. o zdržení se užívání doménového jména a převod jeho registrace, k odvolání obou žalovaných proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 24. října 2005 č.j. 32 Cm 55/2005-105, takto: 1. Rozsudek soudu prvního stupně se ve věci samé potvrzuje v tom správném znění, že první žalovaný je povinen zdržet se užívání doménového jména "kaufland.cz" a oba žalovaní jsou povinni převést registraci doménového jména "kaufland.cz" na žalobce, to vše do tří dnů od právní moci rozsudku. Ve výroku III. se rozsudek mění tak, že ve vztahu žalobce a druhého žalovaného se náhrada nákladů řízení žalobci nepřiznává a první žalovaný je povinen zaplatit žalobci na náhradu nákladů řízení 16.023,75 Kč do tří dnů od právní moci rozsudku 2. První žalovaný je povinen zaplatit žalobci na náhradu nákladů odvolacího řízení 7.735,- Kč ve lhůtě tří dnů od právní moci rozsudku. Ve vztahu žalobce a druhého žalovaného se žalobci náhrada nákladů odvolacího řízení nepřiznává. Žalobou domáhal se žalobce v této věci vydání rozsudku, jímž by byla prvnímu žalovanému uložena povinnost zdržet se užívání doménového jména "kaufland.cz" a oběma žalovaným pak povinnost odstranit závadný stav, a to formou převodu registrace doménového jména "kaufland.cz" na žalobce. K odůvodnění uplatněných nároků, jež tvrdil jako nároky z titulu ochrany proti jednání nekalé soutěže, žalobce uvedl, že náleží do seskupení společností Kaufland, jeho mateřskou společností přitom je společnost Kaufland Stiftung & Co. KG, jejíž počátky spadají do r. 1930 a která v průběhu let získala všeobecnou známost a v některých evropských zemích pak přední pozici mezi samoobslužnými obchodními řetězci. Mateřská společnost je vlastníkem řady ochranných známek ve znění Kaufland a na českém trhu podniká prostřednictvím žalobce. Své výrobky propagují společnosti Kaufland i na internetu, pravidelně na národních doménách jednotlivých zemí v doménách označených kaufland. Doménové jméno kaufland.cz si však pro sebe (prostřednictvím druhého žalovaného jako národního registrátora doménových jmen) zaregistroval první žalovaný dnem 1.2.1998, a jak žalobce dovozuje z jeho 61
Zdroj CZ.NIC, z.s.p.o. Archiv soudních rozhodnutí.
47
sdělení, učinil tak ze spekulativních úmyslů s cílem získat prospěch na úkor žalobce. Byt' sama doména je bez obsahu, žalobci vzniká uvedeným stavem újma, neboť návštěvník internetu po zadání uvedeného znění domény očekávané informace o žalobci a jeho nabídce nezíská. Jednání prvního žalovaného má tak žalobce za jednání nekalé soutěže podle generální klauzule (§ 44 odst. 1 obchodního zákoníku) a případně zvláštních skutkových podstat jako parazitování na pověsti, jde i o porušení práv z ochranných známek. První žalovaný ve svém vyjádření ze dne 29.6.2005 navrhoval zamítnutí žaloby s tím, že neporušil žádná práva žalobce. Namítl účelové podání žaloby u soudu prvního stupně (jenž má za soud místně nepříslušným) vzhledem ke specifice postavení druhého žalovaného a dále uvedl, že pokud žalobce argumentuje ochrannými známkami ve znění kaufland, pak ovšem není jejich vlastníkem, není tak v řízení aktivně věcně legitimován a první žalovaný ostatně pouhou registrací jako doménového jména práva vlastníka ochranných známek neporušil. Pokud pak tvrdí žalobce jednání nekalé soutěže prvního žalovaného, pak tento namítl, že není zde dán soutěžní vztah účastníků jako podmínka nezbytná k hodnocení určitého jednání jako jednání nekalé soutěže včetně tvrzeného parazitování na pověsti. Druhý žalovaný ve svém vyjádření ze dne 27.6.2005 popsal své postavení jako registrátora domén v rámci národní domény .cz a principy, jež jsou spojeny s procesem registrace doménových jmen, s tím, že pokud bude shledána důvodnost žaloby proti prvnímu žalovanému, rozhodnutí se podřídí a změny v registraci provede. Poté, co žalobě vytkl určitou nepřesnost, s poukazem na to, že nenese odpovědnost za porušení tvrzených práv žalobce a vznik sporu nezavinil, navrhl, aby žalobě nebylo ve vztahu k němu vyhověno ohledně požadavku na náhradu nákladů řízení. Soud prvního stupně shora uvedeným rozsudkem uložil prvnímu žalovanému povinnost do tří dnů od právní moci rozsudku zdržet se užívání doménového jména "kaufland.cz" (výrok I.), oběma žalovaným pak povinnost do 30 dnů od právní moci rozsudku odstranit závadný stav, a to formou převodu registrace doménového jména "kaufland.cz" na žalobce (výrok II.) a rozhodl o nákladech řízení tak, že uložil oběma žalovaným zaplatit žalobci na jejich náhradu 7.425,- Kč do tří dnů od právní moci rozsudku (výrok III.). V odůvodnění rozsudku popsal zprvu tvrzení žaloby a stanoviska žalovaných, dále pak uvedl svá zjištění učiněná z provedených důkazů, jež dále skutkově a právně hodnotí, uvedl i důvody, pro něž neprovedl další účastníky navržené důkazy. Soud vyšel z tvrzení žalobce o jeho působení na českém trhu, o známosti a příznačnosti označení Kaufland pro žalobce v povědomí tuzemských spotřebitelů, a dovodil, že tím, že si první žalovaný registroval u druhého žalovaného pro sebe doménové jméno 48
kaufland.cz, dopustil se jednání, jež je v rozporu s § 44 odst. 1 obchodního zákoníku a je jím naplněna i skutková podstata § 47 písm. a/ obchodního zákoníku. Považoval dále za notorietu dle § 121 občanského soudního řádu, že první žalovaný dlouhodobě působí v oblasti "masivní" registrace doménových jmen a obchodování s nimi, aniž k nim vytváří v doméně webové stránky. Přestože účastníci podnikají v různých oblastech činnosti, jsou soutěžiteli v širším slova smyslu a zásahem žalovaného došlo i k porušení práva žalobce svobodně rozvíjet svou soutěžní činnost. Podle názoru soudu nelze pak ani souhlasit s druhým žalovaným, že mu nepřísluší hodnotit, zda přihlašované doménové jméno porušuje práva třetích osob a lze po něm - alespoň v jednoznačných "křiklavých" případech - požadovat, aby zabránil protiprávnímu chování. Žalobě proto v celém rozsahu vyhověl a v závěru rozsudku ještě odůvodnil výrok o nákladech řízení. První žalovaný napadl svým odvoláním rozsudek soudu prvního stupně v celém rozsahu, za nesprávný považuje závěr soudu prvního stupně o nekalosoutěžní povaze svého jednání. Zdůraznil, že předmět podnikání účastníků je natolik rozdílný, že nelze jakkoli dovozovat soutěžní vztah účastníků, ze samotné registrace - pakliže první žalovaný splnil veškeré podmínky pro registraci předmětné domény - nelze dovozovat, že již tím k jednání nekalé soutěže došlo, ostatně soud prvního stupně ani řádně svůj závěr v tomto směru neodůvodnil. V jeho jednání, jak dále uvedl, chybí zlá víra, neboť předmětné doménové jméno ani sám nehodlal prodat a hodlal jej využít v rámci vlastního projektu, což vše plynulo z důkazů, jež navrhl provést a soud je pro nadbytečnost neprovedl. Své jednání nemá za jednání v rozporu s dobrými mravy soutěže, nelze z ničeho dovozovat, že je zde dán nějaký automatický nárok na určité doménové jméno, nesouhlasí ani s tím, že by porušil právo žalobce svobodně rozvíjet svou činnost - žalobce si doménu určitého znění pro sebe zaregistroval a pod ní o sobě informace uvádí. Žalobci tak ani nehrozí vznik žádné újmy. Vytkl dále soudu, že považoval určité tvrzení za "notorietu", v tomto směru uvedl, že sám na vlastní jméno za účelem dalšího prodeje doménové jméno neregistroval. Navrhl závěrem, aby odvolací soud změnil rozsudek a žalobu zamítl. Rozsudek ve výroku o nákladech řízení napadl svým odvoláním i druhý žalovaný, nesouhlasil s názorem, který soud v rozsudku zaujal, o možnosti přezkoumávat znění jmen, zájemci u něho registrovaných, z hlediska možného porušení práv třetích osob, s poukazem na dosavadní judikaturu a svá pravidla registrace setrval na svém názoru, že není tím, kdo by měl a mohl přezkoumávat oprávněnost registrace doménových jmen. Navrhl, aby pro řízení před
49
soudem prvního stupně i soudem odvolacím bylo rozhodnuto pro vztah druhého žalovaného a žalobce tak, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů. Vrchní soud v Praze jako soud odvolací přezkoumal k odvolání prvního žalovaného podle § 212 a násl. občanského soudního řádu - zák. č. 99/1963 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále jen "o.s.ř." - odvoláním napadený rozsudek soudu prvního stupně v celém jeho rozsahu (a k odvolání druhého žalovaného rovněž výrok o nákladech řízení), když považoval prvního žalovaného za osobu oprávněnou napadnout i zcela výrok II. rozsudku, jímž sice se v části ukládá povinnost druhému žalovanému, avšak bylo jím rozhodnuto zároveň o právu tohoto prvního žalovaného nadále držet doménové jméno (do jeho okruhu práv bylo zasaženo), a z obsahu jeho odvolání dovodil, že i tato část výroku je jím napadána. Dospěl pak k závěru, že nejsou dány podmínky ke zrušení či změně napadeného rozsudku ve věci samé. Předně je třeba uvést, že podle názoru odvolacího soudu měl soud prvního stupně pro své rozhodnutí učiněna skutková zjištění v potřebném rozsahu, pokud pak první žalovaný poukazoval na neprovedené důkazy o tom, kdo inicioval rozhovor o možnosti převést doménu a o jím uvažovaném projektu využití domény, i odvolací soud má za to, že tvrzení prvního žalovaného, k nimž se návrh váže, nejsou pro rozhodnutí věci, tak jak dále uvedeno, podstatná. Odvolací soud proto zjištění soudu prvního stupně, na něž se zde pro stručnost odkazuje, pro své rozhodnutí převzal a plně z nich vycházel, rovněž převzal jejich hodnocení a lze již zde uvést, že se ztotožnil i s právními závěry, jež soud prvního stupně z nich učinil, o jednání nekalé soutěže prvního žalovaného. Předmětem sporu jsou nároky žalobce na uložení povinnosti prvnímu žalovanému zdržet se určitého jednání (užívání doménového jména kaufland.cz) a na odstranění závadného stavu uložením povinnosti prvnímu žalovanému jako držiteli a druhému žalovanému (jakožto správci národní domény a tedy k tomu oprávněnému subjektu) převést registraci předmětného doménového jména na žalobce. Nároky žalobce tvrdil jako nároky z jednání nekalé soutěže, tedy dle § 53 obchodního zákoníku (zák. č. 513/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále jen "ObchZ"), z tohoto titulu mu byly i napadeným rozsudkem soudu prvního stupně přiznány. Nekalou soutěží dle § 44 odst. 1 ObchZ je jednání v hospodářské soutěži, které je v rozporu s dobrými mravy a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Obrana prvního žalovaného pak stojí na tvrzení, že pro jeho jednání chybí podmínka soutěžního vztahu, není dán v jednání prvního žalovaného rozpor s dobrými mravy soutěže a jednání není 50
způsobilé jakkoli žalobci přivodit újmu, popírá tedy splnění všech tří podmínek vyžadovaných pro jednání nekalé soutěže. Pokud první žalovaný popíral s poukazem na předmět podnikání účastníků existenci soutěžního vztahu, pak s jeho názorem nelze souhlasit. V již v ustálené judikatuře a právní teorii (viz např. Štenglová, Plíva, Tomsa a kol. Obchodní zákoník, komentář, 11. vyd., C.H.Beck 2006, str. 157, J.Munková: Právo proti nekalé soutěži, komentář, 2. vyd., C.H.Beck 2001, str. 40, P. Hajn: Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži, MU Brno 2000, str. 119) k problematice soutěžního vztahu, není tento omezován jen na vztah subjektů konkurujících si trvale v hospodářské soutěži, ale i na vztah soutěže "ad hoc", tj. na vztah založený jen určitým úkonem při existenci soutěžního záměru jednajícího získat určitý prospěch či soutěžní výhodu v ekonomickém svém postavení na úkor postavení jiného subjektu v jeho postavení v hospodářské soutěži. Pro úvahu, zda jednání konkrétního subjektu je jednáním v hospodářské soutěži (§ 44 odst. 1 obch. zák.), není rozhodné, že jde o podnikatele, nýbrž to, zda šlo o jednání uskutečněné za účelem soutěžního záměru, a nikoliv záměru jiného. (tak rozsudek Nejvyššího soudu CR ze dne 23.10.2003, 5. Zn. 29 Odo 106/2001). Z uvedeného vyplývá, že není pro posouzení existence soutěžního vztahu až tak rozhodné, jaké činnosti se účastníci v rámci svého podnikání věnují (respektive k okamžiku registrace doménového jména věnovali), rozhodné v této věci je, že žalobce vstoupil na trh v ČR v r. 1997 (zapsán byl k 10.3.1997) jako tuzemský představitel významného zahraničního subjektu ve veřejnosti známého jako "Kaufland", u něhož bylo možné předpokládat do značné míry expanzi v tuzemsku a zaujetí významného podílu na trhu, rovněž samozřejmě postupem doby i nabídku zboží a služeb a propagaci v prostředí internetu. Pro takovou nabídku bylo nanejvýš pravděpodobné, že bude činěna v národní doméně .cz pro tuzemské zákazníky a uživatele internetu, a to v doméně (resp. subdoméně) "kaufland". Rozhodné je, že první žalovaný (tehdy podnikající pod firmou MPS ha-vel spol. s r.o.) si pro sebe dne 1.2.1998 registroval doménové jméno "kaufland" v národní doméně .cz, webové stránky však pod ním neotevřel a ani jakkoli doménu neužíval, teprve až v řízení před soudem (zahájeném v r. 2005) začal tvrdit plán pro využití doménového jména. Z uvedeného plyne, že pokud pak první žalovaný si právě uvedené označení - aniž je k prezentaci svých služeb jakkoli potřeboval a pro toto označení mu svědčil jakýkoli jiný právní důvod - registroval, vstoupil v soutěžní vztah s žalobcem, do jehož soutěžní pozice (dané mj. i možností snadného vyhledání jeho nabídky potenciálním zákazníkem na internetu) první žalovaný zasáhl a na jeho úkor získal svou soutěžní pozici v možnosti vlastní 51
prezentace na internetu pod označením kaufland, zahrnující i možnost jen držet registraci jména pro sebe a případně se jménem disponovat jako předmětem obchodu. Okamžikem přihlášení označení "kaufland" u registrátora domén (správně subdomén v národní doméně) proto první žalovaný vstoupil v jednání hospodářské soutěže se žalobcem. Protože je také zcela jednoznačné, že označení bylo prvním žalovaným zvoleno k registraci úmyslně a v reakci na vstup žalobce na český trh, pak odvolací soud uzavřel, že toto jednání bylo jednáním v hospodářské soutěži dle § 44 odst. 1 ObchZ. S uvedeným závěrem a soutěžním záměrem prvního žalovaného, jímž byl veden při registraci označení "kaufland.cz" jako doménového jména, souvisí i posouzení shody či rozporu jednáním s dobrými mravy soutěže. Rozlišení mezi jednáním běžným a v hospodářské soutěži přípustným oproti jednání nekalosoutěžnímu spočívá totiž právě v posouzení splnění podmínky rozporu s dobrými mravy soutěže. Rozhodné v tomto směru je, že soutěžní záměr prvního žalovaného znamená vyloučení žalobce z prezentace jeho služeb a nabídky na internetu v národní doméně pod označením kaufland, které veřejnost pro něho předpokládá, logicky očekává a se žalobcem i spojuje, neboť - a to je třeba souhlasit se soudem prvního stupně - veřejnost řetězec obchodů žalobce nespojuje s přesným zněním jeho obchodní firmy, ale s dominantním prvkem této firmy a se zněním ochranných známek, jež je oprávněn užívat, tj. s označením Kaufland. Rozhodné dále je, že první žalovaný, byt' toto popírá, označení neregistroval v dobré víře, chybí mu jakýkoli právní důvod odůvodňující volbu uvedeného označení a i časový moment registrace po vstupu žalobce na trh ČR svědčí pro úmysl znemožnit žalobci pro sebe označení využít k provozování své obchodní činnosti na internetu. Konečně rozhodné dále je, že první žalovaný přes výzvu žalobce doménu na něho dobrovolně nepřevedl (např. za úhradu nákladů spojených s její registrací a udržováním), přestože žalobci svědčí právo k tomuto označení, založené dlouhodobým jeho užíváním, i formální právo firemní a známkové (i když to nikoli přímo), za stavu, kdy naproti tomu první žalovaný nemá žádný právní nárok či právem jinak uznaný právní zájem na tom, aby tuto doménu dále "v rezervě" pro sebe držel. Pasivní charakter užívání domény pod předmětným označením, nijak nesouvisející a nepodporující podnikání prvního žalovaného, přitom dokládá faktickou její nepotřebnost (od data registrace domény až do zahájení řízení v této věci) pro prvního žalovaného - vyjma vyhrazení si označení domény. Jak bylo v řadě rozhodčích rozhodnutí orgánu WIPO (např. ve známém a často citovaném rozhodnutí Telstra Corporation Ltd. v. Nuclear Marshmallows, WIPO D2000-0003) konstatováno a platí i zde, dlouhodobá pasivita držitele registrace doménového jména může být jedním z příznaků spekulativní registrace doménového jména. Odvolací soud shrnuje, že zjištění 52
v řízení učiněná ohledně časové návaznosti registrace domény na zahájení podnikání žalobce, dosavadní charakter užívání domény kaufland.cz, nedostatek jiného důvodu, pro který by oprávněně první žalovaný vyjma spekulace doménové jméno registroval, dobrovolné nepředání domény za odpovídající úplatu, to vše svědčí o zlé víře a úmyslu znemožnit žalobci označení pro žalobce příznačné užívat, a je třeba považovat zajednání odporující dobrým mravům soutěže. Jestliže první žalovaný odmítl doménu žalobci převést, pak, jak shora uvedeno, jednal v rozporu s dobrými mravy soutěže, neboť tím odňal žalobci možnost prezentovat své podnikání pod doménou, na níž i veřejnost takovou prezentaci ohledně žalobce důvodně předpokládá. Je proto i nepochybné, že jednání prvního žalovaného je způsobilé žalobci přivodit újmu již ve snížení počtu návštěvníků jím provozovaných stránek, jež by je jinak navštívili. Na základě uvedeného, ve shodě se soudem prvního stupně, odvolací soud uzavřel, že jednání prvního žalovaného splnilo podmínky pro hodnocení určitého jednání jako jednání nekalé soutěže podle §44 odst. 1 ObchZ. Aniž je to již podstatné, je zřejmé, že jednání prvního žalovaného lze podřadit pod zvláštní skutkovou podstatu nekalé soutěže podle § 46 ObchZ, neboť označení domény kaufland.cz je způsobilé vyvolat u zájemce o webové stránky žalobce mylnou domněnku o tom, že na stránkách takto označených nalezne informace žalobce se týkající, dále pak skutkovou podstatu § 48 ObchZ, neboť všeobecná známost označení Kaufland, jež žalobce u tuzemské veřejnosti prosadil, zahrnuje i toto označení v prostředí internetu. Doménu s tímto označením, dosud náležející prvnímu žalovanému, vyhledají (a tím mohou přinést prospěch prvnímu žalovanému) zájemci, resp. si je ve vyhledávači zadají, právě pro pověst podniku žalobce. Právem tedy žalobce uplatnil na prvním žalovaném své nároky podle § 53 ObchZ na zdržení se závadného jednání, jež je jednáním nekalosoutěžním, a na odstranění vzniklého závadného stavu tam uvedeným způsobem, a pokud jim soud prvního stupně vyhověl, pak nepochybil a odvolací soud jeho rozhodnutí podle § 219 o.s.ř. jako věcně správné potvrdil. Tento závěr dopadá i na povinnost, ukládanou druhému žalovanému jen proto, že podle platných pravidel registrace doménových jmen, jež jsou součástí smlouvy uzavřené mezi prvním žalovaným a druhým žalovaným, je - jak plyne i z jeho postavení - oprávněn vlastní změnu v osobě držitele domény technicky provést a zajistit. Jak plyne z uvedeného, odvolací soud potvrdil jako věcně správný rozsudek podle § 219 o.s.ř. v obou jeho výrocích ve věci samé (s úpravou znění druhého výroku vypuštěním nadbytečných formulací). Výrok o nákladech řízení však odvolací soud podle § 220 odst. 3 o.s.ř. změnil jednak pro nesprávnost propočtu náhrady nákladů žalobce ve vztahu k prvnímu 53
žalovanému, jednak odvolací soud posoudil důvody odvolání druhého žalovaného jako důvody podle 150 o.s.ř., pro něž není na místě náhradu nákladů žalobci ve vztahu k druhému žalovanému přiznat. Odvolací soud v tomto směru plně akceptoval argumentaci druhého žalovaného proti závěrům soudu prvního stupně, jež ostatně odpovídá i dosavadní judikatuře. Rozhodl proto tak, že v řízení zcela úspěšnému žalobci nepřiznal podle § 224 odst. 1, § 150 o.s.ř. ve vztahu k druhému žalovanému náhradu nákladů řízení, prvnímu žalovanému pak podle výsledku řízení (§ 224 odst. 1, § 142 odst. 1 o.s.ř.) uložil uhradit žalobci náhradu dle § 137 o.s.ř. ve výši 16.023,75 Kč, sestávající z odměny advokáta za řízení o 2 nárocích (2x6.200,- Kč) podle vyhl. č. 484/2000 Sb., § 8 písm. b/, § 17 odst. 1, dále z náhrady za 3 úkony po 75,- Kč dle advokátního tarifu (vyhl. č. 177/1996 Sb., § 13 odst. 3), to vše se zvýšením o DPH, dále z náhrady soudního poplatku 1.000,- Kč. O nákladech odvolacího řízení bylo rozhodnuto dle zcela shodných zásad, rovněž podle § 224 odst. 1, § 137, § 142 odst. 1 o.s.ř., § 150 o.s.ř., a v tomto řízení neúspěšnému prvnímu žalovanému byla uložena povinnost tyto náklady v částce 7.735,- Kč, sestávající z poloviny odměny 2x6.200,- Kč, jak odpovídá vyhl. č. 484/2000 Sb., § 8, § 17 odst. 1, § 18 odst. 1, a z paušální náhrady 300,- Kč dle advokátního tarifu (vyhl. č. 177/1996 Sb.) se zvýšením o DPH žalobci uhradit, ve vztahu žalobce a druhého žalovaného bylo rozhodnuto ze shodnýchdůvodů, jak o nich výše, o nepřiznání náhrady těchto nákladů.
54
